Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014 (Luận văn thạc sĩ)

Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

TRẦN HOÀNG VŨ

QUYỀN, NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

Hà Nội, năm 2019

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan rằng luận văn luật học này là công trình nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học rất nghiêm túc và nhiệt tình của Phó giáo sư, Tiến sĩ Nguyễn Như Phát

Những thông tin, trích dẫn và bản án trong luận văn là trung thực, được dẫn từ các nguồn tham khảo có thật Các phân tích, bình luận, đánh giá, so sánh, gợi mở và kiến nghị trong công trình đều dựa trên một quá trình làm việc, tìm tòi, nghiên cứu một cách nghiêm túc của chính tác giả luận văn

Nếu có bất kỳ sự gian lận nào, học viên Trần Hoàng Vũ xin hoàn toàn chịu trách nhiệm

Tác giả luận văn

Trần Hoàng Vũ

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 6

1.1 Khái niệm về công ty cổ phần và đại diện công ty cổ phần 6

1.1.1 Khái niệm Công ty cổ phần 6

1.1.2 Người đại diện theo pháp luật 10

1.2 Đặc điểm của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần 12

1.3 Cơ sở hình thành mối quan hệ đại diện giữa người đại diện theo pháp luật với công ty cổ phần 17

1.4 Vai trò của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần 20

1.5 Căn cứ xác lập quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần 21

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN, NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 25

2.1 Xác lập và chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật 25

2.1.1 Điều kiện trở thành người đại diện theo pháp luật 25

2.1.2 Các trường hợp xác lập và chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật 29

2.2 Số lượng người đại diện theo pháp luật 32

2.3 Chức danh quản lý của người đại diện theo pháp luật 34

2.4 Quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật 37

2.4.1 Quyền hạn, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật 37

2.4.2 Trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật 42

2.5 Giới hạn thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật 47

2.6 Cơ chế giám sát thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật 49

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN, NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 57

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật 57

3.2 Những kiến nghị cụ thể 58

3.2.1 Kiến nghị về khái niệm người đại diện theo pháp luật 58 3.2.2 Kiến nghị về thời điểm phát sinh tư cách người đại diện theo pháp luật 59 3.2.3 Kiến nghị về công khai thông tin về người đại diện theo pháp luật 62 3.2.4 Kiến nghị xây dựng án lệ về trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật 63

KẾT LUẬN 65 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Việc tiếp nhận các học thuyết pháp lý điển hình vào việc xây dựng và ban hành pháp luật là một nhu cầu cần thiết, đặc biệt là lĩnh vực pháp luật doanh nghiệp Theo đó, học thuyết về đại diện đã được pháp luật công ty nhiều quốc gia tiếp nhận, phát triển các nguyên tắc của học thuyết vào mô hình quản trị công ty hiện đại, đặc biệt là sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, kiểm soát công ty Việt Nam cũng là một quốc gia tiếp nhận gần như trọn vẹn học thuyết đại diện vào pháp luật doanh nghiệp

Việc chuyển giao vốn và quyền quản lý công ty từ cổ đông sang người quản

lý, người đại diện chính là đặc trưng pháp lý nổi bật của công ty cổ phần (CTCP), từ

đó đặt ra những vấn đề pháp lý cần phải giải quyết cho pháp luật doanh nghiệp, trong đó có vấn đề người đại diện theo pháp luật (NĐDTPL) của CTCP Bản thân CTCP là bộ phận cấu thành của nền kinh tế, là một chủ thể độc lập của quan hệ pháp luật Tự bản thân công ty không thể đứng ra xác lập và thực hiện các giao dịch

mà nó chỉ hành động thông qua những con người cụ thể Cho nên, CTCP cần có NĐDTPL để nhân danh và vì lợi ích của công ty xác lập, thực hiện các giao dịch với các chủ thể khác trong xã hội Chế định NĐDTPL là một trong những chế định quan trọng và có nhiều điểm mới trong Luật doanh nghiệp 2014 (LDN 2014) mang tính đột phá, thể hiện tư duy rất thoáng về quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp Tuy nhiên, bản thân LDN 2014 và các văn bản pháp luật liên quan khi quy định về NĐDTPL cũng tồn tại nhiều quy định bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn đời sống kinh doanh của CTCP Bên cạnh đó, quá trình làm ăn, giao thương với CTCP thì khách hàng, đối tác cũng rất khó khăn trong việc xác định đúng NĐDTPL của chính CTCP đó, trong nhiều trường hợp có thể tạo nên những rủi ro đe dọa bởi nguy cơ hợp đồng vô hiệu

Hiện nay, khoa học pháp lý rất cần những nghiên cứu để làm rõ các vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật về NĐDTPL trong CTCP, đồng theo đề xuất các kiến nghị, giải pháp hữu ích để hoàn thiện các quy định của pháp luật doanh nghiệp

Chính vì các lẽ đó, tác giả quyết định chọn đề tài “Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014” để làm

luận văn thạc sĩ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Hiện nay, chế định về NĐDTPL của doanh nghiệp đã được nhiều tác giả quan tâm và nghiên cứu, điển hình như các công trình như:

Ngô Gia Hoàng – Nguyễn Thị Thương (2016), Người đại diện theo pháp

luật của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 dưới góc độ quyền tự do kinh doanh, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 7 (339) Bài viết trình bài khái quát

về NĐDTPL của doanh nghiệp và quyền tự do kinh doanh; những điểm mới nổi bật

về NĐDTPL của LDN 2014; đưa ra một số đề xuất hoàn thiện pháp luật liên quan đến NĐDTPL Tuy nhiên, bài tạp chí này chỉ tiếp cận ở góc độ hẹp trên tinh thần của quyền tự do kinh doanh mà chưa giải quyết các vấn đề lý luận, thực tiễn có liên quan;

Nguyễn Hợp Toàn (2017), Bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ

ba trong trường hợp Công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc Công ty cổ phần có nhiều

người đại diện theo pháp luật, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 9 Bài viết trình bày cơ

bản về ý nghĩa của quy định có nhiều NĐDTPL của LDN 2014 và làm rõ cơ chế bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba trong trường hợp Công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc Công ty cổ phần có nhiều NĐDTPL;

Phan Thành Nhân (2018), Thực trạng quy định của pháp luật về người đại

diện theo pháp luật của doanh nghiệp và hướng hoàn thiện, Tạp chí Tòa án nhân

dân, số 7 Bài viết khái quát về các khía cạnh pháp lý quan trọng về NĐDTPL của LDN 2014, từ đó có phân tích một số bất cập và kiến nghị hoàn thiện;

Nguyễn Thị Thanh (2016), Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp,

Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Số chuyên đề (tháng 8) Bài viết trình bày những ưu điểm của việc doanh nghiệp có nhiều NĐDTPL, từ đó có đề xuất các kiến nghị để hoàn thiện pháp luật;

Bùi Đức Giang (2015), Hành lang pháp lý mới về người đại diện theo pháp

luật của luật doanh nghiệp 2014, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 6(326) Bài

viết tập trung phân tích các quy định mới của LDN 2014 về chế định NĐDTPL, đặc biệt về việc chỉ định, quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL cùng trách nhiệm dân sự của chức danh này

Bùi Thị Tâm (2017), Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp từ thực tiễn

Tổng Công ty thuốc lá Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học - Học viện khoa học Xã

hội Đề tài này trình bày những vấn đề lý luận cơ bản về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, cũng như thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn của Tổng Công

ty thuốc lá Việt Nam về NĐDTPL

Phạm Lâm Hải Nguyên (2014), Chế định người đại diện của doanh nghiệp

theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học – Trường Đại học

Luật Tp Hồ Chí Minh Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích cơ sở lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định về người đại diện của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005 Từ đó, đề xuất kiến nghị một số giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp

Ngoài các công trình tiêu biểu trên, khoa học pháp lý còn tồn tại khá nhiều công trình nghiên cứu về chế định NĐDTPL của doanh nghiệp Mỗi công trình đều

có phạm vi và mục đích nghiên cứu cụ thể Tuy nhiên, các nghiên cứu về NĐDTPL trong CTCP, đặt trong đặc trưng của CTCP về vốn, quản trị nội bộ thì chưa có nhiều Đây được xem là “khoảng trống” để tác giả lựa chọn và nghiên cứu đề tài này

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu các cơ sở lý luận và thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL trong CTCP Từ đó, đề xuất các kiến nghị và giải pháp khả thi nhằm hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về người đại diện công ty cổ phần

Để được mục đích nghiên cứu, đề tài đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể

sau: Một là, làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về NĐDTPL trong CTCP; Hai là, phân

tích, đánh giá, bình luận thực trạng quy định của pháp luật doanh nghiệp về quyền

và nghĩa vụ của NĐDTPL trong CTCP; làm rõ về cơ bản thực tiễn pháp luật về

quyền quyết định về số lượng và thẩm quyền của NĐDTPL trong các CTCP; Ba là,

tìm ra các kiến nghị và giải pháp khả thi nhằm hoàn thiện quy định về quyền và nghĩa vụ NĐDTPL của LDN và văn bản liên quan

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là “Quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo

pháp luật trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014”, cụ thể là: (i) những

vấn đề lý luận về đại diện trong pháp luật công ty, quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL; (ii) thực trạng quy định của LDN 2014 về quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL trong CTCP; (iii) thực tiễn áp dụng LDN 2014 về quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL trong các CTCP

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các quy định của LDN và các văn bản pháp luật liên quan như Bộ luật Dân sự (BLDS) 2015 về quyền quyết định của CTCP về

số lượng và thẩm quyền của NĐDTPL, cũng như quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL trong CTCP Ngoài ra, đề tài cũng nghiên cứu thực tiễn áp dụng LDN 2014 về quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL trong các CTCP

5 Phương pháp nghiên cứu

Để phục vụ nghiên cứu đề tài, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ đạo sau: Phương pháp tổng hợp, phương pháp phân tích, phương pháp so sánh và phương pháp phân tích bản án

