Bài viết phân tích những nội dung cơ bản của nhượng quyền thương mại, như trợ giúp, kiểm soát và sự độc lập của các bên trong hợp đồng nhượng quyền thương mại; nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền; các đối tượng sở hữu công nghiệp trong hợp đồng nhượng quyền thương mại; mối quan hệ giữa nhượng quyền thương mại và pháp luật cạnh tranh.
NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT ÀÏÌ XËT SÛÃA ÀƯÍI MƯÅT SƯË QUY ÀÕNH LIÏN QUAN ÀÏËN NHÛÚÅNG QUÌN THÛÚNG MẨI Ngô Quốc Chiến* *TS Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương, thành viên Trung tâm Nghiên cứu pháp luật châu Âu Quốc tế (GERCIE), ĐH Tours, CH Pháp Thông tin viết: Từ khoá: nhượng quyền thương mại, độc quyền Lịch sử viết: Nhận bài: 12/09/2016 Biên tập: 28/09/2016 Duyệt bài: 04/10/2016 Article Infomation: Keywords: franchising, monopoly Article History: Received: 12 Sep 2016 Edited: 28 Sep 2016 Approved: 04 Oct 2016 N Tóm tắt: Bài viết phân tích nội dung nhượng quyền thương mại, trợ giúp, kiểm soát độc lập bên hợp đồng nhượng quyền thương mại; nghĩa vụ cung cấp thông tin bên nhượng quyền; đối tượng sở hữu công nghiệp hợp đồng nhượng quyền thương mại; mối quan hệ nhượng quyền thương mại pháp luật cạnh tranh Những nội dung quy định nhiều văn khác nên dẫn tới tượng chồng chéo mâu thuẫn Trên sở phân tích hạn chế pháp luật Việt Nam so sánh với quy định số nước vấn đề, tác giả đưa số khuyến nghị nhằm tái pháp điển hóa nội dung hình thức quy định điều chỉnh nhượng quyền thương mại Abstract: This paper provides analysis the essential of franchising, such as support, control and independence of the parties to the franchise agreement; the franchisor’s obligation of information provision; subjects of industrial property in the franchise agreement; the relationship between franchising and competition law These matters are currently being regulated in several different legal documents, which lead to overlaps and sometimes contradictions By analyzing the limitations of Vietnamese legislation and comparing with the regulations of a number of countries on the same issue, the author gives out recommendations in order to re-codify both the contents and the form of the provisions governing franchising hượng quyền thương mại (NQTM) chịu điều chỉnh nhiều văn khác nhau, đó, ba văn có liên quan trực tiếp Luật Thương mại năm 2005 (các điều từ Điều 284 đến Điều 291); Nghị định số 35/2006/NĐ-CP ngày 31/03/2006 Chính phủ (Nghị định 35) quy định chi tiết Luật Thương mại hoạt động NQTM (một số nội dung sửa đổi Nghị định số 120/2011/NĐ-CP Chính phủ (Nghị định 120) Thông tư số 09/2006/TT-BTM (Thông tư 09) ban hành ngày 25/05/2006 Bộ Thương mại việc hướng dẫn đăng ký hoạt động NQTM; Nghị định số 185/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013 Chính phủ (Nghị định 185) NGHIÏN CÛÁU Sưë 05(333) T3/2017 LÊÅP PHẤP 15 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT xử phạt hành hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Bên cạnh văn này, hoạt động NQTM chịu điều chỉnh Luật Sở hữu trí tuệ (SHTT), Luật Cạnh tranh luật chuyên ngành khác (tùy thuộc vào loại hàng hóa, dịch vụ kinh doanh đối tượng hợp đồng NQTM) Các văn có số nội dung chồng chéo quy định mâu thuẫn Để văn phát huy hiệu tốt thực tế, cần tiến hành song song việc tái pháp điển hóa nội dung, sửa đổi quy định không phù hợp, loại bỏ chồng chéo, mâu thuẫn; pháp điển hóa hình thức, tập hợp văn khác vào văn Trợ giúp, kiểm soát độc lập bên hợp đồng nhượng quyền thương mại NQTM loại hệ thống kinh doanh đơn giản hóa quy chuẩn hóa tổ chức lẫn hoạt động Nếu độc đáo mơ hình kinh doanh yếu tố đảm bảo thành công ban đầu hệ thống NQTM trì tính đồng yếu tố then chốt giúp hệ thống tồn lâu dài Một công cụ hữu hiệu để đảm bảo tính đồng hệ thống NQTM trợ giúp kỹ thuật kiểm sốt hệ thống Hệ thống NQTM tập đồn tổ chức thành cơng ty chi nhánh, mà mạng lưới công ty đồng độc lập, nội dung phương thức kiểm soát hệ thống phải khác so với kiểm soát hệ 16 thống phân phối nói chung Trong NQTM, nhãn hiệu bí kinh doanh đóng vai trị cốt yếu, trợ giúp kỹ thuật kiểm sốt hệ thống để đảm bảo tính đồng hệ thống tham số thiếu công thức NQTM: Nhãn hiệu + Bí kinh doanh + Trợ giúp kỹ thuật = NQTM Việc huy động nhân lực vật lực hệ thống NQTM thực theo logic khai thác sở hữu Hợp đồng mua bán chuyển quyền sở hữu, trong hợp đồng NQTM có chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu bí kinh doanh Trong NQTM có cộng sinh phụ thuộc lẫn kinh tế độc lập với pháp lý đối tác Xu hướng phát triển NQTM số nước châu Âu Mỹ1 cho thấy, bên nhượng quyền có xu hướng tìm cách thơn tính đơn vị nhận quyền hoạt động hiệu Rất nhiều mạng lưới NQTM pha trộn kết hợp chi nhánh (các đơn vị thuộc quyền sở hữu bên nhượng quyền) đối tác độc lập (các đơn vị độc lập bên nhận quyền) Cấu trúc mạng lưới cho phép kết hợp hiệu ứng dây chuyền chi nhánh thuộc bên nhượng quyền sức mạnh nhân lực tài bên nhận quyền độc lập Việc khai thác thông tin thu từ chi nhánh đơn vị nhận quyền cho phép thực bên hệ thống quy trình học hỏi lẫn Nhờ đó, tỷ lệ thất bại bên nhận quyền tham gia hệ thống thấp tỷ lệ thất bại trung bình doanh nghiệp thành lập2 Tuy nhiên, NQTM ẩn chứa khơng rủi ro, động hành vi K MCCORMICK GNUVA, Le déséquilibre inhérent la relation de franchise: étude comparative du droit franỗais et du droit amộricain (Bn cht bt cân xứng hợp đồng NQTM: nghiên cứu so sánh pháp luật Pháp pháp luật Mỹ), luật án tiến sỹ luật học, ĐH Nice-Sophia Antipolis, 1997 Theo điều tra Viện Thống kê nghiên cứu kinh tế quốc gia Pháp (INSEE) năm 2012 đăng Tạp chí Franchise Magazine Pháp tháng 3/2013, tỷ lệ thành công công ty nhận quyền thương mại 90%, so với 50% doanh nghiệp khác NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 05(333) T3/2017 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LUÊÅT bên lúc nhau3, bên nhượng quyền có xu hướng can thiệp sâu vào công việc kinh doanh bên nhận quyền với lý cần bảo đảm đồng hệ thống Để phòng ngừa nguy lạm quyền này, qua thiết lập bảo vệ cần thiết bên nhận quyền - bên yếu quan hệ NQTM, cần phải khẳng định bảo vệ độc lập bên nhận quyền Nội dung trợ giúp kiểm soát hệ thống NQTM: Trợ giúp kiểm sốt có biểu đa dạng, tập trung bốn nhóm chính: trợ giúp pháp lý, kiểm soát sản phẩm hay dịch vụ, kiểm soát quản lý tổ chức kiểm soát nhân Cả bốn nội dung phải thực trước trình thực hợp đồng NQTM Vì trợ giúp kỹ thuật kiểm sốt hệ thống có lý tồn để áp dụng hiệu bí kinh doanh đảm bảo tính đồng hệ thống, nên phải thực suốt q trình khai thác mơ hình kinh doanh Tuy nhiên, nội dung trợ giúp kiểm soát giai đoạn vịng đời NQTM có nét khác nhau4 Giới hạn trợ giúp kiểm soát hệ thống: Nếu pháp luật đa số nước coi trợ giúp kỹ thuật nghĩa vụ5 kiểm soát hệ thống quyền bên nhượng quyền, pháp luật Việt Nam lại coi trợ giúp kỹ thuật lẫn kiểm soát quyền bên nhượng quyền Khoản Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Bên nhượng quyền có quyền kiểm sốt trợ giúp cho bên nhận quyền việc điều hành công việc kinh doanh” Đây khiếm khuyết đáng tiếc Luật Thương mại năm 2005, thực tế, bên nhượng quyền hồn tồn khơng cung cấp trợ giúp kỹ thuật cần thiết cho bên nhận quyền, lại nội dung thiếu NQTM Quy định mâu thuẫn với quy định khác Luật Thương mại năm 2005 Theo khoản Điều 287, bên nhượng quyền có nghĩa vụ “đào tạo ban đầu cung cấp trợ giúp kỹ thuật thường xuyên cho thương nhân nhận quyền để điều hành hoạt động theo hệ thống NQTM” Như vậy, theo Điều 287, trợ giúp nghĩa vụ, theo Điều 284, quyền Luật Thương mại năm 2005 văn hướng dẫn chưa làm rõ nội dung hai khái niệm “trợ giúp” “kiểm sốt” Hai khái niệm thực tế có nhiều điểm giống nhau, bên nhận quyền khó phân biệt đâu trợ giúp đâu kiểm sốt bên nhượng quyền Đây hội bên nhượng quyền lợi dụng danh nghĩa trợ giúp kỹ thuật để thực trợ giúp kiểm soát thái quá, làm độc lập bên nhận quyền Theo tinh thần khoản Điều 284 Luật Thương mại năm 2005, việc trợ giúp kiểm sốt bên nhượng quyền bên nhận quyền phải giới hạn “việc điều hành công việc kinh doanh” Chúng nhận thấy, trợ giúp kỹ thuật nhằm giúp bên nhận quyền khai thác hiệu mơ hình kinh doanh theo chuẩn mực mà bên nhượng quyền đặt Nó phải giới hạn việc khai thác bí Về động bên hợp đồng NQTM, xem: Ngơ Quốc Chiến, Trợ giúp kiểm sốt NQTM vấn đề độc lập bên nhận quyền, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 64 tháng 4/2014; phân tích, so sánh pháp luật chi tiết hơn: Ngô Quốc Chiến, Le contrat de franchise, étude