Sáp nhập và mua lại doanh nghiệp theo pháp luật việt nam thực trang và phương hướng hoàn thiện

1 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH ĐÀO TRỌNG NHÂN SÁP NHẬP VÀ MUA LẠI DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM - THỰC TRẠNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số: 603850 Người hướng dẫn khoa học: PGS TS Nguyễn Như Phát TP HỒ CHÍ MINH - 2009 L ỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan luận văn cơng trình nghiên cứu cá nhân tơi, khơng chép cơng trình nghiên cứu khoa học khác Các số liệu trung thực, tham khảo trích dẫn đầy đủ Tác giả luận văn Đào Trọng Nhân DANH MỤC VIẾT TẮT 1.M&A : Sáp nhập mua lại doanh nghiệp (Mergers and Acquisitions) 2.FDI : Đầu tư trực tiếp nước (Foreign Direct Investment) 3.WTO: Tổ chức Thương mại giới (World Trade Organization) 4.BCC : Hợp đồng hợp tác kinh doanh (Business Cooperation Contract) 5.BOT : Xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (Build Operate Transfer) 6.BTO : Xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (Build Transfer Operate) 7.BT : Xây dựng - chuyển giao (Build Transfer) 8.ĐTNN : Đầu tư nước 9.P/E : Hệ số thị giá cổ phiếu/thu nhập (Price/Earning Ratio) 10.FTC : Đạo luật ủy ban Thương mại liên bang 11.HSR : Luật chống độc quyền Hart-ScottRodino 12.SNG : Cộng đồng quốc gia độc lập 13.BKA : Cục ten Đức MỤC LỤC Trang PHẦN MỞ ĐẦU CHƯƠNG :NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ SÁP NHẬP, MUA LẠI DOANH NGHIỆP 1.1 Khái niệm, chất ý nghĩa sáp nhập, mua lại doanh nghiệp 1.1.1 Khái niệm, chất sáp nhập, mua lại doanh nghiệp 1.1.2 Ý nghĩa sáp nhập, mua lại doanh nghiệp 14 1.2 Giao dịch sáp nhập, mua lại vấn đề pháp lý giao dịch sáp nhập, mua lại doanh nghiệp 18 1.3 Khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam 27 1.3.1 Tổng quan khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại 27 1.3.2 Một số vấn đề bất cập khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp 33 CHƯƠNG THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ SÁP NHẬP, MUA LẠI VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH SÁP NHẬP, MUA LẠI Ở VIỆT NAM 45 2.1 Thực trạng M&A thực trạng áp dụng pháp luật sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam 45 2.1.1 Tổng quan thực trạng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt nam 45 2.1.2 Thực trạng áp dụng pháp luật sáp nhập, mua lại doanh nghiệp 50 2.2 Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật sáp nhập, mua lại doanh nghiệp nước giới 60 2.2.1 Kinh nghiệm điều chỉnh sáp nhập, mua lại Hoa Kỳ 62 2.2.2 Kinh nghiệm điều chỉnh sáp nhập, mua lại Pháp Liên minh châu Âu 64 2.2.3 Kinh nghiệm điều chỉnh sáp nhập, mua lại Liên bang Nga nước Cộng đồng quốc gia độc lập (SNG) 69 2.3 Đề xuất hoàn thiện pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam 72 KẾT LUẬN 76 TÀI LIỆU THAM KHẢO PHẦN MỞ ĐẦU Lý chọn đề tài Các vụ sáp nhập mua lại doanh nghiệp (thuật ngữ tiếng Anh tương ứng mergers and acquisitions – viết tắt M&A) Việt Nam năm 2007 tăng nhanh khu vực châu Á Thái Bình Dương với 113 vụ, tổng giá trị 1,753 tỉ đô la Mỹ Theo Báo cáo Công ty Pricewaterhouse Coopers (PwC), tổng số giao dịch M&A năm 2008 Việt Nam 146 thương vụ, nhiều 26% so với năm 20071 M&A đường ngắn để hút vốn nước nâng cao chất lượng đầu tư nước ngoài, mở rộng quy mô doanh nghiệp Việt Nam Vốn đầu tư trực tiếp nước (FDI) thị trường M&A có mối quan hệ biện chứng Việc “hút” lượng FDI nhiều hay phụ thuộc khơng nhỏ vào việc thiết lập, vận hành phát triển thị trường M&A Ngược lại, thị trường M&A “bà đỡ” cho FDI xâm nhập nhanh vào thị trường Một hành lang pháp lý làm sở cho việc thực giao dịch M&A Việt Nam, hạn chế tập trung kinh tế (trái phép) trình xây dựng hồn thiện Thị trường M&A Việt Nam sơi động chun nghiệp quy định liên quan đến hoạt động M&A xây dựng rõ ràng đầy đủ, đặc biệt quy định tỷ lệ góp vốn nhà đầu tư nước lĩnh vực cụ thể Việc nghiên cứu, đề xuất giải pháp phát triển hoạt động M&A đặc biệt giải pháp tăng cường quản lý nhà nước, góp phần tạo kênh thu hút đầu tư nước quan trọng Việt Nam nước có kinh tế chuyển đổi với tốc độ tăng trưởng GDP liên tục trung bình 7,5%/năm Dự tính đến năm 2010, Việt Nam có 500.000 doanh nghiệp, 90% doanh nghiệp vừa nhỏ nên chắn trình cạnh tranh vốn, lao động, thị thường, khoa học công nghệ diễn mạnh mẽ Theo ý kiến Ông Nguyễn Hữu Thắng - Cục trưởng Cục đầu tư nước ngồi, Bộ Kế hoạch Đầu