Thứ nhất, phương pháp phân tích và phương pháp tổng hợp: đây là hai

phương pháp nghiên cứu quan trọng của đề tài, được sử dụng ở cả 3 Chương của luận văn, nhằm phân tích, giải mã và đánh giá các quy định của LDN 2014 về quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL Phương pháp tổng hợp còn được sử dụng để tổng hợp và đúc rút kết quả của quá trình nghiên cứu;

Thứ hai, phương pháp phân tích vụ việc: được sử dụng để phân tích, đánh giá

và bình luận một số tranh chấp về thẩm quyền của NĐDTPL trong CTCP Từ đó, tạo tiền đề để phát hiện các vấn đề liên quan, cũng như tạo ra các luận cứ quan trọng cho việc nghiên cứu đề tài

Thứ ba, phương pháp so sánh: được sử dụng để so sánh và đối chiếu các quy

định của các văn bản pháp luật sau: (i) BLDS 2015 với BLDS 2005 về vấn đề đại diện trong quan hệ dân sự; (ii) LDN 2005 với LDN 2014 về chế định NĐDTPL của doanh nghiệp Qua đó, tác giả đánh giá những vấn đề tương đồng và khác biệt để làm rõ những quy định tiến bộ, nhằm gợi mở, kiến nghị, đề xuất cho việc hoàn thiện pháp luật

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Kết quả nghiên cứu là cơ sở khoa học cho việc bổ sung vào lý luận nghiên cứu về NĐDTPL, cung cấp các giải pháp, kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan Công trình có thể là tài liệu tham khảo đối với người học, doanh nghiệp, nhà quản

lý, nhà làm luật…

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mục lục, lời mở đầu, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, luận văn có 3 chương, cụ thể:

- Chương 1: Những vấn đề lý luận về người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần;

- Chương 2: Thực trạng pháp luật về quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần;

- Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT

TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Khái niệm về công ty cổ phần và đại diện công ty cổ phần

1.1.1 Khái niệm Công ty cổ phần

Công ty cổ phần là một mô hình kinh doanh phổ biến, được pháp luật doanh nghiệp của nhiều nước trên thế giới ghi nhận Theo đó, CTCP là một hình thức tổ chức kinh doanh ra đời, tồn tại và phát triển trong những điều kiện kinh tế xã hội nhất định Sự hình thành và phát triển của công ty cổ phần gắn liền với sự hình thành của thị trường vốn và thị trường tiền tệ Chính vì vậy, đã có nhà nghiên cứu

đã cho rằng, “Công ty cồ phần là một loại hình kinh doanh phổ biến hiện nay, được xem là phương thức phát triển cao nhất cho đến nay của loài người để huy động vốn cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh tế của mỗi quốc gia phát triển” [4, Tr.18]

Trên thế giới, pháp luật các nước điều chỉnh loại hình CTCP có nhiều điểm khác biệt đáng kể, tùy thuộc vào điều kiện kinh tế - xã hội, truyền thống pháp lý và quan điểm pháp lý của các nhà lập pháp Căn cứ vào khả năng huy động vốn từ công chúng thì được phân biệt giữa “private company” và “public company”, trong

đó “public company” bao gồm “company limited by shares” và “company limited

by guarantee and having a share capital”, còn “private company” là các loại công ty còn lại Trong khi đó căn cứ chế độ trách nhiệm của thành viên thì được phân biệt giữa “limited company” và “unlimited company”, trong đó “limited company” có thể là “limited company byshares” hoặc là “limited company by guarantee” Trong các loại công ty đó thì “company limited by shares” có các đặc điểm cơ bản tương

tự với CTCP theo pháp luật Việt Nam Loại công ty “joint stock company” trước đây được đăng ký theo các Joint Stock Companies Act nay được phép đăng ký lại dưới hình thức “company limited by shares”[37] Ở Pháp có các loại hình CTCP như Société anonyme (SA), Société par action simplifiée unipersonnelle (SASU), Société par actions simplifiée (SAS); ngoài ra còn có société en commandite par

actions (SCA) là loại hình công ty kết hợp giữa đặc điểm đối nhân với đặc điểm đối vốn Ở Đức CTCP có tên gọi là Aktiengesellschaft (AG); bên cạnh đó còn có loại công ty kết hợp giữa đặc điểm đối nhân với đặc điểm đối vốn là Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) Ở Mỹ có public corporation và close corporation với một số khác biệt ở luật của các bang khác nhau [32, Tr.246-249]

Ở Việt Nam hiện nay, CTCP là một trong bốn loại hình doanh nghiệp được pháp luật ghi nhận, với một cơ chế pháp lý chặt chẽ, rõ ràng và minh bạch Căn cứ vào các đặc trưng pháp lý cơ bản được ghi nhận trong LDN 2014 thì có thể định

nghĩa về CTCP như sau: CTCP là một loại hình doanh nghiệp có tư cách pháp

nhân, có chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn, có vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, trong đó phải có cổ phần phổ thông và có thể có các loại cổ phần ưu đãi khác nhau, cổ phần được tự do chuyển nhượng (trừ một số trường hợp ngoại lệ); công ty được phép phát hành các loại chứng khoán để huy động vốn; cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân, số lượng tối thiểu là 03 và không hạn chế số lượng tối đa Bên cạnh đó, pháp luật chuyên ngành cũng có những quy định

đặc thù về CTCP, có nhiều điểm riêng biệt so với CTCP theo LDN, như pháp luật chứng khoán (công ty đại chúng, công ty niêm yết), pháp luật ngân hàng (ngân hàng hàng thương mại cổ phần) Về cơ bản, CTCP có các đặc tính cơ bản sau:

- Thứ nhất, Công ty cổ phần là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân CTCP là một trong bốn mô hình doanh nghiệp được pháp luật doanh nghiệp Việt Nam ghi nhận

Công ty cổ phần có đầy đủ những dấu hiệu của một doanh nghiệp, theo đó, CTCP là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được thành lập thông qua thủ tục đăng ký doanh nghiệp nhằm mục đích kinh doanh Cũng như công ty HD và công ty TNHH, CTCP có tư cách pháp nhân

Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện: i) được thành lập theo quy định của Bộ luật Dân

sự 2015, luật khác có liên quan; ii) có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của

Bộ luật Dân sự 2015; có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu

trách nhiệm bằng tài sản của mình; nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập Theo LDN 2014, CTCP đáp ứng đầy đủ cả 4 điều kiện ở trên Thời điểm CTCP được công nhận có tư cách pháp nhân? Khoản 2 Điều 110 LDN 2014 quy định: “CTCP có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp” Như vậy, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp có ý nghĩa là văn bản bằng chứng khai sinh ra doanh nghiệp Kể từ thời điểm được cấp giấy này, CTCP trở thành một chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế và được tự do tiến hành hoạt động kinh doanh một cách bình đẳng như mọi doanh nghiệp khác trong nền kinh tế

- Thứ hai, vốn điều lệ của CTCP được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi

là cổ phần Vốn điều lệ CTCP là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán các loại Vốn điều lệ của CTCP tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp là tổng giá trị mệnh giá cổ phần các loại đã được đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty Như vậy, LDN 2014 phân biệt vốn điều lệ của CTCP theo thời điểm: thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp và thời điểm sau đăng ký thành lập doanh nghiệp Trong giai đoạn mới gia nhập thị trường, pháp luật doanh nghiệp cho phép nhà đầu tư có một khoảng thời gian nhất định để thực hiện việc góp vốn Quy định như trên tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư trong việc chuẩn bị tài sản để góp vốn vào CTCP Do đó, vốn điều lệ của CTCP tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp chỉ là tổng giá trị mệnh giá cổ phần các loại đã được đăng ký mua chứ không phải là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán (vốn thực góp của cổ đông, tức là đã thanh toán tiền mua cổ phần cho công ty) Vốn điều lệ của CTCP được thể hiện bằng một chỉ số tiền đồng Việt Nam, chẳng hạn 10 tỷ đồng Chỉ số này được chia thành nhiều phần bằng nhau, chẳng hạn 1 triệu phần, mỗi phần như vậy bằng 10.000 đồng Một triệu phần đó được gọi là 1 triệu cổ phần; trị giá 10.000 đồng được gọi là mệnh giá

cổ phần (pháp luật chứng khoán gọi là mệnh giá cổ phiếu)

- Thứ ba, số lượng cổ đông ít nhất là ba và không bị hạn chế tối đa

Luật doanh nghiệp 2014 quy định: cổ đông tối thiểu là 03 xuất phát từ ý chí chủ quan và sự lựa chọn của nhà lập pháp Việt Nam Còn việc không hạn chế số

lượng tối đa thực chất là xuất phát từ những đặc trưng cơ bản của CTCP, là công ty đối vốn và có tính mở, kênh huy động vốn rộng rãi, việc xác lập tư cách cổ đông công ty rất dễ dàng Nhà đầu tư khi sở hữu một, một số hoặc nhiều cổ phần của CTCP thì người đó là cổ đông của CTCP đó Cho nên LDN 2014 không hạn chế số lượng cổ đông tối đa trong CTCP

- Thứ tư, Công ty cổ phần có chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn

Đây là một đặc điểm giống với công ty TNHH Theo đó, khi CTCP bị tuyên

bố phá sản mà tổng tài sản của công ty không đủ để trả cho công ty thì các cổ đông không có nghĩa vụ trả nợ thay cho công ty Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi có nguồn gốc từ

số vốn đã góp vào doanh nghiệp Do đó, đây là một ưu điểm nổi bật tạo ra tâm lý ưa chuộng của nhà đầu tư đối với mô hình kinh doanh này

