Luật Doanh nghiệp được Quốc hội khóa XI thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2006 (LDN 2005). Những người soạn thảo thường gọi đạo luật này là “Luật Doanh nghiệp thống nhất”, vì nó được xây dựng trên cơ sở (nói đúng hơn là với mục tiêu) hợp nhất hai luật: Luật Doanh nghiệp năm 2000 và Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 (Luật DNNN). LDN 2005 ra đời tạo ra một mặt bằng pháp lý thống nhất, một sân chơi chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Nói cụ thể hơn, LDN 2005 đã xoá bỏ các mô hình tổ chức pháp lý của các DNNN theo quy định của Luật DNNN, để chuyển sang các mô hình công ty theo quy định của LDN 2005.
THỰC TIỄN PHÁP LUẬT CHUYỂN ĐỔI DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC THÀNH CƠNG TY THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 CĨ PHẢI LÀ “BÌNH MỚI, RƯỢU CŨ”? Đinh Dũng Sỹ* Luật Doanh nghiệp Quốc hội khóa XI thơng qua ngày 29/11/2005 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2006 (LDN 2005) Những người soạn thảo thường gọi đạo luật “Luật Doanh nghiệp thống nhất”, xây dựng sở (nói với mục tiêu) hợp hai luật: Luật Doanh nghiệp năm 2000 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 (Luật DNNN) LDN 2005 đời tạo mặt pháp lý thống nhất, sân chơi chung cho tất loại hình doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế Nói cụ thể hơn, LDN 2005 xố bỏ mơ hình tổ chức pháp lý DNNN theo quy định Luật DNNN, để chuyển sang mơ hình cơng ty theo quy định LDN 2005 Kết xếp, đổi doanh nghiệp nhà nước Theo quy định LDN 2005, thời hạn bốn năm, kể từ ngày 01/7/2006, tất DNNN phải chuyển đổi sang mơ hình cơng ty Như vậy, ngày 30/6/2010 hạn cuối để DNNN - gồm tổng công ty Công ty nhà nước (CTNN) độc lập - phải chuyển đổi thành Công ty cổ phần (CTCP) Công ty trách nhiệm hữu hạn (công ty TNHH) Vào thời điểm năm 2001, nước ta có 5.655 DNNN Trong 10 năm vừa qua, cổ phần hóa gần 4.000 doanh nghiệp Theo thông tin từ Ban đạo Đổi doanh nghiệp, tính đến trước thời điểm 1/7/2010, Nhà nước cịn nắm giữ 100% vốn 1.206 doanh nghiệp, chuyển đổi khoảng 900 doanh nghiệp thành công ty TNHH thành viên Số lại khoảng gần 300 doanh nghiệp, tiếp tục cổ phần hóa theo kế hoạch năm 2010, chuyển đổi thành công ty TNHH thành viên tháng 7/2010, số không đủ điều kiện chuyển đổi tiến hành cấu lại nợ để chuyển thành CTCP công ty TNHH hai thành viên trở lên, khơng xếp theo hình thức tiến hành bán cho phá sản mà không cấp bổ sung vốn1 Trong số gần 300 doanh nghiệp nói trên, có khoảng 40 doanh nghiệp tiến hành cổ phần hóa từ trước ngày 01/7/2010 mà xác định xong giá trị doanh nghiệp, nhóm tiếp tục tiến hành cổ phần hóa; khoảng 30 doanh nghiệp đến ngày 01/7/2010 chưa xác định (*) PGS TS Vụ Pháp luật, Văn phịng Chính phủ (1) http://www.chinhphu.vn: “Chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước: Khơng làm kiểu “bình mới, rượu cũ” 12:56 PM, 06/07/2010 Số 16(201) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2011 51 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT xong giá trị doanh nghiệp dự kiến tháng xác định xong năm 2010 hồn thành thực cổ phần hóa, khơng phải chuyển đổi thành công ty TNHH thành viên; khoảng 40 doanh nghiệp không đủ điều kiện theo quy định Nghị định 