Các nguyên tắc cấm phân biệt đối xử trong hoạt động đầu tư quốc tế và thực tiễn áp dụng qua các vụ tranh chấp

Bài tiểu luận thông qua việc phân tích cách thức tiếp cận của hội đồng trọng tài trong các vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế về nghĩa vụ MFN và NT, từ đó đưa ra cái nhìn tổng quan nhất về vấn đề này. Bài viết còn đưa ra cả cách thức tiếp cận, tùy thuộc vào mức độ và tính chất của từng vụ việc để người đọc có thể hiểu rõ hơn về MFN và NT.

MỤC LỤC

Lời mở đầu 1

CHƯƠNG 1: Nguyên tắc chung và ngoại lệ của các biện pháp cấm phân biệt đối xử 2

1.1 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ QUỐC GIA (NT) 2

1.1.1 Nguyên tắc chung 2

1.1.2 Ngoại lệ của nguyên tắc NT 3

1.2 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC (MFN) 4

1.2.1 Các cách thức quy định 4

1.2.2 Ngoại lệ của nguyên tắc MFN 5

1.3 NGHĨA VỤ KHÔNG GÂY TỔN HẠI BẰNG CÁC BIỆN PHÁP TÙY TIỆN VÀ/ HOẶC PHÂN BIỆT (FET) 6

Chương 2: Thực tiễn áp dụng các nguyên tắc trên trong giải quyết tranh chấp đầu tư 7

2.1 Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) 7

2.1.1 Vụ Myers kiện Canada 7

2.1.2 Vụ Công ty Archer Daniels Midland (ADM) kiện Mêhicô 9

2.1.3 Thực tiễn áp dụng 11

2.2 Nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN) 13

2.2.1 Vụ việc Maffezini kiện Tây Ban Nha 13

2.2.2 Vụ Impregilo kiện Argentina 15

2.2.3 Thực tiễn áp dụng 18

2.3 Nghĩa vụ không gây tổn hại bằng các biện pháp tùy tiện và/hoặc phân biệt 20

Chương 3: Thực trạng và giải pháp cho Việt Nam 22

3.1 Chính phủ Việt Nam sẽ phải đối mặt với những vụ kiện bị đưa ra xét xử tại các tổ chức trọng tài quốc tế 22

3.2 Vấn đề về việc hiện nay Việt Nam chưa có cơ quan có đủ năng lực chuyên môn để tham gia vào các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế 23

3.3 Vấn đề về việc tạo môi trường đầu tư thuận lợi 24

3.4 Vấn đề về việc vấn đề đảm bảo nghĩa vụ cấm phân biệt đối xử 24

Kết luận 26

Danh mục tài liệu tham khảo 27

Lời mở đầu

Trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế và đẩy mạnh đầu tư quốc tế, Việt Nam đã vàđang dần hoàn thiện hệ thống chính sách pháp luật, tạo môi trường và điều kiện thuận lợicho các nhà đầu tư cả trong và ngoài nước Hiến Pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩaViệt Nam chỉ rõ: “Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp và cánhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế, gópphần xây dựng đất nước Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanhđược pháp luật bảo hộ và không bị quốc hữu hóa” Điều này cho thấy sự quan tâm rõ rệt vàđịnh hướng đúng đắn của nhà nước trong giai đoạn này về đầu tư quốc tế

Tuy nhiên, về mặt khách quan, đầu tư quốc tế phát sinh rất nhiều rủi ro cho cả nhàđầu tư và chính phủ của nước nhận đầu tư Từ đó, các nước nhận đầu tư dần hình thànhnhững sự bảo hộ nhất định, bao gồm cả các rào cản gia nhập nước đầu tư và các rào cảntrong nước nhằm bảo hộ trong một phạm vi nhất định cho các nhà đầu tư trong nước hay bảođảm sự cân đối giữa các ngành nghề đầu tư Tuy nhiên, những biện pháp, rào cản này lànhững con dao hai lưỡi, khi mà nó cũng chính là những cơ sở để các nhà đầu tư nước ngoàikhởi kiện chính phủ nước nhận đầu tư khi những quốc gia này không đảm bảo được sự đối

xử công bằng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước, cũng như giữa những nhà đầu tư đến từnhững quốc gia khác nhau