- Thứ năm, cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ một số trường hợp ngoại lệ Công ty cổ phần là mô hình công ty có tính mở Yếu tố nhân thân trong CTCP không quan trọng mà vốn mới là yếu tố quan trọng dẫn đến sự ra đời của mô hình công ty này Mặt khác, việc chia vốn điều lệ của CTCP thành các phần nhỏ như vậy đã làm cho hoạt động của CTCP mang tính xã hội hóa cao Bất kỳ nhà đầu

tư nào, nhiều hay ít vốn, nếu không thuộc trường hợp bị cấm thành lập và góp vốn theo quy định của pháp luật thì đều có thể đầu tư vào CTCP thông qua việc mua cổ phần Do đó, khác với công ty TNHH và công ty HD, cổ phần được tự do chuyển nhượng Cần lưu ý là cổ phần được tự chuyển nhượng nhưng vẫn có những ngoại lệ (tức là không được chuyển nhượng):

Một là: Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác (khoản 3 Điều 116 LDN 2014)

Hai là: Trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ đông sáng lập chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của ĐHĐCĐ (khoản 3 Điều 119 LDN 2014)

Ba là: Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần (khoản 3

Điều 126 LDN 2014) Hạn chế chuyển nhượng trong trường hợp này chỉ có hiệu lực khi được nêu rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng

- Thứ sáu, CTCP được phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn Đây là đặc điểm khác biệt với các loại hình doanh nghiệp khác Cụ thể, doanh nghiệp tư nhân và công ty HD không được quyền phát hành bất cứ loại chứng khoán nào, còn công ty TNHH thì lại không được quyền phát hành cổ phần Có thể kết luận rằng CTCP có kênh huy động vốn rộng rãi trong công chúng Đặc điểm này

đã tạo điều kiện thuận lợi cho CTCP tham gia mạnh mẽ và đóng vai trò chủ đạo trên thị trường chứng khoán Như vậy, CTCP là mô hình tổ chức kinh doanh linh hoạt

và hữu ích trong việc huy động vốn để phục vụ hoạt động đầu tư kinh doanh Ngoài phát hành cổ phần các loại để huy động vốn thì CTCP được quyền phát hành các loại chứng khoán khác, phổ biến là trái phiếu Việc phát hành trái phiếu làm cho công ty trở thành con nợ của người mua trái phiếu với rủi ro cao, trong khi đó vốn thu được từ việc phát hành là vốn tự có, vốn chủ sở hữu và vì vậy CTCP không phải chịu rủi ro khi thanh toán nợ

Nhìn chung, với bản chất là công ty đối vốn, CTCP được nhà đầu tư ưa chuộng, sử dụng để gia nhập thị trường, bởi các đặc thù quan trọng về chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn và các kênh huy động vốn rộng rãi, tạo điều kiện cho nhà đầu

tư sẵn sàng đầu tư vào nhiều công ty khác nhau, thúc đẩy sự ra đời của thị trường vốn Tuy nhiên, mô hình công ty này tạo ra những rủi ro cho bên thứ ba, đặc biệt là khách hàng, đối tác do có chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn Mặt khác, do số lượng cổ đông rất đông nên sự phân hóa các nhóm quyền lợi và quản lý điều hành trong công ty khá phức tạp

1.1.2 Người đại diện theo pháp luật

Công ty cổ phần là một thực thể pháp luật do pháp luật tạo ra, không có hình hài cụ thể, cho nên mọi hoạt động của pháp nhân thực hiện thông qua các hoạt động của những cá nhân cụ thể Vậy nên, trong lý luận về công ty, thì công ty với tư cách

là một pháp nhân - một thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity), tự bản thân

nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con

người cụ thể – những người quản lý công ty Cũng vì thế, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình [17, Tr 16] Trong hoạt động của công ty, NĐĐDTPL sẽ đại diện cho công ty thực hiện các giao dịch vì lợi ích của công ty với các đối tác, khách hàng và với cơ quan Nhà nước

Theo từ điển luật học, đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền [15, Tr 13] Theo BLDS 2015 thì người đại diện theo pháp luật của pháp nhân bao gồm: i) Người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ; ii) Người có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật; iii) Người do Tòa án chỉ định trong quá trình tố tụng tại Tòa án NĐDTPL sẽ nhân danh

và vì lợi ích của pháp nhân để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự [25] Theo pháp luật dân sự, đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định [24] Đại diện theo pháp luật là một chế định có vai trò rất quan trọng trong pháp luật dân sự lẫn pháp luật đầu tư kinh doanh NĐDTPL là người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Luật doanh nghiệp 2005 không đưa ra định nghĩa thế nào là NĐDTPL mà chỉ xác định ai là NĐDTPL của từng loại hình doanh nghiệp Trong thực tế, có quy ước chung là NĐDTPL có quyền đại diện đương nhiên cho doanh nghiệp về cả đối nội lẫn đối ngoại NĐDTPL được quyền ký kết hợp đồng, thỏa thuận mà không cần

ủy quyền hoặc chấp thuận nào Nói cách khác, quyền của NĐDTPL của doanh nghiệp mang tính đương nhiên, gắn với sự tồn tại của doanh nghiệp Trong nội bộ công ty, NĐDTPL khi nắm giữ các chức danh quản lý thì có quyền quyết định các vấn đề quan trọng như việc tổ chức và điều hành hoạt động kinh doanh, tổ chức nhân sự, quản lý, sử dụng tài khoản, con dấu của doanh nghiệp…

Để nhất quán cách hiểu về người đại diện theo pháp luật, LDN 2014 đã đưa

ra định nghĩa NĐDTPL, qua đó, xác định các nội dung đại diện của người này:

“Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp,

đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật” LDN 2014 định nghĩa dựa trên việc xác định phạm vi và nội dung đại diện, bao gồm 2 chức năng quan trọng:

(i) Đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp; và

(ii) Đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật” Tuy nhiên, ở chức năng thứ nhất, LDN lại giới hạn phạm vi đại diện của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chỉ dừng lại ở

“thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp” là không chính xác Bởi vì, khi tiến hành hoạt động kinh doanh, NĐDTPL sẽ thay mặt doanh nghiệp tiến hành các hoạt động đàm phán, thỏa thuận để ký kết các giao dịch, hợp đồng Dù giao dịch của doanh nghiệp không phát sinh các quyền và nghĩa vụ cho doanh nghiệp thì NĐDTPL vẫn là người được doanh nghiệp “ủy thác” để tiến hành hoạt động đó Và khi NĐDTPL được doanh nghiệp “trao quyền” đại diện đứng ra đàm phán, thỏa thuận ký kết các giao dịch nhưng không thực hiện đúng các trách nhiệm của mình thì người đại diện này phải chịu trách nhiệm trước doanh nghiệp Tác giả luận văn cho rằng, việc LDN 2014 xác định phạm vi đại diện của NĐDTPL như vậy sẽ dẫn đến những hệ quả xấu cho việc tiến hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp cũng như việc xác định trách nhiệm của NĐDTPL

Dựa vào việc xác định hai khái niệm là CTCP và NĐDTPL, tác giả rút ra định nghĩa về NĐDTPL trong CTCP như sau: NĐDTPL trong CTCP là cá nhân đại diện cho CTCP trong việc xác lập và thực hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của công ty; đại diện cho CTCP với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

1.2 Đặc điểm của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần

Công ty cổ phần chỉ là một pháp nhân, một thực thể pháp lý do pháp luật tạo

ra, cho nên mọi hoạt động của công ty đều thực hiện thông qua những con người cụ thể, trong đó đặc biệt có người đại diện theo pháp luật (NĐDTPL) Về cơ bản, NĐDTPL trong CTCP có đặc trưng pháp lý như sau:

Thứ nhất, người đại diện theo pháp luật là người quản lý doanh nghiệp

Người quản lý doanh nghiệp trong CTCP theo LDN 2014 bao gồm Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và

cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty Điều lệ công ty sẽ quy định cụ

thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Luật doanh nghiệp 2014 đã nhấn mạnh hơn nữa đặc điểm NĐDTPL của doanh nghiệp là người quản lý doanh nghiệp khi khẳng định các chức danh đó phải

“có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty” là người quản lý công ty Các chức danh quản lý phải có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch theo quy định tại Điều lệ thì mới được xem là người quản lý doanh nghiệp Vô hình trung, quy định này đã thể hiện rằng người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người quản lý doanh nghiệp Quy định như vậy là khá chặt chẽ, tạo cho việc quản trị doanh nghiệp được thống nhất Bởi vì trao cho một người có quyền nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ mà không cho họ nắm quyền quản lý thì họ không thể chủ động thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó được Thêm vào đó, NĐDTPL của doanh nghiệp là người quản lý có thể tối đa hóa những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật trao cho họ

Cần lưu ý rằng, NĐDTPL là người quản lý doanh nghiệp nhưng người quản

lý doanh nghiệp chưa chắc là NĐDTPL Chẳng hạn, trong trường hợp Điều lệ của CTCP A quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty; Giám đốc của CTCP A này cũng là người quản lý CTCP A nhưng không phải là NĐDTPL của CTCP A vì Điều lệ không quy định Bên cạnh đó, NĐDTPL cũng khác với người đứng đầu các bộ phận chuyên môn, nghiệp vụ của CTCP

Người đứng đầu các bộ phận chuyên môn, nghiệp vụ là những người đứng đầu bộ phận chuyên trách trong CTCP như Giám đốc/Trưởng phòng kế toán – tài chính, Giám đốc/Trưởng phòng Nhân sự… Họ có năng lực tư vấn hoặc hỗ trợ bằng cách cung cấp cho người quản lý thông tin và đưa ra những lời tư vấn Những người nhân viên quản lý doanh nghiệp này thường không được phép đưa ra những quyết định hay có quyền đại diện cho CTCP[36]

Thứ hai, người đại diện theo pháp luật phải là cá nhân cụ thể

Bản thân CTCP chỉ là một pháp nhân được cổ đông thành lập để sản xuất, kinh doanh Cho nên, các hoạt động nhân danh CTCP với các bên liên quan đều phải thực hiện thông qua những con người cụ thể NĐDTPL phải là cá nhân, một con người cụ thể