25/2010/NĐ-CP để chuyển đổi thành công ty TNHH thành viên, nhóm phải tiến hành cấu lại nợ để chuyển thành CTCP công ty TNHH hai thành viên trở lên, không xếp tiến hành bán doanh nghiệp cho phá sản Còn khoảng 182 doanh nghiệp phải chuyển đổi thành công ty TNHH thành viên chuyển đổi hết tháng 7/20102 Như vậy, nói sau tháng 7/2010, hồn thành việc chuyển đổi mơ hình tổ chức pháp lý DNNN theo Luật DNNN thành mơ hình cơng ty theo quy định LDN 2005 Sau chuyển đổi, doanh nghiệp nhà nước quan niệm hình thức tổ chức pháp lý doanh nghiệp nhà nước gì? Theo quy định Luật DNNN năm 2003, DNNN định nghĩa “là tổ chức kinh tế Nhà nước sở hữu toàn vốn điều lệ có cổ phần, vốn góp chi phối tổ chức hình thức CTNN, CTCP, cơng ty TNHH”3 Như vậy, trước việc chuyển đổi DNNN hồn thành DNNN tồn mơ hình theo hai luật (Luật DNNN 2003 LDN 2005), gồm: CTNN (CTNN độc lập Tổng CTNN); CTCP nhà nước; công ty TNHH nhà nước thành viên; công ty TNHH nhà nước hai thành viên trở lên; doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối Nhà nước - doanh nghiệp mà cổ phần vốn góp Nhà nước chiếm 50% vốn điều lệ, Nhà nước giữ quyền chi phối doanh nghiệp Các doanh nghiệp có phần vốn Nhà nước, phần vốn góp Nhà nước vốn điều lệ chiếm từ 50% trở xuống, khơng gọi DNNN Sau tất DNNN thành lập hoạt động theo quy định Luật DNNN chuyển đổi thành CTCP cơng ty TNHH, Luật DNNN chấm dứt tồn giá trị pháp lý nó4, mơ hình CTNN (gồm Tổng CTNN CTNN độc lập) khơng cịn tồn Cũng có người lầm tưởng rằng, sau CTNN chuyển đổi xong, Luật DNNN hoàn toàn chấm dứt tồn khơng cịn khái niệm, tên gọi DNNN Đó nhận thức khơng DNNN tồn tại, tên gọi DNNN có, có mơ hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp hình thức CTNN khơng cịn Tuy nhiên, DNNN khơng hoạt động theo luật riêng, sân chơi riêng mà phải hòa với doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác sân chơi chung, mơi trường pháp lý bình đẳng, với mơ hình tổ chức, quản trị cơng ty giống Điều khác biệt chúng vấn đề cấu sở hữu công ty (ngoại trừ mối quan hệ chủ quản hành - chímh điểm mấu chốt cần bàn để trả lời câu hỏi “bình mới, rượu có mới?”) Hiện nay, DNNN định nghĩa “là doanh nghiệp Nhà nước sở hữu 50% vốn điều lệ”5 tồn hình thức pháp lý sau: - Cơng ty TNHH thành viên Nhà nước làm chủ sở hữu, cơng ty TNHH Nhà nước sở hữu tồn vốn điều lệ; - Công ty TNHH hai thành viên trở lên (2) Trang Web dẫn (3) Điều Luật DNNN năm 2003 (4) Theo quy định LDN 2005 Luật DNNN năm 2003 hết hiệu lực từ ngày 01/7/2006 (ngày LDN 2005 có hiệu lực) Tuy nhiên, số quy định Luật DNNN năm 2003 cịn có giá trị pháp lý áp dụng cho CTNN chưa chuyển đổi thời gian bốn năm chuyển đổi nói Do vậy, nói đạo luật thực chấm dứt tồn sau tất CTNN chuyển đổi sang mơ hình cơng ty theo LDN 2005 (5) Khoản 22 Điều LDN 2005 52 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 2011 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT Nhà nước làm chủ sở hữu, công ty TNHH tất thành viên công ty Nhà nước, Nhà nước sở hữu toàn vốn điều lệ; - CTCP nhà nước, CTCP mà tồn cổ đơng cổ đơng nhà nước, Nhà nước sở hữu toàn vốn điều lệ; - CTCP công ty TNHH hai thành viên trở lên mà cổ phần vốn góp Nhà nước chiếm 50% vốn điều lệ Làm để tránh tình trạng “bình mới, rượu cũ” doanh nghiệp nhà nước sau