Đang tải... (xem toàn văn)
Bài viết phân tích một số vấn đề lý luận và nêu thực trạng bảo đảm quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất, tinh thần và phục hồi danh dự cho người bị buộc tội trái pháp luật trong g tố tụng hình sự.
THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT KHẤI NIÏåM PHẤ SẪN, TH TC PHẤ SẪN V NHÛÄNG LIÏN HÏå ÀÏËN LÅT PHẤ SẪN NÙM 2014 Dương KiM Thế nguyên* Trong hoạt động tố tụng hình (TTHS) thời gian gần xảy số vụ án oan, sai quyền bồi thường thiệt hại (BTTH) cho người bị buộc tội trái pháp luật chưa bảo đảm Trong đó, pháp luật có quy định người bị buộc tội trái pháp luật TTHS có quyền BTTH vật chất, tinh thần phục hồi danh dự Nhà nước có trách nhiệm thực biện pháp để đền bù, khôi phục lại giá trị vật chất, tinh thần bị tổn thất cho người bị buộc tội hành vi trái pháp luật quan, người tiến hành tố tụng gây Bài viết phân tích số vấn đề lý luận nêu thực trạng bảo đảm quyền BTTH vật chất, tinh thần phục hồi danh dự cho người bị buộc tội trái pháp luật TTHS Khái niệm phá sản Cũng giống thực thể sống “có sinh, có tử”, doanh nghiệp có chu kỳ sống Theo nhà kinh tế, chu kỳ sống doanh nghiệp trải qua bốn giai đoạn tiêu biểu là: khởi nghiệp, tăng trưởng, bão hịa suy thối Nếu bước qua giai đoạn tăng trưởng, nhà quản trị khơng biết “nhìn xa trơng rộng” dự liệu tình xấu xảy để kịp thời đối phó doanh nghiệp bước vào thời kỳ suy thối Tính chu kỳ cho thấy suy vong * 34 phá sản giai đoạn xảy với doanh nghiệp nào1 Về nguồn gốc, thuật ngữ phá sản diễn đạt từ “bankruptcy” “banqueroute” mà nhiều người cho từ bắt nguồn từ chữ “Banca Rotta” tiếng La Mã cổ, banca có nghĩa ghế dài, cịn rotta có nghĩa bị gãy Banca rotta có nghĩa “băng ghế bị gãy”2 Cũng có ý kiến cho rằng, từ phá sản bắt nguồn từ chữ ruin tiếng La tinh, có nghĩa “khánh tận”3 TS, Khoa Luật Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh Nguyễn Văn Thuận, Quản trị tài chính, Nxb TP Hồ Chí Minh, 1995 (dẫn theo Báo cáo đề tài nghiên cứu Viện kinh tế TP Hồ Chí Minh thực năm 2001: Một số vấn đề pháp lý thực tiễn thực Luật Phá sản doanh nghiệp địa bàn TP Hồ Chí Minh, tr 6) Nguyễn Tấn Hơn, Phá sản doanh nghiệp - số vấn đề thực tiễn, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1995 Từ điển trực tuyến Oxford (Oxford Dictionaries) cho từ bankruptcy có nguồn gốc từ kỷ thứ 16 với nghĩa “băng ghế bị gãy” có gốc từ tiếng La Mã Banca Rotta, từ Banca ghế rompere “bị phá gãy” Sự thay đổi từ kết thúc kết hợp với tiếng Latin rupt - có nghĩa “gãy” Xem http://www.oxforddictionaries.com/us/definition/english/bankrupt (truy cập ngày 14/2/2015) Dương Đăng Huệ, Nguyễn Minh Mẫn, Giáo trình Luật kinh tế, Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2000, tr 337 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT Ở Việt Nam, có nhiều thuật ngữ sử dụng như: phá sản, vỡ nợ, khánh tận… Từ điển tiếng Việt định nghĩa từ “phá sản” lâm vào tình trạng tài sản chẳng cịn thường vỡ nợ kinh doanh bị thua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp kinh doanh, phải bán hết tài sản mà không đủ để trả nợ4 Như vậy, cách hiểu thông thường, khái niệm phá sản việc rồi, việc “phải bán hết tài sản mà không đủ trả nợ” Từ điển Luật học định nghĩa phá sản tình trạng chủ thể (cá nhân, pháp nhân) khả toán nợ đến hạn Theo quan điểm này, khái niệm phá sản xác định tình trạng xảy chủ thể bị lâm vào tình trạng khả tốn Nói cách khác, “phá sản” hiểu tương đương với “mất khả toán” Trong Bộ luật Thương mại năm 1972 Việt Nam Cộng hịa có hai khái niệm sử dụng khánh tận phá sản Theo Điều 864 Bộ luật “Thương gia ngưng trả nợ có thể, đương nhiên theo đơn xin trái chủ, bị tuyên án khánh tận” Điều 1008 Bộ luật Thương mại năm 1972 quy định “những thương gia tình trạng khánh tận hay toán tư pháp bị truy tố tội phá sản đơn thường hay phá sản gian trá tùy theo trường hợp dự liệu điều kế tiếp” Như “khánh tận tình trạng thương gia ngưng trả nợ” hay nói cách khác, khái niệm “khánh tận” Bộ luật Thương mại năm 1972 hiểu tương đương khái niệm “mất khả toán” Trong đó, khái niệm “phá sản” dùng “cho trường hợp thương gia phạm vào hình tội luật dự liệu diễn tiến thủ tục khánh tận” từ (phá sản) loại tội phạm Trong tiếng Anh, khái niệm phá sản khả toán diễn đạt thuật ngữ bankruptcy, insolvency Hai thuật ngữ có sử dụng từ đồng nghĩa Tuy vậy, có tác giả cho rằng, insolvency khái niệm liên quan đến tình trạng tài chính, bankruptcy lại khái niệm tuý pháp lý6 Cụ thể, từ insolvency (được dịch sát nghĩa tương đương tiếng Việt khả tốn) để tình trạng tài doanh