Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật việt nam tt

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI NGUYỄN HỮU MẠNH BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Ngành: Luật kinh tế Mã số: 9380107 TÓM TẮT LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI – 2020 Cơng trình hồn thành HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI Người hướng dẫn khoa học: PGS, TS Nguyễn Thị Vân Anh Phản biện 1: GS.TS Nguyễn Thị Mơ Phản biện 2: PGS.TS Vũ Thị Lan Anh Phản biện 3: PGS.TS Dương Đăng Huệ Luận án bảo vệ trước Hội đồng chấm luận án cấp Học viện họp Học viện Khoa học Xã Hội, 477 Nguyễn Trãi, Thanh Xuân, Hà Nội Vào hồi… giờ… phút, ngày… tháng… năm 2020 Có thể tìm hiểu luận án thư viện: - Thư viện Quốc gia Việt Nam - Thư viện Học viện Khoa học xã hội MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài Hoạt động xây dựng hoạt động phổ biến đời sống xã hội Để thực dự án đầu tư xây dựng, chủ đầu tư phải tn thủ quy trình gồm nhiều cơng đoạn khác Trong đó, có cơng đoạn tổ chức đấu thầu xây lắp để lựa chọn nhà thầu thực công trình Về chất, tổ chức đấu thầu xây lắp việc lựa chọn nhà thầu thực cơng trình xây dựng sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch hiệu kinh tế Trong năm qua, quy định bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp thiếu đồng chưa hồn thiện dẫn đến hậu quả: quyền cạnh tranh đáng nhà thầu không bảo đảm; hành vi hạn chế cạnh tranh cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp diễn phổ biến; tổ chức đấu thầu, không chọn nhà thầu xứng đáng; tượng tham nhũng, lãng phí thất vốn đầu tư xây dựng phát sinh; chất lượng cơng trình khơng đáp ứng u cầu đặt Để khắc phục bất cập nói từ thực tiễn, cần phải có nghiên cứu thấu đáo vấn đề thực tiễn để từ có giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Việt Nam tham gia ký kết nhiều hiệp định quốc tế có nội dung bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Những cam kết quốc tế này, thông lệ quốc tế, kinh nghiệm nước khác đấu thầu xây lắp cần nghiên cứu, tiếp thu để hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Để xây dựng, ban hành pháp luật thực pháp luật tốt, hoạt động cần dựa tảng lý luận vững Hoạt động đấu thầu áp dụng nước ta, từ chuyển sang kinh tế thị trường Hệ thống lý luận bảo đảm cạnh tranh nói chung, bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp nói riêng Việt Nam xây dựng hoàn thiện Các nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh lĩnh vực đặc biệt đấu thầu xây lắp Vì vậy, việc thực đề tài "Bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam" góp phần làm sáng tỏ vấn đề lý luận bảo đảm cạnh tranh, làm sở đế đánh giá thực trạng hoàn thiện pháp luật lĩnh vực đặc thù đấu thầu xây lắp điều cần thiết 2 Mục đích nhiệm vụ nghiên cứu luận án Mục đích nghiên cứu luận án đề xuất giải pháp khuyến nghị hoàn thiện pháp luật nâng cao hiệu thực pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Nhiệm vụ nghiên cứu luận án: (1) Làm rõ sở lý luận bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp; (2) Phân tích thực trạng bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam; (3) Đề xuất giải pháp kiến nghị hoàn thiện pháp luật nâng cao hiệu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Đối tượng phạm vi nghiên cứu luận án Đối tượng nghiên cứu luận án vấn đề lý luận thực tiễn bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Phạm vi nghiên cứu: (1) Về nội dung, luận án tập trung nghiên cứu pháp luật cạnh tranh lĩnh vực đặc biệt lĩnh vực đấu thầu xây lắp, nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật hành Việt Nam, không nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam theo nguồn luật khác, không cứu pháp luật bảo đảm cạnh tranh lĩnh vực khác; (2) Về thời gian, luận án tập trung nghiên cứu thực tiễn thực pháp luật bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam khoảng thời gian năm gần Phương pháp luận phương pháp nghiên cứu luận án Luận án sử dụng phương pháp luận chủ nghĩa vật biện chứng, chủ nghĩa vật lịch sử Luận án sử dụng tảng lý luận pháp luật cạnh tranh, lý luận đấu thầu xây lắp để làm rõ vấn đề lý luận bảo đảm cạnh tranh pháp luật lĩnh vực cụ thể đấu thầu xây lắp Để thực nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, gồm: phương pháp thống kê; phương pháp phân tích, tổng hợp; phương pháp so sánh; phương pháp phân tích logic; phương pháp tiếp cận đa ngành, liên ngành Đóng góp khoa học luận án - Làm rõ vấn đề lý luận bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật; - Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp thực tiễn thực bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam nay; phân tích nguyên nhân hạn chế bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam; - Luận án đề xuất số giải pháp hoàn thiện pháp luật giải pháp nâng cao hiệu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Ý nghĩa lý luận thực tiễn luận án Với nội dung giải pháp đưa luận án dùng làm tài liệu tham khảo biên soạn, chỉnh lý hoàn thiện lý luận, quy định pháp luật bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam Kết nghiên cứu luận án sử dụng làm tài liệu giảng dạy cho sở đào tạo ngành luật, thực thi pháp luật cạnh tranh pháp luật đấu thầu xây lắp Việt Nam Cấu trúc luận án Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục ký hiệu viết tắt, danh mục bảng biểu, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận án kết cấu thành: Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu sở lý thuyết nghiên cứu Chương 2: Những vấn đề lý luận bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Chương 3: Thực trạng bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Chương 4: Giải pháp hoàn thiện pháp luật nâng cao hiệu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Chương TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 1.1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN Tác giả thực việc rà sốt nghiên cứu ngồi nước có liên quan đến đề tài luận án Kết cho thấy: - Về lý luận, nghiên cứu nước phân tích khái niệm, đặc điểm cạnh tranh, chưa làm rõ khái niệm đặc điểm cạnh tranh lĩnh vực đặc biệt đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu chưa làm rõ khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp, chưa làm rõ khái niệm, đặc điểm, mục tiêu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Các nghiên cứu phân tích nội dung bảo đảm mơi trường cạnh tranh đấu thầu xây lắp, tháo gỡ rào cản nhà thầu tham gia vào đấu thầu Các nghiên cứu phân tích nội dung chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh khơng lành mạnh nói chung Có nghiên cứu phân tích hành vi hạn chế cạnh tranh lại theo quy định Luật cạnh tranh 2004, không làm rõ nội dung chống hạn chế cạnh tranh góc độ lý luận chung Chưa có nghiên cứu đề cập đến vấn đề lý luận chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp - Về phân tích thực trạng pháp luật, có nhiều nghiên cứu đấu thầu đấu thầu xây lắp, đề cập nội dung đấu thầu nói chung, chưa phân tích khai thác góc độ bảo đảm mơi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu ngồi nước phân tích đánh giá thực trạng pháp luật chống cạnh tranh nói chung theo Luật cạnh tranh 2004 Đối với quy định chống hạn chế cạnh tranh cạnh tranh lĩnh vực cụ thể đấu thầu xây lắp, có số nghiên cứu đánh giá thực trạng quy định hạn chế cạnh tranh đấu thầu, sở Luật cạnh tranh 2004 (nay hết hiệu lực) Còn thiếu nghiên cứu thực trạng pháp luật hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo Luật cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp - Về thực tiễn thực bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp, có nhiều nghiên cứu phản ánh thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp Trong rõ hành vi bên tổ chức đấu thầu tạo rào cản tham gia nhà thầu vào đấu thầu, hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu phản ánh thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Việt Nam Các hành vi hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp nghiêm trọng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh diễn ra, phổ biến hành vi gian lận hồ sơ dự thầu, phá giá thầu, xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha gây rối hoạt động đối thủ cạnh tranh đấu thầu xây lắp Tuy vậy, nghiên cứu chưa phân tích rõ nguyên nhân dẫn đến hạn chế việc bên tổ chức đấu thầu tạo rào cản nhà thầu tham gia vào đấu thầu, không thực tốt trách nhiệm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu Các nghiên cứu chưa phân tích làm rõ nguyên nhân việc chống hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp thời gian vừa qua khơng có hiệu tốt Các nghiên cứu chưa làm rõ nguyên nhân dẫn đến việc không bảo đảm cạnh tranh không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp hay việc chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu - Về giải pháp kiến nghị, nghiên cứu nước đề cập nhiều giải pháp nhằm sửa đổi pháp luật nâng cao hiệu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Một số kiến nghị hoàn thiện luật tiếp thu trình xây dựng Luật cạnh tranh 2018 Tuy nhiên số vấn đề cần tiếp tục phải làm rõ Luật cạnh tranh 2018 sửa đổi văn có liên quan để bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ, bảo đảm phù hợp có khả thực thi Các nghiên cứu đề xuất số giải pháp nhằm nâng cao hiệu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp, đặc biệt khuyến nghị tổ chức có uy tín OECD, WB, Tổ chức minh bạch Quốc tế (TI) Luận án kế thừa số nội dung nghiên cứu trước đây, tiếp tục làm rõ: (1) Một số vấn đề lý luận, như: khái niệm đặc điểm cạnh tranh lĩnh vực đặc biệt đấu thầu xây lắp; Khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp; Khái niệm, đặc điểm, mục tiêu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật; Lý luận chống hạn chế cạnh tranh cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp; (2) Về phân tích thực trạng pháp luật, luận án tiếp tục làm rõ: Thực trạng quy định bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp; Thực trạng pháp luật hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo Luật cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp; (3) Về thực tiễn thực bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp, luận án tiếp tục làm rõ: Nguyên nhân dẫn đến hạn chế việc bên tổ chức đấu thầu tạo rào cản nhà thầu tham gia vào đấu thầu, không thực tốt trách nhiệm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu; Nguyên nhân việc chống hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp thời gian vừa qua khơng có hiệu tốt; Làm rõ ngun nhân dẫn đến việc không bảo đảm cạnh tranh không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp hay việc chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả; (4) Về giải pháp kiến nghị, luận án tiếp tục kiến nghị số vấn đề hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ, bảo đảm phù hợp có khả thực thi pháp luật bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Kiến nghị áp dụng số kinh nghiệm quốc tế để nhằm nâng cao hiệu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam 1.2 CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU Những vấn đề mà luận án nghiên cứu vào trả lời câu hỏi sau đây: - Cạnh tranh đấu thầu xây lắp có đặc điểm