tư, có khoảng 30- 50% số doanh nghiệp kể có khả phải đóng cửa thực http://vneconomy.vn/Print.aspx?NewsID=20090121110334254 M&A 5-6 năm tới2 Điều hoàn toàn phù hợp với quy luật khách quan kinh tế thị trường Hoạt động M&A diễn mạnh mẽ doanh nghiệp thực M&A gặp nhiều khó khăn quy định pháp luật liên quan điều chỉnh M&A cịn thiếu có lại nằm rải rác văn pháp luật Bộ luật Dân năm 2005, Luật doanh nghiệp năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005, Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật chứng khoán năm 2006…đồng thời nằm văn pháp luật thuộc lĩnh vực chuyên ngành (tài chính, thuế, ngân hàng, bảo hiểm, đất đai, bất động sản, bưu viễn thơng…) Hiện nay, quy định pháp luật M&A chủ yếu xác lập mặt hình thức hoạt động M&A mà chưa có quy định cụ thể, chi tiết nội dung M&A như: định giá doanh nghiệp, vấn đề tài chính, cổ phần, cổ phiếu, phương án sử dụng lao động, thuế, phí…của doanh nghiệp trước, sau M&A Do vậy, việc xây dựng hồn thiện khung pháp lý M&A khơng tạo điều kiện để xác lập giao dịch, địa vị pháp lý bên, hậu pháp lý sau giao dịch mà giúp quan quản lý nhà nước thực việc quản lý, kiểm soát tốt hoạt động diễn lĩnh vực Hoạt động M&A ngày phát triển quy mơ, hình thức tính chất dẫn đến quan hệ hoạt động M&A ngày phức tạp đa dạng, đòi hỏi sách, pháp luật M&A phải khơng ngừng hồn thiện Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Việt Nam thành viên WTO, để thu hút đầu tư nước quy định pháp luật M&A cần xây dựng phù hợp với quy định pháp luật tập quán quốc tế Vì lý kể trên, tác giả chọn “Sáp nhập mua lại doanh nghiệp Việt Nam - Thực trạng giải pháp hoàn thiện” làm đề tài cho luận văn Cao học Luật Tình hình nghiên cứu đề tài Sáp nhập mua lại doanh nghiệp vấn đề mẻ mang tính cấp thiết cao Việt Nam chưa có cơng trình nghiên cứu cách có hệ thống chuyên sâu đề tài Hiện tại, M&A có số http://www.sanduan.vn/help.php?self=detail&id=40 viết đăng báo, tạp chí kinh tế, đầu tư Thời báo kinh tế Sài Gòn, Nhịp cầu đầu tư,Thời báo kinh tế Việt Nam, Đầu tư chứng khoán Bài viết ThS Lưu Minh Đức “Thâu tóm hợp nhìn từ khía cạnh quản trị cơng ty: Lý luận, kinh nghiệm quốc tế thực tiễn Việt Nam” đăng Tạp chí Quản lý kinh tế (Số 7+8, 2008); Báo cáo đề dẫn Hội thảo “Về hình thức đầu tư quy định Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư”do Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương, Bộ Kế hoạch đầu tư tổ chức Vinh năm 2006, Báo cáo “Những kinh nghiệm quốc tế việc kiểm soát hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp hoạt động tập trung kinh tế” Hội thảo "Các vấn đề pháp lý thực tiễn tập trung kinh tế" Cục Quản lý Cạnh tranh, Bộ Thương mại tổ chức Hà Nội năm 2007 TS Phạm Trí Hùng…bước đầu đề cập số khía cạnh M&A chủ yếu tiếp cận khía cạnh lý luận pháp luật thực định mà chưa sâu vào thực tế áp dụng pháp luật Các tham luận Hội thảo M&A Việt Nam 2009: Kinh nghiệm hội Vụ Pháp chế, Bộ Kế hoạch Đầu tư tổ chức ngày 11/6/2009 Hà Nội cung cấp thông tin sơ lược vấn đề liên quan đến M&A kinh nghiệm thực M&A giới, thực tiễn Việt Nam, vấn đề liên quan đến yếu tố pháp lý thực M&A… Mục đích, đối tượng nghiên cứu phạm vi nghiên cứu Luận văn có đối tượng nghiên cứu mục đích nghiên cứu sau: - Nghiên cứu khái niệm, chất ý nghĩa hoạt động M&A Việt Nam nước giới - Nghiên cứu thực trạng pháp luật điều chỉnh, hình thức nội dung chủ yếu hoạt động M&A theo quy định pháp luật Việt Nam - Nghiên cứu thực trạng M&A, thực trạng áp dụng pháp luật điều chỉnh hoạt động M&A qua số giao dịch M&A cụ thể tiêu biểu - Đưa đánh giá thực trạng M&A, từ sở tham khảo kinh nghiệm nước giới mà đề xuất số kiến nghị hoàn thiện khung pháp lý điều chỉnh hoạt động M&A Trong phạm vi đề tài Luận văn mình, tác giả tập trung vào nghiên cứu hoạt động M&A góc độ hoạt động đầu tư trực tiếp, nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư tham gia điều hành, quản lý hoạt động doanh nghiệp Phương pháp nghiên cứu Trong trình nghiên cứu thực đề tài, tác giả sử dụng phương pháp vật biện chứng vật lịch sử; phương pháp phân tích tổng hợp (phân tích quy định pháp luật; phân tích việc áp dụng pháp luật thực tiễn); phương pháp so sánh luật (so sánh pháp luật quốc gia pháp luật số nước giới điều chỉnh sáp nhập, mua lại) Vì lĩnh vực đời sống pháp lý kinh tế Việt Nam nên luận văn quan tâm sử dụng nhiều phương pháp luật học so sánh để qua tìm hiểu kinh nghiệm học từ quốc gia giới Ý nghĩa khoa học thực tiễn