nghiệp Tình trạng xác định theo phương thức dựa cân đối tài sản - nợ cho thấy tài sản cịn lại khơng đủ để toán nợ (được gọi “balance-sheet” insolvency) dựa vào việc doanh nghiệp khơng cịn khả tốn nợ đến hạn chủ nợ có yêu cầu (được gọi “cash-flow” insolvency)7 Khi doanh nghiệp bị khả tốn (insolvency) thực thủ tục phục hồi (reorganazation) bị lý (liquidation, winding-up)8 Từ bankruptcy hiểu thủ tục pháp lý để giải tình trạng khả toán Ở Hoa Kỳ, thuật ngữ bankruptcy sử dụng cho thủ tục phá sản áp dụng cho cá nhân doanh nghiệp9 Tuy vậy, pháp luật Anh, bankruptcy thủ tục phá sản cá nhân phá sản Hoàng Phê (2010), Từ điển Tiếng Việt, Trung tâm từ điển học, (in lần thứ 3), Nxb Đà Nẵng, tr.1437 Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nxb Tư pháp, tr 597-599 Rohan Lamprecht, Definition Insolvency vs Bankruptcy, xem trực tuyến tạihttp://www.bankruptcy24.co.za/index.php?option=com_content&view=article&id=63:definition-insolvency-vs-bankruptcy&catid=48:general-articles&Itemid=65 (truy cập ngày 14/2/2015) Rohan Lamprecht, Definition Insolvency vs Bankruptcy, xem trực tuyến http://www.bankruptcy24.co.za/index.php?option=com_content&view=article&id=63:definition-insolvency-vs-bankruptcy&catid=48:general-articles&Itemid=65 (truy cập ngày 14/6/2014) Trong tiếng Anh, từ liquidation từ winding-up sử dụng từ đồng nghĩa Xem Roy Goode (1997), Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet and Maxwell, London, p.1 Roy Goode (1997), Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet and Maxwell, London, p.1 NGHIÏN CÛÁU Sưë 24 (328) T12/2016 LÊÅP PHẤP 35 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT cơng ty thuật ngữ sử dụng insolvency10 Như vậy, từ phân tích thấy mặt pháp lý, khái niệm “phá sản” hiểu theo hai khía cạnh sau đây: Một là, phá sản tình trạng tổ chức kinh doanh bị khả toán bị quan nhà nước (thơng thường tịa án) định tuyên bố phá sản Hậu định chấm dứt hoạt động doanh nghiệp Hai là, phá sản thủ tục pháp lý liên quan đến tổ chức kinh doanh để giải tình trạng khả tốn tổ chức Thủ tục pháp lý quy định Luật phá sản pháp luật có liên quan, tiến hành từ có dấu hiệu tổ chức kinh doanh lâm vào tình trạng khả tốn (insolvency) q trình giải tình trạng khả tốn thực đưa đến hệ khác phục hồi tổ chức kinh doanh (reorganization) lý tài sản chấm dứt hoạt động tổ chức kinh doanh (liquidation winding-up) Trong pháp luật Việt Nam, Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 Luật Phá sản năm 2004 không đưa định nghĩa phá sản mà sử dụng khái niệm “tình trạng phá sản” Nếu áp dụng vào quan niệm phần đông người dân, khái niệm lâm vào tình trạng phá sản dễ gây “hiểu nhầm” doanh nghiệp “lâm vào tình trạng tài sản chẳng cịn gì”11 Tuy vậy, luật phá sản Việt Nam vừa nêu có quy định nhằm phục hồi doanh nghiệp khơng có quy định tun bố phá sản lý doanh nghiệp Do vậy, khái niệm tình trạng phá sản chưa phản ánh đầy đủ nội hàm quy định luật Khác với văn luật phá sản trước Việt Nam không đưa định nghĩa cho khái niệm phá sản, Luật Phá sản năm 2014 đưa định nghĩa pháp lý phá sản, theo đó, “Phá sản tình trạng doanh nghiệp, hợp tác xã khả tốn bị tịa án nhân dân định tuyên bố phá sản”12 Khái niệm tiếp cận phá sản góc độ định tịa án khơng phải q trình ban hành định (thủ tục phá sản) Chúng cho rằng, cần bổ sung thêm khái niệm thủ tục phá sản Luật Phá sản năm 2014 mặt pháp lý, để có định phá sản cần phải có thủ tục phá sản Mất khả toán phá sản Về mặt pháp lý, doanh nghiệp sau đăng ký kinh doanh có tư cách chủ thể kinh doanh để thực hoạt động kinh doanh thị trường Tư cách chủ thể kinh doanh chấm dứt doanh nghiệp bị giải thể bị phá sản Nếu giải thể thủ tục hành quan hành thực chấp thuận q trình giám sát việc giải thể, thủ tục phá sản lại thủ tục “đặc biệt” Tuy nhiên, thủ tục với kết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản có nghĩa xác nhận tình trạng sẵn có từ trước Theo Lê Tài Triển, chất pháp lý “Bản án khánh tận13 khơng tạo tình trạng pháp lý hết, thức cơng nhận tình trạng cũ mà thơi”14 Chính vậy, doanh nghiệp khả tốn để tịa án định mở thủ tục phá sản Quyết định tòa án gây hậu xấu nhiều mặt cho nhiều đối tượng, cho nợ, ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín nhà kinh doanh thương trường, đồng thời hạn chế 10 Bethany Blowers (2000), The economics of insolvency law: conference summary – Financial Stability Review: December 2002, p.153 11 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Trung tâm Từ điển học,(in lần thứ 3), Nxb Đà Nẵng, 2010, tr.1437 12 Khoản Điều