Đặc trưng NĐDTPL là cá nhân được thể hiện rõ tại khoản 1 Điều 13 LDN

2014 NĐDTPL sẽ đại diện cho công ty xác lập và thực hiện giao dịch, cũng như đại diện cho CTCP trong các mối quan hệ với Nhà nước Trong trường hợp như vậy, các quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý phát sinh do hành vi đại diện của NĐDTPL sẽ thuộc về CTCP, chứ không phát sinh cho NĐDTPL Trong trường hợp NĐDTPL vi phạm các nghĩa vụ của mình do pháp luật và CTCP quy định thì tự bản thân họ sẽ phải gánh chịu các trách nhiệm pháp lý phát sinh đối với CTCP và các bên liên quan

Thứ ba, người đại diện theo pháp luật là người đại diện cho CTCP thực hiện

các quyền và nghĩa vụ của công ty

Vai trò của NĐDTPL trong CTCP được thể hiện thông qua các chức năng quan trọng: (i) Đại diện cho CTCP xác lập các giao dịch: các giao dịch của CTCP chủ yếu là hợp đồng, là sự thoả thuận giữa CTCP với các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ trong quan hệ kinh doanh, thương mại Các hợp đồng này do NĐDTPL nhân danh CTCP xác lập; (ii) Đại diện cho CTCP thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch, hợp đồng đã xác lập; (iii) Đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

Thứ tư, thẩm quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật có những giới

hạn nhất định

Để hạn chế những rủi ro, cũng như đảm bảo quyền lợi cho các cổ đông, CTCP và các bên liên quan (như Nhà nước, chủ nợ, khách hàng, đối tác, người lao động…) thì thẩm quyền của NĐDTPL thường có những giới hạn “quyền lực” nhất định Theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành, có những giao dịch, hợp đồng có giá trị lớn, có thể ảnh hưởng đến sự tồn tại của CTCP thì NĐDTPL không đương nhiên được xác lập và thực hiện mà cần phải được sự chấp nhân của ĐHĐCĐ hoặc HĐQT (Xem Điều 135, Điều 149, Điều 163 LDN 2014) Hoặc trường hợp CTCP có nhiều người NĐDTPL thì có thể thẩm quyền thường chỉ giới hạn trong những lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh nhất định… Việc giới hạn thẩm quyền của NĐDTPL trong CTCP được căn cứ vào các quy định của pháp luật doanh nghiệp, điều lệ công ty

Theo thông luật (common law) đưa ra 4 mối quan hệ sau để làm rõ vấn đề

này: (i) Thẩm quyền thực tế rõ ràng: Người quản lý có thẩm quyền này thông qua

các quy chế quản lý nội bộ của doanh nghiệp, bao gồm điều lệ, hoặc theo sự phân công/ủy quyền Ví dụ hội đồng quản trị của công ty X cho phép ông Y, giám đốc điều hành, được quyền thay mặt Công ty X ký các hợp đồng mua bán hàng hóa từ

500.000 đô la Mỹ trở lên; (ii) Thẩm quyền thực tế ngầm định: Đây là thẩm quyền

phái sinh từ thẩm quyền thực tế rõ ràng nêu trên Điều đó có nghĩa là ngay cả khi một người quản lý không được phân công/ủy quyền để thực hiện một công việc cụ thể thì công ty vẫn bị ràng buộc bởi các công việc anh ta thực hiện Quay lại ví dụ nêu trên, để ông Y có thể ký hợp đồng với đối tác Z, ông phải bay đến trụ sở của đối tác Z Các hợp đồng mini phục vụ cho việc ký kết như ăn nghỉ tại khách sạn gần trụ

sở của đối tác Z, di chuyển trên taxi đều có giá trị ràng buộc công ty X; (iii) Thẩm

quyền bề ngoài: Thẩm quyền bề ngoài được xác lập khi người đại diện không được

công ty trao quyền đại diện Tuy nhiên, bên thứ ba nhận thấy hành vi của công ty hàm ý là người đại diện đó được trao quyền Khác với thẩm quyền thực tế, ở đây có

ba đối tượng liên quan là công ty, người đại diện và bên thứ ba Để xác nhận liệu một người nào đó có phải là đại diện bề ngoài của công ty hay không, người ta

thường dựa vào hai yếu tố sau đây: công ty, bằng hành động của mình (chứ không phải là hành động của người đại diện) cho cả thế giới thấy là người quản lý đó có quyền hành động thay cho mình (Điều kiện 1); và bên thứ ba ý thức được hành động trên của công ty và, [một cách hợp lý], dựa vào hành động đó để giao kết với người được đại diện (Điều kiện 2) Trong thông luật, thẩm quyền bề ngoài có vai trò đặc biệt quan trọng vì không phải lúc nào bên thứ ba cũng có thể tiếp cận được với các tài liệu quản trị về nội bộ của doanh nghiệp Đặc biệt, với những doanh nghiệp lớn với hàng chục ngàn nhân viên làm các nhiệm vụ có quy mô khác nhau, việc soát xét thẩm quyền của tường người trong số họ dường như là bất khả thi; (iv) Phê chuẩn Nếu người quản lý tham gia một giao dịch thay mặt cho công ty mà không rơi vào bất cứ quan hệ thẩm quyền nào nêu trên thì giao dịch đó sẽ không ràng buộc công ty Tuy nhiên, nếu công ty, mà cụ thể là hội đồng quản trị chẳng hạn, ra một văn bản phê chuẩn việc tham gia giao dịch của người đại diện thì giao dịch đó sẽ ràng buộc công ty [34]

Thứ năm, chức năng của người đại diện theo pháp luật khác với người đại

diện theo ủy quyền

Quyền đại diện được xác lập theo ủy quyền và theo pháp luật Tuy nhiên, khác với đại diện theo pháp luật thì đại diện theo ủy quyền là trường hợp quan hệ đại diện được xác lập theo ý chí của hai bên Do vậy, cả người đại diện và người được đại diện đều phải có năng lực hành vi dân sự Hai bên biểu hiện tự do ý chí thông qua một hợp đồng ủy quyền hoặc một giấy ủy quyền Ủy quyền là phương tiện pháp lý cần thiết tạo điều kiện cho cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác của quan hệ dân sự, bằng nhiều hình thức khác nhau có thể tham gia vào các giao dịch dân sự một cách thuận lợi nhất, bảo đảm thỏa mãn nhanh chóng các lợi ích vật chất, tinh thần mà chủ thể quan tâm NĐDTPL khác với người đại diện theo ủy quyền ở đặc điểm:

Thứ nhất, về quyền nhân danh công ty NĐDTPL của CTCP được pháp luật

và CTCP trao quyền đại diện đương nhiên, mà không cần thông qua bất cứ thủ tục hay quyết định ủy quyền nào; còn người đại diện theo ủy quyền của công ty là

người được NĐDTPL của công ty ủy quyền để thực hiện một hoặc một số quyền và nghĩa vụ nhất định Người đại diện theo ủy quyền của công ty không có quyền đương nhiên nhân danh công ty để thực hiện quyền và nghĩa vụ mà chỉ được nhân danh công ty trong phạm vi ủy quyền và có nghĩa vụ nói rõ việc ủy quyền đó trong các giao dịch

Thứ hai: Quyền ủy quyền cho người khác: NĐDTPL của CTCP được quyền

ủy quyền cho người khác để thực hiện quyền và nghĩa vụ của công ty do mình làm đại diện theo pháp luật, chẳng hạn như Tổng giám đốc là NĐDTPL của CTCP có thể ủy quyền cho các Phó tổng giám đốc, các giám đốc chi nhánh thực hiện một số quyền và nghĩa vụ nhất định của công ty Trong khi đó, người đại diện theo ủy quyền của công ty không đương nhiên được ủy quyền lại cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ đại diện cho công ty mà mình đã được ủy quyền, trừ trường hợp được người ủy quyền đồng ý

Thứ ba, Thù lao đại diện: NĐDTPL của CTCP không hưởng thù lao đại diện

NĐDTPL chỉ hưởng thù lao chức vụ (Chủ tịch Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc) Người đại diện theo ủy quyền của công ty có thể có thù lao đại

diện Thù lao đại diện do các bên thỏa thuận; Thứ tư, Thời hạn đại diện: Thời hạn

đại diện của NĐDTPL của CTCP gắn với nhiệm kỳ hoặc thời hạn ghi trong chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc quyết định bổ nhiệm hoặc hợp đồng lao động được ký kết với CTCP Thời hạn đại diện của người đại diện theo ủy quyền của

công ty được thể hiện rõ trong văn bản ủy quyền; Thứ năm, Quy định điều kiện cư

trú tại Việt Nam: NĐDTPL của công ty phải thường trú tại Việt Nam Trong khi đó, người đại diện theo ủy quyền của công ty không bị ràng buộc về điều kiện cư trú

Sự khác nhau này là cần thiết để phân định quyền và nghĩa vụ cũng như trách nhiệm của mỗi người khi thực hiện quan hệ đại diện cho công ty Trong hoạt động kinh doanh, việc xác định NĐDTPL hoặc người đại diện theo ủy quyền, trong nhiều trường hợp sẽ dẫn đến những hậu quả pháp lý khác nhau

1.3 Cơ sở hình thành mối quan hệ đại diện giữa người đại diện theo pháp luật với công ty cổ phần

Trong đời sống, để thỏa mãn những nhu cầu vật chất và tinh thần, các chủ thể thường tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự Tuy nhiên, có những

trường hợp mà ở đó các chủ thể không thể tự mình tham gia các giao dịch hay không muốn tự mình tham gia các giao dịch nên cần đến sự trợ giúp của các chủ thể khác thông qua hình thức đại diện Đây là một phương thức cần thiết không thể bị xóa bỏ trong bất kì chế độ phát triển nào dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất và phân phối hàng hóa và dịch vụ [35, Tr 431] Nhờ vào phương thức này, các quan hệ dân sự nói chung, quan hệ kinh doanh thương mại nói riêng, cùng với sự phân công lao động tăng cường hơn, các chủ thể cũng thuận tiện hơn trong việc giao kết các hợp đồng