luận văn Luận văn cơng trình nghiên cứu tiếp cận nghiên cứu M&A cách tổng thể khía cạnh văn pháp luật thực định đặc biệt khía cạnh thực tiễn áp dụng pháp luật Trong luận văn, thông qua tổng quan thực trạng số vụ M&A cụ thể tìm hiểu kinh nghiệm pháp luật nước giới tác giả rút đề xuất, kiến nghị để đóng góp cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Luận văn tài liệu tham khảo cho người quan tâm tìm hiểu M&A Việt Nam Kết cấu luận văn Luận văn gồm có Phần mở đầu, 02 chương Kết luận Trong Chương “Những vấn đề chung sáp nhập, mua lại doanh nghiệp”, tác giả trình bày khái niệm chất sáp nhập, mua lại doanh nghiệp; khảo sát văn pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp (trình bày vấn đề lý thuyết yêu cầu trình tự, thủ tục thực M&A nói chung theo pháp luật Việt Nam nói riêng), đưa đánh giá khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam Ở Chương “Thực trạng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đề xuất hoàn thiện khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam”, tác giả phân tích thực trạng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp theo pháp 10 luật Việt nam cách tổng quan thông qua số vụ M&A tiêu biểu; sở thực trạng tham khảo kinh nghiệm quốc tế điều chỉnh sáp nhập mua lại doanh nghiệp đưa số kiến nghị đề xuất cụ thể để hoàn thiện khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam 72 trung kinh tế: dự án tập trung kinh tế có hệ hạn chế cạnh tranh chấp nhận có đóng góp vào tiến kinh tế, kỹ thuật, công nghệ…hai dự án tập trung kinh tế không mang lại tác động tích cực để bù đắp cho hậu hạn chế cạnh tranh phải bị cấm thực Cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế theo Quy chế năm 1989 Liên minh châu Âu chế theo mơ hình Đức thuộc loại hệ thống pháp luật cạnh tranh thứ Điều Quy chế 139/2004 định nghĩa hoạt động tập trung kinh tế thuộc phạm vi điều chỉnh Quy chế hoạt động sáp nhập, hợp hình thức khác mà qua nhiều doanh nghiệp làm thay đổi lâu dài cấu quyền kiểm toàn toàn phần hay nhiều doanh nghiệp khác Một số hoạt động mua cổ phần tổ chức tín dụng, ngân hàng cơng ty bảo hiểm không thuộc phạm vi áp dụng Quy chế 139/2004 Việc mua lại tạm thời số cổ phần niêm yết thị trường chứng khoán (phải bán lại thời hạn năm kể từ ngày mua) không bị coi hoạt động tập trung kinh tế với điều kiện hoạt động thường xuyên tổ chức tài tổ chức tài khơng thực quyền bỏ phiếu phát sinh từ số cổ phần mà họ nắm giữ để xác định chiến lược cạnh tranh doanh nghiệp liên quan Nếu muốn áp dụng thủ tục thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế Liên minh châu Âu dự án tập trung kinh tế phải xác định dự án có quy mơ Cộng đồng Quy mô Cộng đồng dự án tập trung kinh tế đánh giá sở số tiêu chí định lượng doanh số ví dụ như: tổng doanh số phạm vi toàn cầu toàn doanh nghiệp tham gia dự án vượt tỷ euro, tổng doanh số phạm vi Cộng đồng hai doanh nghiệp liên quan vượt 250 triệu euro (đây gọi ngưỡng tối thiểu) Cũng giống quy định pháp luật Pháp, số tiêu chí khơng có tiêu chí liên quan đến thị phần Cách tính doanh số doanh nghiệp liên quan sử dụng tính doanh số đói với bên mua quyền kiểm sốt khơng sử dụng để tính doanh số bên bị mua quyền kiểm soát phần tài sản bị mua bên Đối với 73 ngân hàng công ty bảo hiểm, tiêu chí doanh số thay số giá trị khác thu nhập Uỷ ban châu Âu có thẩm quyền tuyệt dự án tập trung kinh tế doanh nghiệp có doanh số nhỏ mức doanh số sử dụng làm tiêu chí để xác định quy mơ Cộng đồng nêu trên, áp dụng chế kiểm soát cửa - cần thông báo lần, đến quan Uỷ ban châu Âu (dù dự án có liên quan đến nhiều quốc gia thành viên theo nguyên tắc phải xem xét nhiều quan quốc gia khác nhau) Trong hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, trì bảo vệ cạnh tranh yêu cầu quan trọng hàng đầu Đối với Liên minh châu Âu chí tiêu chí định việc có cho phép hay khơng cho phép thực dự án tập trung kinh tế Nếu hoạt động tập trung kinh tế không làm hạn chế cách đáng kể cạnh tranh thực tế thị trường, đặc biệt khơng tạo khơng củng cố vị trí thống lĩnh phải coi phù hợp Một dự án tập trung kinh tế kéo theo việc hình thành vị trí thống lĩnh coi phù hợp tất cho thấy vị trí thống lĩnh tạm thời nhanh chóng biến có đối thủ cạnh tranh lớn gia nhập thị trường43 Quan điểm giống với quan điểm chung Mỹ, theo khơng cần thiết phải xử lý doanh nghiệp chiếm vị trí thống lĩnh thị trường bị giành giật Có khác biệt tiêu chí “giảm sút đáng kể cạnh