chuyển đổi Làm để việc chuyển đổi CTNN thành mơ hình cơng ty theo quy định LDN 2005 không dừng lại việc “thay tên, đổi họ”, tránh tình trạng “bình mới, rượu cũ”? Có ý kiến cho rằng, q trình chuyển đổi DNNN khơng làm theo kiểu “bình mới, rượu cũ”, làm, mà chuẩn bị diễn từ nhiều năm Mặt khác, việc thay đổi, khắc phục yếu cách quản trị doanh nghiệp việc sớm chiều mà cần làm bước DNNN phải kinh doanh có hiệu thực chịu trách nhiệm trước Nhà nước, phải có lợi nhuận đóng góp cho ngân sách nhà nước Đồng thời, ý kiến rằng, điểm khác biệt CTNN theo mơ hình Luật DNNN trước Cơng ty TNHH thành viên mơ hình quản lý, giám sát Theo đó, Tập đồn, Tổng CTNN Hội đồng quản trị (HĐQT) lập Ban kiểm sốt, Thủ tướng bổ nhiệm Trưởng ban, cịn đơn vị thuộc Bộ, địa phương Bộ địa phương định, kiểm sốt nội Cịn Cơng ty TNHH thành viên khơng có Ban kiểm sốt mà có kiểm sốt viên chủ sở hữu định bổ nhiệm Vậy, thực chất việc chuyển đổi CTNN thành mơ hình cơng ty LDN 2005 gì? Điều tùy thuộc vào mơ hình cơng ty chuyển đổi CTCP hay cơng ty TNHH thành viên hay hai thành viên trở lên Tuy nhiên, tổng thể, nội dung pháp lý việc chuyển đổi thể điểm sau: - Thứ nhất, việc thay đổi mơ hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp gắn với việc thay tên đổi họ theo nghĩa đen cụm từ này, từ CTNN với tên gọi tổng công ty hay công ty độc lập thành CTCP cơng ty TNHH (tuy nhiên, thực tế, hình thức, hầu hết Tổng cơng ty, tập đồn sau chuyển đổi giữ tên Tổng cơng ty, Tập đồn trước đây, xác định rõ thêm mơ hình tổ chức doanh nghiệp CTCP công ty TNHH) - Thứ hai, thay đổi cấu sở hữu (chủ sở hữu) công ty, từ chủ sở hữu Nhà nước sang nhiều chủ sở hữu, có ơng chủ tư nhân CTCP công ty TNHH hai thành viên trở lên (trừ CTCP công ty TNHH hai thành viên trở lên mà cổ đông thành viên Nhà nước công ty TNHH thành viên Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ) - Thứ ba, thay đổi mô hình tổ chức, quản trị cơng ty Cụ thể như: tổ chức quản lý, CTNN có khơng có HĐQT người định thành lập doanh nghiệp định bổ nhiệm; cịn CTCP có Đại hội đồng cổ đơng, có HĐQT Đại hội đồng cổ đơng bầu ra; cơng ty TNHH có Hội đồng thành viên Chủ tịch cơng ty; kiểm sốt, CTNN có HĐQT có Ban kiểm sốt HĐQT thành lập; cịn CTCP có 11 cổ đơng cá nhân có cổ đơng tổ chức chiếm 50% tổng số cổ phần công ty bắt buộc phải có Ban kiểm sốt Đại hội đồng cổ đơng bầu; cơng ty TNHH có từ 11 thành viên trở lên phải thành lập Ban kiểm sốt, trường hợp khác có Kiểm sốt viên - Thứ tư, Điều lệ cơng ty: Các DNNN chuyển đổi thành CTCP công ty TNHH đương nhiên phải xây dựng lại Điều lệ công ty theo mơ hình cơng ty theo quy định LDN 2005 - Thứ 5, mối quan hệ quyền chủ sở hữu công ty: Đối với CTNN: Nhà nước chủ sở hữu đối Số 16(201) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2011 53 THỰC TIỄN PHÁP LUẬT với CTNN Các quan, tổ chức, cá nhân thực chức đại diện chủ sở hữu CTNN gồm: Chính phủ; Thủ tướng Chính phủ (đối với CTNN đặc biệt Thủ tướng định thành lập); Bộ quản lý ngành, UBND cấp tỉnh (đối với CTNN khơng có HĐQT); HĐQT cơng ty (đối với cơng ty có HĐQT); Bộ Tài (trong xây dựng sách, chế tài chính, cấp vốn đầu tư, giám sát, đánh giá hiệu quả); Tổng công ty Đầu tư kinh doanh vốn nhà nước (SCIC) (đối với cơng ty đầu tư tồn vốn điều lệ phần