Với lí do nêu trên, chúng em đã lựa chọn đề tài “ Các nguyên tắc cấm phân biệt đối

xử và thực tiễn áp dụng trong các tranh chấp đầu tư quốc tế” để làm đề tài nghiên cứu của

nhóm

Tiếu luận của chúng em được chia làm 3 chương:

Chương 1: Nguyên tắc chung và ngoại lệ của các quy định cấm phân biệt đối xử Chương 2: Thực tiễn áp dụng các nguyên tắc trên trong giải quyết tranh chấp trong đầu tư quốc tế

Chương 3: Thực trạng và giải pháp cho Việt Nam trong bối cảnh đầu tư quốc tế được đẩy mạnh

1

CHƯƠNG 1: Nguyên tắc chung và ngoại lệ của các quy định cấm phân biệt đối xử

1.1 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ QUỐC GIA (NT)

1.1.1 Nguyên tắc chung

Các bên tham gia trong quan hệ kinh thương mại cam kết dành cho hàng hóa, côngdân hoặc công ty nước kia những ưu đãi trên thị trường nội địa giống như những ưu đãi dànhcho hàng hóa, công dân hoặc công ty nước mình

Đối tượng được hưởng lợi ích trong điều khoản NT là nhà đầu tư, khoản đầu tư thuộcphạm vi áp dụng của IIA Một số IIA chỉ dành NT cho khoản đầu tư và không nhắc tới nhàđầu tư Các quyền lợi nhà đầu tư hưởng chủ yếu xuất phát từ những quy định bảo hộ khoảnđầu tư của họ Nhà đầu tư có quyền riêng biệt về thủ tục như khởi kiện ra trọng tài quốc tế

Vì thế một số hiệp định không đưa nhà đầu tư vào yếu tố hưởng lợi trong nghĩa vụ NT.Nghĩa vụ NT bảo đảm nhà đầu tư và khoản đầu tư nước ngoài được đối xử không kém thuậnlợi hơn so với sự đối xử mà nước nhận đầu tư dành cho nhà đầu tư, khoản đầu tư trong nước

Ví dụ, một điều khoản NT điển hình có thể tìm thấy ở Điều 1102 của Hiệp địnhNAFTA như sau:

“Mỗi bên ký kết sẽ dành cho các nhà đầu tư của bên ký kết kia sự đối xử không kémthuận lợi hơn so với sự đối xử dành cho các nhà đầu tư của nước mình, trong cùng một hoàncảnh tương tự như nhau trong việc thiết lập, mua lại, mở rộng, hoạt động, quản lí, suy trì, sửdụng, thu lợi và bán hoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư khác.”

Một số ít IIA hạn chế nghĩa vụ NT bằng cách quy định chế độ đối xử quốc gia phụthuộc vào nội dung cụ thể trong pháp luật của nước nhận đầu tư Ví dụ, khoản 3 Điều 4, BITgiữa Ấn Độ và Indonexia nêu: “Mỗi bên ký kết sẽ, tùy theo pháp luật và quy định của mình,dành cho đầu tư của nhà đầu tư của bên ký kết kia sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với

sự đối xử dành cho khoản đầu tư của các nhà đầu tư của nước mình” 1

Với cách quy định này, nếu nước nhận đầu tư không cam kết nghĩa vụ NT trong nộiluật thì IIA cũng không bảo đảm nhà đầu tư và khoản đầu tư được hưởng sự đối xử quốc gia.Ngược lại, nếu nước nhận đầu tư quy địh rõ trong pháp luật của mình sự dối xử bình đẳngcho nhà đầu tư, khoản đầu tư nước ngoài nhưng thực tế lại không thực hiện điều đó thì cóthể sẽ vi phạm điều khoản trên Nói cách khác, những điều khoản như trên cấm phân biệt đối

1 Điều 4(3) Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Ấn Độ và Indonexia ký ngày 10-02-1999, có hiệu lực ngày 22-01-2004, hết hiệu lực ngày 07-4-2016 theo thông báo đơn phương của Indonexia

2

xử trong thực tiễn (de facto discrimination) nhưng không cấm phân biệt đói xử quy địnhtrong pháp luật của nước nhận đầu tư (de jure discrimination)

1.1.2 Ngoại lệ của nguyên tắc NT

Những ngoại lệ chung nhằm loại trừ áp dụng nguyên tắc NT có thể được kể đến nhưsau:

 Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế được đưa ra để nước nhận đầu tư cóthể điều tiết, kiểm soát hay hạn chế đầu tư nước ngoài trong một số lĩnh vực, ngành hayhoạt động kinh tế có ý nghĩa, tầm quan trọng chiến lược chính chị, xã hội hay kinh tế đốivới nước đó Điển hình, BIT giữa Việt Nam và Nhật bản năm 2003 nêu rõ trong phụ lụccủa BIT Việt Nam không áp dụng chế độ đối xử quốc gia trong một số lĩnh vực (ví dụnhư: phát thanh, truyền hình, sản xuất và chế biến các sản phẩm văn hóa, khai thác gỗrừng tự nhiên, sản xuất chất nổ, vũ khí, trò chơi có thưởng )2

 Loại trừ những vấn đề như mua sắm, trợ cấp và hỗ trợ chính phủ… khỏi phạm vi điềukhoản NT Ví dụ BIT giữa Anh và Việt Nam năm 2002 quy định ở Khoản 3 Điều 3 và

phụ lục Hiệp định như sau: “Những ngoại lệ về việc áp dụng đối xử quốc gia với các

khoản đầu tư và thu nhập của công dân và công ty Vương quốc Anh và Bắc Ailen

2- Các vấn đề:

2.1 Sở hữu, sử dụng đất đai và nhà ở

2.2 Trợ cấp và hỗ trợ của Chính phủ dành cho doanh nghiệp trong nước.

2.3 Giá, phí một số hàng hóa, dịch vụ do Nhà nước quản lí:

a) Kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, chính phủ Việt Nam: (i) KHông áp đặt các loại giá, phí mang tính phân biệt đối xử mới hoặc nặng hơn; và (ii) Xóa bỏ các giá và phí mang tính phân biệt đối xử cho việc lắp đặt điện thoại, dịch vụ viến thông (trừ giá thuê bao điện thoại nội hạt), nước và các dịch vụ du lịch;

b) Trong vòng hai (02) năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, Chính phủ Việt Nam từng bước xóa bỏ các giá và phí mang tính phân biệt đối xử cho việc đăng ký xe

có động cơ, phí cảng quốc tế và cước thuê bao điện thoại nội hat ”

 Nước nhận đầu tư tiếp tục duy trì các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ NT mànước này đã ban hàng hay sẽ ban hành Ví dụ, Nghị định thư của BIT giữa Trung Quốc

và Cộng hòa Liên bang Đức năm 2003 quy định Điều 3 Khoản 2 và Điều 3 Khoản 2

không áp dụng đối với:“ Bất kỳ biện pháp không phù hợp nào hiện nay đang được duy

2 Phụ lục I – Những lĩnh vực hoặc vấn đề ngoại trừ tại Điều 2 và Điều 4, BIT giữa Việt Nam và Nhật bản năm 2003

3

trì trên lãnh thổ của mình Trung Quốc sẽ thực hiện các biện pháp thích hợp để loại trừ dần các biện pháp không phù hợp”.

 Ngoại lệ về các liên minh thuế quan hoặc khu vực thương mại tự do Ví dụ, khoản 2 Điều

2, BIT giữa Việt Nam và Phần Lan năm 1993 quy định: “Mặc dù có những quy định tại

khoản 1 Điều này, một bên ký kết mà đã ký kết một Hiệp định về việc thành lập liên minh thuế quan hoặc khu thương mại tự do thì sẽ được phép tùy ý đối xử thuận lợi hơn cho những đầu tư của các nhà đầu tư thuộc nước hoặc các nước là thành viên ký kết các Hiệp định đã nêu trên hoặc những đầu tư của các nhà đầu tư thuộc một số nước đó” 3

1.2 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC (MFN)

1.2.1 Các cách thức quy định

Cách quy định nghĩa vụ MFN trong IIA thường giống như cách quy định nghĩa vụ

NT, chỉ khác về đối tượng so sánh Đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư nước ngoài được bảođảm không bị đối xử kém thuận lợi hơn đầu tư và nhà đầu tư nước thứ ba, không phải là bên

kí kết IIA đó Một số IIA, hai chế độ NT và MFN đưa ra trong 1 điều khoản Ví dụ Điều 4của BIT giữa Anh và Mehico năm 2006 quy định như sau:

“1) Không bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử đối với các khoản đầu tư hoặc thu nhập các các nhà đầu tư thuộc bên ký kết kia kém thuận lợi hơn sự đối xử mà bên

ký kết đó dành cho các nhà đầu tư của mình hoặc các nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong hoàn cảnh tương tự.