Luật Phá sản năm 2014 13 Tương đương Quyết định tuyên bố phá sản ngôn ngữ pháp luật (Luật Phá sản năm 2014) 14 Lê Tài Triển, Luật thương mại Việt Nam dẫn giải (quyển II), Kim Lai ấn quán, Sài Gòn, 1973 36 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏỴN PHAÁP LUÊÅT quyền quản lý tài sản quyền tự chủ hoạt động sản xuất, kinh doanh họ Chính vậy, xác định “mất khả tốn” có ý nghĩa quan trọng nhà lập pháp đưa xác định không hợp lý gây hại cho thương nhân cụ thể, cho chủ nợ mà cho kinh tế nói chung Về bản, học thuật lẫn pháp luậtnhiều nước xác định tình trạng khả tốn tình trạng nợ khơng trả khoản nợ15 Tuy nhiên, “khơng có khả tốn khoản nợ” nội dung không gây tranh luận giới học thuật mà cịn ghi nhận có nhiều khác biệt pháp luật nước khác Thậm chí, nước, nội dung thời kỳ khác có cách hiểu khác nhau16 Về lý thuyết sử dụng một, phối hợp số tiêu chí khác để xác định tình trạng phá sản Các tiêu chí thơng thường sử dụng là: - Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí định lượng: theo tiêu chí này, doanh nghiệp bị coi khả tốn khơng tốn nợ đến hạn có giá trị tối thiểu luật phá sản ấn định Ví dụ Luật phá sản Singapore năm 1999 quy định nợ bị áp dụng thủ tục phá sản không trả số nợ đến hạn 5.000 la Singapore (Theo Luật sửa đổi năm 2005 10.000 đô la)17 Theo Luật khả toán Liên bang Nga năm 2002 số tiền pháp nhân không 100.000 rúp cá nhân khơng 10.000 rúp18 Có thể nói việc sử dụng tiêu chí định lượng để xác định tình trạng “mất khả tốn” có tác dụng giảm đối tượng cần áp dụng quy định luật phá sản Bởi khoản nợ doanh nghiệp bị khả toán nhỏ khơng cần thiết phải tiến hành thủ tục phá sản phức tạp, nhiều thời gian tốn Cơ quan giải phá sản mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có khoản nợ đạt ngưỡng áp dụng luật phá sản Tuy nhiên, quan tâm tới yếu tố định lượng bộc lộ hạn chế khơng đánh giá xác tình trạng tài doanh nghiệp mắc nợ doanh nghiệp khả tốn thời nguyên nhân khác Việc bị mở thủ tục phá sản tạo sức ép doanh nghiệp buộc phải bán tài sản với mức giá thấp buộc phải tham gia vào thỏa hiệp có tính chất bất bình đẳng trước sức ép chủ nợ Chính vậy, đơn dựa vào tiêu chí việc xác định mức nợ đến bị mở thủ tục phá sản thật khó đạt thuyết phục Điều xảy Việt Nam q trình dự thảo góp ý cho Luật Phá sản (sửa đổi) thay cho Luật Phá sản năm 200419 15 Theo định nghĩa Điều Luật khả toán (phá sản) Liên bang Nga năm 2002 thì: “Tình trạng phá sản tình trạng nợ khơng có khả thỏa mãn cách đầy đủ yêu cầu chủ nợ nghĩa vụ trả tiền nợ phải trả khác” Luật phá sản Nhật Bản ban hành ngày 25/4/1922 không đưa khái niệm chung tình trạng phá sản mà đưa sở việc phá sản nói chung sở việc phá sản cơng ty nói riêng Điều 126 Luật phá sản Nhật Bản quy định: “1 Khi người mắc nợ khơng thể trả nợ tịa định tuyên bố người phá sản theo đơn đề nghị Khi người mắc nợ ngừng trả tiền người coi khơng thể trả nợ” Như vậy, Nhật Bản, sở để nhận định việc nợ lâm vào tình trạng phá sản, bị tịa án tun bố phá sản việc nợ khơng tốn nợ đến hạn mình” 16 Bùi Nguyên Khánh, Pháp luật phá sản Hoa Kỳ, viết Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại Mỹ, Đào Trí Úc (chủ biên), Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội, 2002 17 Xem Điều 61 Luật phá sản Singapore (Bankruptcy act) năm 1995, sửa đổi năm 2005, có http://statutes.agc.gov.sg/aol/search/display/view.w3p;page=0;query=DocId%3A%22c342424a-8867-494a-bbab91b696d12bdc%22%20Status%3Ainforce%20Depth%3A0;rec=0;whole=yes (truy cập ngày 14/2/2015) 18 Điều Luật Phá sản Liên bang Nga năm 2002 19 Thu Hằng, Sửa đổi Luật Phá sản: Nợ 200 triệu là… phá sản, xem http://www.moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/thong-tinkhac.aspx?ItemID=5464 (truy cập ngày 14/2/2015) NGHIÏN CÛÁU Sưë 24 (328) T12/2016 LÊÅP PHẤP 37 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LUÊÅT - Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí kế tốn: Theo tiêu chí việc xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thực thơng qua sổ sách kế tốn doanh nghiệp mắc nợ Doanh nghiệp bị coi lâm vào tình trạng phá sản số liệu kế toán doanh nghiệp cho thấy tổng giá trị tài sản nợ lớn tổng giá trị tài sản có So với tiêu chí định lượng tiêu chí kế tốn dường đánh giá xác tình trạng tài thực tế doanh nghiệp, đồng thời, dựa vào tiêu chí thu hẹp phạm vi đối tượng bị áp dụng luật phá sản Tuy nhiên, dựa vào tiêu chí kế toán bộc lộ hạn chế việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp đặt tổng giá trị tài sản lại doanh nghiệp nhỏ khoản nợ Điều đòi hỏi trước mở thủ tục