vốn đầu tư doanh nghiệp khác) Ngồi cịn có trường hợp CTNN đại diện chủ sở hữu phần vốn công ty đầu tư doanh nghiệp khác Về quyền chủ sở hữu, CTNN đại diện chủ sở hữu nhà nước có quyền sau: (i) định thành lập, tổ chức lại, giải thể, chuyển đổi công ty vấn đề tổ chức, nhân công ty; (ii) định mục tiêu, chiến lược, kế hoạch phát triển công ty, định dự án đầu tư có giá trị lớn; (iii) Quyết định mức vốn đầu tư, mức vốn điều lệ điều chỉnh mức vốn điều lệ công ty, định dự án vay, cho vay có giá trị lớn; (iv) kiểm tra, giám sát, đánh giá kết hoạt động kinh doanh công ty Đối với DNNN chuyển đổi: Chủ sở hữu gồm Nhà nước tổ chức, cá nhân thành viên góp vốn cổ đơng công ty, quyền chủ sở hữu nhà nước giống chủ sở hữu tư nhân khác tùy theo mơ hình cơng ty CTCP hay cơng ty TNHH Ví dụ quyền Đại hội đồng cổ đông, quyền cổ đông sáng lập, quyền cổ đông phổ thông CTCP; quyền thành viên, Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên; Chủ sở hữu công ty hay Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty công ty TNHH thành viên Điểm khác biệt vô quan trọng quan hệ sở hữu “ông chủ Nhà nước” CTNN với “ông chủ - Nhà nước” DNNN chuyển đổi, xét chất pháp lý chỗ: 54 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 16(201) 2011 CTNN ông chủ sở hữu quan chủ quản hành (Bộ, UBND cấp tỉnh) cịn chủ sở hữu nhà nước DNNN chuyển đổi nguyên tắc (theo LDN 2005) người sở hữu doanh nghiệp (thành viên góp vốn cổ đơng) bình đẳng với chủ sở hữu khác DNNN, trừ công ty TNHH thành viên Nhà nước làm chủ sở hữu Và vậy, cho rằng, việc chuyển đổi CTNN không đồng thời với việc cắt bỏ mối quan hệ chủ quản hành quan nhà nước để thay chế đại diện chủ sở hữu khác DNNN chuyển đổi sang CTCP công ty TNHH, đặc biệt công ty TNHH nhà nước thành viên, e rằng, tình trạng “bình mới, rượu cũ” khó tránh khỏi Việc chuyển đổi mơ hình tổ chức pháp lý nửa vấn đề Chúng quan niệm đổi mới, xếp DNNN phải hai chân: là, chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp (trong bao gồm đổi quản trị nội doanh nghiệp theo quy định LDN 2005); hai là, phải chuyển đổi chế quản lý, giám sát Nhà nước (chủ sở hữu) DNNN Nếu hai việc khơng làm lúc chưa thể đem lại hiệu thiết thực toàn diện Đối với việc chuyển đổi mơ hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp đến thời điểm nói xong, tất nhiên việc đổi quản trị nội cơng ty cịn câu chuyện dài Mặt khác, tiếp tục xếp, cổ phần hóa doanh nghiệp mà Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, để DNNN dù mạnh, cịn tập đồn, cơng ty nắm giữ lĩnh vực then chốt, có vai trị chủ đạo có khả khoả lấp cân đối kinh tế thị trường xét chiến lược cơng cụ ổn định thị trường có khủng hoảng suy thối kinh tế, khơng tạo độc quyền doanh nghiệp Đối với việc đổi chế quản lý, giám sát Nhà nước DNNN THỰC TIỄN PHÁP LUẬT chưa làm mà tiếp tục làm (sự đời Tổng công ty Đầu tư kinh doanh vốn nhà nước - SCIC - ví dụ) Nhưng cần phải nhìn nhận rằng, thời điểm nay, việc chuyển đổi mơ hình tổ chức pháp lý doanh nghiệp thực việc đổi chế quản lý, giám sát chưa tương xứng Tình trạng lỏng lẻo thiếu quy định pháp luật chế giám sát việc sử dụng vốn, tài sản, đánh giá hiệu quả, xác định trách nhiệm Tập đoàn, Tổng CTNN thời gian qua, điển hình trường hợp Vinashin, rõ điều Do vậy, cần