2) Không bên ký kết nào trên lãnh thổ của mình sẽ đối xử với nhà đầu tư thuộc bên ký kết kia kém thuận lợi hươn sự đối xủ mà bên ký kết đó dành cho nhà đầu tư của mình hoặc công dân hay có thẩm quyền của bất kỳ quốc gia thứ ba nào trong việc quản lí, duy trì, sử dụng thừa hưởng hoặc định đoạt các khoản đầu tư của họ trong hoàn cảnh tương tự” 4

Một số IIA chỉ chứa đựng nghĩa vụ MFN Ví dụ khoản 1 Điều 3 của BIT Việt Nam

và Cuba năm 1995 nêu:

“Mỗi bên ký kết, trong phạm vi lãnh thổ của mình, sẽ dành cho các đầu tư được thực hiện và các thu nhập của các nhà đầu tư của bên ký kết kia một sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà bên ký kết đó dành cho các nhà đầu tư được thực hiện và các thu nhập của nhà đầu tư của bất kỳ một nước thứ ba nào” 5

3 Điều 2 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ có đi có lại về đầu tư giữa Việt Nam và Phần Lan 1993

4 Điều 4 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư có đi có lại giữa Anh và Mehico ký ngày 12-5-2006, có hiệu lực ngày 25-7-2007

5 Khoản 1 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Cuba ký ngày 12-10-1995, cố hiệu lực ngày 1-10-1996

4

Một số IIA thêm cụm từ “tất cả các vấn đề thuộc Hiệp định này” để chỉ phạm vi ápdụng nghĩa vụ MFN Ví dụ BIT giữa Tây Ban Nha và Achentina năm 1991 quy định:

“Trong tất cả các vấn đề thuộc Hiệp định này, sự đối xử sẽ không kém thuận lợi hơn sự đối

xử mà mỗi Bên ký kết dành cho đầu tư trên lãnh thổ của mình bởi nhà đầu tư của một nước thứ ba” 6

Một số ít các IIA giới hạn phạm vi áp dụng của nghĩa vụ MFN trong các tiêu chuẩnbảo hộ cụ thể Ví dụ giữa BIT Việt Nam và Trung Quốc năm 1992 quy định chế độ MFN chỉ

áp dụng đối với vấn đề bảo vệ an ninh và đối xử công bằng và thỏa đáng Khoản 1 và 2 Điều

3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Trung quốc năm 1992 nêu:

“ 1.Những đầu tư và các hoạt động liên quan đến đầu tư của các nhà đầu tư của mỗi Bên ký kết sẽ được đối xử công bằng, thỏa đáng và được bảo hộ trên lãnh thổ của Bên ký kết kia.

2.Sự đối xử và bảo hộ nêu ở khoản 1 của Điều này sẽ không kém thuận lợi hơn so với

sự đối xử đối với những đầu tư và các hoạt động liên quan đến đầu tư của nhà đầu tư nước thứ ba” 7

1.2.2 Ngoại lệ của nguyên tắc MFN

Các ngoại lệ thường gặp của điều khoản MFN tương tự như ngoại lệ của điều khoản

NT, tùy từng IIA cụ thể, có thể bao gồm những loại sau:

 Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế

 Ngoại lệ về các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ MFN mà nước nhận đầu tư đãhay sẽ ban hành

 Ngoại lệ về liên minh thuế quan hoặc khu thương mại tự do với bên thứ ba Ví dụBIT giữa Việt Nam và Trung Quốc năm 1992 với nghĩa vụ MFN trích dãn ở trên nêungoại lệ tại khoản 3 Điều 3 là: “sự đối xử và bảo hộ như nêu ở khoản 1 và 2 của Điềunày không bao gồm bất kỳ sự đối xử ưu đãi nào của Bên ký kết kia dành cho nhữngđầu tư của các nhà đầu tư của nước thứ ba trên cơ sở liên minh thuế quan, khu vựcthương mại tự do, liên minh kinh tế, Hiệp định tránh đánh thuế trùng hoặc mậu dịchbiên giới”

 Ngoại lệ về các hiệp định thuế

6 Khoản 2 Điều 4 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Tây Ban Nha và Achentina ký ngày 03-10-1991, có hiệu lực ngày 01-9-1993