comparative - le droit franỗais et le droit vietnamien, (Hp ng NQTM, nghiên cứu so sánh pháp luật Pháp pháp luật Việt Nam), Luận án Tiến sỹ luật học, ĐH Tours, CH Pháp, 2012 Về nội dung ý nghĩa loại trợ giúp kiểm soát này, xem: Ngơ Quốc Chiến, Trợ giúp kiểm sốt NQTM vấn đề độc lập bên nhận quyền, tlđd Flore SERGENT, L’obligation d’assistance du franchiseur (Nghĩa vụ trợ giúp bên nhượng quyền), Petites affiches, 2/11/ 2009, số 218, tr NGHIÏN CÛÁU Sưë 05(333) T3/2017 LÊÅP PHẤP 17 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT kinh doanh, khơng thể “cơng việc kinh doanh” nói chung Phạm vi trợ giúp kiểm soát rộng hội để bên nhượng quyền can thiệp vào công việc quản lý kinh doanh bên nhận quyền, biến bên nhận quyền thành người làm thuê cho mình, bên nhận quyền phải chịu hoàn toàn rủi ro đầu tư vào hệ thống NQTM Ở số nước, bên nhượng quyền can thiệp sâu vào công việc kinh doanh bên nhận quyền, Tịa án xác định lại chất hợp đồng Trong nhiều trường hợp, hợp đồng NQTM bị coi hợp đồng lao động, bên nhượng quyền phải gánh hậu bất lợi Tại Pháp, Tòa án thường xuyên nhắc lại trợ giúp kỹ thuật kiểm soát hệ thống NQTM phải giới hạn việc giúp bên nhận quyền khai thác bí kinh doanh Trong vụ việc cụ thể, Tòa án Tối cao Pháp6 cho rằng, bên nhượng quyền khơng phép thực việc xuất hóa đơn nhân danh bên nhận quyền, nghiên cứu vấn đề thuế, tài pháp lý thay cho bên nhận quyền Theo Tòa án, can thiệp vừa không cần thiết, vừa làm ảnh hưởng đến độc lập bên nhận quyền, thực chất biến bên nhận quyền thành người làm thuê cho bên nhượng quyền Từ nhận định đó, Tịa án Tối cao Pháp định hợp đồng mà hai bên gọi hợp đồng NQTM thực chất hợp đồng lao động, phải áp dụng quy định Bộ luật Lao động Hậu bên nhượng quyền -người thuê lao động - phải trả lương đóng loại phí bảo hiểm y tế cho bên nhận quyền - người làm thuê Bên nhượng quyền trợ giúp thái bị coi trực tiếp lãnh đạo 18 công ty bên nhận quyền, phải gánh vác thua lỗ bên nhận quyền Để xác định “lãnh đạo công ty thực tế”, Tòa án Pháp dựa nhiều tiêu chí có tính đến đặc thù loại NQTM Chẳng hạn, bên nhượng quyền bị coi lãnh đạo thực tế công ty bên nhận quyền khi: “nắm giữ tài liệu kế toán, pháp lý ngân hàng liên quan đến việc quản lý công ty; lưu giữ chứng thực chữ ký ngân hàng công ty; chuẩn bị tất giấy tờ hành loại phiếu thu, chi; kê khai thuế thay cho công ty tiến hành tuyển dụng nhân viên”7 Tương tự, tranh chấp khác, Tòa thương mại Valenciennes coi bên nhượng quyền người chủ thực cơng ty bên nhận quyền “thực tồn việc thành lập cơng ty cho bên nhận quyền, thực bút toán sổ sách, theo dõi hoạt động ấn định lịch làm việc cho nhân viên công ty nhận quyền, tự trả thù lao cho mình, việc thuộc bên nhận quyền”8 Tại Mỹ, việc trợ giúp kiểm soát thái bên nhượng quyền bên nhận quyền coi nguyên nhân làm cân quyền nghĩa vụ bên hợp đồng NQTM Nhiều hợp đồng NQTM bị Tòa án xác định lại chất, bên nhận quyền “trong trình thực hợp đồng nhượng quyền, phải tuân theo bên nhượng quyền, người đưa mệnh lệnh, thị giám sát việc thực chúng đưa chế tài cho vi phạm”; bên nhượng quyền “đơn phương áp đặt điều kiện khai thác mơ hình kinh doanh ấn định làm việc bên nhận quyền”9 Như vậy, thấy rằng, Bản án số 99-20788 ngày 18/6/2002 Tòa Thương mại, Tòa án Tối cao Pháp Bản án số 91-18351, ngày 9/11/1993 Tòa Thương mại, Tòa án Tối cao Pháp, đăng Bull civ IV, n° 390, tr 284 ; JCP E 1994, II 612, et G II 22304, bình luận G VIRASSAMY Bản án ngày 8/6/1993, Rev proc coll 1993 582, n° 5, bình luận J BLANCHARD K MCCORMICK GNUVA, sđd, tr 409 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 05(333) T3/2017 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT Pháp Mỹ, trợ giúp kỹ thuật kiểm soát hệ thống phải thực giới hạn việc khai thác bí kinh doanh Vượt ngồi phạm vi đó, bên nhượng quyền bị coi thực hành vi làm ảnh hưởng đến độc lập bên nhận quyền Từ phân tích trên, chúng tơi cho Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 cần bổ sung quy định khẳng định độc lập pháp lý bên nhận quyền bên nhượng quyền, kiểm soát hệ thống nên quy định thành quyền bên nhượng quyền, trợ giúp kỹ thuật thành nghĩa vụ bên nhượng quyền Việc trợ giúp kỹ thuật phải giới hạn phạm vi giúp bên nhận quyền khai thác tốt bí kinh