phá sản, tịa án phải có kết kiểm toán thực phép thử khả tốn Trên thực tế, có doanh nghiệp cân đối nghiêm trọng tài sản cố định tài sản lưu động làm cho xét mặt kế tốn tài sản cịn lại đủ, chí thừa để trả nợ, xét mặt thực tế họ lại khó tốn nợ tài sản cố định họ thiếu tính khoản, khơng thể dễ dàng chuyển đổi thành tiền mặt Nếu khơng có giải pháp cứu chữa kịp thời khả doanh nghiệp bị phá sản xảy Đây hạn chế lớn áp dụng theo tiêu chí - Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí “dịng tiền”: Tiêu chí quan tâm đến tính tức thời việc trả nợ, quan tâm đến dòng tiền (cash flow) doanh nghiệp đánh giá khả toán Với cách xác định dựa tính tức thời việc trả nợ, tiêu chí khơng quan tâm đến tài sản có doanh nghiệp có đủ để trả nợ hay khơng Việc quy định tình trạng phá sản dựa triết lý có nợ phải tốn Việc doanh nghiệp bị ngưng trả nợ bị suy đốn bị lâm vào tình trạng phá sản Căn vào tiêu chí luật phá sản áp dụng cho doanh nghiệp cịn nhiều tài sản có 38 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 24 (328) T12/2016 trả nợ chưa thể “hiện kim” số tài sản So với hai tiêu chí định lượng kế tốn nêu trên, tiêu chí “định tính” cho phép thủ tục phá sản mở sớm Điều phù hợp với quan niệm đại luật phá sản ngày có xu hướng tạo điều kiện cho doanh nghiệp phục hồi thay tuyên bố phá sản Vì vậy, muốn tạo điều kiện phục hồi doanh nghiệp bị khó khăn cần “định bệnh” từ sớm Đây giải pháp tốt cho việc bảo vệ quyền lợi chủ nợ, thân doanh nghiệp mắc nợ, người lao động xã hội, tránh nguy phải tuyên bố phá sản doanh nghiệp, từ tránh hậu khơng mong muốn vụ phá sản thất nghiệp, phá sản dây chuyền Ở Việt Nam, việc xác định tình trạng “mất khả toán” pháp luật quy định khác biệt văn pháp luật phá sản Ở giai đoạn khác nhau, pháp luật Việt Nam có sử dụng tiêu chí để xác định tình trạng phá sản có lại phối hợp nhiều tiêu chí Đối với quan điểm sử dụng tiêu chí tiêu chí dòng tiền sử dụng thường xuyên Điều thấy xuất quy định Luật Phá sản năm 2004 Điều Luật xác định “Doanh nghiệp, hợp tác xã khơng có khả tốn khoản nợ đến hạn chủ nợ có yêu cầu coi lâm vào tình trạng phá sản” Như vậy, Luật Phá sản năm 2004 không quan tâm đến giá trị khoản nợ bao nhiêu, việc ngừng trả nợ liệu giá trị tài sản cịn lại có đủ để tốn nợ hay khơng để xác định tình trạng khả toán Quy định Luật Phá sản năm 2004 tương đồng với quy định Bộ luật Thương mại năm 1972, theo đó: “Thương gia ngưng trả nợ đương nhiên theo đơn xin trái chủ, bị tòa án tuyên án khánh tận” (Điều 864) Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 Việt Nam khẳng định chất phá sản tình trạng nợ khơng trả THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT nợ đến hạn ghi nhận Điều rằng: “Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản doanh nghiệp gặp khó khăn bị thua lỗ hoạt động kinh doanh sau áp dụng biện pháp tài cần thiết mà khả toán nợ đến hạn” Tuy nhiên, Nghị định số 189/CP ngày 23/12/1994 Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 lại bổ sung thêm tiêu chí có tính chất “định lượng” để xác định tình trạng phá sản Điều Nghị định số 189/CP đưa điều kiện để xác định tình trạng phá sản là: - Kinh doanh bị thua lỗ hai năm liên tiếp đến mức không trả khoản nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người lao động theo thoả ước lao động hợp đồng lao động ba tháng liên tiếp - Doanh nghiệp phải áp dụng biện pháp tài cần thiết để khắc phục tình trạng khả toán nợ đến hạn - Sau áp dụng biện pháp tài cần thiết mà gặp khó khăn, khơng khắc phục tình trạng khả tốn nợ đến hạn Thực tế thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cho thấy việc quy định tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản nêu muộn thua lỗ khơng tốn nợ đến hạn sau áp dụng biện pháp tài cần thiết, lúc doanh nghiệp khơng cịn tài sản gì, chí cịn khơng đủ để trang trải chi phí phá sản20 nên Luật Phá sản sửa đổi theo hướng mở thủ tục phá sản sớm cách sử dụng yếu tố “dòng tiền”, quan tâm đến tính tức thời việc trả nợ vừa phân tích Việc sử dụng phối hợp nhiều tiêu chí để xác định tình trạng khả tốn khơng có Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 mà thấy quy định Luật Phá sản năm 2014 Theo quy định Luật này, “Doanh nghiệp, hợp tác xã khả tốn doanh nghiệp, hợp tác xã khơng thực nghĩa vụ toán khoản nợ thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn toán” Tuy nhiên, việc định lượng dừng lại thời gian trễ hạn tốn mà khơng quan tâm đến giá trị khoản nợ Điều cho thấy Luật Phá sản năm 2004 Luật Phá sản năm 2014 Việt Nam quan tâm đến chất tình trạng