Trước công nguyên, luật La Mã không chấp nhận vấn đề đại diện do tính chất trọng hình thức đối với hợp đồng [14, Tr 26] Càng về sau, cùng với sự thay đổi của các hình thái kinh tế - xã hội thì quan hệ đại diện ngày càng phát triển hơn

Từ giữa thế kỉ 19, các án lệ của các nước theo truyền thống thông luật (common law) đã khẳng định rằng, công ty chỉ có thể hành động thông qua các Giám đốc (directors) - là những người quản lý công ty Bởi họ cho rằng, công ty là một thực thể pháp lý độc lập, tự bản thân nó không thể hành động mà phải thông qua con người cụ thể đại diện cho công ty xác lập và thực hiện các giao dịch

Đến thế kỷ 20, các lý thuyết về đại diện xuất hiện trong nhiều nghiên cứu của các giáo sư luật, kinh tế, quản trị ở phương Tây Theo học thuyết về đại diện, quan

hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được hiểu như là quan hệ đại diện - hay quan hệ ủy thác Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà theo

đó các cổ đông bổ nhiệm, chỉ định người khác để thực hiện việc quản lý công ty cho

họ mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyền để ra quyết định định đoạt tài sản của công ty [17, Tr 22] Và về sau, khi vấn đề tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý (nắm sở hữu nhưng không quản lý hoặc nắm quản lý nhưng không sở hữu) xuất hiện thì cơ chế quản trị công ty được dùng để giải quyết các vấn đề về đại diện [5, Tr 46]

Theo học thuyết về đại diện, mối quan hệ giữa các cổ đông và người quản lý công ty được hiểu như là quan hệ đại diện – hay quan hệ ủy thác Mà trong đó, chủ

sở hữu bổ nhiệm, chỉ định người đại diện thực hiện việc quản lý công ty, trao cho

họ một số thẩm quyền, bao gồm cả quyền định đoạt tài sản để phục vụ lợi ích của chủ sở hữu Nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hóa lợi tích của mình, thì có cơ sở để tin rằng người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty [17, Tr 11-18] Làm thế nào để đảm bảo rằng người đại diện chỉ hành động duy nhất vì lợi ích người chủ (principal) là một thách thức lớn lao

Có thể thấy quan hệ đại diện đã xuất hiện trong cuộc sống như một nhu cầu được xã hội chấp nhận và được pháp luật ghi nhận Trong quan hệ kinh doanh, thương mại, đại diện theo pháp luật được xem là cơ sở cho quá trình tồn tại và phát triển của CTCP Nếu không có NĐDTPL thì tất cả quyền và nghĩa vụ, cũng như các hoạt động kinh doanh của CTCP không thể thực hiện được, bởi CTCP chỉ là một pháp nhân, một thực thể pháp lý do con người tạo ra Các chủ thể có mối quan hệ kinh doanh với CTCP phải xác định ai là NĐDTPL của công ty để xác lập và thực hiện các giao dịch làm ăn

Thực chất, trong mỗi công ty đều có những mối quan hệ ẩn chứa sự xung đột lợi ích ở những mức độ khác nhau, giữa một bên là cổ đông với tư cách là người sở hữu vốn với một bên là những người quản lý điều hành công ty với tư cách là người trực tiếp quản lý, sử dụng vốn, tài sản của công ty [18, Tr 147] Trên cả phương diện lý luận và thực tiễn, tất cả các cổ đông, thành viên công ty nói chung – bất kể

là cổ đông góp nhiều vốn hay ít vốn – đều có thể phải đối mặt với việc bị “bóc lột” bởi những người quản lý điều hành công ty [18, Tr 29-36] Các đặc tính của tự nhiên của quan hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông thường xuyên giám sát hoạt động của người quản lý công ty nhằm đảm bảo lợi ích của mình, bằng cách thiết lập những cơ chế đãi ngộ thích hợp cho nhà quản trị, và thiết lập cơ chế giám sát hiệu quả để hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của người quản lý công ty [17, Tr 11-18]

Đại diện theo pháp luật với tư cách là một quan hệ pháp luật Trong quan hệ này, NĐDTPL nhân danh CTCP xác lập, thực hiện các giao dịch với người thứ ba chứ không phải nhân danh họ, với mục đích “vì lợi ích” của CTCP chứ không hoàn

toàn vì lợi ích của họ Mặc dù, người đại diện giao dịch trực tiếp với người thứ ba nhưng quan hệ giao dịch được xác lập giữa CTCP và người thứ ba CTCP là chủ thể tiếp nhận và gánh chịu các hậu quả pháp lý từ quan hệ đại diện do NĐDTPL đã xác lập, thực hiện đúng quy định pháp luật và thỏa thuận giữa các bên

1.4 Vai trò của người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần

Người đại diện theo pháp luật là một chế định pháp luật rất quan trọng đối với CTCP Một CTCP muốn hoạt động thì không thể thiếu người đại diện theo pháp luật Bởi vậy, sự tồn tại của một CTCP luôn gắn với sự tồn tại của người đại diện theo pháp luật với những vai trò sau:

Thứ nhất, người đại diện theo pháp luật của CTCP là một trong những điều

kiện để CTCP được thành lập và hoạt động

Khi nộp hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, trong nội dung Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp phải thể hiện rõ các thông tin của người đại diện theo pháp luật (Khoản 8, khoản 9 Điều 24 LDN 2014) và trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam Trường hợp CTCP chỉ có một NĐDTPL thì người đó phải cư trú ở Việt Nam và nếu phải xuất cảnh khỏi Việt Nam thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình và vẫn phải chịu trách nhiệm về hoạt động của người được ủy quyền

Thứ hai, nhân danh CTCP, NĐDTPL sẽ tự mình thực hiện các công việc

trong phạm vi đại diện làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ cho công ty: Xác lập,

ký kết các hợp đồng; là người đại diện cho doanh nghiệp tham gia tố tụng Hoặc nếu không có khả năng hoàn thành nhiệm vụ được giao, họ có thể ủy quyền cho người khác (cấp phó, người quản lý khác) làm thay mình theo các nội dung ủy quyền Cho dù ủy quyền đi chăng nữa, NĐDTPL vẫn phải chịu trách nhiệm cá nhân

về nghĩa vụ đại diện của mình

Thứ ba, không những nắm vai trò pháp lý đối với các hoạt động của công ty,

NĐDTPL còn làm cầu nối, làm sợi dây liên kết trong các mối quan hệ đối nội, đối ngoại Trong mối quan hệ với chủ sở hữu, NĐDTPL thực hiện cơ chế kiểm soát và

báo cáo để làm việc với họ Trong quan hệ với đối tác, khách hàng, họ đóng vai trò

là người tiên phong thu hút, kết nối và mở rộng để thu về những hợp đồng làm ăn cho công ty Trong mối quan hệ với người lao động, họ đóng vai trò quản lý, điều hành, dẫn dắt Còn trong mối quan hệ với cơ quan nhà nước, NĐDTPL nhân danh công ty để thực hiện đúng các thủ tục (đăng ký doanh nghiệp, đóng thuế, nộp phạt…) theo đúng yêu cầu giúp cho các hoạt động của doanh nghiệp vận hành bình thường và dễ dàng hơn

Với nhiều vai trò quan trọng đó, NĐDTPL của doanh nghiệp đã hiện thực hóa ý chí, mục tiêu chiến lược của doanh nghiệp Đồng thời, họ là kênh thông tin phản ánh kịp thời, trung thực cho chủ sở hữu về tình trạng, kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh và các thông tin liên quan của doanh nghiệp để chủ sở hữu có những quyết sách kịp thời Bởi vậy, sự thành công hay thất bại của một doanh nghiệp phụ thuộc rất nhiều vào năng lực cũng như kết quả hoạt động của những người đại diện theo pháp luật Cũng từ đó, đặt ra vấn đề quan trọng là phải xây dựng một chế định NĐDTPL ngày càng hoàn thiện hơn, dễ tiếp cận hơn để giúp cho doanh nghiệp chủ động, tự tin hơn trong hoạt động kinh doanh của mình

1.5 Căn cứ xác lập quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật

trong công ty cổ phần

Hiện nay, quyền đại diện theo pháp luật của CTCP được xác lập dựa trên ba căn cứ: (i) Người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ; (ii) Người có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật; (iii) Người do Tòa án chỉ định trong quá trình

tố tụng tại Tòa án (Điều 135, Điều 137 BLDS 2015) Việc đại diện thông qua cá nhân chỉ được thực hiện trong các trường hợp và theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định (Điều 98 BLDS 2015)

Thứ nhất, theo điều lệ Công ty cổ phần

Trong hồ sơ đăng ký thành lập CTCP, việc kê khai ai là NĐDTPL và những thông tin cá nhân của người này là một yêu cầu bắt buộc Trong đó, điều lệ CTCP phải có nội dung về NĐDTPL Cụ thể hơn, điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của

CTCP (Khoản 2 Điều 13 LDN 2014)

Pháp luật đã trao cho doanh nghiệp quyền tự quyết định về NĐDTPL là một điểm tiến bộ lớn, bởi Điều lệ công ty là “luật” của chính các cổ đông, những “ông chủ, bà chủ” của CTCP Điều này phần nào thể hiện nguyên tắc tôn trọng quyền tự

do kinh doanh của doanh nghiệp cũng như quyền định đoạt của chủ sở hữu doanh nghiệp [1, Tr 7] Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, pháp luật doanh nghiệp cũng có những giới hạn cho điều lệ công ty Các quy định trong Điều lệ công ty không được phép trái với các nguyên tắc và quy định của pháp luật Chẳng hạn, trong Điều lệ của công ty không được phép quy định: “Tất cả những người đại diện theo pháp luật của công ty đều có thể cư trú ở nước ngoài” trong khi LDN 2014 quy định doanh nghiệp phải có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam Mặc dù LDN