doanh Tính tùy nghi quy phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin bên nhượng quyền Hợp đồng NQTM loại hợp đồng chủ thể tư chịu điều chỉnh quy định luật tư Vì vậy, ngun tắc, Nhà nước khơng can thiệp sâu vào công việc bên Nói cách khác, pháp luật nên dừng lại việc đặt khuôn khổ để bên tự thỏa thuận quyền nghĩa vụ Thông thường, nhà lập pháp cụ thể hóa tư tưởng quy phạm tùy nghi, tức quy phạm mà bên thỏa thuận khác Theo logic đó, Luật Thương mại năm 2005 sử dụng thường xuyên loại quy định Tuy nhiên, nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết nguyên tắc tuyệt đối, mà cần phải có giới hạn định để bảo vệ bên yếu loại hợp đồng gia nhập vốn có 10 11 đặc trưng bất cân xứng thông tin quyền lực10, thông qua đó, bảo vệ phát triển lành mạnh bền vững loại hình hoạt động Liên quan đến nghĩa vụ thương nhân nhượng quyền, Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 thiết kế quy phạm tùy nghi mà bên loại trừ thỏa thuận khác Do chất bất cân xứng thông tin, cán cân sức mạnh nghiêng bên nhượng quyền11 Vì vậy, quy định nghĩa vụ bên nhượng quyền cần thiết kế quy phạm bắt buộc, mà nội dung cần sửa đổi để bảo vệ tốt bên nhận quyền Việc sửa đổi, bổ sung cần tính đến việc tích hợp số quy định Nghị định 35 vào điều luật để vừa loại bỏ mâu thuẫn, chồng chéo văn bản, vừa giúp cho Luật áp dụng mà không cần Nghị định hướng dẫn Cụ thể: Về cung cấp thông tin trước ký kết hợp đồng, Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 sử dụng khái niệm “nghĩa vụ” Điều Điều Nghị định 35 lại sử dụng khái niệm “trách nhiệm” Đây hai khái niệm đồng Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 quy phạm tùy nghi, áp dụng bên “khơng có thỏa thuận khác” Như vậy, bên nhượng quyền khơng cung cấp thơng tin cho bên nhận quyền cách đưa vào hợp đồng điều khoản loại trừ nghĩa vụ cung cấp thông tin Trong Nghị định 35 Thơng tư 09 coi “trách nhiệm” mà bên nhượng quyền khơng thể thỏa thuận khác Như có mâu thuẫn văn Cần coi cung cấp thông tin nghĩa vụ luật định mà bên loại trừ thỏa thuận Xem: Ngô Văn Hiệp, Sự thỏa thuận giao kết hợp đồng gia nhập, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/su-thoa-thuan-trong-giao-ket-hop-111ong-gia-nhap (truy cập ngày 9/9/2016) K MCCORMICK GNUVA, sđd Ngô Quốc Chiến, Le contrat de franchise, étude comparative - le droit franỗais et le droit vietnamien, (Hp ng NQTM, nghiờn cứu so sánh pháp luật Pháp pháp luật Việt Nam), Luận án Tiến sỹ luật học, ĐH Tours, CH Pháp, 2012 NGHIÏN CÛÁU Sưë 05(333) T3/2017 LÊÅP PHẤP 19 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT hợp đồng Pháp luật nhiều nước quy định có chế tài nặng vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin Chẳng hạn, Pháp, theo Điều Luật Doubin ngày 31/12/198912, bên nhượng quyền phải cung cấp cho bên nhận quyền Bản giới thiệu hệ thống NQTM 20 ngày trước ký hợp đồng NQTM Đây quy phạm áp dụng bắt buộc mà bên thỏa thuận khác, luật nước mà bên lựa chọn để áp dụng cho hợp đồng NQTM cho phép thực điều Việc vi phạm quy định dẫn tới hai hậu dân hình Hậu dân hợp đồng NQTM bị tịa án tuyên vô hiệu dựa quy định chung pháp luật hợp đồng Hậu hình bên nhượng quyền bị phạt tiền theo quy định Điều Nghị định ngày 4/4/199113 hướng dẫn thi hành Luật Doubin Mức phạt theo quy định Bộ luật Hình Pháp (Điều L.131-13-5o) bên nhượng quyền 1.500 euros 3.000 euros trường hợp tái phạm Vì vậy, chuyển Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 từ quy phạm tùy nghi sang thành quy phạm bắt buộc cần loại bỏ khoản 3, “thiết kế xếp địa điểm bán hàng, cung ứng dịch vụ” không nên nghĩa vụ bắt buộc Các đối tượng sở hữu công nghiệp hợp đồng nhượng quyền thương mại 3.1 Về tồn đối tượng sở hữu công nghiệp hợp đồng NQTM Trong khuôn khổ hoạt động NQTM, bên sử dụng nhiều đối 12 13 14 15 20 tượng sở hữu công nghiệp khác nhau, chủ yếu phổ biến nhãn hiệu bí kinh doanh Nhãn hiệu bí kinh doanh hai ba tham số công thức NQTM Tuy nhiên, định nghĩa nêu Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 không cho biết đối tượng sở hữu cơng nghiệp có phải nội dung thiết phải có hợp đồng NQTM hay không Đây điều khác biệt pháp luật Việt Nam so với pháp luật nhiều nước, nơi NQTM phát triển mạnh Mỹ, Pháp, Đức14 Ngoài ra, cách diễn đạt