7 Khoản 1 và 2 Điều 3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Trung Quốc ký ngày 02-12-1992, có hiệu lực ngày 01-9-1993

5

Ngoài ra một ngoại lê gần đây được đưa vào IIA là ngoại lệ về các vấn đề thủ tục giảiquyết tranh chấp Ví dụ, Hiệp định ACIA nêu rõ điều khoản MFN: “sẽ không áp dụng đốivới các thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với nhà nước quy định trong các Hiệpđịnh mà một nước thành viên là Bên ký kết”

1.3 NGHĨA VỤ KHÔNG GÂY TỔN HẠI BẰNG CÁC BIỆN PHÁP TÙY TIỆN VÀ/ HOẶC PHÂN BIỆT

Nghĩa vụ này yêu cầu các Bên ký kết không được bằng các biện pháp “tùy tiện, vô lývà/hay phân biệt” gây tổn hại đến hoạt động, quản lí, duy trì, sử dụng, thu lợi, mua, mở rộnghoặc một hình thức chuyển nhượng đầu tư Ví dụ khoản 2 Điều 3 giữa Hunggari và Bồ ĐàoNha quy định: “Không Bên ký kết nào gây tổn hại đến việc sử dụng, thu lợi, quản lý, duy trì,định đoạt hay giải thể đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết kia trên lãnh thổ của mình thôngqua các biện pháp tùy tiện và phân biệt”.8

Nghĩa vụ này áp dụng đối với đầu tư và các hoạt động khác liên quan đến đầu tư,không áp dụng cho nhà đầu tư Khác với nghĩa vụ NT và MFN, nghĩa vụ này cấm các biệnpháp, không phải sự đối xử và chỉ xác định vi phạm khi có tổn hại xảy ra cho đầu tư Trong

vụ CMS kiện Achentina, Hội đồng trọng tài đã kết luận không có vi phạm vì biện pháp bịkiện không gây ra tổn hại cho hoạt động và việc quản lí đầu tư 9

Một số Hội đồng trọng tài giải thích nghĩa vụ đối xử công bằng và thỏa đáng (FET)cũng có nội dung cấm các biện pháp tùy tiện, phân biệt Như thế, hai nghĩa vụ bảo hộ đầu tưcấm các biện pháp có cùng tính chất Tuy nhiên, quy định cấm gây tổn hại bằng các biệnpháp tùy tiện, phân biệt có nội hàm hẹp hơn tiêu chuẩn FET vì FET không yêu cầu phải cótổn hại mới cấu thành vi phạm

8 Xem thêm vụ Dan Cake kiện Hunggari, ICSID Case No.ARB/12/9, Phán quyết về thẩm quyền và trách nhiệm pháp lí ngày 24-8-2015

9 Xem CMS Gas Transimission Company kiện Achentina, Phán quyết ngày 12-5-2005, đoạn 292

6

Chương 2: Thực tiễn áp dụng các nguyên tắc trên trong giải quyết tranh chấp

đầu tư quốc tế2.1 Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT)

2.1.1 Vụ Myers kiện Canada

Tóm tắt vụ Myers kiện Canada (trọng tài ad hoc theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL 1976), phán quyết một phần ngày 13-11-2000 10

Năm 1998, công ty S.D Myers, Inc (gọi tắt là Myers) của Hoa Kỳ kiện Canada viphạm NAFTA, trong đó có nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định tại Điều 1102

Công ty Myers kinh doanh trong lĩnh vực xử lý và tiêu hủy rác PCB Ngày 16-11-1995, Bộtrưởng Môi trường Canada ký Lệnh cấm tạm thời (Interim Order), theo đó, cấm xuất khẩurác PCB từ Canada sang Hoa Kỳ Lệnh cấm ảnh hưởng tới việc vận chuyển rác từ Canada để

xử lý, tiêu hủy tại một cơ sở của Myers ở Hoa Kỳ Theo Myers, lệnh cấm xuất khẩu PCBcủa Canada không nhằm mục đích bảo vệ sức khỏe hay môi trường mà có mục tiêu và kếtquả là bảo hộ và thúc đẩy thị phần của các nhà sản xuất Canada Vì vậy, lệnh cấm vi phạmnghĩa vụ đối xử quốc gia theo Điều 1102 NAFTA Canada cho rằng, lệnh cấm tạm thời nàykhông mang tính phân biệt vì được áp dụng cho tất cả các công ty ở Canada