tranh” pháp luật Mỹ với tiêu chí “hạn chế đáng kể cạnh tranh” pháp luật Liên minh châu Âu Uỷ ban châu Âu soạn thảo Điều Quy chế 139/2004 theo hướng xích gần với tiêu chí Mỹ, theo thủ tục kiểm sốt không áp dụng dự án tập trung kinh tế tạo tăng cường vị trí thống lĩnh mà dự án gây cản trở đáng kể đến cạnh tranh Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế thủ tục tiền kiểm khơng mang tính chất hậu kiểm nên quan thực thủ tục kiểm sốt phải tính đến hành vi hạn chế cạnh tranh có nguy xảy Có quy định 43 Quyết định De Havilland, Công báo Liên minh châu Âu, Số L.334 ngày 2/12/1991, dẫn theo Chính sách thực tiễn pháp luật cạnh tranh Cộng hoà Pháp, tldd, tr.161 74 chứng ảnh hưởng dự án tập trung kinh tế cạnh tranh phải rõ ràng điều khó việc đánh giá ảnh hưởng dự án kinh tế mang tính dự báo Kiểm sốt tập trung kinh tế thực chất coi biện pháp có nội dung giới hạn quyền sở hữu mà giới hạn quyền sở hữu hợp pháp đáng chứng minh mức độ chắn nguy mà việc thực quyền sở hữu gây lợi ích cơng Cho đến tận thời điểm thông qua Quy chế 139/2004, Uỷ ban châu Âu khơng chấp nhận coi lợi ích kinh tế phép thực dự án tập trung kinh tế Thậm chí Uỷ ban cịn cho lợi ích kinh tế phát sinh từ vụ tập trung kinh tế làm tăng nguy tạo lập củng cố vị trí thống lĩnh thị trường Tuy nhiên cần thiết phải tính đến lợi ích kinh tế trở thành xu rõ rệt đến mức đòi hỏi phải theo hướng áp dụng thủ tục đánh giá tác động kinh tế phải đánh giá cách tích cực lợi ích kinh tế Uỷ ban châu Âu theo xu hướng quan quản lý cạnh tranh Mỹ Pháp, cân nhắc định lợi ích kinh tế hoạt động tập trung kinh tế mang lại với điều kiện lợi ích phải đáng kể kiểm chứng 2.2.3 Kinh nghiệm điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Liên bang Nga nước Cộng đồng quốc gia độc lập (SNG) Ở tất nước SNG, pháp luật cạnh tranh tạo hành lang pháp lý để kiểm soát chống độc quyền hoạt động có tính chất tập trung quyền lực kinh tế (hợp nhất, sáp nhập, mua lại quyền điều hành, hình thức theo chiều ngang, chiều dọc hay liên kết tập đồn) Ở số nước, việc hình thành công ty việc mua lại quyền sở hữu bị kiểm sốt Mục đích chủ yếu kiểm soát Nhà nước hành vi tập trung quyền lực kinh tế ngăn ngừa việc mua lại vị trí độc quyền tăng cường vị trí thống lĩnh, hạn chế hoạt động có tính chất độc quyền khác Hiện sách cạnh tranh trở thành trung tâm công cải cách kinh tế nước SNG Sự thay đổi chế độ nước đầu năm 1990 đòi hỏi Nhà nước không can thiệp sâu vào hoạt động 75 sản xuất phân phối phải thiết lập hành lang pháp lý thể chế thích hợp để thực chức kinh tế thị trường Chính phủ nước SNG có bước quan trọng để loại bỏ độc quyền kinh tế tập trung cao, mở rộng vai trò khu vực kinh tế tư nhân hoạt động kinh tế bảo đảm cạnh tranh thị trường Những nỗ lực góp phần thay đổi đời sống kinh tế nước theo hướng tích cực Những quan thích hợp thành lập hầu SNG nhiều năm thực quản lý Nhà nước hành vi hạn chế kinh doanh cạnh tranh không lành mạnh Khi quy định cụ thể sáp nhập, phần lớn nước SNG thiết lập chế thơng báo trước hồn thành việc sáp nhập Nhưng việc thông báo có tính bắt buộc doanh nghiệp liên quan có (hoặc đạt được) quyền lực thị trường mức định Trong thời gian quy định, bên tham gia giao dịch phải thông báo trước việc sáp nhập cho quan chống độc quyền, nêu rõ tất thông tin cần thiết Các thơng tin phải cung cấp gồm hoạt động chủ yếu, khối lượng hàng hóa sản xuất bán hàng năm, thị phần bên, mục đích sáp nhập/ mua lại vấn đề tương tự Khơng có định cho phép sáp nhập quan chống độc quyền, doanh nghiệp hình thành không đăng ký pháp nhân cách thức (Kazakhstan, Liên bang Nga, Belarus, Grudia, Kyrgyzstan, Moldova) Các loại hoạt động phải thông báo sơ quy định khác luật chống độc quyền nước SNG Tiêu chí để xác định loại hoạt động thị phần tổng tài sản doanh nghiệp có liên quan (Tiêu chí tổng doanh thu hàng năm nhiều nước phát triển áp dụng chưa luật chống độc quyền nước SNG sử dụng lý khơng phải giao dịch đăng ký thức) Ở Liên bang Nga, doanh nghiệp tham gia sáp nhập phải thông báo trước việc sáp nhập cho Bộ Chống độc quyền tổng tài sản doanh nghiệp vượt mức pháp luật quy định số doanh nghiệp chiếm thị phần 35% Ở số nước bên tham gia 76 giao dịch phải thông báo trước cho quan chống độc quyền số doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh (hay vị trí độc quyền) (Grudia), tổng thị phần doanh nghiệp vượt 35% (Azerbaijan) Ở Belarus, dự thảo luật chống độc quyền quy định chế thông