gì? - Bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật gì? - Nội dung bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật gì? - Thực tiễn sử dụng pháp luật có bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam không? - Nguyên nhân dẫn đến không bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam? Trong nguyên nhân đó, nguyên nhân nguyên nhân chủ yếu? - Để bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam, cần phải hoàn thiện pháp luật theo định hướng nào? - Cần giải pháp để hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp? - Cần giải pháp để nâng cao hiệu thực bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam? Các lý thuyết chủ yếu luận án sử dụng để nghiên cứu trả lời câu hỏi đặt gồm có lý thuyết cạnh tranh lý thuyết đấu thầu Lý thuyết cạnh tranh sử dụng để giải khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh, nội dung chống hạn chế cạnh tranh cạnh tranh không lành mạnh Lý thuyết đấu thầu xây lắp sử dụng để làm rõ thêm đặc điểm cạnh tranh lĩnh vực cụ thể đấu thầu xây lắp, làm rõ thêm đặc điểm bảo đảm cạnh tranh lĩnh vực đấu thầu xây lắp, làm rõ trách nhiệm bên tổ chức đấu thầu việc bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, công khai, minh bạch, làm rõ hành vi hạn chế cạnh tranh cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Lý thuyết cạnh tranh lý thuyết đấu thầu xây lắp sở để rà soát quy định hành pháp luật Việt Nam, sở để nêu kiến nghị hoàn thiện Chương NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP VÀ PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP 2.1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP 2.1.1 Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Cạnh tranh đấu thầu xây lắp hiểu ganh đua, cố gắng giành phần thắng phía mình, nhà thầu trình đấu thầu để giành quyền thực cơng việc thuộc q trình xây dựng lắp đặt cơng trình, hạng mục cơng trình Cạnh tranh đấu thầu xây lắp có đặc trưng sau: (1) Cạnh tranh đấu thầu xây lắp cạnh tranh nhà thầu xây lắp; (2) Cạnh tranh đấu thầu xây lắp ganh đua nhà thầu xây lắp nhằm giành phần thắng phía mình; (3) Mục đích ganh đua nhà thầu (sự ganh đua người cung ứng) nhằm giành quyền giao kết thực hợp đồng xây lắp cơng trình với chủ đầu tư (người mua sắm cơng trình), qua thu lợi nhuận; (4) Cạnh tranh đấu thầu xây lắp cạnh tranh lĩnh vực thị trường đặc biệt Tính chất đặc biệt lĩnh vực thị trường bắt nguồn từ sản phẩm cung ứng cơng trình xây dựng; (5) Cạnh tranh đấu thầu xây lắp ln gắn liền với vai trò định chủ đầu tư (người mua sắm cơng trình) 2.1.2 Các yếu tố ảnh hưởng đến cạnh tranh đấu thầu xây lắp Bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp chịu ảnh hưởng nhiều yếu tố khác môi trường cạnh tranh, hành vi chủ thể tham gia vào đấu thầu xây lắp, yếu tố pháp luật, trị, kinh tế, xã hội 2.1.3 Sự cần thiết phải bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Để phát huy hiệu sử dụng vốn mua sắm cơng trình, thiết lập trật tự môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp, bảo vệ quyền lợi đáng nhà thầu tham gia cạnh tranh, Nhà nước cần phải sử dụng công cụ điều chỉnh nhằm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp 2.1.4 Khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp việc Nhà nước sử dụng sách cạnh tranh, gồm nhiều biện pháp cơng cụ khác để thiết lập, trì mơi trường cạnh tranh chống lại hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp có số đặc điểm sau: (1) Chủ thể bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Nhà nước; (2) Mục tiêu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp nhằm tháo gỡ rào cản gia nhập thị trường cung ứng dịch vụ xây lắp, mở rộng hội cho nhà thầu tham gia cạnh tranh đấu thầu xây lắp; thiết lập môi trường cạnh tranh lành mạnh nhà thầu chống lại hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Bên cạnh đó, bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp nhằm bảo vệ nhà thầu chân chính, khơng chủ đầu tư nhắm trước trúng thầu, bảo đảm cho họ tham gia cạnh tranh lực để giành quyền thực gói thầu xây lắp; bảo vệ chủ đầu tư với tư cách người mua sắm chống lại hành vi thông đồng cạnh tranh không lành mạnh nhà thầu ảnh hưởng đến hiệu lựa chọn nhà thầu chủ đầu tư; nâng cao hiệu sử dụng vốn mua sắm công trình; (3) Cơng cụ để bảo đảm cạnh tranh nói chung bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp nói riêng gồm nhiều cơng cụ khác Nhà nước sử dụng hai cơng cụ để bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp, cơng cụ pháp luật công cụ kinh tế; (4) Nội dung bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp gồm việc xây dựng sách cạnh tranh, quan thực thi sách cạnh tranh điều kiện để thực thi sách cạnh tranh lĩnh vực đấu thầu xây lắp 11 (sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh ) bị cấm hậu hành vi tập trung kinh tế làm tăng đáng kể khả thực thi quyền lực thị trường, thị phần sau tập trung kinh tế làm cho doanh nghiệp chiếm vị trí thống lĩnh độc quyền, giảm đáng kể cạnh tranh thị trường Cơ quan cạnh tranh quan tư pháp xác định hành vi hạn chế cạnh tranh, tùy thuộc vào tính nghiêm trọng, mức độ tác động thiệt hại hành vi gây mà áp dụng hình thức xử lý vi phạm khác Các chế tài áp dụng phổ biến hành vi hạn chế cạnh tranh gồm: Phạt tù; phạt tiền; cấm tạm thời cấm hành vi vi phạm, yêu cầu hủy bỏ hành vi vi phạm biện pháp khắc phục; thoái vốn; bồi thường thiệt hại 2.2.4 Chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Hành vi cạnh tranh không lành mạnh lĩnh vực đấu thầu xây lắp có số hành vi như: (1) Hành vi cáo buộc đối thủ cạnh tranh (về yếu tố gắn liền với đối thủ cạnh tranh, hàng hóa, giá cả, tình hình tài