khoản Điều 10 Nghị định 3515 khiến người ta hiểu hợp đồng NQTM khơng có chuyển giao đối tượng sở hữu công nghiệp, nội dung thiếu NQTM 3.2 Nghĩa vụ giữ bí mật bí kinh doanh Luật Thương mại năm 2005 nhắc đến “bí kinh doanh” hai điều luật Điều 284 (điều khoản định nghĩa NQTM) Điều 289 quy định nghĩa vụ thương nhân nhận quyền, theo đó, bên nhận quyền phải “giữ bí mật bí kinh doanh nhượng quyền, kể sau hợp đồng NQTM kết thúc chấm dứt” (khoản 4) Tuy nhiên, Luật Thương mại khơng cho biết “bí kinh doanh” mà quy dẫn đến văn luật chuyên ngành Việc quy dẫn không thỏa đáng, Luật Thương mại năm 2005 thân văn luật chuyên ngành nên cần có quy định cụ thể Luật đối tượng đặc thù mà Luật điều chỉnh Việc quy dẫn tới văn luật khác có ba nhược điểm Thứ nhất, việc tiếp cận văn luật Được pháp điển hóa vào Điều L 330-3 Bộ luật Thương mại Pháp Được pháp điển hóa vào Điều R 330-2 Bộ luật Thương mại Pháp K MCCORMICK GNUVA, tlđd, tr 30 Quy định rằng: “trường hợp Bên nhượng quyền chuyển giao cho Bên nhận quyền quyền sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp nội dung quyền thương mại phần chuyển giao quyền sử dụng đối tượng sở hữu cơng nghiệp lập thành phần riêng hợp đồng NQTM” Từ “trường hợp” tương đương với “nếu”, tức khả hay giả thiết, tình bắt buộc phải xảy thực tế NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 05(333) T3/2017 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT trở nên khó khăn mặt kỹ thuật so với việc tất nội dung quy định văn Thứ hai, việc không trực tiếp quy định nội dung cốt lõi NQTM bí kinh doanh mà quy dẫn đến luật khác (Luật SHTT Luật Cạnh tranh) nguồn gốc an toàn pháp lý, văn luật chuyên ngành sửa đổi16 trình ấy, quy định bí kinh doanh khơng cịn phù hợp với bí kinh doanh mà nhà lập pháp hiểu vào thời điểm xây dựng Luật Thương mại năm 2005 Thứ ba, luật chuyên ngành mà Luật Thương mại năm 2005 dẫn chiếu tới có mục đích khơng giống với Luật Thương mại năm 2005 có đối tượng điều chỉnh khác, nên nội dung quy định chưa phù hợp với NQTM Thật vậy, Luật Thương mại năm 2005 sử dụng khái niệm “bí kinh doanh” Luật SHTT Luật Cạnh tranh lại sử dụng khái niệm “bí mật kinh doanh” Ngồi việc khơng thống thuật ngữ dẫn tới tranh luận ngơn từ có tranh chấp xảy ra, đa dạng nguồn quy định không giống nguồn luật khác vấn đề cịn làm phát sinh thêm khó khăn thứ tự ưu tiên áp dụng Theo khoản 23 Điều Luật SHTT năm 2005 (đã sửa đổi năm 2009), “bí mật kinh doanh” “thơng tin thu từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa bộc lộ có khả sử dụng kinh doanh” Trong đó, theo Luật Cạnh tranh năm 2004, bí kinh doanh “khơng phải hiểu biết thơng thường; có khả áp 16 17 18 19 dụng kinh doanh sử dụng tạo cho người nắm giữ thơng tin có lợi so với người khơng nắm giữ khơng sử dụng thơng tin đó17; chủ sở hữu bảo mật biện pháp cần thiết để thơng tin khơng bị tiết lộ khơng dễ dàng tiếp cận (khoản 10 Điều 3) Khái niệm “bí mật kinh doanh” nêu Luật Cạnh tranh tương thích với quy định nhiều nước phù hợp với NQTM18 khái niệm “bí mật kinh doanh” quy định Luật SHTT Chẳng hạn, theo pháp luật EU19, bí kinh doanh phải thỏa mãn ba tiêu chí: i) phải thơng tin mật; ii) phải tạo lợi cạnh tranh cho người sử dụng; iii) chủ sở hữu bảo mật phương tiện cần thiết Khi có tranh chấp “bí kinh doanh” chắn phải áp dụng khái niệm “bí mật kinh doanh” nêu Luật Cạnh tranh năm 2004, hay khái niệm “bí mật kinh doanh” nêu Luật SHTT năm 2005 Nhiều nghiên cứu so sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật châu Âu, pháp luật Mỹ với Pháp, cho thấy việc dẫn chiếu tới văn luật chuyên ngành (Luật SHTT Luật Cạnh tranh) không phù hợp trở ngại phát triển loại hình Chính vậy, Pháp, tòa án phải nhiều lần diễn giải thay đổi quan điểm cách diễn giải quy định nhãn hiệu bí kinh doanh Bộ luật SHTT cho vụ việc liên quan đến NQTM Tương tự với quy định Luật Cạnh tranh Ở châu Âu, Ủy ban châu Âu đưa nghị định văn hướng dẫn có quy định chuyên biệt nhãn hiệu, bí kinh Nhiều quy định liên quan đến nhãn hiệu Luật SHTT năm 2009 khơng cịn giống Luật SHTT năm 2005 Đây khác biệt hai đạo luật khái niệm “bí mật kinh doanh” Ngơ Quốc Chiến, Một số điều khoản độc quyền hợp đồng NQTM So sánh pháp luật Việt Nam, Pháp Liên minh châu