báo sơ việc mua 25% vốn doanh nghiệp khác Cơ quan chống độc quyền kết luận giao dịch thông báo thời hạn pháp luật quy định Cơ sở để khơng chấp thuận giao dịch thơng báo việc giao địch tạo đẩy mạnh vị trị thống lĩnh Ở Liên Bang Nga quan chống độc quyền khơng cho phép sáp nhập, hợp nhất, mua lại việc tạo tăng cường vị trí thống lĩnh doanh nghiệp liên quan và/hoặc hạn chế cạnh tranh, xem xét tài liệu đệ trình, thơng tin chủ yếu xác định khơng xác Ở Azerbaijan, việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bị coi bất hợp pháp hoạt động tạo đẩy mạnh vị trí thống lĩnh Ở Belarus, quan chống độc quyền có quyền không chấp thuận hành vi tập trung quyền lực kinh tế hành vi làm hạn chế cạnh tranh (Kyrgyzstan) tạo vị trí thống lĩnh Pháp luật chống độc quyền số nước (Liên bang Nga, Belarus) quy định giao dịch gây tác động tiêu cực cạnh tranh quan chống độc quyền chấp thuận giao dịch tác động tích cực giao dịch, tính đến khía cạnh kinh tế xã hội, lớn tác động tiêu cực Để làm trình định minh bạch, rõ ràng, hướng dẫn mang tính chất phương pháp luận ban hành sở đánh giá tác động tích cực tác động tiêu cực giao dịch Ở Kyrgyzstan giao dịch quan chống độc quyền cho phép thực (kể giao dịch gây tác động tiêu cực cho cạnh tranh) giao dịch đáp ứng phần đáng kể nhu cầu thị trường hàng hóa cải thiện chất lượng hàng hóa tăng khả cạnh tranh doanh nghiệp Luật chống độc quyền thường quy định trách nhiệm doanh 77 nghiệp thực hành vi vi phạm pháp luật Chẳng hạn, theo luật chống độc quyền Liên bang Nga, doanh nghiệp bị phạt tiền (có thể lên tới 000 lần mức lương tối thiểu) không thông báo giao dịch tập trung quyền lực kinh tế Trong số trường hợp, việc tập trung quyền lực kinh tế tạo hay đẩy mạnh vị trí thống lĩnh doanh nghiệp gây hạn chế cạnh tranh, theo yêu cầu quan chống độc quyền liên bang, người thực hoạt động phải tiến hành biện pháp cần thiết để khôi phục lại cạnh tranh Những giao dịch bị kết luận vi phạm thủ tục pháp luật quy định bị Tồ án coi vơ hiệu sở đề nghị quan chống độc quyền44 2.3 Đề xuất hoàn thiện pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam Trên sở xem xét khái niệm chất sáp nhập, mua lại; xem xét khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại thực trạng áp dụng pháp luật sáp nhập, mua lại sở tham khảo kinh nghiệm nước giới; số đề xuất cụ thể đưa phần luận văn, xin đưa số đề xuất nhằm hoàn thiện quy định M&A: Thứ nhất, cần quy định đầy đủ nội dung hoạt động sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Hoạt động M&A cần quy định cụ thể, chi tiết văn luật (dưới dạng luật sửa nhiều luật hoạt động M&A liên quan đến nhiều luật lĩnh vực khác nhau) Nghị định (tổng thể điều chỉnh chi tiết việc thực M&A Nghị định chuyên biệt điều chỉnh sáp nhập, mua lại lĩnh vực cụ thể) M&A loại hình giao dịch đặc thù, yêu cầu có khung pháp lý chặt chẽ, minh bạch để bảo đảm quyền lợi bên tham gia giao dịch Khung pháp lý tạo điều kiện để xác lập giao dịch, địa vị bên mua, bên bán, hậu pháp lý sau kết thúc giao dịch Thứ hai, khung pháp lý sáp nhập, mua lại cần xây dựng chuyên biệt, không dựa nhiều khung pháp lý dành cho cổ phần hóa, phát 44 Phạm Trí Hùng, Tlđd 78 hành niêm yết chứng khoán Hiện nay, quy định liên quan đến hoạt động M&A để xác lập giao dịch hình thành quy định Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh Tuy nhiên, quy định dừng lại việc xác lập mặt hình thức hoạt động M&A, vấn đề mặt nội dung cần phải quy định đầy đủ hoạt động M&A cịn có nhiều nội dung liên quan đến định giá doanh nghiệp, giải vấn đề tài chính, cổ phần, cổ phiếu, người lao động, thuế, phí doanh nghiệp trình sau M&A Trong văn sáp nhập, mua lại doanh nghiệp cần có quy định cụ thể, rõ ràng để tránh tình trạng quy định chồng chéo Thứ ba, cần quy định rõ hình thức thực sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Với cách hiểu “sáp nhập, mua lại” theo nghĩa rộng trên, văn pháp luật sáp nhập, mua lại doanh nghiệp cần có số quy định hình thức thực M&A sau: - Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thơng qua việc góp vốn điều lệ cơng ty trách nhiệm hữu hạn mua cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ công ty cổ phần - Mua lại phần vốn góp cổ phần phát hành thành viên cổ đông công ty Khơng giống hình thức góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp, hình thức đầu tư khơng làm tăng vốn điều lệ doanh nghiệp làm thay đổi cấu sở hữu vốn góp/cổ phần doanh