chính, nhân viên, trình độ lực, trang thiết bị công nghệ…) nhằm làm giảm uy tín đối thủ cạnh tranh; (2) Hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh nhà thầu khác làm lợi cạnh tranh đối thủ cạnh tranh; (3) Hành vi phá giá bỏ thầu Nhà thầu bỏ giá dự thầu thấp giá thành để tăng khả trúng thầu; (4) Hành vi gian lận lực nhà thầu, nhà thầu cố tình kê khai thơng tin khơng trung thực nhằm nâng cao lực hồ sơ dự thầu Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh mang tính chất luật tư, nên xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh chủ yếu áp dụng chế tài dân (theo nguyên tắc trách nhiệm bồi thường thiệt hại hợp đồng) chế tài hình Bên cạnh đó, hành vi gian lận nhà thầu bị phát hiện, bị bên tổ chức đánh trượt thầu, không trả bảo đảm dự thầu; bị quan có thẩm quyền xử phạt hành chính, cấm tham dự đấu thầu vơ thời hạn có thời hạn Chương THỰC TRẠNG BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 12 3.1 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP 3.1.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp Pháp luật đầu tư quy định lĩnh vực, ngành nghề bị cấm kinh doanh, ngành nghề kinh doanh có điều kiện ngành nghề tự kinh doanh Pháp luật xây dựng quy định điều kiện cụ thể cá nhân, tổ chức tham gia vào hoạt động kinh doanh lĩnh vực xây lắp Pháp luật đấu thầu xây lắp có nhiều quy định liên quan đến trách nhiệm bên tổ chức đấu thầu nhằm tạo dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh, tháo gỡ rào cản cho nhà thầu tham gia vào đấu thầu xây lắp Văn quy phạm pháp luật chuyên ngành hành đấu thầu xây lắp gồm có Luật đấu thầu 2013 Nghị định, Thông tư quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo Các hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp xử lý chế tài hình theo quy định Bộ luật hình 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), việc xử lý hành quy định Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 01/06/2016 Chính phủ xử phạt hành lĩnh vực kế hoạch đầu tư, việc xử lý kỷ luật trách nhiệm bồi thường thiệt hại hành vi vi phạm áp dụng theo quy định chung có liên quan So với thông lệ chung, quy định Luật đấu thầu 2013 bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp có số điểm khác biệt 3.1.2 Thực trạng quy định pháp luật Việt Nam chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp Các hành vi hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp quy định luật chung pháp luật cạnh tranh, luật riêng pháp luật đấu thầu xây lắp Hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp hình thức thơng thầu quy định Luật đấu thầu 2013 Luật cạnh tranh 2018 Tuy nhiên, trường hợp thông thầu theo quy định Luật đấu thầu 2013 khác biệt với trường hợp thông thầu quy định chi tiết Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 quy định chi tiết thi hành số điều Luật cạnh tranh 2004, so với loại thông thầu OECD (2012) Theo Luật cạnh tranh 2018, doanh nghiệp nhóm doanh nghiệp coi có vị trí thống lĩnh thị trường 13 có sức mạnh thị trường đáng kể thị phần lớn có khả gây tác động hạn chế cạnh tranh Sức mạnh trị trường đáng kể đánh giá dựa nhiều yếu tố, không yếu tố thị phần trước Luật cạnh tranh 2018 cấm hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền mang tính loại bỏ đối thủ mang tính bóc lột Để phòng ngừa hành vi tập trung kinh tế gây hạn chế cạnh tranh thị trường, Luật cạnh tranh 2018 quy định chế kiểm soát doanh nghiệp thực hành vi tập trung kinh tế định, sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp; liên doanh doanh nghiệp… Hiện nay, Bộ luật hình 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) quy định hình phạt hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tuy nhiên Bộ luật hình 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) xây dựng sở hành vi hạn chế cạnh tranh xác lập theo Luật cạnh tranh 2004 Chủ tịch Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia định xử lý vi phạm (đối với hành vi tập trung kinh tế) thành lập Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh (đối với vi phạm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền) để xử lý vụ việc cụ thể Các hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm bị xử phạt cảnh cáo phạt tiền Tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật cạnh tranh bị áp dụng hình thức xử phạt bổ sung biện pháp khắc phục hậu Pháp luật đấu thầu quy định hình thức xử lý đặc biệt hủy thầu, cấm tham dự đấu thầu, nêu tên danh sách nhà thầu vi phạm 3.1.3 Thực trạng quy định pháp luật Việt Nam chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Luật Cạnh tranh năm 2018 quy định hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm gồm có nhóm hành vi Đối chiếu với cách phân loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm WIPO (1994), WB & OECD (1999) phân loại theo quy định Luật cạnh tranh 2018 có đủ loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh chủ yếu Luật đấu thầu 2013 quy định cấm hành vi cạnh tranh không lành mạnh (nhóm hành vi lơi kéo khách hàng bất chính) nhà thầu cố ý cung cấp thông tin không trung thực hồ sơ dự thầu nhằm nâng cao sức cạnh tranh khơng với thực chất làm sai lệch kết lựa chọn nhà thầu 14 Điều 217 Bộ luật hình 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) có quy định hình phạt tội vi phạm quy định cạnh tranh Trong quy định hình phạt hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm, không quy định hình phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh Tuy vậy, hành vi gian lận đấu thầu xây lắp nhà thầu cá nhân cố ý cung cấp thông tin không trung thực hồ sơ dự thầu nhằm nâng cao sức cạnh tranh khơng với thực