Âu, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 67, tháng 6/2014 Nghị định số 330/2010 Ủy ban châu Âu ngày 20/4/2010 áp dụng điều 101, đoạn 3, Hiệp định vận hành Liên minh châu Âu, liên quan đến nhóm thỏa thuận theo chiều dọc hành vi thỏa thuận NGHIÏN CÛÁU Söë 05(333) T3/2017 LÊÅP PHẤP 21 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT doanh điều khoản hạn chế cạnh tranh hợp đồng NQTM Việt Nam có lẽ khơng nên theo cách làm Pháp, việc hình thành án lệ áp dụng án lệ công nhận Việt Nam, việc có nhiều nhược điểm20 Có lẽ nên tham khảo cách làm châu Âu, có quy định chuyên biệt bí kinh doanh nhãn hiệu NQTM Mối quan hệ nhượng quyền thương mại pháp luật cạnh tranh Một mục tiêu NQTM nhân rộng mơ hình kinh doanh bên nhượng quyền thực thành công phạm vi địa lý định Vì vậy, việc tạo trì tính độc đáo đồng mơ hình kinh doanh đóng vai trị then chốt Các yếu tố liên quan trực tiếp đến mơ hình kinh doanh chất lượng hàng hoá, dịch vụ (gọi chung sản phẩm); nhãn hiệu hàng hoá, biểu tượng kinh doanh, tên thương mại bên nhượng quyền; hoạt động quảng cáo, khuyến mại; phương thức phục vụ; cách thức trí sở kinh doanh… Tính đồng mắt xích chuỗi NQTM bảo đảm bên nhận quyền tuân thủ trung thành mơ hình kinh doanh, khai thác bí kinh doanh cách quán toàn mạng lưới NQTM Để đạt mục đích này, bên nhượng quyền thường đưa vào hợp đồng điều khoản độc quyền lãnh thổ, độc quyền cung cấp sản phẩm, số trường hợp ấn định giá bán lại sản phẩm Nếu thỏa thuận có chất hạn chế cạnh tranh cần thiết để trì ổn định hệ thống, bảo vệ bí kinh doanh, uy tín hệ thống, mặt khác, chúng ảnh hưởng tới lợi ích bên nhận quyền, người tiêu dùng 20 21 22 doanh nghiệp khác thị trường sản phẩm liên quan Trong số trường hợp, bên nhận quyền - nguyên tắc thương nhân độc lập - trở thành người làm thuê cho bên nhượng quyền, trở thành bàn đạp để nhà cung cấp nước chiếm lĩnh thị trường Vậy phải điều hòa lợi ích riêng bên hợp đồng lợi ích chung thị trường? Pháp luật Việt Nam chưa có câu trả lời rõ ràng cho câu hỏi Một nghiên cứu so sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật Pháp pháp luật Liên minh châu Âu21 cho thấy, pháp luật hợp đồng pháp luật cạnh tranh hướng tới mục đích khác có chung tác dụng phòng ngừa trừng phạt thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tại Pháp, thẩm phán thường xuyên áp dụng kết hợp quy định pháp luật cạnh tranh quy định chung pháp luật hợp đồng để trừng phạt hành vi cản trở tự cạnh tranh Phân tích án lệ Pháp cho thấy cân hợp đồng thiết lập pháp luật dân lôgic cạnh tranh thiết lập pháp luật cạnh tranh hòa nhập chặt chẽ với mục đích cụ thể phòng ngừa trừng phạt bên nhượng quyền lạm dụng mạnh để ngăn cản bên nhận quyền tự cạnh tranh Đây hướng áp dụng cho quan giải tranh chấp Việt Nam, đặc biệt hiệu để giải tranh chấp liên quan đến thỏa thuận cạnh tranh nhỏ (và miễn trừ theo quy định pháp luật cạnh tranh) Phân tích án lệ Pháp châu Âu cho thấy, việc xác định thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thực tế không đơn Xem: Ngơ Quốc Chiến Medhi Kebir, Tính hồi tố án lệ thay đổi án lệ, Tạp chí Tòa án Nhân dân, số 17 18 tháng 9/2013 Ngô Quốc Chiến, Một số điều khoản độc quyền hợp đồng NQTM So sánh pháp luật Việt Nam, Pháp Liên minh châu Âu, tlđd NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Sưë 05(333) T3/2017 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LÅT giản, đặc biệt thỏa thuận ấn định giá trá hình Thẩm phán phải xem xét tỉ mỉ trường hợp cụ thể Vì vậy, bên cạnh việc nỗ lực làm rõ quy định pháp luật việc nâng cao trình độ đội ngũ giải tranh chấp liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cần đặc biệt ý Tại châu Âu, giống đối tượng sở hữu công nghiệp, quy định liên quan đến cạnh tranh NQTM quy định văn luật chun ngành để tính đến đặc thù NQTM Đây cách mà Việt Nam áp dụng Một số nội dung khác 5.1 Điều kiện bên nhượng quyền Đây nội dung quy định Điều Nghị định 35, theo điều kiện để thương nhân phép cấp22 quyền thương mại “hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền hoạt động năm” (khoản 1) Quy định thời gian hoạt động tối thiểu bên nhượng quyền năm để trở thành chủ thể NQTM không hợp lý Thực tế cho thấy NQTM, thời gian hoạt động khơng đóng vai trò định thành bại sở nhận