nghiệp - Mua, bán doanh nghiệp áp dụng doanh nghiệp tư nhân theo quy định Luật Doanh nghiệp số doanh nghiệp nhà nước, phận doanh nghiệp nhà nước theo quy định pháp luật giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước - Sáp nhập doanh nghiệp hình thức kết hợp công ty loại (công ty bị sáp nhập) vào công ty khác (công ty nhận sáp nhập) sở chuyển toàn tài sản, quyền nghĩa vụ công ty bị sáp nhập vào công ty nhận sáp nhập Công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại, công ty nhận sáp nhập tồn kế thừa toàn tài sản, quyền nghĩa vụ 79 công ty bị sáp nhập - Hợp doanh nghiệp việc hai nhiều công ty loại (công ty bị hợp nhất) kết hợp thành công ty (công ty hợp nhất) Các công ty bị hợp chấm dứt tồn hình thành công ty sở kế thừa toàn tài sản, quyền nghĩa vụ công ty bị hợp - Chia, tách doanh nghiệp hình thức M&A đặc thù việc kiểm sốt doanh trách nhiệm hữu hạn nghiệp đạt thông qua việc làm giảm quy mô doanh nghiệp việc kiểm soát doanh nghiệp thực phần doanh nghiệp định Chủ thể hoạt động chia tách doanh nghiệp thành viên cổ đông công ty Chia, tách doanh nghiệp áp dụng loại hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần Trong số hình thức M&A nêu trên, hình thức góp vốn vào cơng ty mua vốn góp, cổ phần cơng ty hoạt động thường xuyên, phổ biến đa số doanh nghiệp thuộc loại hình cơng ty cổ phần Các hình thức M&A khác hình thức áp dụng với hoạt động đầu tư đặc thù Hình thức bán cơng ty nhà nước giảm dần theo lộ trình quy định, cơng ty nhà nước chuyển hết sang loại hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần hoạt động theo Luật Doanh nghiệp Mỗi hình thức M&A cần có quy định riêng pháp luật điều chỉnh Theo chúng tôi, Nghị định sáp nhập, mua lại doanh nghiệp có yếu tố nước ngồi cần có quy định cụ thể để trước thực hoạt động M&A nào, nhà đầu tư có để xác định mục đích đầu tư có đạt hay khơng cần phải thực đầu tư để pháp luật bảo vệ tốt quyền lợi ích Nghị định đưa tiêu chí giúp xác định xác loại giao dịch M&A doanh nghiệp dự định tiến hành loại giao dịch nào, là: (i) Sáp nhập, mua lại chủ yếu theo quy định pháp luật doanh nghiệp; (iii) Sáp nhập, mua lại hình thức đầu tư trực tiếp nước chủ yếu theo quy định pháp luật đầu tư; (iii) Sáp nhập, mua lại hình thức tập trung kinh tế chủ yếu 80 chịu điều chỉnh chủ yếu pháp luật cạnh tranh; (iv) Mua cổ phần chủ yếu theo quy định pháp luật chứng khoán; (v) Sáp nhập, mua lại doanh nghiệp nhằm mục đích phát triển thương hiệu chủ yếu chịu điều chỉnh pháp luật sở hữu trí tuệ…Việc xác định loại giao dịch M&A giúp cho bên xác định, nhận thức cụ thể loại giao dịch mà tiến hành; luật điều chỉnh chủ yếu giao dịch M&A; chế, quy trình tiến hành giao dịch; định hướng việc thiết lập điều khoản hợp đồng M&A; xác định nghĩa vụ thông tin, thông báo đến quan quản lý bên… 81 KẾT LUẬN Hoạt động M&A tác động đến kinh tế cách gián tiếp thông qua tác động vào hiệu sản xuất kinh doanh thay đổi quy mô cấu trúc tổ chức quản lý kinh doanh mang lại Đối với nước phát triển Việt Nam, M&A kênh tiềm để thu hút vốn đầu tư nước ngoài, công ty ngoại quốc muốn vượt qua rào cản thị trường để thâm nhập thị trường nội địa Cách thức thực M&A đa dạng nguyên tắc tuỳ nghi thường áp dụng phổ biến công ty hồn tồn thực M&A cách thuận tiện khung khổ pháp lý đất nước Có thể nói, Việt Nam có khung pháp lý đầy đủ đại cho hoạt động sáp nhập, mua lại Tuy nhiên, Chính phủ cần hoàn thiện định chế thể chế để thực tốt chức quản lý nhà nước cạnh tranh Làn sóng M&A Việt Nam có tốc độ tăng trưởng mạnh mẽ Các quy định pháp lý cần hoàn thiện để bám sát với yêu cầu thực tiễn./ 82 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO VĂN BẢN PHÁP LUẬT Bộ luật Dân số 33/2005/QH11 ngày 14/06/2005 Quốc hội thơng qua ngày 14/06/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2006 Bộ luật Lao động Quốc hội thông qua ngày 23/06/1994 sửa đổi bổ sung vào ngày 02/04/2002 ngày 29/11/2006 Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi h ành kể từ ngày 01/07/2006 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 Chính phủ đăng ký kinh doanh Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành số điều Luật Doanh nghiệp Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19/10/2006 Bộ Kế hoạch Đầu tư hướng dẫn số nội dung hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 Chính phủ đăng ký kinh doanh Cam kết Việt Nam gia nhập WTO Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 