2014 không có quy định nào minh thị việc những quy định trong Điều lệ công ty không được trái luật, tuy nhiên, đối với các CTCP hoạt động theo pháp luật chứng khoán (công ty đại chúng, công ty niêm yết) thì quy định rất rõ ràng điều này (khoản 1 Điều 6 Nghị định 71/2017/NĐ-CP hướng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng)

Vào thời điểm thành lập CTCP, NĐDTPL do cổ đông công ty quyết định, trên cơ sở cân nhắc các điều kiện luật định, điều kiện thực tế, cũng như nhu cầu quản trị công ty giữa các cổ đông Thông thường, ở nhiều CTCP thì cổ đông thường đảm nhận vị trí NĐDTPL của chính CTCP đó Trong trường hợp có nhu cầu thay đổi NĐDTPL thì CTCP phải tổ chức cuộc họp Đại hội đồng cổ đông để sửa đổi điều lệ công ty với nội dung thay đổi NĐDTPL Nghị quyết về thay đổi NĐDTPL được thông qua khi được số cổ đông đại diện cho ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành (tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định) theo khoản 2 Điều 144 LDN 2014

Thứ hai, căn cứ theo quy định của pháp luật

Luật doanh nghiệp 2014 với tư cách là “luật chung” điều chỉnh về thành lập,

tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp, đã quy định rất rõ ràng về NĐDTPL trong CTCP Theo đó, trường hợp chỉ có một

người đại diện theo pháp luật, thì Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty; trường hợp Điều lệ không có quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty Trường hợp có hơn một người đại diện theo pháp luật, thì Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên là người đại diện theo pháp luật của công ty (khoản 2 Điều 134 LDN 2014) Trong thực tiễn, điều lệ của các CTCP cũng tương thích với quy định này của LDN

Thứ ba, theo quyết định của Tòa án

Trong một số trường hợp đặc biệt, để đảm bảo cho quá trình tố tụng tại Tòa

án diễn ra theo đúng trình tự thủ tục, Tòa án có thẩm quyền sẽ có quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (khoản 7 Điều 13 LDN 2014) Cụ thể, khoản 1 Điều 87 và khoản 1 Điều 88 Bộ luật tố tụng dân sự 2015 quy định rằng Tòa án phải chỉ định người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp để tham gia tố tụng tại Tòa án trong trường hợp (i) Nếu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cũng là đương sự trong cùng một vụ việc với doanh nghiệp mà quyền và lợi ích hợp pháp của họ đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp; (ii) Nếu người đại diện theo pháp luật đang là người đại diện theo pháp luật trong tố tụng dân sự cho một đương sự khác mà quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự đó đối lập với quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp trong cùng một vụ việc Quy định này của pháp luật tố tụng nhằm tránh xung đột lợi ích giữa người đại diện theo pháp luật và doanh nghiệp mà họ làm đại diện Trong những trường hợp này, không phụ thuộc vào điều lệ công ty hay ý chí của cổ đông, Tòa án có quyền chỉ định NĐDTPL để bảo vệ quyền và lợi ích của CTCP tại tòa án.[1, Tr 8]

Ngoài ra, Luật Phá sản 2014 quy định khá chi tiết đối với trường hợp công ty

bị mở thủ tục phá sản (khoản 2 Điều 47) Trường hợp xét thấy người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp không có khả năng điều hành, doanh nghiệp có dấu hiệu

vi phạm khoản 1 Điều 48 của Luật Phá sản 2014 thì Thẩm phán ra quyết định thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp theo đề nghị của Hội nghị chủ

nợ hoặc Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản Trong những trường

hợp này, không phụ thuộc vào Điều lệ hay ý chí của chủ sở hữu doanh nghiệp, Tòa

án có quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật cho doanh nghiệp để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia tố tụng tại Tòa án

Kết luận chương 1

Chương 1 của Luận văn đã trình bày một cách khái quát các vấn đề lý luận

về đại diện và NĐDTPL của CTCP theo LDN 2014 cụ thể (i) làm rõ nội hàm khái niệm quan trọng là CTCP và NĐDTPL, từ đó định nghĩa khái niệm NĐDTPL trong CTCP; trình bày các đặc trưng pháp lý về NĐDTPL trong CTCP; làm rõ cơ sở hình thành mối quan hệ đại diện giữa NĐDTPL với CTCP; trình bày vai trò của NĐDTPL đối với CTCP; làm rõ các căn cứ xác lập quyền đại diện của NĐDTPL trong CTCP

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN, NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI ĐẠI

DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN

2.1 Xác lập và chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật

2.1.1 Điều kiện trở thành người đại diện theo pháp luật

Người đại diện theo pháp luật có vị trí pháp lý đặc biệt quan trọng đối với chính bản CTCP, cho nên NĐDTPL phải thỏa mãn những điều kiện nhất định Các điều kiện này được pháp luật doanh nghiệp và quy định quản lý nội bộ của CTCP quy định Căn cứ vào các quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện hành, điều kiện

cơ bản để làm NĐDTPL như sau:

Thứ nhất, người đại diện theo pháp luật phải có năng lực hành vi dân sự

Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự Trường hợp pháp luật quy định thì người đại diện phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện (Điều 19, khoản 3 Điều 134 BLDS 2015) LDN 2014 không trực tiếp quy định NĐDTPL của CTCP phải có năng lực hành vi dân sự, tuy nhiên nhiều quy định của Luật này đã gián tiếp cho thấy điều kiện này Cụ thể, NĐDTPL được xác định nằm trong nội hàm của khái niệm “người quản lý doanh nghiệp” (khoản 18 Điều 4) và những người hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự sẽ không được tham gia quản lý CTCP Bên cạnh đó, khoản 5 Điều 18 LDN 2014 cũng quy định: Nếu người đại diện theo pháp luật bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì Hội đồng quản trị phải cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty Điều kiện về năng lực hành vi dân sự là một trong những điều kiện làm phát sinh hiệu lực của các giao dịch, hợp đồng Nếu người đại diện theo pháp luật của CTCP bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân

sự thì không thể thực hiện được việc nhân danh CTCP xác lập, thực hiện các giao dịch Do đó, trong quá trình xác lập, thực hiện các giao dịch, nếu NĐDTPL của CTCP có năng lực hành vi dân sự không đầy đủ thì có thể chấm dứt giao dịch đó bằng cách tuyên giao dịch vô hiệu (Điều 122 BLDS 2015) Như vậy, NĐDTPL có

năng lực hành vi dân sự đầy đủ sẽ đảm bảo cho các giao dịch của CTCP được xác lập, thực hiện một cách hiệu quả

Hiện nay, LDN 2014 không quy định rõ về độ tuổi của NĐDTPL Tuy nhiên,

từ quy định về điều kiện để thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Điều 18 LDN

2014, cụ thể điểm đ khoản 2 Điều 18 quy định “người chưa thành niên” không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam Mặt khác, khoản 1 Điều 21 BLDS 2015 quy định “Người chưa thành niên là người chưa đủ mười tám tuổi” Cho nên, việc cấm người chưa thành niên không được tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp cũng đồng nghĩa với cấm người chưa thành niên làm NĐDTPL Như vậy, một người từ đủ mười tám tuổi trở lên mới đáp ứng được điều kiện về độ tuổi

để trở thành NĐDTPL của CTCP Trên thực tế, độ tuổi là thước đo về kinh nghiệm sống, nhận thức và trình độ của con người, trong khi hoạt động của công ty trong sản xuất, kinh doanh luôn là những hoạt động phức tạp và khó khăn Vì vậy, NĐDTPL phải là người từ đủ mười tám tuổi trở lên (người thành niên), có năng lực hành vi dân sự đầy đủ để xác lập và thực hiện các giao dịch nhân danh CTCP

Thứ hai, người đại diện theo pháp luật không thuộc trường hợp bị cấm quản

lý doanh nghiệp

Quản lý doanh nghiệp là việc trực tiếp điều hành, tổ chức các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp theo điều lệ công ty và theo những mục tiêu đã được đặt ra [3, Tr 16] Một cá nhân muốn làm NĐDTPL thì người đó không được rơi vào trường hợp bị cấm quản lý doanh nghiệp, cụ thể những đối tượng sau đây sẽ không thể làm người đại diện theo pháp luật: (i) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; (ii) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn

vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo

ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp; (iii) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp

khác; (iv) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; v) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng (Điều 18 LDN 2014) Những đối tượng trên được LDN xác định rất rõ ràng

và đều dựa trên các căn cứ lý thuyết và thực tiễn xác đáng Chẳng hạn, cán bộ, công chức sẽ không được làm NĐDTPL bởi để ngăn chặn những người có “quyền lực”

và có lợi thế hơn trong một số lĩnh vực nhất định, có khả năng làm ảnh hưởng đến

sự bình đẳng và công bằng giữa các chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế Ngoài ra, Nhà nước muốn đảm bảo rằng các “nhân viên” của mình sẽ chuyên tâm trong công tác, tránh tình trạng tắc trách gây hưởng đến hiệu quả công việc mà nhà nước giao phó

Thứ ba, điều kiện về cư trú

Công ty cổ phần phải bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam (Khoản 3 Điều 13 LDN 2014) Quy định này là một điểm mới tiến bộ của LDN 2014 nhằm đảm bảo cho doanh nghiệp luôn có ít nhất một người đại diện cư trú tại Việt Nam để kịp thời, nhanh chóng giải quyết các công việc của doanh nghiệp trong nội bộ tổ chức cũng như các giao dịch với bên ngoài của doanh nghiệp Theo Luật Cư trú, cư trú bao gồm thường trú và tạm trú Trước đây, LDN 2005 quy định NĐDTPL phải “thường trú” tại Việt Nam, quy định này