tiếp tục đẩy mạnh việc đổi chế quản lý, giám sát, đánh giá hiệu DNNN để tương xứng với việc chuyển đổi mơ hình tổ chức pháp lý Tức làm để “hai chân” nói phải đồng hành, khơng lệch pha Nói cách hình ảnh, hai chân khơng bước theo nhịp “bình chưa rượu mới” Có nghĩa DNNN có tên gọi mới, có hình thức tổ chức pháp lý mới, chưa có mơ hình quản trị mới, chế quản lý, giám sát chưa thể MỚI hoàn toàn Điều quan trọng đổi chế quản lý, giám sát Nhà nước DNNN sau chuyển đổi thành CTCP, công ty TNHH cần đổi mối quan hệ chủ sở hữu (Nhà nước) với doanh nghiệp, tức quan hệ quản lý quan hệ quản trị doanh nghiệp Vì quản trị doanh nghiệp phải tuân theo quy định LDN 2005 mơ hình cơng ty: CTCP, cơng ty TNHH thành viên hay hai thành viên trở lên Nhưng có vấn đề mà LDN 2005 khơng thể với tay tới mối quan hệ quản lý, giám sát (thậm chí chi phối mặt hành chính) ơng chủ sở hữu Nhà nước (“ơng hành chủ quản”) doanh nghiệp Nếu chưa đổi vấn đề DNNN dù CTCP, công ty TNHH, đặc biệt cơng ty TNHH thành viên, thứ “bình mới, rượu cũ” Theo chúng tôi, để đổi triệt để chế quản lý, giám sát DNNN chuyển đổi thành CTCP, cơng ty TNHH, để tránh tình trạng “bình mới, rượu cũ” phải xóa bỏ mối quan hệ hành chủ quản doanh nghiệp thay chế quản lý, giám sát - chế đại diện chủ sở hữu nhà nước DNNN phần vốn Nhà nước doanh nghiệp khác - để doanh nghiệp độc lập hoạt động theo pháp luật Muốn xóa bỏ mối quan hệ hành chủ quản đương nhiên phải tìm hình thức thay Tức DNNN dù chuyển đổi sang mơ hình cơng ty theo LDN 2005 chịu quản lý lệ thuộc mặt hành vào quan quản lý nhà nước Bộ Ủy ban nhân dân cấp tỉnh Nếu xóa bỏ quan hệ hành chủ quản phải có hình thức đại diện thực quyền chủ sở hữu nhà nước để thay thế, đó, DNNN độc lập hoạt động theo LDN 2005, đại diện chủ sở hữu thay quan hành chủ quản thực quyền chủ sở hữu công ty TNHH thành viên Nhà nước đại diện chủ sở hữu phần vốn Nhà nước CTCP, công ty TNHH hai thành viên trở lên Như vậy, theo chúng tơi, để đổi tồn diện DNNN sau chuyển đổi mô hình tổ chức pháp lý, nhằm bảo đảm tính độc lập, tăng cường tính trách nhiệm, đem lại minh bạch hiệu DNNN cần tiếp tục phải đổi cách quản trị DNNN chế thực đại diện quyền chủ sở hữu nhà nước doanh nghiệp Mơ hình quản trị nào, đặc biệt mơ hình thực đại diện quyền chủ sở hữu nhà nước thay cho mối quan kép quan nhà nước DNNN (vừa quan hệ hành chủ quản - thực quản lý hành doanh nghiệp, vừa đại diện chủ sở hữu - tham gia tổ chức, quản trị doanh nghiệp)? Tổng công ty Đầu tư kinh doanh vốn nhà nước (SCIC) có phải đơn việc hay không? Xin tiếp tục trao đổi vấn đề dịp khác Số 16(201) NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP I I 2011 55 ... lý DNNN theo Luật DNNN thành mơ hình cơng ty theo quy định LDN 2005 Sau chuyển đổi, doanh nghiệp nhà nước quan niệm hình thức tổ chức pháp lý doanh nghiệp nhà nước gì? Theo quy định Luật DNNN... theo hai luật (Luật DNNN 2003 LDN 2005) , gồm: CTNN (CTNN độc lập Tổng CTNN); CTCP nhà nước; công ty TNHH nhà nước thành viên; công ty TNHH nhà nước hai thành viên trở lên; doanh nghiệp có cổ phần,... TIỄN PHÁP LUẬT Nhà nước làm chủ sở hữu, cơng ty TNHH tất thành viên công ty Nhà nước, Nhà nước sở hữu toàn vốn điều lệ; - CTCP nhà nước, CTCP mà toàn cổ đông cổ đông nhà nước, Nhà nước sở hữu