Đặc điểm của hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị, công nghệ và thi công xây dựng công trình (EPC) - nhìn từ góc độ pháp lý

Hợp đồng EPC nhìn từ góc độ pháp lý có nhiều điểm khác biệt so với hợp đồng xây dựng truyền thống. Chính vì vậy, việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng này cũng đặt ra những yêu cầu riêng, đặc biệt là các quy định liên quan đến quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong giao kết, quản lý và thực hiện hợp đồng EPC; nhằm phát huy được những ưu thế của mô hình hợp đồng này trong việc triển khai thực hiện dự án đầu tư xây dựng.

ĐẶC ĐIỂM CỦA HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ - CUNG CẤP THIẾT BỊ, CÔNG NGHỆ VÀ THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH (EPC) NHÌN TỪ GĨC ĐỘ PHÁP LÝ ĐẶNG HỒNG MAI* Hợp đồng EPC nhìn từ góc độ pháp lý có nhiều điểm khác biệt so với hợp đồng xây dựng truyền thống Chính vậy, việc điều chỉnh pháp luật quan hệ hợp đồng đặt yêu cầu riêng, đặc biệt quy định liên quan đến quyền, nghĩa vụ trách nhiệm bên giao kết, quản lý thực hợp đồng EPC; nhằm phát huy ưu mơ hình hợp đồng việc triển khai thực dự án đầu tư xây dựng Từ khoá: Hợp đồng EPC, đặc điểm pháp lý, quy định pháp luật Ngày nhận bài: 20/9/2020; Biên tập xong: 22/9/2020; Duyệt đăng: 22/9/2020 From legal perspective, Engineering - Procurement - Construction (EPC) Contract is different from traditional ones Therefore, legal adjustment for this contractual relationship also sets its own requirements, especially the provisions related to parties’ rights, obligations and responsibilities in contract management and performance to bring into play the advantages of this contract in the implementation of construction investment projects Keywords: EPC contract, legal characteristics, legal regulations E PC chữ viết tắt cụm từ tiếng Anh: Engineering Procurement - Construction (Thiết kế - Cung cấp thiết bị công nghệ Thi công xây dựng) Khái niệm hiểu gói thầu, hợp đồng, nhà thầu giao thực ba nội dung công việc: Tư vấn thiết kế, cung cấp thiết bị, công nghệ thi công xây dựng công trình EPC hình thức cụ thể phương thức thực dự án mới: Giao cho nhà thầu vừa thiết kế, vừa thi công xây dựng (được gọi phương thức Thiết kế - Xây dựng, tiếng Anh Design - Build); khác với phương thức thực dự án truyền thống: Chủ đầu tư thiết kế xong lựa chọn nhà thầu thi công (được gọi phương thức Thiết kế - Đấu thầu - Xây dựng, tiếng Anh Số chuyên đề 03 - 2020 Design - Bid - Build) Việc thực dự án theo mơ hình EPC đem lại nhiều lợi ích cho chủ đầu tư tập trung đầu mối chịu trách nhiệm thực dự án; kiểm soát chi phí tiến độ thực dự án tốt hơn, giúp cho việc cung cấp tài dễ dàng hơn; tốc độ hoàn thành dự án nhanh tăng hiệu thực dự án Thuật ngữ EPC có nguồn gốc từ hợp đồng xây dựng tồ nhà tổ hợp cơng nghiệp ngành cơng nghiệp dầu khí Mỹ1 Hiện tại, thuật ngữ sử dụng phạm vi quốc tế Tuy nhiên, chưa có định nghĩa thức Thạc sĩ, Giảng viên Trường Đại học Xây dựng * Joseph A.Huse, Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts, p.5, Sweet and Maxwell, 2002 1  Khoa học Kiểm sát 109 ĐẶC ĐIỂM CỦA HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ - CUNG CẤP THIẾT BỊ, thừa nhận hợp đồng EPC Theo cách hiểu thông thường, hợp đồng EPC loại hợp đồng mà nhà thầu coi tổng thầu chịu trách nhiệm thiết kế (Engineering), cung cấp thiết bị công nghệ (Procurement) thi cơng xây dựng cơng trình (Construction) tổ hợp nhà thầu Với hợp đồng EPC, tổng thầu chịu trách nhiệm hoàn thành dự án chủ đầu tư cần ”nhận chìa khố” để bắt đầu sử dụng cơng trình Vì thế, nhiều trường hợp, hợp đồng EPC gọi hợp đồng Chìa khố trao tay (Turnkey) Việc sử dụng hợp đồng EPC/Turnkey dự án xây dựng nay, đặc biệt dự án hạ tầng, trở thành phổ biến với chủ đầu tư định chế tài Theo thống kê, Mỹ, việc sử dụng hợp đồng EPC/Turnkey cho dự án xây dựng tăng từ 18 tỷ USD (giữa năm 80) lên 69 tỷ USD (giữa năm 90) chiếm khoảng 25% ngành công nghiệp xây dựng Mỹ2 định hợp đồng xây dựng – Chương 12: Hợp đồng cho dự án xây dựng, bao gồm 18 Điều (từ Điều 269 đến Điều 287) Trong đó, có nêu định nghĩa hợp đồng xây dựng; yêu cầu hình thức giao kết hợp đồng xây dựng văn bản; yêu cầu quy trình lựa chọn nhà thầu phải công khai, công minh bạch; quy định nội dung hợp đồng; quy định giám sát hợp đồng quyền giám sát hợp đồng chủ đầu tư; quy định trách nhiệm vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, khơng có phân loại rõ ràng loại hợp đồng xây dựng cụ thể hai đạo luật Quan hệ hợp đồng EPC điều chỉnh cụ thể thông qua mẫu hợp đồng Bộ ban hành, hiểu hợp đồng mà nhà thầu đảm nhiệm công việc thiết kế, mua sắm, xây dựng chạy thử theo thoả thuận hợp đồng chịu trách nhiệm chất lượng, an toàn, thời hạn chi phí dự án Hợp đồng chìa khoá trao tay dạng mở rộng EPC Ở Trung Hợp đồng EPC dạng hợp đồng Quốc, EPC/Turnkey chủ yếu sử ghi nhận phổ biến quy định dụng dự án dầu khí4 pháp luật nhiều quốc gia Tại Trung Ở Ấn Độ, hợp đồng xây dựng Quốc, quan hệ hợp đồng xây dựng nói chung quan hệ hợp đồng EPC nói riêng loại hợp đồng khác phải tuân thủ quy điều chỉnh trực tiếp Luật Xây định Luật Hợp đồng (Indian Contract dựng (ban hành ngày 01/11/1997) Luật Act ban hành năm 1872) mà khơng có quy Hợp đồng Trung Quốc (ban hành định riêng dành cho hợp đồng xây dựng ngày 01/10/1993)3 Luật Hợp đồng Luật ban hành chủ yếu dựa Trung Quốc dành chương riêng quy hệ thống thông luật Anh Trong Bản ”Mẫu thoả thuận Thiết kế - Cung cấp thiết Joseph A.Huse, Sđd   Construction Law of The People’s Republic of China, 1997, Chapter III – Letting and Undertaking a Contract for a Construction Project, Article 15-29; Contract Law of The People’s Republic of China, 1993, Chapter XVI – Contracts for Construction Projects, Article 269-287 110 Khoa học Kiểm sát   K.W Chau Isabelle Y.S Chan, Weisheng Lu Chris Webster, Proceedings of the 21st International Symposium on Advance of Construction Management and Real Estate, p 1366, 120.2.1, Springer, 2018   ICLG.com, India: Construction and Engineering Law 2019, 1.4 Số chuyên đề 03 - 2020 ĐẶNG HỒNG MAI bị cơng nghệ - Thi cơng xây dựng” Chính phủ Ấn Độ năm 2017, phần tổng quan nhận định rằng, dự án đầu tư công xây dựng sở hạ tầng Ấn Độ cần phải tiếp nhận mơ hình hợp đồng hợp đồng EPC để có đảm bảo chắn tiến độ chi phí dự án Và hình thức giá mẫu hợp đồng quy định giá trọn gói6 Tại Nhật Bản, quan hệ hợp đồng xây dựng điều chỉnh quy định Bộ luật dân (Civil Code ban hành năm 1896 sửa đổi bổ sung năm 2006) Luật Kinh doanh xây dựng (Construction Business Act ban hành năm 1949 sửa đổi bổ sung năm 2008) Theo quy định Nhật Bản, việc đầu tư sở hạ tầng nhà máy điện chủ yếu dựa hình thức đối tác cơng tư Các nhà tài trợ dự án yêu cầu hợp đồng xây dựng với ngày hoàn thành xác định chi phí trọn gói Để thoả mãn u cầu này, thoả thuận hợp đồng thường thiết lập hình thức EPC/Turnkey7 Ở Anh, Luật Tái thiết