khả tốn Như vậy, chất “tình trạng khả tốn” việc nợ khơng có khả tốn khoản nợ đến hạn Về bản, nợ ngừng trả nợ coi lâm vào tình trạng khả tốn lúc đó, chủ nợ có sở pháp lý để làm đơn yêu cầu tòa án thụ lý giải vụ việc phá sản Tuy nhiên, tùy quan điểm quốc gia thời kỳ khác nhau, đặc biệt tùy thuộc vào mục tiêu luật phá sản bảo vệ chủ nợ hay nợ, có đặt mục tiêu phục hồi doanh nghiệp hay không mà luật pháp nước, giai đoạn khác đưa tiêu chí cụ thể để xác định tình trạng phá sản khác Theo chúng tôi, để hiểu khái niệm phá sản cần hiểu chất q trình, “mất khả tốn” tình trạng xảy doanh nghiệp Khi doanh nghiệp rơi vào tình trạng thủ tục phá sản tiến hành Thủ tục phá sản thủ tục pháp lý nhằm giải tình trạng khả tốn Nếu kết giải khơng thể đưa doanh nghiệp khỏi tình trạng khả tốn quan nhà nước có thẩm quyền (tịa án) định tuyên bố phá sản doanh nghiệp Tuy nhiên, quy định xác định tình trạng khả tốn Luật Phá sản năm 2014 cịn cứng nhắc Bởi lẽ, để xác định tình trạng khả toán, doanh nghiệp phải thỏa mãn đầy đủ dấu hiệu mà pháp luật nêu bao gồm: 20 Tờ trình Quốc hội số 123/2003/TANDTC ngày 10/10/2003 Tịa án nhân dân tối cao NGHIÏN CÛÁU Sưë 24 (328) T12/2016 LÊÅP PHẤP 39 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT (1) doanh nghiệp khơng thực nghĩa vụ tốn, (2) thời hạn ba tháng Luật nhiều nước thường đưa nhiều trường hợp khác để xác định tình trạng khả tốn Ví dụ, Điều Luật Phá sản Trung Quốc năm 200721 quy định: Trong trường hợp doanh nghiệp pháp nhân trả hết khoản nợ tài sản củadoanh nghiệp không đủ để trả hết khoản nợ, rõ ràng doanh nghiệp khơng có khả trả nợ, khoản nợ lý theo quy định Luật Trường hợp doanh nghiệp thuộc trường hợp quy định khoản doanh nghiệp rõ ràng đánh khả trả nợ, trải qua tổ chức lại theo quy định Luật này” Như vậy, Luật Phá sản Trung Quốc xác định tình trạng phá sản thuộc vào trường hợp sau đây: - Doanh nghiệp không trả hết nợ tài sản cịn lại khơng đủ để trả nợ - Doanh nghiệp không trả hết nợ doanh nghiệp rõ ràng không trả nợ Luật khả tốn năm 1986 Vương quốc Anh có quy định tương tự Theo Điều 123 Luật khả tốn 198622 quy định “(1) cơng ty khơng có khả tốn nợ khi: (a) nợ chủ nợ số tiền vượt 750 bảng23, đến hạn toán chủ nợ gửi văn địi nợ đến cơng ty u cầu cơng ty tốn số nợ đến hạn, cơng ty khơng tốn khơng thỏa thuận với chủ nợ thời hạn tuần, (b) Anh xứ Wale, không trả nợ phần toàn cho chủ nợ theo phán quyết, định thị tòa án nào, (c) Scotland, thời hạn để toán nợ theo định buộc trả nợ tòa án buộc tốn trái phiếu chứng nhận khơng trả nợ hết mà nợ không thực việc toán (d) Bắc Ai len, chứng xác nhận không tuân thủ phán buộc công ty phải trả nợ, (e) chứng minh cho tịa án thấy cơng ty khơng có khả toán khoản nợ đến hạn (2) cơng ty xem khơng có khả tốn nợ chứng minh với tịa án giá trị tài sản cơng ty tổng số nợ cơng ty có tính đến khoản nợ chưa đến hạn” Như vậy, Luật Anh xác định doanh nghiệp khả toán theo hai trường hợp: - Khơng tốn nợ đến hạn quy định khoản Điều 123 - Giá trị tài sản nhỏ khoản nợ Trong đó, Luật Phá sản năm 2014 Việt Nam quan tâm đến “khơng có khả toán nợ” mà chưa quy định việc khả toán cân đối tài (giá trị tài sản nhỏ khoản nợ) Thực tế cho thấy, nhiều doanh nghiệp rơi vào tình trạng “khơng có khả tốn nợ” cân đối tài Trên sở tham khảo kinh nghiệm nước, kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định khoản Điều Luật Phá sản năm 2014 sau: “1 Doanh nghiệp, hợp tác xã khả toán là: a Doanh nghiệp, hợp tác xã không thực nghĩa vụ toán khoản nợ thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn toán b Doanh nghiệp, hợp tác xã có giá trị tài sản nhỏ tổng số nợ đến hạn” 21 Enterprise Bankruptcy Law of the People’s Republic of China (Adopted at the 23rd Meeting of the Standing Committee of the Tenth National People’s Congress on August 27, 2006), http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Law/200801/02/content_1388019.htm 22 Insolvency Act 1986 http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/pdfs/ukpga_19860045_en.pdf 23 Theo quy định khoản Điều 123 Luật khả tốn Vương quốc Anh số tiền tăng giảm theo quy định Chương 15 Điều 416; Bộ trưởng Bộ Kinh doanh, đổi kỹ (Secretary of State for business, innovation and skills) định tăng giảm số tiền tùy theo thời điểm cụ thể 40 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT Khái niệm thủ tục phá sản Trong tiếng Việt, thủ tục việc cụ thể phải làm theo trật tự quy định, để tiến hành cơng việc có tính chất thức24 Theo Nguyễn Văn Thâm Võ Kim Sơn, thủ tục có nghĩa phương thức hay cách thức