chất làm sai lệch kết lựa chọn nhà thầu (là hành vi cạnh tranh không lành mạnh lôi kéo khách hàng bất theo quy định Luật cạnh tranh 2018) gây hậu nghiêm trọng, bị xử lý hình theo quy định Điều 222 Bộ luật hình 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm đấu thầu xây lắp vi phạm trật tự quản lý nhà nước cạnh tranh bị Chủ tịch Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia định xử lý vi phạm Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây thiệt hại đến quyền lợi ích hợp pháp doanh nghiệp khác, nguyên tắc doanh nghiệp bị xâm hại có quyền khởi kiện theo thủ tục tố tụng dân đề đòi bồi thường thiệt hại Pháp luật đấu thầu quy định hình thức xử lý đặc biệt nhà thầu vi phạm, hủy thầu, cấm tham dự đấu thầu, nêu tên danh sách nhà thầu vi phạm 3.2 THỰC TIỄN THỰC HIỆN VIỆC BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 3.2.1 Thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam Thực tiễn môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa bảo đảm Các rào cản chung gia nhập thị trường cung ứng dịch vụ xây lắp yêu cầu đăng ký kinh doanh, có chứng hành nghề xây dựng theo quy định pháp luật Việt Nam hành rào cản lớn, số lượng nhà thầu nước, nhà thầu nước cung ứng dịch vụ xây lắp thị trường lớn Tuy vậy, có nhiều rào cản tạo nhằm ngăn cản số lượng phạm vi nhà thầu tham gia vào đấu thầu xây lắp, nhiều hành vi bên tổ chức đấu thầu gây ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh lành mạnh nhà thầu, làm sai lệch kết đấu thầu Một số biểu tiêu biểu như: (1) hành vi lựa chọn hình thức đấu thầu có tính chất loại bỏ hạn 15 chế tham gia nhà thầu đấu thầu xây lắp; hành vi đặt điều kiện, tiêu chuẩn tham dự đấu thầu có tính đặc thù để hạn chế số lượng phạm vi nhà thầu tham dự đấu thầu; (3) hành vi ngăn cản nhà thầu tiếp cận thông tin mời thầu, hồ sơ mời thầu; (4) hành vi phân biệt đối xử đánh giá hồ sơ dự thầu; (5) hành vi giải không thỏa đáng kiến nghị đấu thầu Việc xử lý hành vi vi phạm nhằm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp biện pháp hình sự, hành chính, dân sự, kỷ luật không phát huy tác dụng 3.2.2 Thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam Hoạt động chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp chưa hiệu Các hành vi hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp nghiêm trọng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tuy nhiên, việc phát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp không dễ, đặc biệt thỏa thuận ngầm Theo số liệu thống kê, đến chưa xử lý trường hợp vi phạm hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp 3.2.3 Thực tiễn chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Việt Nam Hoạt động chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa xử lý vụ theo thủ tục tố tụng cạnh tranh Hiện xử lý biện pháp cấm tham gia đấu thầu nêu tên nhà thầu vi phạm gian lận lực nhà thầu theo quy định pháp luật đấu thầu 3.3 HẠN CHẾ VÀ NGUYÊN NHÂN CỦA CÁC HẠN CHẾ VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 3.3.1 Hạn chế nguyên nhân hạn chế bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh Việt Nam Thực tiễn hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu, tạo rào cản tham gia nhà thầu vào đấu thầu xây lắp đánh giá hành vi gây tác động nghiêm trọng nhất, ảnh hưởng đến hiệu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt 16 Nam Bởi lẽ, bên tổ chức đấu thầu loại bỏ hồn tồn cạnh tranh đấu thầu việc chọn hình thức định thầu Nếu áp dụng định thầu, bên tổ chức đấu thầu áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế, với số lượng tham gia hạn chế nhà thầu Thêm vào đó, bên tổ chức sử dụng tiêu chí đặc thù lực, kinh nghiệm nhà thầu hàng hóa sử dụng vào cơng trình để loại bỏ bớt tham gia nhà thầu không mong muốn.Với tham gia hạn chế nhà thầu, chủ yếu số nhà thầu theo ý muốn bên tổ chức đấu thầu, cạnh tranh đấu thầu giảm rõ rệt Sự đánh giá không công với hồ sơ dự thầu làm cho cạnh tranh nhà thầu trở nên hình thức Sự lựa chọn nhà thầu thực phụ thuộc vào ý chí bên tổ chức đấu thầu, mà chủ yếu ý chí chủ đầu tư Có nhiều nguyên nhân khác dẫn đến hành vi cản trở việc tham gia đấu thầu xây lắp nhà thầu, không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp bên tổ chức đấu thầu Các nguyên nhân gồm có: (1) tác động chi phối lớn chủ đầu tư chủ thể khác tham gia vào bên tổ chức đấu thầu; (2) lợi ích nhóm hay gọi chia sẻ lợi ích kinh tế dẫn đến chủ đầu tư chủ thể khác tham gia vào bên tổ chức đấu thầu số nhà thầu nhắm trước khơng muốn có cạnh tranh thực đấu thầu xây lắp; (3) chưa hoàn pháp luật bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp; chế phòng ngừa, ngăn ngừa hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh chưa hiệu quả; việc xử lý vi phạm hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu Tuy vậy, chưa hoàn thiện pháp luật; thiếu biện pháp ngăn ngừa, phòng ngừa; việc chưa xử lý tốt hành vi vi phạm thời gian qua, yếu tố bổ trợ làm gia tăng thêm nhiều hành vi vi phạm bảo đảm cạnh tranh thực tiễn Nếu có hệ thống pháp luật hồn thiện hơn; có nhiều biện pháp phòng ngừa, ngăn ngừa vi phạm; việc xử lý vi phạm hiệu hơn, việc giải vụ việc vi phạm bảo đảm cạnh tranh hiệu góp phần tạo nên hàng rào bảo vệ để hạn chế bớt vi phạm thực tiễn 3.3.2 Hạn chế nguyên nhân hạn chế chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam 17 Trong hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có tính chất nghiêm trọng Trong thực tiễn đấu thầu xây lắp Việt Nam, hoạt động chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp khơng hiệu số ngun nhân sau: (1) đa dạng, phức tạp hành vi hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp; (2) pháp luật chống hạn chế cạnh tranh Việt Nam có nhiều hạn điểm hạn chế; (3) công tác tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật cạnh tranh lĩnh vực đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả; (4) cơng tác thực thi pháp luật quan cạnh tranh chưa tốt; (5) tham gia, hỗ trợ quan nhà nước khác, doanh nghiệp vào công chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây lắp chưa hiệu 3.3.3 Hạn chế nguyên nhân hạn chế chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Việt Nam Các hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh có tính chất nghiêm trọng so với hành vi hạn chế cạnh tranh hành vi bên tổ chức đấu thầu không bảo đảm môi trường cạnh tranh, tạo rào cản tham gia nhà thầu vào đấu thầu Thực tiễn chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả, bắt nguồn từ nguyên nhân sau: (1) pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp nhiều hạn chế; (2) công tác tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật cạnh tranh lĩnh vực đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả; (3) cơng tác thực thi pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa tốt; (4) tham gia, hỗ trợ quan nhà nước khác, doanh nghiệp, cộng đồng xã hội vào công chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu Chương GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 18 4.1 ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT NHẰM BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP Ở VIỆT NAM Các định hướng hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp: (1) Bảo đảm tính tồn diện, tính thống nhất, đồng pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp; (2) Bảo đảm tính phù hợp khả thi pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp; (3) Bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp; (4) Bảo đảm phòng, chống hành vi hạn chế cạnh tranh cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp 4.2 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT NHẰM BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP Ở VIỆT NAM 4.2.1 Giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm xây dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp Các giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp Việt Nam gồm có: - Cấm chủ đầu tư đứng mời thầu trực tiếp thành lập bên mời thầu quy định bắt buộc việc chủ đầu tư phải tổ chức lựa chọn nhà thầu thông qua tổ chức đấu thầu trung gian chuyên nghiệp áp dụng phương thức đấu thầu điện tử; - Loại trừ lợi ích nhóm hay vấn đề chia sẻ lợi ích đấu thầu xây lắp bên tổ chức đấu thầu nhà thầu tham dự; - Hoàn thiện số quy định pháp luật hành để tránh bị chủ thể thuộc bên tổ chức đấu thầu lợi dụng nhằm tạo rào cản tham gia nhà thầu vào đấu thầu, không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu, gồm có: (1) quy định trách nhiệm bên tổ chức đấu thầu việc lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp; (2) cần bỏ hạn mức áp dụng định thầu quy định lại điều kiện áp dụng hình thức này; (3) cần quy định trách nhiệm tổ chức tham vấn bên tổ chức đấu thầu với hiệp hội, nhà thầu, chuyên gia có liên quan trước tiến hành xây dựng hồ sơ mời thầu Yêu cầu lực kinh nghiệm nhà thầu yêu cầu thiết bị, vật liệu sử dụng quy định mức độ định tính, mơ tả chức vật liệu, thiết bị mà không định lượng cụ thể, để tránh việc sử dụng tiêu chí hạn chế nhà thầu tham dự Hồ sơ mời thầu cần quy định rõ cách đánh giá, quy đổi 19 hệ tiêu chuẩn quốc gia Việt Nam, chuẩn quốc tế, khu vực thiết bị, công nghệ, vật liệu sử dụng, để tạo điều kiện đánh giá công cho nhà thầu; (4) Quy định trách nhiệm bắt buộc chủ đầu tư đăng tải thông tin áp dụng định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực để tạo điều kiện giám sát trường hợp chủ đầu tư áp dụng hình thức đấu thầu khơng cạnh tranh Quy định áp dụng cung cấp hồ sơ điện tử, chấp nhận nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu qua mạng liệu điện tử; (5) quy định bắt buộc việc sử dụng phương pháp đánh giá điện tử nhằm tránh can thiệp trực tiếp người vào định đánh giá; (6) quy định lại thẩm quyền thủ tục giải kiến nghị nhà thầu, thẩm quyền hủy kết lựa chọn nhà thầu 4.2.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm chống hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm đấu thầu xây lắp - Cần sửa đổi, bổ sung hành vi thông thầu Luật đấu thầu 2013 - Cần phải sửa đổi Tội vi phạm quy định cạnh tranh Bộ luật hình 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) cho phù hợp với Luật cạnh tranh 2018 4.2.3 Giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm chống hành vi cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp - Cần bỏ quy định xử phạt hành vi gian lận kê khai lực nhà thầu không trung thực hồ sơ dự thầu Điểm b Khoản Điều 23 Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 1/6/2016 xử phạt vi phạm hành lĩnh vực kế hoạch đầu tư Tất hành vi cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp gian lận hồ sơ dự thầu, phá giá dự thầu, xâm phạm bí mật kinh doanh nhà thầu khác, gièm pha đối thủ xử lý tập trung theo quy định pháp luật cạnh tranh, Chủ tịch Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia định xử phạt Để bảo đảm nguyên tắc hành vi vi phạm hành bị xử phạt lần, cần khẳng định rõ, biện pháp xử lý loại bỏ hồ sơ dự thầu, hủy thầu, không trả bảo đảm dự thầu, cấm tham gia đấu thầu, nêu tên nhà thầu vi phạm hệ thống mạng đấu thầu quốc gia hình thức xử phạt hành - Cần quy định trách nhiệm chuyển tiếp vụ việc vi phạm bên tổ chức đấu thầu, quan quản lý nhà nước đấu thầu cho Ủy ban Cạnh 20 tranh Quốc gia vụ việc