quyền hệ thống NQTM mà có tác dụng củng cố niềm tin an tâm cho bên dự kiến nhận quyền Thứ tạo niềm tin an tâm cho bên nhận quyền khả sinh lời hoạt động Vì vậy, theo nên thay quy định thời gian hoạt động tiêu chí hoạt động có lãi khoảng thời gian định 22 23 5.2 Quyền bên hợp đồng NQTM Quyền bên nhượng quyền bên nhận quyền quy định Điều 286 Điều 288 Luật Thương mại năm 2005 Chúng khuyến nghị bỏ quy định này, hai lý do: Thứ nhất, quyền phát sinh từ hợp đồng NQTM bên tự thỏa thuận mà không cần can thiệp quan lập pháp; Thứ hai, hợp đồng NQTM có chất hợp đồng song vụ, quyền bên ứng với nghĩa vụ bên kia, nên Luật cần quy định số nghĩa vụ bắt buộc mà bên loại trừ thông qua thỏa thuận hợp đồng đủ 5.3 Nghĩa vụ bên nhận quyền Điều 289 Luật Thương mại năm 2005 liệt kê nghĩa vụ khác nhau, có hai loại nghĩa vụ cần xem xét lại Thứ nhất, liên quan đến nghĩa vụ cung cấp thông tin Quy định nên sửa đổi bổ sung Điều 289 Luật Thương mại năm 2005 sử dụng khái niệm “nghĩa vụ” Điều Nghị định 35 lại coi “trách nhiệm” Như phân tích, khơng phải hai khái niệm đồng Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 quy phạm tùy nghi, áp dụng bên “khơng có thỏa thuận khác” Như vậy, bên nhận quyền khơng cung cấp thông tin cho bên nhượng quyền hợp đồng có điều khoản loại trừ Trong đó, Nghị định 35 coi “trách nhiệm” mà bên nhận quyền khơng thể thối thác Như có mâu thuẫn văn Cần coi cung cấp thông tin nghĩa vụ luật định mà bên loại trừ thỏa thuận hợp đồng Về mặt thuật ngữ, không nên dùng từ “cấp” mang nặng tính hành chính, phù hợp với quan hệ Nhà nước tư nhân, mà nên dùng từ “nhượng” cho với chất NQTM Điều 387 Bộ luật Dân năm 2015 quy định: Trường hợp bên có thơng tin ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao kết hợp đồng bên phải thơng báo cho bên biết Trường hợp bên nhận thơng tin bí mật bên trình giao kết hợp đồng có trách nhiệm bảo mật thơng tin khơng sử dụng thơng tin cho mục đích riêng cho mục đích trái pháp luật khác NGHIÏN CÛÁU Sưë 05(333) T3/2017 LÊÅP PHẤP 23 NHÂ NÛÚÁC VÂ PHAÁP LUÊÅT Thứ hai, liên quan đến nghĩa vụ giữ bí mật bí kinh doanh Bí kinh doanh tập hợp thơng tin có khả tạo lợi cho người sử dụng Một bí kinh doanh bảo hộ chủ sở hữu bảo mật biện pháp cần thiết Tuy nhiên, thực tế cho thấy tất thơng tin cấu thành bí kinh doanh thông tin mật Hơn nữa, phận bí kinh doanh thể bên ngồi thơng qua sách quảng cáo, khuyến mãi, trí cửa hàng, đồng phục phong cách phục vụ nhân viên… Bí kinh doanh vào thời điểm kết thúc hợp đồng khác với bí kinh doanh mà bên nhượng quyền cung cấp cho bên nhận quyền vào thời điểm giao kết hợp đồng, bí chỉnh sửa theo thời gian cho phù hợp với thị trường Đóng góp vào chỉnh sửa bí kinh doanh có cơng sức bên nhận quyền Vậy không hợp lý buộc bên nhận quyền không tiết lộ sử dụng thông tin tạo Theo ngun tắc thiện chí, bên có thơng tin có khả ảnh hưởng đến định giao kết hợp đồng phải cung cấp cho bên Và sở thiện chí, người nhận thơng tin mật q trình giao kết hợp đồng có nghĩa vụ giữ bí mật thông tin để không làm ảnh hưởng đến lợi ích người cung cấp thơng tin cho Quy định luật hóa vào Bộ luật Dân năm 201523 Luật Thương mại năm 2005 văn hướng dẫn quy định nghĩa vụ giữ bí mật bên nhận quyền, mà khơng có quy định tương tự bên nhượng quyền Theo chúng tôi, cần bổ sung quy định giữ bí mật thơng tin bên nhượng quyền mở rộng phạm vi bảo mật, không thông tin trao đổi trước ký kết hợp đồng, mà cịn thơng tin trao đổi trình thực hợp đồng 24 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHẤP Sưë 05(333) T3/2017 5.4 Thời hạn thời điểm có hiệu lực hợp đồng NQTM Các nội dung quy định Điều 13 14 Nghị định 35 Khoản Điều 14 không hợp lý không quy định mối quan hệ hiệu lực phần liên quan đến sở hữu công nghiệp hợp đồng NQTM Chẳng hạn, bên thỏa thuận hợp đồng phát sinh hiệu lực từ 1/1/2017, tháng 2/2017 mà phần liên quan đến SHTT chưa có hiệu lực (vì lý chưa xong thủ tục đăng ký bảo hộ nhãn hiệu chẳng hạn) hợp đồng có hiệu lực hay không? Luật Thương mại năm 2005 không cho câu trả lời Theo chúng tơi, thời hạn thời điểm có hiệu lực hợp đồng nội dung mà bên tự thỏa thuận, khơng nên quy định luật chuyên ngành Trường hợp bên khơng quy định áp dụng quy định Bộ luật Dân hợp đồng 5.5 Đơn phương chấm dứt