giải công việc theo trình tự định25 Như vậy, thủ tục phá sản hiểu trình tự bước tiến hành giải việc phá sản theo quy định pháp luật Thừa nhận hoạt động Nhà nước diễn theo ba hoạt động lập pháp, hành pháp tư pháp tương ứng với ba loại thủ tục cho hoạt động Nhà nước thủ tục lập pháp, thủ tục hành thủ tục tư pháp Thủ tục lập pháp thủ tục xây dựng Hiến pháp, luật văn quy phạm pháp luật khác Thủ tục hành thủ tục giải cơng việc mang tính chất chấp hành điều hành, cịn thủ tục tư pháp thủ tục xét xử vụ án hình sự, dân sự, hành tịa án tiến hành Đối với vấn đề phá sản, bối cảnh cạnh tranh tượng phá sản tượng có tính khách quan, mang tính quy luật “có cạnh tranh có phá sản” Một xảy tình trạng phá sản, Nhà nước phải tham gia giải việc phá sản Việc Nhà nước giao cho quan máy nhà nước để thực nhiệm vụ giải việc phá sản phân công máy nhà nước Tại đa số nước có luật phá sản, thủ tục phá sản doanh nghiệp tiến hành tịa án26 Chính thế, tài liệu khoa học pháp lý Việt Nam phổ biến quan niệm rằng, thủ tục phá sản thủ tục tư pháp tiến hành tịa án Theo giáo trình Luật Kinh tế Trường Đại học Luật Hà Nội xuất năm 2000 thủ tục phá sản “một thủ tục túy tư pháp, tịa án có thẩm quyền tiến hành theo quy định chặt chẽ pháp luật phá sản”27 Quan niệm thủ tục phá sản thủ tục túy tư pháp khơng hồn tồn xác, lẽ thủ tục tư pháp thủ tục thực quyền tư pháp, ba nhánh quyền lực Quyền tư pháp quyền xét xử vậy, thủ tục tư pháp túy thủ tục xét xử vụ án hình sự, dân hành Có lẽ lý mà giáo trình Luật Thương mại Trường Đại học Luật Hà Nội xuất sáu năm sau giữ lại quan điểm thủ tục phá sản thủ tục tư pháp mà khơng cịn cụm từ túy hướng lý giải cho quan điểm thủ tục phá sản thủ tục tư pháp tác giả giáo trình “là hoạt động quan nhà nước tịa án có thẩm quyền tiến hành theo quy định chặt chẽ pháp luật phá sản”28 Cũng theo cách lý giải tương tự, sách Luật Kinh tế Việt Nam Lê Minh Toàn chủ biên cho “thủ tục phá sản doanh nghiệp quan có thẩm quyền tịa án thủ tục phá sản thủ tục diễn theo trình tự tư pháp”29 Tác giả nhấn mạnh “đáng lưu ý thủ tục phá sản thủ tục tư pháp đặc biệt phá sản doanh nghiệp chất vụ án khơng thụ lý để xét xử vụ án thông thường”30 Như vậy, nhận thấy lý mà đại đa số tài liệu, giáo trình viết thủ tục 24 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Trung tâm Từ điển học, Nxb Đà Nẵng, 2010, tr 1234 25 Nguyễn Văn Thâm, Võ Kim Sơn, Thủ tục hành chính, lý luận thực tiễn, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2002, tr 11 26 Dự án VIE/98/001, Báo cáo chuyên đề số lĩnh vực khung pháp luật Việt Nam – Phần 2: Đánh giá thực trạng, khuyến nghị hoàn thiện pháp luật phá sản doanh nghiệp, Hà Nội, 2002, tr 142 27 Dương Đăng Huệ & Nguyễn Minh Mẫn, Chương VIII Phá sản pháp luật phá sản, Giáo trình Luật Kinh tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an Nhân dân, Hà Nội, 2000, tr 342 28 Nguyễn Viết Tý, Chương XV: Khái quát phá sản pháp luật phá sản, Giáo trình Luật Thương mại, tập II, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an Nhân dân, H., 2006, tr 350 29 Bùi Nguyên Khánh (2002), Chương VIII Pháp luật phá sản doanh nghiệp, Lê Minh Tồn (2002), Luật Kinh tế Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, tr 542 30 Bùi Nguyên Khánh (2002), tlđd NGHIÏN CÛÁU Sưë 24 (328) T12/2016 LÊÅP PHẤP 41 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT phá sản Việt Nam cho thủ tục phá sản thủ tục tư pháp thủ tục tiến hành tịa án Song có nhiều nhận xét thủ tục tư pháp đặc biệt khơng phải vụ án không tiến hành thủ tục giống giải vụ án Tuy nhiên, trường hợp phá sản số tổ chức đặc biệt, có tổ chức tín dụng, số nước, tịa án khơng giao để giải vụ việc phá sản Vậy liệu thủ tục phá sản có cịn thủ tục tư pháp hay không? Chúng cho rằng, xem thủ tục phá sản thủ tục tư pháp quan tiến hành thủ tục tịa án Điển hình cho quốc gia khơng thực việc phá sản ngân hàng thương mại theo thủ tục tư pháp Hoa Kỳ Canada31 Tại quốc gia này, thủ tục phá sản ngân hàng thương mại tiến hành quan bảo hiểm tiền gửi thủ tục hành chính32 Một quốc gia điển hình cho việc hành hóa thủ tục phá sản ngân hàng thương mại Anh Cho đến trước năm 2009, việc giải phá sản ngân hàng Anh tuân thủ theo Luật Phá sản năm 1986 người Anh quan niệm phá sản thủ tục tư pháp nhằm xét xử hành vi người bị phá sản Tuy vậy, sau khủng hoảng tài Hoa Kỳ châu Âu năm 2008, nước Anh bổ sung chế độ giải đặc biệt ngân hàng khả toán Chế độ thực với vai trò quan trọng quan quản lý ngành ngân hàng thực theo thủ tục hành Chỉ thủ tục áp dụng chế độ đặc biệt (SRR) khơng thành