nhà thầu có dấu hiệu vi phạm cạnh tranh khơng lành mạnh đấu thầu 4.3 GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT NHẰM BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP Ở VIỆT NAM 4.3.1 Tăng cường chun mơn hóa, điện tử hóa hoạt động tổ chức đấu thầu xây lắp Cần xây dựng việc tổ chức đấu thầu qua trung tâm đấu thầu chuyên nghiệp nhà nước doanh nghiệp kinh doanh đại lý đấu thầu Sự độc lập trung tâm đấu thầu chủ đầu tư người có thẩm quyền góp phần giảm can thiệp chủ đầu tư, người có thẩm quyền vào việc đánh giá, xét thầu, bảo đảm việc xét thầu trung tâm đấu thầu thực bình đẳng Với chuyên nghiệp cán đấu thầu trung tâm này, với phần mềm thống kê, cảnh báo, nhận diện tượng thông đồng doanh nghiệp, với chế độ khen thưởng thích đáng cho người phát hành vi phạm, góp phần hạn chế hành vi thông đồng nhà thầu Cần triển khai việc áp dụng công nghệ mạng điện tử vào cơng tác đấu thầu để góp phần tiết kiệm chi phí; minh bạch, cơng khai hoạt động đấu thầu, giảm rào cản bên tổ chức đấu thầu nhà thầu tham dự; giúp phân tích đánh giá hồ sơ dự thầu để phát hành vi gian lận, thông đồng đấu thầu; tạo điều kiện đánh giá công hồ sơ dự thầu 4.3.2 Tăng cường đào tạo, bồi dưỡng, tuyên truyền, phổ biến giáo dục quy định pháp luật bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Cần tăng cường công tác đào tạo, bồi dưỡng, tuyên truyền, phổ biến giáo dục pháp luật bảo đảm quyền cạnh tranh đấu thầu xây lắp Ngoài việc đào tạo lý thuyết, hoạt động đào tạo kỹ năng, nghiệp vụ đấu thầu người tham gia vào đấu thầu cần thiết Đặc biệt, kỹ áp dụng công nghệ điện tử, sử dụng hệ thống đấu thầu qua mạng, kỹ nhận diện vi phạm cạnh tranh kỹ mới, triển khai áp dụng 4.3.3 Tăng cường giám sát, kiểm tra, tra hoạt động đấu thầu xây lắp 21 Cần tăng cường trách nhiệm giám sát, kiểm tra, tra để kịp thời phát xử lý hành vi vi phạm cạnh tranh nhà thầu đấu thầu xây lắp Cần xây dựng chế giám sát nội giám sát độc lập ngồi q trình đấu thầu Để khuyến khích hoạt động giám sát phát hành vi thông thầu, hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh, áp dụng chế độ thưởng cho người có cơng phát vi phạm Tiền thưởng trích từ tiền phạt hành vi thông thầu cạnh tranh không lành mạnh từ nhà thầu 4.3.4 Tăng cường phối hợp quan quản lý đấu thầu quan cạnh tranh chống hạn chế cạnh tranh cạnh tranh không lành mạnh Cần tăng cường hợp tác quan quản lý nhà nước đấu thầu xây lắp với Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia vấn đề đào tạo, phát xử lý kịp thời hành vi vi phạm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia có trách nhiệm phối hợp đào tạo cho nhân viên tham gia tổ chức đấu thầu, nhân viên quan quản lý nhà nước đấu thầu nhận biết dấu hiệu hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh Trên sở đó, q trình tổ chức đấu thầu, bên tổ chức đấu thầu quan quản lý nhà nước đấu thầu có khả phát chuyển cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia tiến hành điều tra, xử lý hành vi vi phạm cạnh tranh KẾT LUẬN Cạnh tranh đấu thầu xây lắp cạnh tranh lĩnh vực thị trường đặc biệt, nhà thầu cạnh tranh với để giành quyền ký kết thực hợp đồng xây lắp cơng trình với chủ đầu tư Cạnh tranh đấu thầu xây lắp gắn liền với vai trò định chủ đầu tư (người mua sắm cơng trình) Bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật việc Nhà nước sử dụng pháp luật công cụ nhằm thiết lập, trì mơi trường cạnh tranh đấu thầu xây lắp chống lại hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Các quy định pháp luật nhằm xây dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh, công khai, minh bạch đấu thầu, tháo gỡ rào cản gia 22 nhập thị trường xây lắp nói chung rào cản tham dự đấu thầu nói riêng quy định pháp luật chuyên ngành Các quy định chống hạn chế cạnh tranh cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp ưu tiên áp dụng số quy định luật chuyên ngành đấu thầu xây lắp, lại áp dụng theo quy định chung pháp luật cạnh tranh Thực tiễn môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa bảo đảm Các rào cản chung gia nhập thị trường cung ứng dịch vụ xây lắp yêu cầu đăng ký kinh doanh, có chứng hành nghề xây dựng theo quy định pháp luật Việt Nam hành rào cản lớn Hành vi bên tổ chức đấu thầu không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu, tạo rào cản tham gia nhà thầu vào đấu thầu xây lắp đánh giá hành vi gây tác động nghiêm trọng nhất, ảnh hưởng đến hiệu bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt Nam Thực tiễn hoạt động chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp không hiệu Đến chưa xử lý trường hợp vi phạm hạn chế cạnh tranh cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Các nguyên nhân dẫn đến hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu, tạo rào cản tham gia nhà thầu vào đấu thầu xây lắp, gồm có: (1) tác động chi phối chủ đầu tư chủ thể khác tham gia vào bên tổ chức đấu thầu; (2) chia sẻ lợi ích nhóm dẫn đến chủ đầu tư chủ thể khác tham gia vào bên tổ chức đấu thầu khơng muốn có cạnh tranh thực đấu thầu xây lắp; (3) chưa hoàn pháp luật bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp; chế phòng ngừa, ngăn ngừa hành vi khơng bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh chưa hiệu quả; việc xử lý vi phạm hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu Nguyên nhân dẫn đế hoạt động chống hạn chế cạnh tranh, chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả, gồm có: (1) pháp luật chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp nhiều hạn chế; (2) công tác tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật cạnh tranh lĩnh vực đấu thầu xây 23 lắp chưa hiệu quả; (3) cơng