đã vô tình bó hẹp chủ thể đại diện theo pháp luật bởi chỉ có công dân Việt Nam mới

có quy chế đăng ký thường trú theo Luật cư trú còn người nước ngoài làm NĐDTPL cho doanh nghiệp tại Việt Nam phải thực hiện đăng ký tạm trú theo quy định của Nghị định 21/2001/NĐ-CP do vậy mà theo LDN 2005 thì người nước ngoài không thể làm NĐDTPL của doanh nghiệp [9] LDN 2014 đã mở rộng phạm

vi chủ thể đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp khi quy định có ít nhất một người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải “cư trú” tại Việt Nam trên cơ

sở tiếp thu, kế thừa Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết LDN 2005

Khi những người đại diện theo pháp luật duy nhất của doanh nghiệp xuất cảnh khỏi Việt Nam thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác có đủ tiêu chuẩn và điều kiện làm người đại diện theo ủy quyền thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình, có nghĩa là nếu có hành vi xuất cảnh khỏi Việt Nam thì phải phát sinh nghĩa vụ ủy quyền cho người khác không kể đến là xuất cảnh bao nhiêu ngày Trong khi đó LDN 2005 (Điều 46, Điều 67, Điều 95) yêu cầu NĐDTPL phải ủy quyền khi vắng mặt trên 30 ngày Mặc dù ủy quyền cho một người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình nhưng người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền

Tuy nhiên, trên thực tế có nhiều trường hợp hết thời hạn ủy quyền mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chưa trở lại Việt Nam và không có ủy quyền cho một người nào khác LDN 2014 cũng đã dự liệu được trường hợp này tại khoản 4 Điều 13 Cụ thể, người được ủy quyền tiếp tục thực hiện công việc cho đến khi NĐDTPL trở lại làm việc hoặc cho đến khi Hội đồng quản trị CTCP quyết định

cử người khác làm NĐDTPL của doanh nghiệp Trường hợp CTCP chỉ có một NĐDTPL và người này vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho người khác thực hiện các quyền và nghĩa vụ của NĐDTPL của doanh nghiệp thì Hội đồng quản trị cử người khác làm NĐDTPL của công ty Quy định này của LDN đảm bảo cho doanh nghiệp không bị trống chỗ NĐDTPL quá lâu làm cản trở các hoạt động của công ty

Việc quy định về số lần xuất cảnh trong năm cũng như thời hạn, các thủ tục của mỗi lần xuất cảnh là quy định nội bộ của từng doanh nghiệp tùy thuộc vào tình hình hoạt động của họ Trên thực tế đã cho thấy không ít trường hợp NĐDTPL của doanh nghiệp ra nước ngoài quá nhiều ảnh hưởng đến hoạt động của doanh nghiệp

và tâm lý của người lao động Vì vậy, để đảm bảo không xảy ra những tranh chấp như trên, tùy vào tình hình hoạt động, doanh nghiệp cần quy định các điều kiện về xuất cảnh đối với người đại diện theo pháp luật duy nhất của doanh nghiệp mình

Thứ tư, các điều kiện khác theo điều lệ công ty

Điều lệ công ty có thể được xem là “luật” của chính CTCP đó Cho nên, căn

cứ vào nhu cầu và nguyện vọng của từng CTCP mà điều lệ công ty có thể ràng buộc thêm các điều kiện khác đối với NĐDTPL Chẳng hạn đối với các CTCP có ngành nghề, lĩnh vực linh doanh phức tạp thì điều lệ công ty có thể ràng buộc thêm các điều kiện về chuyên môn, nghiệp vụ và kinh nghiệm làm việc, hay thường thấy đối với nhiều CTCP là NĐDTPL phải nắm giữ chức vụ trong công ty (chủ tịch HĐQT, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc…), từ đó ràng buộc thêm các điều kiện khá khắt khe cho người nắm giữ chức danh quản lý [12]

Người đại diện theo pháp luật được xem là “con người hữu hình” của CTCP, nhân danh công ty xác lập, thực hiện các giao dịch, hợp đồng với các bên Do đó, ngoài yêu cầu về nghiệp vụ đại diện cho CTCP, họ cần phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm để đáp ứng yêu cầu của công việc Theo khoản 2 Điều 65, điểm b khoản 3 Điều 81, khoản 1 Điều 100 LDN 2014, nếu NĐDTPL là Giám đốc/Tổng giám đốc thì họ phải có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty (nếu Điều lệ công ty không có quy định khác) Xét về mặt lý luận, người đại diện là người quản lý doanh nghiệp, khi có năng lực chuyên môn và kinh nghiệm thì khả năng lãnh đạo, chủ động điều hành và giải quyết các công việc của công ty sẽ nhanh gọn và hiệu quả hơn

2.1.2 Các trường hợp xác lập và chấm dứt tư cách người đại diện theo pháp luật

Hiện nay, việc xác lập tư cách NĐDTPL được thực hiện theo hai trường hợp: Trường hợp thành lập CTCP và trường hợp thay đổi NĐDTPL trong quá trình hạt động Đối với trường thành lập CTCP, việc xác định ai là NĐDTPL phụ thuộc vào

ý chí của các cổ đông, chủ yếu là cổ đông sáng lập Ở đa số các CTCP ở Việt Nam hiện nay, đặc biệt là các CTCP có quy mô vừa và nhỏ thì cổ đông cũng chính là NĐDTPL của công ty đó Trong trường hợp này, các văn bản nằm trong hồ sơ đăng

ký thành lập công ty phải thể hiện rõ thông tin của NĐDTPL, cụ thể: Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp phải ghi rõ họ, tên, chữ ký, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Thẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá

nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của CTCP Đặc biệt, điều lệ công ty phải quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL của công ty

Trường hợp xác lập tư cách NĐDTPL thứ hai là xác lập thông qua việc thay thế NĐDTPL trước đó của công ty Tuy nhiên, việc xác lập tư cách NĐDTPL trong trường hợp này phải trải qua hai thủ tục cơ bản:

Thứ nhất, là thủ tục nội bộ: Để thay đổi NĐDTPL của CTCP thì có khá

nhiều thủ tục pháp lý đặt ra, bởi hệ quả của việc thay đổi sẽ dẫn tới việc sửa đổi điều lệ công ty Các chủ thể có quyền và nghĩa vụ phải triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông hợp lệ Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông về thay đổi NĐDTPL được thông qua được số cổ đông đại diện cho ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành (tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định)

Trên thực tế, nhiều CTCP vẫn chưa nhận diện đúng thủ tục nội bộ để thay thế NĐDTPL phù hợp với quy định của pháp luật, chẳng hạn như vụ việc ở Công ty May Sài Gòn 3:

Ngày 18/10/2014, Công ty May Sài Gòn 3 họp HĐQT gồm 7 thành viên biểu quyết nhiều vấn đề, trong đó có miễn nhiệm bà Thu (Tổng Giám Đốc), 3 thành viên không đồng ý (ông Hồng, bà Thu, bà Bé) và 4 thành viên đồng ý (ông Sáu, ông Hòa, bà Điệp, bà Tuyết) Tuy nhiên, nội dung biểu quyết này không có trong thông báo họp trước đó nhưng các thành viên đồng ý vẫn ban hành quyết định số 02/2014/QĐ-HĐQT 20/4/2014 thay đổi người đại diện pháp luật từ bà Thu sang ông Hoài, quyết định số 03/2014/QĐ-HĐQT miễn nhiệm chức vụ Tổng giám đốc của bà Thu, quyết định 04/2014/QĐ-HĐQT bổ nhiệm chức danh Tổng giám đốc cho ông Hòa; làm các thủ tục và nộp hồ sơ xin thay đổi người đại diện pháp luật đến

Sở kế hoạch và đầu tư thành phố Hồ Chí Minh nhưng do chưa phù hợp nên không được chấp nhận đăng kí thay đổi Do đó, 6/12/2014, HĐQT họp lần nữa để biểu quyết bãi nhiệm bà Thu và kết quả tương tự như cũ, bị đơn đã gửi đơn đến Sở kế hoạch và đầu tư thành phố Hồ Chí Minh xin thay đổi 1 lần nữa

Nguyên đơn (bà Cúc – cổ đông sở hữu 1.55% cổ phần, liên tục ít nhất 1 năm)

yêu cầu: hủy bỏ 4 quyết định 02, 03, 04 và quyết định cuối cùng của HĐQT và yêu cầu bị đơn bồi thường thiệt hại là 1 tỷ đồng do hành vi chấp thuận trái pháp luật Đến ngày 13/4/2015, nguyên đơn rút lại yêu cầu bồi thường

Bị đơn (ông(bà) Sáu, Hòa, Điệp, Tuyết) trình bày: do khi lần đầu nộp đơn xin thay đổi người đại diện không được Sở kế hoạch và đầu tư đồng ý nên 3 quyết định (02, 03, 04) của HĐQT đã không còn được thực hiện Trong lần họp HĐQT lần 2, kết quả biểu quyết tương tự lần 1 và cả 7 thành viên đã kí vào biên bản họp,

do vậy bị đơn không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn về việc hủy bỏ 4 quyết định trên Ngoài ra còn yêu cầu Tòa án đình chỉ giải quyết vụ án vì nguyên đơn và người có quyền và lợi ích liên quan chưa đủ điều kiện khởi kiện (Nguồn: bản án phúc thẩm số 48/2015/KDTM-PT ngày 16/12/2015 của Tòa án nhân dân cấp cao thành phố Hồ Chí Minh) [21]