Quốc hội thơng qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2006 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật Đầu tư 10 Luật Doanh nghiệp Nhà nước số 14/2003/QH11 Quốc hội thông qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2004 11 Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/09/1999 sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 49/2002/NĐ-CP ngày 24/04/2002 Chính phủ giao, bán, khốn kinh doanh, cho th doanh nghiệp Nhà nước 12 Nghị định 109/2008/NĐ-CP ngàu 10/10/2008 Chính phủ bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước 13 Luật Chứng khoán số 70/2006/QH11 Quốc hội thơng qua ngày 29/06/2006, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2007 83 14 Nghị định số 14/2007/NĐ-CP ngày 19/01/2007 Chính phủ việc quy định chi tiết thi hành số điều Luật Chứng khoán 15 Luật Canh tranh số 27/2004/QH11 Quốc hội thơng qua ngày 03/12/2004, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2005 16 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 Chính phủ việc quy định chi tiết thi hành số điều Luật Cạnh tranh 17 Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30/09/2005 Chính phủ quy định xử lý vi phạm pháp luật lĩnh vực cạnh tranh 18 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/05/2003 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Bộ luật Lao động hợp đồng lao động 19 Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/09/2003 Bộ Lao động, Thương binh Xã hội hướng dẫn thi hành số điều Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/05/2003 Chính phủ hợp đồng lao động 20 Luật Sở hữu trí tuệ số 50/2005/QH11 Quốc hội thơng qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2006 21 Luật Chuyển giao công nghệ số 80/2006/QH11 Quốc hội thơng qua ngày 29/11/2006, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2007 22 Nghị định số 103/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật Sở hữu trí tuệ sở hữu công nghiệp 23 Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp số 60/2005/QH11 Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2006 (sắp thay Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp số 14/2008/QH11 ngày 03/06/2008, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2009) 24 Nghị định số 24/2007/NĐ-CP ngày 14/02/2007 Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp 25 Luật Đất đai số 13/2003/QH11 Quốc hội thông qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2004 84 26 Luật Kinh doanh bất động sản số 63/2006/QH11 Quốc hội thơng qua ngày 29/06/2006, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2007 27 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 Chính phủ thi hành Luật Đất đai 28 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 Chính phủ quy định bổ sung việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư Nhà nước thu hồi đất giải khiếu nại đất đai 29 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 Chính phủ quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản 30 Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 Ủy ban thường vụ Quốc hội thơng qua ngày 13/12/2005, có hiệu lực thi hành từ 01/06/2006 31 Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28/12/2006 Chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Ngoại hối 32 Thông tư số 03/2004/TT-NHNN ngày 25/05/2004 Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn quản lý ngoại hối việc góp vốn, mua cổ phần nhà đầu tư nước doanh nghiệp Việt Nam TÀI LIỆU NGHIÊN CỨU Tiếng Việt Báo cáo Ban Công tác việc Việt Nam gia nhập WTO Nguyễn Ngọc Bích (2008), Cách dễ thương hay cách dễ giận, Doanh nhân vấn đề quản trị doanh nghiệp, NXB Trẻ, tr.223-225 Cơ quan Phát triển Quốc tế Canada, Bộ Thương mại Việt Nam(2004), Các văn quy phạm pháp luật thương mại lành mạnh Hàn Quốc , Hà Nội Uỷ ban quốc gia hợp tác kinh tế quốc tế(2005), Chính sách thực tiễn pháp luật cạnh tranh Cộng hồ Pháp, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 103 Denzil Rankine, Peter Howson (2008), Mua bán doanh nghiệp - Những bước đường thành công, NXB Công an nhân dân, Hà Nội Nguyễn Thị Dung chủ biên (2008), Pháp luật hợp đồng thương mại đầu tư - Những vấn 85 đề pháp lý bản, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.278-281 Nguyễn Như Phát (2007), “Các khía cạnh pháp lý tập trung kinh tế vai trò quan quản lý cạnh tranh”,Tạp chí Khoa học pháp lý, (4) Lưu Minh