cơng chuyển sang thủ tục lý tịa án Như vậy, khẳng định, thủ tục phá sản không thiết buộc phải giao cho tịa án phụ trách, vậy, ngồi ngun tắc chung phá sản thủ tục tư pháp, nhiều trường hợp đặc biệt, ví dụ ngân hàng thương mại, cơng ty chứng khốn, cơng ty bảo hiểm việc giải phá sản bao gồm nhiều thủ tục hành Việc lựa chọn giải phá sản theo thủ tục tùy thuộc vào điều kiện truyền thống quốc gia Bản chất thủ tục phá sản Thủ tục phá sản thủ tục đòi nợ tập thể Trong trình thực hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp tiến hành hoạt động trao đổi, mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ xuất hình thức mua chậm, trả dần vay mượn với cam kết hoàn trả theo thời gian Các khoản vay mượn đảm bảo không bảo đảm tài sản doanh nghiệp mắc nợ Những rủi ro kinh doanh đưa đến doanh nghiệp khơng tốn khoản nợ Trong tình này, khoản nợ có bảo đảm chủ nợ có quyền u cầu xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Trường hợp khoản nợ khơng có bảo đảm, chủ nợ yêu cầu quan nhà nước có thẩm quyền (tòa án, quan thi hành án) ban hành định cưỡng chế bán tài sản doanh nghiệp để thu hồi nợ Đây cách địi nợ thơng thường tiến hành cách trực tiếp chủ nợ doanh nghiệp mắc nợ Tuy nhiên, doanh nghiệp mắc nợ có nhiều chủ nợ tài sản lại doanh nghiệp mắc nợ khơng đủ tốn cho tất chủ nợ việc địi nợ cách trực cách thức vừa nêu trở nên hiệu Sự hiệu thể hai khía cạnh Thứ nhất, việc tranh đua đòi nợ chủ nợ dẫn đến phá hủy tài sản doanh nghiệp, làm giảm sút giá trị tài sản doanh nghiệp mắc nợ từ ảnh hưởng xấu đến khả thu hồi nợ chủ nợ33 Thứ hai, khơng có thủ 31 Về thủ tục phá sản ngân hàng theo pháp luật Hoa Kỳ, xem thêm Dương Kim Thế Nguyên (2014), Giải phá sản ngân hàng thương mại theo pháp luật số nước, Tạp chí Nhà nước Pháp luật số 7/2014, tr 60-66 32 Bliss, Robert R and Kaufman George G (2006), A Comparion of U.S Corporate and Bank Insolvency Reluation, Economic Perspective, FRB of Chicago Working Paper 33 Rowat, M., and J Astigarraga (1999) Latin American Insolvency Systems: A comparative Assessment, World Bank Technical Paper No 433 42 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 24 (328) T12/2016 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT tục phá sản chủ nợ đòi nợ theo cách riêng lẻ chủ nợ với nợ Việc địi nợ riêng lẻ (có thể tự địi nợ trực tiếp địi nợ thơng qua vụ việc kiện tịa án) làm phát sinh chi phí địi nợ cao (ví dụ loại chi phí theo dõi việc địi nợ chủ nợ khác với nợ, chi phí cho việc giám sát thận trọng tình trạng tài người vay khả toán, chi phí cạnh tranh với chủ nợ khác để cố gắng có thơng tin cần thiết phục vụ cho việc địi nợ thành cơng…) Các chi phí giảm thiểu việc có luật phá sản thỏa thuận thống từ trước việc đòi nợ tập thể34 Như vậy, áp lực việc hiệu kinh tế, luật phá sản hình thành phương thức để chủ nợ địi nợ theo trật tự với chi phí xã hội thấp nhất, hiệu Với mục tiêu tối đa hóa giá trị tài sản lại doanh nghiệp mắc nợ tốn tài sản cơng chủ nợ, luật phá sản hình thành nhằm mục đích giúp cho chủ nợ đòi nợ từ doanh nghiệp mắc nợ, thơng qua vai trị thiết chế nhà nước có thẩm quyền (có thể tịa án quan nhà nước đặc biệt) để đòi nợ tập thể Chính vậy, thủ tục phá sản có chất thủ tục đòi nợ đặc biệt Thủ tục phá sản thủ tục giải tình trạng khả toán Ban đầu, luật phá sản đặt mục tiêu đáp ứng nhu cầu đòi nợ chủ nợ với chi phí thấp Vì thủ tục phá sản theo luật phá sản xem thủ tục đòi nợ đặc biệt Tương ứng với nó, xét khía cạnh chủ nợ cách tốn nợ đặc biệt Tuy nhiên, tìm kiếm giải pháp tối đa hóa giá trị tài sản phá sản tối ưu hóa khả thu hồi nợ cho chủ nợ, đàm phán chủ nợ nợ diễn Trong q trình đó, vấn đề tối đa hóa giá trị kinh tế tài sản phá sản đặt mục tiêu Tuy vậy, việc định giá tài sản phá sản bối cảnh vụ việc phá sản diễn thấp so với giá trị thực tâm lý e ngại việc thu mua tài sản phá sản (ví dụ: xem việc mua tài sản phá sản xui xẻo) Việc lý hàng loạt tài sản phá sản lúc dẫn đến giá bán thấp so với người mua thơng thường có nhu cầu mua đưa Điều “khơng có có người mua tiềm bên ngồi với thơng tin kịp thời xác tình trạng thực vấn đề triển vọng tương lai doanh nghiệp trình tìm kiếm phát triển người mua bên ngồi, thân tốn kém”35 Trong trường hợp vậy, tổ chức lại doanh nghiệp thay lý doanh nghiệp khả toán cần thiết để giúp chủ nợ thu giá trị cao từ tài sản phá sản Đối với chủ nợ, mở thủ tục phá sản giữ nguyên giá trị thủ tục đòi nợ đặc biệt Chỉ có điều để địi nợ, người ta không thiết phải lý tài sản doanh nghiệp mắc nợ, mà nhiều trường hợp, việc tái phục hồi doanh nghiệp