hợp đồng NQTM Quy định khoản Điều 16 Nghị định 35 cho phép hiểu rằng, cần bên nhượng quyền vi phạm nghĩa vụ số nghĩa vụ nêu Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 bên nhận quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng Trong đó, lẽ vi phạm phải đủ nghiêm trọng vi phạm lặp lại dẫn tới việc đơn phương chấm dứt hợp đồng Quy định bất lợi cho bên nhượng quyền, dẫn đến tình trạng bên nhận quyền lợi dụng vi phạm nhỏ bên nhượng quyền để chấm dứt hợp đồng NQTM Ngoài ra, Điều 16 Nghị định 35 quy định trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng chưa hợp lý Khi bên vi phạm hợp đồng khiến cho bên bị vi phạm khơng đạt lợi ích mong muốn từ việc giao kết hợp đồng dẫn tới chế tài hủy bỏ hợp đồng Ngoài ra, hợp đồng mà bên đặt tên hợp đồng NQTM bị xác định lại chất, khi: NHÂ NÛÚÁC VÂ PHẤP LUÊÅT i) thiếu yếu tố cấu thành chất hoạt động NQTM (nhãn hiệu, bí kinh doanh, trợ giúp kỹ thuật); ii) bên nhượng quyền trợ giúp thái khiến cho bên nhận quyền trở thành người làm thuê cho bên nhượng quyền Cuối cùng, vi phạm nghĩa vụ cung cấp thơng tin dẫn tới khả hợp đồng bị vô hiệu Chúng tơi khuyến nghị bỏ quy định việc đơn phương chấm dứt hợp đồng hay hủy hợp đồng nội dung mà bên tự thỏa thuận Trường hợp bên không thỏa thuận áp dụng quy định Chương VII Luật Thương mại năm 2005 quy định Bộ luật Dân năm 2015 5.6 Nhượng quyền lại Khoản Điều 290 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Bên nhận quyền có quyền nhượng quyền lại cho bên thứ ba (gọi bên nhận lại quyền) chấp thuận bên nhượng quyền” Khái niệm “nhượng quyền lại cho bên thứ ba” dễ gây hiểu nhầm với “chuyển giao quyền thương mại” vốn thực chất chuyển giao hợp đồng NQTM Vì vậy, cần sử dụng thuật ngữ “nhượng quyền thứ cấp” nêu Nghị định 35 5.7 Đăng ký NQTM Các quy định đăng ký NQTM nằm rải rác Điều 291 Luật Thương mại năm 2005, Điều 17 Nghị định 35, Điều Nghị định 120 Thủ tục đăng ký với quan có thẩm quyền trước ký kết hợp đồng NQTM làm cho hợp đồng thủ tục hợp đồng thương mại thông thường cịn phải trải qua thêm q trình xét duyệt Các quy định phù hợp NQTM xuất Việt Nam, giúp cho 24 quan nhà nước dễ quản lý Tuy nhiên, đến quy định đăng ký gây trở ngại cho doanh nghiệp làm chậm đà phát triển mơ hình kinh doanh Chúng tơi khuyến nghị bỏ tồn quy định đăng ký, tích hợp quy định nằm rải rác văn nói vào điều Luật Thương mại 5.8 Chế tài hành vi vi phạm pháp luật hoạt động NQTM Mức xử phạt hành q thấp, khơng đủ sức răn đe Nhiều nước có chế tài hình áp dụng cho vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin, thông tin sai lệch24 Chúng cho rằng, cần nâng cao mức phạt để tăng tính răn đe, đồng thời tích hợp quy định rải rác văn khác vào Luật Thương mại để đảm bảo dễ tiếp cận áp dụng Việc tích hợp thực quy định thẩm quyền, thủ tục xử lý vi phạm hành (Điều 25 Nghị định 35) khiếu nại, tố cáo (Điều 26 Nghị định 35) Việc tích hợp làm giảm số lần quy dẫn (theo cách quy định cũ Luật Thương mại năm 2005 dẫn đến Nghị định 35, Nghị định 35 lại dẫn đến Nghị định 120) Nhiều lần quy dẫn làm cho việc tiếp cận văn trở nên khó khăn Tương tự, liên quan đến điều khoản giải thích từ ngữ (Điều Nghị định 35), thẩm quyền quản lý nhà nước hoạt động NQTM (Điều Nghị định 35, Điều Nghị định 120), hàng hoá, dịch vụ phép kinh doanh NQTM (Điều Nghị định 35), nội dung tích hợp vào Luật Thương mại Điều cho phép tiết kiệm chi phí sửa luật kéo theo việc sửa văn hướng dẫn trước Ngồi ra, việc tích hợp giúp cho luật dễ tiếp cận để áp dụng hiệu n Như trường hợp Pháp, phân tích NGHIÏN CÛÁU Sưë 05(333) T3/2017 LÊÅP PHAÁP 25 ... áp dụng quy định Chương VII Luật Thương mại năm 2005 quy định Bộ luật Dân năm 2015 5.6 Nhượng quy? ??n lại Khoản Điều 290 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Bên nhận quy? ??n có quy? ??n nhượng quy? ??n lại... vậy, quy định nghĩa vụ bên nhượng quy? ??n cần thiết kế quy phạm bắt buộc, mà nội dung cần sửa đổi để bảo vệ tốt bên nhận quy? ??n Việc sửa đổi, bổ sung cần tính đến việc tích hợp số quy định Nghị định. .. GNUVA, tlđd, tr 30 Quy định rằng: “trường hợp Bên nhượng quy? ??n chuyển giao cho Bên nhận quy? ??n quy? ??n sử dụng đối tượng sở hữu công nghiệp nội dung quy? ??n thương mại phần chuyển giao quy? ??n sử dụng đối