tác thực thi pháp luật chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa tốt; (4) tham gia, hỗ trợ quan nhà nước khác, doanh nghiệp, cộng đồng xã hội vào công chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp chưa hiệu Các định hướng để hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp, gồm có: (1) Bảo đảm tính tồn diện, tính thống nhất, đồng pháp luật bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp; (2) Bảo đảm tính phù hợp khả thi pháp luật bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp; (3) Cần hạn chế tác động, chi phối chủ đầu tư trình lựa chọn nhà thầu; hạn chế trường hợp xung đột lợi ích đấu thầu xây lắp để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp; (4) Cần hoàn thiện quy định pháp luật để chống hành vi thông thầu Quy định rõ loại hành vi thông thầu dấu hiệu nhận biết đầy đủ, rõ ràng hơn; sửa đổi lại hình thức chế tài hành vi hạn chế cạnh tranh luật có liên quan cho đồng với Luật cạnh tranh 2018 Đối với việc chống cạnh tranh không lành mạnh, cần tiếp tục làm rõ thẩm quyền xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp Các giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu xây lắp Việt Nam gồm có: - Cấm chủ đầu tư đứng mời thầu trực tiếp thành lập bên mời thầu quy định bắt buộc việc chủ đầu tư phải tổ chức lựa chọn nhà thầu thông qua tổ chức đấu thầu trung gian chuyên nghiệp áp dụng phương thức đấu thầu điện tử; - Loại trừ lợi ích nhóm hay vấn đề chia sẻ lợi ích đấu thầu xây lắp bên tổ chức đấu thầu nhà thầu tham dự; - Hoàn thiện số quy định pháp luật hành để tránh bị chủ thể thuộc bên tổ chức đấu thầu lợi dụng nhằm tạo rào cản tham gia nhà thầu vào đấu thầu, không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh đấu thầu, gồm có: (1) quy định trách nhiệm bên tổ chức đấu thầu việc lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp; (2) cần bỏ hạn mức áp dụng định thầu quy định lại điều kiện áp dụng hình thức này; (3) cần quy định trách nhiệm tổ chức tham vấn bên tổ chức đấu thầu với hiệp hội, nhà thầu, chuyên gia có liên quan trước tiến hành 24 xây dựng hồ sơ mời thầu Yêu cầu lực kinh nghiệm nhà thầu yêu cầu thiết bị, vật liệu sử dụng quy định mức độ định tính, mơ tả chức vật liệu, thiết bị mà không định lượng cụ thể, để tránh việc sử dụng tiêu chí hạn chế nhà thầu tham dự Hồ sơ mời thầu cần quy định rõ cách đánh giá, quy đổi hệ tiêu chuẩn quốc gia Việt Nam, chuẩn quốc tế, khu vực thiết bị, công nghệ, vật liệu sử dụng, để tạo điều kiện đánh giá công cho nhà thầu; (4) Quy định trách nhiệm bắt buộc chủ đầu tư đăng tải thông tin áp dụng định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực để tạo điều kiện giám sát trường hợp chủ đầu tư áp dụng hình thức đấu thầu khơng cạnh tranh Quy định áp dụng cung cấp hồ sơ điện tử, chấp nhận nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu qua mạng liệu điện tử; (5) quy định bắt buộc việc sử dụng phương pháp đánh giá điện tử nhằm tránh can thiệp trực tiếp người vào định đánh giá; (6) quy định lại thẩm quyền thủ tục giải kiến nghị nhà thầu, thẩm quyền hủy kết lựa chọn nhà thầu Các giải pháp nhằm chống hạn chế cạnh tranh chống cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp gồm có: (1) sửa đổi, bổ sung quy định thông thầu Luật đấu thầu 2013; (2) sửa đổi quy định Tội vi phạm quy định cạnh tranh Bộ luật hình 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017); (3) sửa đổi quy định pháp luật để thống phân định thẩm quyền xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây lắp; (4) định trách nhiệm chuyển tiếp vụ việc vi phạm bên tổ chức đấu thầu, quan quản lý nhà nước đấu thầu cho Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia vụ việc nhà thầu có dấu hiệu vi phạm cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu 10 Các giải pháp nâng cao hiệu thực thiện bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp, gồm có: (1) Tăng cường chun mơn hóa, điện tử hóa hoạt động tổ chức đấu thầu xây lắp; (2) Tăng cường đào tạo, bồi dưỡng, tuyên truyền, phổ biến giáo dục quy định pháp luật bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp; (3) Tăng cường giám sát, kiểm tra, tra hoạt động đấu thầu xây lắp; (4) Tăng cường phối hợp quan quản lý đấu thầu quan cạnh tranh chống hạn chế cạnh tranh cạnh tranh khơng lành mạnh DANH MỤC CƠNG TRÌNH ĐÃ CÔNG BỐ CỦA TÁC GIẢ Nguyễn Hữu Mạnh (2018), “Quyền cạnh tranh bình đẳng nhà thầu đấu thầu xây lắp”, Tạp chí Kinh tế & Phát triển, số 257(II)- tháng 11/2018 Nguyễn Hữu Mạnh (2018), “Xác định tư cách hợp lệ nhà thầu tham gia đấu thầu xây lắp - Kinh nghiệm quốc tế khuyến nghị Việt Nam”, Kỷ yếu hội thảo khoa học quốc gia, Nhà xuất Đại học Kinh tế quốc dân Nguyễn Hữu Mạnh (2018), “Xung đột lợi ích đấu thầu xây lắp”, Tạp chí Cơng thương, Số 14- tháng 11/2018 Nguyễn Hữu Mạnh (2018), “Điều kiện áp dụng định thầu - Kinh nghiệm quốc tế khuyến nghị Việt Nam”, Tạp chí Cơng thương, Số 14- tháng 11/2018 Nguyễn Hữu Mạnh (2018), “Bảo đảm quyền cạnh tranh bình đẳng đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Viện Đại học Mở Hà Nội, số 50- tháng 12/2018 ... luận bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật; - Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp thực tiễn thực bảo đảm cạnh. .. luận bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Chương 3: Thực trạng bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Chương 4: Giải pháp. .. Bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật gì? - Nội dung bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp theo pháp luật gì? - Thực tiễn sử dụng pháp luật có bảo đảm cạnh tranh đấu thầu xây lắp Việt