Đức (2008), “Thâu tóm hợp nhìn từ khía cạnh quản trị cơng ty: Lý luận, kinh nghiệm quốc tế thực tiễn Việt Nam”, Tạp chí Quản lý kinh tế, (Số 7+8) Đặng Thế Đức (2008), Giao dịch M&A từ góc độ pháp lý, Tài liệu Hội thảo “M&A 2008: Nâng cao lực cho bên bán”, Tp Hồ Chí Minh, Tháng 10, 2008 Vụ Pháp chế Bộ kế hoạch đầu tư, Báo Đầu tư(2009), M&A Việt Nam 2009 – Kinh nghiệm hội, Tài liệu Hội thảo M&A, Hà Nội, 11/6/2009 Phan Huy Hồng , Nguyễn Thái Phúc (2008), “Về mối quan hệ cam kết với WTO, Luật Doanh nghiệp Nghị 71/2006/NQ-QH”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (Số 122) Phạm Trí Hùng (2006), Khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam, Báo cáo đề dẫn Hội thảo “Về hình thức đầu tư quy định Dự thảo Nghị định hướng dẫn thi 10 11 12 hành Luật Đầu tư”, Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương, Bộ Kế hoạch Đầu tư tổ chức TP Vinh, Nghệ An, 1-2/6/2006 13 Phạm Trí Hùng (2007), “Luật doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005 thị trường mua bán doanh nghiệp”, Tạp chí Nghề Luật, (Số 1) 14 Phạm Trí Hùng (2007), Những kinh nghiệm quốc tế việc kiểm soát hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp hoạt động tập trung kinh tế, Báo cáo Hội thảo: "Các vấn đề pháp lý thực tiễn tập trung kinh tế" Cục Quản lý Cạnh tranh, Bộ Thương mại, Hà Nội, 15/5/2007 15 Phạm Trí Hùng_đồng tác giả (2007), Kiểm soát tập trung kinh tế: Kinh nghiệm quốc tế thực tiễn Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội 16 Phạm Trí Hùng (2008), “Khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam”, Tạp chí Doanh nghiệp đầu tư nước ngồi, (Số Tháng 5) 17 Phạm Trí Hùng (2008), “Sáp nhập mua lại cơng ty chứng khốn”, Tạp chí Nhịp cầu đầu tư, (84) 18 Phạm Trí Hùng (2008), “Sáp nhập, mua lại ngân hàng công ty chứng khốn Việt Nam”, Tạp chí Doanh nghiệp đầu tư nước ngoài, (Số Tháng 6) 19 Ngân hàng Thế giới, Tổ chức Hợp tác phát triển kinh tế (2004),Khuôn khổ cho việc xây dựng thực thi Luật Chính sách cạnh tranh, Hà Nội 20 Nguyễn Thường Lạng, Nguyễn Thị Quỳnh Như (2008), “Một số vấn đề sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tình hình Việt Nam”, Tạp chí Ngân hàng, (15) 21 Lưu Quý Phương (2007), “Sáp nhập mua lại - tìm định nghĩa”, Đầu tư Chứng khốn, (45) 22 Cơ quan Phát triển Quốc tế Canada, Bộ Thương mại Việt Nam(2004), Luật Cạnh tranh Canada bình luận, Hà Nội 23 Wilbur M Yegge (2006), Hướng dẫn mua bán công ty, NXB Thống kê, Hà Nội 86 Tiếng Anh OECD(1998), A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy Andrew J Sherman, Milledge A Hart (2006), Mergers & Acquisitions From A to Z, Amacom Ann Saidman et al.(1999), Making Development Work: Legislative Reform for Institutional Transformation and Good Governance, Kluwer Law International, The Hage, London, Boston Baker & McKenzie (2003), Vietnam: Guide to Mergers and Acquisitions Bruner, F Robert and Perella, P Joseph (2004), Applied Mergers and Acquitions, John Wiley and Sons Carleton, J Robert and Lineberry, S Claude (2004), Achieving Postmerger Success: A Stakeholder's Guide to Cultural Due Diligence, 10 11 Assessment, and Integration, John Wiley and Sons Dang The Duc (2007), “M&A activities to boom in Vietnam”, Asian Legal Business Dang The Duc (2009), “Structuring M&A deals in Vietnam”, ALM Guide to Global Mergers & Acquisitions 2009, The American Lawyer J Fred Weston, Samuel C Weaver (2007), Mergers and Acquisitions, McGraw-Hill Pham Tri Hung (2006), “Mergers and Acquisition: New opportunities for Investors in Vietnam”, Vietnam Financial Times,(2) Shearer, Brent (2007), “A safe path down: How the restructuring cycle will differ from the past eras”, Mergers & Acquisitions Journal, Association for Corporate Growth ... khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt Nam Ở Chương ? ?Thực trạng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp đề xuất hoàn thiện khung pháp lý điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Việt. .. DỤNG PHÁP LUẬT VỀ SÁP NHẬP, MUA LẠI VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH SÁP NHẬP, MUA LẠI Ở VIỆT NAM 45 2.1 Thực trạng M&A thực trạng áp dụng pháp luật sáp nhập, mua lại doanh. .. Chương THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ SÁP NHẬP, MUA LẠI VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ ĐIỀU CHỈNH SÁP NHẬP, MUA LẠI Ở VIỆT NAM 2.1 Thực trạng M&A thực trạng áp dụng pháp luật sáp nhập, mua lại