Xây dựng (Housing Grants, Construction and Regeneration Act) ban hành năm 1996 sửa đổi bổ sung vào 10/2011 khung pháp lý áp dụng cho tất hợp đồng xây dựng8 Trong đó, hợp đồng EPC/ Turnkey dạng hợp đồng doanh nghiệp dự án sử dụng phổ biến dự án PPP thuộc lĩnh vực hoá   Government of India, Engineering – Procurement and Construction of Civil Works, Model Agreement, 2018 7  Julio Cesar Bueno, The Projects and Construction Review, Law Business Research Ltd, p.134, 2019   ICLG, The International Comparative Legal Guide to: Construciton and Engineering Law 2018, 5th edition, p.49 Số chuyên đề 03 - 2020 dầu, khai thác mỏ điện Theo đó, nhà thầu thuê doanh nghiệp dự án có trách nhiệm thực toàn dự án sở chìa khố trao tay Tức nhà thầu phải quản lý tồn cơng việc thiết kế, mua sắm, thi công xây dựng, bao gồm việc quản lý thực nhà thầu phụ9 Ở Việt Nam nay, hình thành khung pháp lý điều chỉnh hoạt động xây dựng nói chung, có quan hệ hợp đồng xây dựng, thông qua hệ thống văn quy phạm pháp luật chuyên ngành Luật Xây dựng văn hướng dẫn thi hành Luật Xây dựng Theo đó, hợp đồng xây dựng hiểu hợp đồng dân được  thỏa thuận  văn bên giao thầu bên nhận thầu để thực phần hay tồn cơng việc hoạt động đầu tư xây dựng10 Về hợp đồng EPC, Nghị định số 37/2015/ NĐ-CP ngày 22/4/2015 Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng quy định: Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ thi cơng xây dựng cơng trình (tiếng Anh Engineering - Procurement – Construction, viết tắt EPC) hợp đồng để thực công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ đến thi cơng xây dựng cơng trình, hạng mục cơng trình; hợp đồng tổng thầu EPC hợp đồng thiết kế cung cấp thiết bị công nghệ thi công xây dựng tất cơng trình dự án đầu tư xây dựng11   Julio Cesar Bueno, tlđd, P.231 Xem Điều 138 – Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 11  Xem điểm g, khoản 1, Điều Nghị định 37/2015/ NĐ-CP ngày 22/4/2015 Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng 10 Khoa học Kiểm sát 111 ĐẶC ĐIỂM CỦA HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ - CUNG CẤP THIẾT BỊ, Nhìn từ góc độ pháp lý, hợp đồng EPC sẻ rủi ro cách “cân bằng” có đặc điểm để nhận diện là: bên tham gia hợp đồng hợp đồng Thứ nhất, tính chất, hợp đồng EPC xây dựng truyền thống, hợp dạng hợp đồng hỗn hợp vừa thiết đồng EPC trọn gói, cán cân rủi ro kế, vừa thi công mua sắm Đặc điểm trách nhiệm bị nghiêng phía tổng thầu hợp đồng EPC xuất phát từ đối EPC Có thể nói, với hợp đồng EPC tượng hợp đồng EPC hoàn toàn khác trọn gói, gần tất rủi ro việc biệt so với hợp đồng xây dựng truyền thực dự án chuyển sang cho thống Nếu hợp đồng xây tổng thầu EPC Chủ đầu tư dự án EPC dựng truyền thống, đối tượng hợp sẵn sàng chi trả nhiều để có đồng loại hoạt động/một sản đảm bảo chắn từ phía tổng thầu phẩm xây dựng riêng biệt tương ứng với EPC việc nhận cơng trình đáp loại cơng việc trình xây ứng yêu cầu đặt dựng cơng trình (Ví dụ hợp đồng hợp đồng với giới hạn thời gian tư vấn thiết kế, hợp đồng thi cơng xây chi phí thực dự kiến Thơng thường, dựng) hợp đồng EPC, đối hợp đồng Thiết kế - Xây dựng nói tượng hợp đồng tồn q trình tạo lập nên cơng trình xây dựng; bắt đầu chung EPC nói riêng, giá hợp đồng từ khâu thiết kế, khâu mua sắm xác định cố định vào thời điểm trang thiết bị, công nghệ, thi công xây không muộn giai đoạn việc dựng lắp đặt vận hành cơng trình Do thiết kế - mà phạm vi cơng việc đó, có tính chất hợp