Như vậy, theo vụ việc trên thì HĐQT Công ty May Sài Gòn 3 đã tiến hành họp để miễn nhiệm bà Thu, là GĐ đồng thời là NĐDTPL của công ty Về mặt pháp

lý, quyền miễn nhiệm chức danh được trao cho HĐQT nhưng quyền chấm dứt tư cách NĐDTPL của không ty không thuộc về HĐQT Theo LDN 2014, Điều lệ CTCP phải chứa đựng các thông tin về NĐDTPL, cho nên khi có nhu cầu thay đổi NĐDTPL thì công ty phải tổ chức họp ĐHĐCĐ để biểu quyết thông qua Tức là, quyền thay đổi NĐDTPL thuộc về ĐHĐCĐ_cơ quan có quyền quyết định cao nhất trong CTCP Từ vụ việc này, tác giả luận văn cũng nhận thấy rằng, việc thay đổi NĐDTPL sẽ trở nên phức tạp, khi mà NĐDTPL thường là người nắm chức vụ GĐ của CTCP

Thứ hai, thủ tục đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh

Để đăng ký thay đổi NĐDTPL thì CTCP phải chuẩn bị hồ sơ đăng ký thay đổi theo quy định Trường hợp Chủ tịch Hội đồng quản trị là NĐDTPL thì người ký thông báo là Chủ tịch Hội đồng quản trị mới được Hội đồng quản trị bầu Trường hợp Chủ tịch Hội đồng quản trị của công ty bỏ trốn khỏi nơi cư trú, bị tạm giam, bị bệnh tâm thần hoặc các bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được bản thân hoặc từ chối ký tên vào thông báo của công ty thì phải có họ, tên và chữ ký của các

thành viên Hội đồng quản trị đã tham dự và biểu quyết nhất trí về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty Khi nhận Thông báo thay đổi người đại diện theo pháp luật, Phòng Đăng ký kinh doanh trao Giấy biên nhận, kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp

Đối lập với các trường hợp xác lập tư cách NĐDTPL là các trường hợp chấm dứt tư cách NĐDTPL Ngoài những trường hợp thay đổi NĐDTPL làm chấm dứt tư cách đại diện của người đại diện cũ, xác lập tư cách đại diện của NĐDTPL mới kể trên LDN 2014 còn ghi nhận những trường hợp chấm dứt tư cách đại diện của NĐDTPL cũ nhưng không xác lập tư cách đại diện của NĐDTPL mới đó là các trường hợp CTCP chấm dứt hoạt động: Hợp nhất doanh nghiệp; sáp nhập doanh nghiệp; chia doanh nghiệp; giải thể doanh nghiệp; phá sản doanh nghiệp Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động do những sự kiện pháp lý này thì tư cách đại diện của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đó cũng chấm dứt Bên cạnh đó, khi CTCP thay đổi NĐDTPL thì cũng chính là trường hợp làm chấm dứt quyền đại diện theo pháp luật của người bị thay đổi

2.2 Số lượng người đại diện theo pháp luật

Pháp luật công ty của nhiều nước trên thế giới như Anh, Pháp, Thụy Sĩ, Đức,

Úc, Hoa Kỳ… đều cho phép công ty có thể có nhiều NĐDTPL Chẳng hạn, LDN của Úc và Luật Công ty trách nhiệm hữu hạn của Đức đều quy định Giám đốc là NĐDTPL và một doanh nghiệp có thể có nhiều NĐDTPL Ở Hoa Kỳ, những người điều hành là người đại diện theo pháp luật của công ty trong phạm vi thẩm quyền được giao bao gồm: Tổng giám đốc, Chủ tịch, Phó chủ tịch, Giám đốc tài chính… những người đại diện theo pháp luật này sẽ điều hành các công việc hàng ngày của công ty theo lĩnh vực được phân công Còn ở Singapore, công ty có ban giám đốc, từng Giám đốc (như Giám đốc điều hành - CEO, Giám đốc nhân sự, Giám đốc bán hàng…) đều có quyền đại diện cho công ty về những vấn đề trong phạm vi, quyền hạn của họ và phải có ít nhất một Giám đốc thường trú tại quốc gia sở tại [22, Tr 34]

Theo Điều 13 LDN 2014 thì CTCP có thể có một hoặc nhiều người đại diện

theo pháp luật Đây được xem là một nội dung mới của LDN 2014 so với LDN

2005 và LDN 1999 trước đó Tuy nhiên, thời điểm LDN 2014 vừa được ban hành

đã có nhiều ý kiến cho rằng nếu trao cho doanh nghiệp quyền được có hơn một NĐDTPL thì sẽ có thể dẫn đến tình trạng “một nhà hai chủ”, xung đột dễ dàng xảy

ra, làm phát sinh những mâu thuẫn nội bộ dẫn đến “lợi bất cập hại” Tuy nhiên, quá trình thi hành LDN 2014 đã cho thấy quy định cho phép CTCP có nhiều NĐDTPL

là một bước tiến mang tính cởi trói cho doanh nghiệp

Theo LDN 2005 thì mỗi công ty có một NĐDTPL, điều này dẫn tới tình trạng khi NĐDTPL vì lý do cá nhân không có mặt ở Việt Nam nhưng không thực hiện ủy quyền, NĐDTPL bị tạm giữ, hoặc việc thay đổi NĐDTPL nhưng chưa hoàn tất thủ tục thay đổi… thì toàn bộ các giao kết sẽ bị chậm lại hoặc ách tắc Thậm chí,

có nhiều giao kết hợp đồng được ký bởi NĐDTPL theo Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông, nhưng vẫn bị kiện vô hiệu, do được ký trong khi công ty chưa hoàn tất việc đăng ký thay đổi NĐDTPL cũ Ngoài ra, trong thực tiễn có hiện tượng mặc dù tồn tại dưới mô hình công ty, nhưng mỗi cổ đông độc lập phụ trách một lĩnh vực kinh doanh của công ty Họ chỉ lấy tư cách pháp nhân của công ty để giao kết hợp đồng,

kê khai và nộp thuế Thông thường, mỗi người phụ trách một lĩnh vực hoạt động kinh doanh của Công ty sẽ trực tiếp nhân danh Công ty giao kết và thực hiện hợp đồng với đối tác Bên cạnh đó, đối với những Công ty lớn, số lượng giao dịch quá lớn sẽ gây ra sự quá tải cho người đại diện theo pháp luật nếu Công ty chỉ có một người đại diện theo pháp luật Vì lẽ đó, quy định mới của LDN 2014 và BLDS 2015

đã giúp cho CTCP thuận lợi hơn trong việc phân bổ nhân lực có thẩm quyền nhân danh công ty xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt giao dịch với người thứ ba Đồng thời, các quy định mới cũng bảo vệ quyền và lợi ích của người thứ ba, tránh tình trạng giao dịch được xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt không đúng thẩm quyền và có nguy cơ vô hiệu, gây thiệt hại cho bên thứ ba [30]

Ở góc độ quyền tự do kinh doanh, tác giả cho rằng CTCP có thể có một hoặc nhiều NĐDTPL có thể tạo điều kiện tốt hơn cho công ty tiến hành hoạt động sản xuất, doanh nghiệp:

(i) CTCP có thể tự quyết định chọn một hoặc nhiều NĐDTPL phù hợp với nhu cầu và quy mô của công ty Thông thường, đối với CTCP có quy mô nhỏ thì chỉ cần một NĐDTPL, nhưng đối với CTCP có quy mô lớn thì có thể cần từ hai NĐDTPLtrở lên (thường xác định quy mô kinh doanh vào tiêu chí vốn điều lệ và số lượng người lao động trong doanh nghiệp) Chẳng hạn, công ty có mạng lưới hoạt động kinh doanh rộng khắp cả nước thì việc thiết kế từng NĐDTPL phụ trách theo phạm vi địa giới kinh doanh sẽ giúp CTCP tiết kiệm được các thời gian và tiền bạc trong quá trình đàm phán và xác lập hợp đồng

(ii) Quy định có nhiều NĐDTPL sẽ làm cho NĐDTPL có trách nhiệm hơn trong chức năng đại diện của mình, bởi NĐDTPL sẽ phải gánh chịu các hệ quả pháp

lý bất lợi đối với công ty và cổ đông khi không thực hiện trách nhiệm và nghĩa vụ của mình Đây cũng là một điểm khác biệt so với đại diện theo ủy quyền

(iii) Việc trao quyền lựa chọn số lượng NĐDTPL là tạo điều kiện cho CTCP

có thể hội nhập nhanh hơn, tận dụng mọi cơ hội kinh doanh thông qua các đại diện theo pháp luật có mối liên hệ trực tiếp với quyền tự chủ của doanh nghiệp trong lựa chọn địa bàn, hình thức kinh doanh, mở rộng quy mô kinh doanh, chủ động tìm kiếm thị trường và khách hàng [20, Tr 50]

Tác giả luận văn cho rằng, việc trao quyền quyết định về số lượng NĐDTPL cho CTCP là một quy định tiến bộ của LDN 2014 Tuy nhiên, điểm tiến bộ này lại đặt ra nhiều vấn đề phức tạp cho vấn đề quản trị công ty: (i) điều lệ công ty phải được xây dựng một cách công phu để cụ thể và chi tiết thẩm quyền (quyền lực) của từng NĐDTPL, cơ chế trao đổi, phối hợp giữa các NĐDTPL để tránh sự xung đột thẩm quyền, giúp hoạt động CTCP đạt hiệu quả, thúc đẩy kết quả kinh doanh; (ii) LDN phải có cơ chế để bảo vệ bên thứ ba trong quan hệ giao dịch, hợp đồng của CTCP, khi xác lập bên thứ ba xác lập giao dịch, hợp đồng với những NĐDTPL của CTCP; (iii) CPCP phải có cơ chế giám sát hoạt động của NĐDTPL, tránh các hành

vi tư lợi, xâm hại đến lợi ích của công ty và cổ đông

2.3 Chức danh quản lý của người đại diện theo pháp luật

Việc xác định ai là người đại diện theo pháp luật của CTCP có ý nghĩa vô