mắc nợ mà thành công đạt hiệu đòi nợ tối ưu cho chủ nợ Chính thế, luật phá sản, đứng góc độ doanh nghiệp mắc nợ phát triển theo hướng luật giải tình trạng khả toán cho doanh nghiệp mắc nợ Trong điều kiện kinh tế thị trường đại, phụ thuộc lẫn doanh nghiệp, vai trò doanh nghiệp kinh tế, đặc biệt doanh nghiệp hoạt động ngành nghề kinh doanh đặc biệt, chấm dứt hoạt động doanh nghiệp gây hậu lớn cho xã hội Luật phá sản đại hướng có xu vượt trội hướng đến việc tái tổ chức doanh nghiệp bị khả toán tuyên bố phá sản.Việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp đặt doanh nghiệp khả toán 34 Thomas H Jackson (1982), Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlement, and the Creditors’ Bargain, 91 Yale L J Trang 866-4 35 Robert Clark (1981), The Interdisciplinary Study of Legal Evolution, 90 Yale L J 1238, p 1250-1254 NGHIÏN CÛÁU Sưë 24 (328) T12/2016 LÊÅP PHẤP 43 THÛÅC TIÏỴN PHẤP LÅT thuộc vào trường hợp khơng thể thực phục hồi tiến hành thủ tục phục hồi khơng thành cơng Vì lý mà ngày nay, số nước, luật phá sản đổi tên gọi thành Luật giải tình trạng khả tốn36 Thực trạng việc Luật Phá sản thực thi Việt Nam, nói phần nhận thức chưa xác Luật Phá sản Trong khảo sát nhanh nhận thức phá sản thực 300 sinh viên năm thứ thuộc khóa 41 Trường Đại học kinh tế TP Hồ Chí Minh cho thấy, có đến 77% sinh viên khảo sát cho doanh nghiệp phá sản doanh nghiệp có tài sản khơng đủ để trả nợ đến 96% sinh viên cho thủ tục phá sản thủ tục kết thúc doanh nghiệp Điều cho thấy nhận thức người dân nói chung khơng coi phá sản “hủy diệt có tính sáng tạo” mà đồng nghĩa phá sản với chấm dứt hoạt động doanh nghiệp Pháp luật phá sản thủ tục giải tình trạng khả tốn với ưu tiên phục hồi doanh nghiệp ghi nhận văn pháp luật Việt Nam - điều xa lạ người dân Do đó, theo chúng tơi, ngồi việc tăng cường giáo dục nhằm nâng cao nhận thức đầy đủ phá sản thủ tục phá sản, tên văn luật cần sửa đổi thành Luật Giải tình trạng khả tốn thay cho Luật Phá sản để tránh nhìn sai lệch Luật Phá sản giới hạn ngôn ngữ gây hiểu lầm khơng đáng có đạo luật Kết luận Một là, triết lý lập pháp phá sản đại, cần nhìn nhận Luật Phá sản thủ tục giải tình trạng khả tốn, q trình tiến hành thủ tục phá sản tiến hành doanh nghiệp khả tốn Hai là, cần có nhận thức đầy đủ doanh nghiệp rơi vào tình trạng khả tốn, can thiệp Nhà nước biện pháp hành tư pháp khơng thiết biện pháp tư pháp, thủ tục phá sản không thiết phải biện pháp tư pháp Ba là, việc phá sản số tổ chức kinh tế đặc biệt cơng ty chứng khốn, tổ chức tài chính, ngân hàng cần can thiệp biện pháp hành sớm để hạn chế tác động xấu đến kinh tế, ngăn chặn phá sản dây chuyền khủng hoảng hệ thống Những biện pháp can thiệp sớm thực quan quản lý nhà nước chuyên ngành với lực chuyên môn kinh nghiệp xử lý chuyên nghiệp cần thiết hiệu so với việc sử dụng biện pháp tư pháp Bốn là, Việt Nam, Luật Phá sản năm 2014 thừa nhận biện pháp xử lý hành trước xử lý tòa án thể rõ thủ tục phá sản tổ chức tín dụng với việc ghi nhận thủ tục kiểm soát đặc biệt biện pháp tiến hành giai đoạn kiểm sốt đặc biệt cho vay đặc biệt; góp vốn, mua cổ phần bắt buộc; sáp nhập, hợp nhất;… góp phần xử lý hiệu tình trạng khả tốn tổ chức tín dụng trước đưa đến xử lý tịa án Chính thế, thủ tục phá sản tổ chức tín dụng (nếu có) thực tịa án giai đoạn sau thủ tục giải tình trạng khả toán tổ chức kinh doanh đặc biệt tổ chức tín dụng Năm là, đến lúc tên đạo luật phá sản Việt Nam nên đổi tên Luật Giải tình trạng khả tốn (hoặc gọn Luật Mất khả toán - insolvency law) thay cho Luật Phá sản gọi lâu Sáu là, bổ sung dấu hiệu cân đối tài (các khoản nợ lớn giá trị tài sản) dấu hiệu rõ ràng khơng thể chối cãi tình trạng khả tốn Luật Giải tình trạng khả tốn ■ 36 Ví dụ : Insolvency Act 1986 Anh, Insolvency Act 2006 New Zealand, Bankruptcy and Insolvency Act 1985 Canada… 44 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 24 (328) T12/2016 ... định (thủ tục phá sản) Chúng cho rằng, cần bổ sung thêm khái niệm thủ tục phá sản Luật Phá sản năm 2014 mặt pháp lý, để có định phá sản cần phải có thủ tục phá sản Mất khả toán phá sản Về mặt pháp... ba loại thủ tục cho hoạt động Nhà nước thủ tục lập pháp, thủ tục hành thủ tục tư pháp Thủ tục lập pháp thủ tục xây dựng Hiến pháp, luật văn quy phạm pháp luật khác Thủ tục hành thủ tục giải cơng... winding-up) Trong pháp luật Việt Nam, Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 Luật Phá sản năm 2004 không đưa định nghĩa phá sản mà sử dụng khái niệm “tình trạng phá sản? ?? Nếu áp dụng vào quan niệm phần đông