đồng cung ứng xác định12 dịch vụ hợp đồng mua bán Tính chất trách nhiệm tổng thầu hợp đồng EPC Giới nghiên cứu quốc tế hợp đồng EPC phải hoàn thành gọi hợp đồng EPC dạng hợp đồng cơng trình đáp ứng yêu cầu chủ đầu hỗn hợp (Mix contract) tư đề hợp đồng (Fitness for Thứ hai, hợp đồng EPC loại hợp đồng purpose) Với hợp đồng EPC/Turnkey, mang nội dung kỹ thuật chuyên ngành trách nhiệm thiết kế thi công rõ rệt Chính vậy, quan hệ hợp đồng tổng thầu đảm nhiệm với EPC, việc chịu điều chỉnh chuẩn mực thực (Standard of quy định pháp luật chung Bộ luật dân performance) khắt khe Chuẩn mực sự, Luật thương mại ; chịu điều thực áp dụng quy chỉnh quan trọng hệ thống quy định hợp đồng, trường định pháp luật chuyên ngành Luật hợp thiếu điều khoản quy định Xây dựng văn hướng dẫn thi cụ thể, áp dụng theo luật tương hành; quy định pháp luật có ứng Theo Điều kiện hợp đồng cho liên quan khác, đặc biệt Luật Đấu thầu dự án EPC/Turnkey Hiệp hội quốc tế Thứ ba, đặc điểm quan trọng   Julio Cesar Bueno, The Projects and Construction tính chất trách nhiệm bên Review, 6th edition, p.41, Law Business Research, hợp đồng EPC Khác với nguyên tắc chia July 2016 112 Khoa học Kiểm sát Số chuyên đề 03 - 2020 ĐẶNG HOÀNG MAI kỹ sư tư vấn (FIDIC), tiêu chuẩn “sự phù hợp với mục đích” (“fitness for purpose”) Theo luật án lệ Anh, tổng thầu EPC/Turnkey có trách nhiệm pháp lý nghiêm ngặt phải bàn giao cơng trình phù hợp với mục đích đặt hợp đồng13 Chính vậy, ký kết hợp đồng EPC, vấn đề cốt lõi tổng thầu EPC phải xác định đánh giá rủi ro, mặt kỹ thuật pháp lý dự án để nhận trách nhiệm mức độ cao “fitness for purpose” với chủ đầu tư Trong nghiên cứu mình, nhóm tác giả đúc kết bốn nhân tố cho thành công dự án EPC, tổng thầu EPC phải hiểu rõ giới hạn trách nhiệm rủi ro mà phải gánh chịu14 Việc tổng thầu EPC khơng nhận thức, đánh giá cách xác, rõ ràng rủi ro dự án cụ thể mà ký vào hợp đồng rủi ro lớn cho thành công dự án Howard M Steinberg – tác giả sách “kinh điển” EPC – Understanding and Negotiating EPC Contracts khẳng định: Khơng dự án xây dựng thành công thiếu hiểu biết rõ ràng rủi ro có liên quan phân bổ mặt thực tế pháp lý rủi ro 15 Về phía chủ đầu tư, so với hợp đồng xây dựng truyền thống, trách nhiệm chủ đầu tư việc thực hợp đồng giảm xuống cách đáng kể Về bản, trách nhiệm quan trọng hàng đầu chủ đầu tư kiểm tra, giám sát hoạt động tổng thầu EPC trình thực dự án; mặt đảm bảo kiểm soát trình thực hợp đồng nhà thầu mặt khác lại không can thiệp trực tiếp vào trình hợp đồng xây dựng truyền thống Chủ đầu tư đặt bút ký vào hợp đồng EPC cần phải hiểu rõ ràng rằng, can thiệp vào trình thực dự án nhà thầu với cách thức hợp đồng xây dựng truyền thống, phải trả giá việc làm chậm tiến độ, gia tăng chi phí dự án, tức làm ”tê liệt” mạnh EPC việc thực dự án Theo tác giả Howard M.Steinberg, điểm yếu hợp đồng EPC, khơng chủ đầu tư khơng can thiệp nhiều vào trình thực hợp đồng tổng thầu16 Với tính chất trách nhiệm bên đòi hỏi quy định pháp luật hợp đồng EPC mặt cần phải đủ chặt chẽ bao quát để kiểm soát, ràng buộc trách nhiệm cuối nhà 13 Joseph A.Huse, Understanding and Negotiating thầu hoàn thành dự án đáp ứng yêu Turnkey and EPC Contracts, p.19, Sweet and Maxwell, cầu chủ đầu tư; mặt khác lại 2002 phải đủ độ thơng thống, linh hoạt để Jan Picha, Ales Tomek, Harry Lowitt, Application EPC contract in international power projects, Procedia Engineering 123 (2015) 397-404, Crative Construction Conference 2015 14  Số chuyên đề 03 - 2020 Howard M.Steinberg, Understanding and Negotiating EPC Contracts, Volume 1: The Project Sponsor’s Perspective, p 48, Routledge, 2017 15, 16 Khoa học Kiểm sát 113 ĐẶC ĐIỂM CỦA HỢP ĐỒNG THIẾT KẾ - CUNG CẤP THIẾT BỊ, nhà thầu thực trách nhiệm mà khơng bị can thiệp, kiểm sốt q nhiều chủ đầu tư hợp đồng xây dựng truyền thống Đồng thời, với tính chất trách nhiệm thấy yêu cầu việc trao đổi thông tin thường xuyên, xử lý thông tin kịp thời bên nhằm hạn chế đến mức tối đa khả phát sinh xung đột, tranh chấp đặt cao so với hợp đồng xây dựng truyền thống Vì với hợp đồng EPC, chủ đầu tư khơng cịn trực tiếp kiểm sốt chứng nhận hoạt động nhà thầu nên để trì kiểm sốt chủ đầu tư dự án mà không can thiệp trực tiếp vào hoạt động nhà thầu cách tốt quy định trách nhiệm trao đổi, xử lý thông tin kịp thời bên có liên quan trình thực hợp đồng trách nhiệm pháp lý quan trọng bên xuyên suốt trình thực hợp đồng Tóm lại, đặc điểm hợp đồng EPC nhìn từ góc độ pháp lý đặt yêu cầu điều chỉnh pháp luật quan hệ hợp đồng EPC vận dụng mơ hình hợp đồng triển khai thực dự án đầu tư xây dựng như: Cũng từ tính chất trách nhiệm bên hợp đồng EPC/Turnkey mà FIDIC đưa khuyến nghị trường hợp khơng thích hợp để áp dụng mơ hình hợp đồng này17 Ba là, cần thiết lập quy chế pháp lý đồng điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC Vì việc thực dự án theo mơ hình EPC địi hỏi điều chỉnh pháp luật hồn tồn khác biệt so với mơ hình hợp đồng xây dựng truyền thống, đặc biệt quy định liên quan đến quyền, nghĩa vụ trách nhiệm bên việc giao kết, quản lý thực hợp đồng EPC./ Xem FIDIC, Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, First Editon 1999, Introductory Note to First Editon Mẫu hợp đồng EPC/Turnkey không phù hợp để áp dụng trường hợp: 17 + Nếu đủ thời gian thơng tin để nhà dự thầu nghiên cứu kiểm tra “Các yêu cầu chủ đầu tư” để họ thực công việc thiết kế, nghiên cứu đánh giá rủi ro lập dự toán giá chào giai đoạn chuẩn bị hồ sơ chào thầu EPC + Nếu cơng trình bao gồm công việc đáng kể mặt đất công việc khu vực khác mà nhà dự thầu kiểm tra 114 Khoa học Kiểm sát Một là, cần xác định ranh giới rõ ràng phạm vi điều chỉnh luật khác điều chỉnh quan hệ hợp đồng EPC, tránh chồng chéo, khơng thống gây khó khăn cho bên áp dụng mơ hình hợp đồng Hai là, cần định rõ phạm vi áp dụng hợp đồng EPC phù hợp với khuyến nghị FIDIC điều kiện thực tế dự án Mặc dù, việc thực dự án theo mô hình EPC mang lại nhiều lợi ích cho chủ đầu tư để tận dụng ưu EPC địi hỏi dự án phải đáp ứng điều kiện phù hợp để áp dụng + Nếu chủ đầu tư dự định giám sát chặt chẽ kiểm sốt cơng việc nhà thầu, thẩm tra, phê duyệt hầu hết vẽ thiết kế thi công + Nếu giá trị đợt toán thời gian thực hợp đồng cần phải người có thẩm quyền bên trung gian xác định.   Số chuyên đề 03 - 2020 ... đặt dựng cơng trình (Ví dụ hợp đồng hợp đồng với giới hạn thời gian tư vấn thi? ??t kế, hợp đồng thi cơng xây chi phí thực dự kiến Thơng thường, dựng) hợp đồng EPC, đối hợp đồng Thi? ??t kế - Xây dựng. .. hoạt động đầu tư xây dựng1 0 Về hợp đồng EPC, Nghị định số 37/2015/ NĐ-CP ngày 22/4/2015 Chính phủ quy định chi tiết hợp đồng xây dựng quy định: Hợp đồng thi? ??t kế - cung cấp thi? ??t bị công nghệ thi. .. trình; hợp đồng tổng thầu EPC hợp đồng thi? ??t kế cung cấp thi? ??t bị công nghệ thi công xây dựng tất cơng trình dự án đầu tư xây dựng1 1   Julio Cesar Bueno, tlđd, P.231 Xem Điều 138 – Luật Xây dựng