Phân tích của Hội đồng trọng tài về Lệnh cấm tạm thời (các đoạn 238, 240-256, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000)

Theo Điều 1102 (3) NAFTA cần phải so sánh cách đối xử của cơ quan địa phươngdành cho khoản đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài với sự đối xử tốt nhất mà khoản đầu tư

hoặc nhà đầu tư ở địa phương đó (đoạn 240, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu

tiên ngày 13-11-2000) Điều 1102 (1) NAFTA yêu cầu so sánh sự đối xử trong những “hoàn

cảnh tương tự” (đoạn 243, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày

13-11-2000).

Theo cơ quan xét xử của WTO, khi xác định “các hàng hóa tương tự nhau”, yếu tố “tươngtự” chỉ là tương đối, không có định nghĩa chính xác và cần phải dựa trên hoàn cảnh của HiệpĐịnh GATT, bao gồm Điều XX (Các ngoại lệ chung) Sau khi tìm ra hàng hóa tương tự, cơquan xét xử phải xác định xem có tồn tại sự phân biệt đối xử trong hoàn cảnh tương tự đó

hay không và có cơ sở biện minh cho cách đối xử đó không (đoạn 244, 246, Myers kiện

Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000).

10 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0747.pdf?

fbclid=IwAR3qODPhYg4bPdxPjJNUOIWKmWAHMkIXLbXqXf88e8aDL_X7sL2Nh00Mn0g

7

Để giải thích cụm từ “hoàn cảnh tương tự” theo Điều 1102 NAFTA cần lưu ý ngữ

cảnh pháp lý của nó (đoạn 245, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày

13-11-2000) Trong vụ việc này, ngữ cảnh pháp lý của Điều 1102 NAFTA bao gồm các điều

khoản trong NAFTA, Hiệp định hợp tác môi trường NAAEC và các nguyên tắc củaNAAEC Theo đó các quốc gia có quyền thiết lập mức độ bảo vệ môi trường cao, không cầnphải thỏa hiệp các tiêu chuẩn về môi trường để phù hợp với lợi ích kinh tế, chính trị của

quốc gia khác và cần tránh gây ra sự méo mó về thương mại (đoạn 247, Myers kiện Canada,

phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000) Theo thực tiễn của OECD, tổ chức mà cả

ba nước thành viên NAFTA đều tham gia, cần xem xét mục tiêu chính sách công khi đánhgiá “hoàn cảnh tương tự” giữa các doanh nghiệp “Hoàn cảnh tương tự” có nghĩa là cácdoanh nghiệp ở trong cùng lĩnh vực (same sector), bao gồm lĩnh vực kinh tế (economic

sector) và lĩnh vực kinh doanh (business sector) (đoạn 248, Myers kiện Canada, phán quyết

từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000) Ngoài ra, trong vụ Andrews, Tòa án Tối cao Canada

kết luận rằng, để xác định sự phân biệt đối xử cần xem xét hoàn cảnh áp dụng biện pháp đó

trong từng tranh chấp (đoạn 249, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày

13-11-2000).

Do vậy, Hội đồng trọng tài kết luận việc giải thích cụm từ “hoàn cảnh tương tự” theoĐiều 1102 NAFTA cần xem xét ngữ cảnh của NAFTA, trong đó có sự quan tâm đến môitrường và yêu cầu tránh bóp méo thương mại mà không biện minh bằng sự quan tâm đếnmôi trường hay các lợi ích công khác “Hoàn cảnh tương tự” nghĩa là nhà đầu tư nước ngoàikinh doanh trong cùng lĩnh vực kinh tế, kinh doanh với nhà đầu tư trong nước (đoạn 250,

Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-11-2000) Trong vụ kiện này, rõ

ràng Myers và các doanh nghiệp Canada cùng cung cấp dịch vụ xử lý rác PCB, cạnh tranh

với nhau và có hoàn cảnh tương tự (đoạn 251, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần

đầu tiên ngày 13-11-2000).

Cuối cùng, Hội đồng trọng tài đánh giá vai trò của ý định bảo hộ trong việc xác định

vi phạm nghĩa vụ NT Để đánh giá một biện pháp có trái với nguyên tắc NT hay không, cầnxét: (1) Về tác động thực tế, biện pháp có gây ra sự chênh lệch lợi ích giữa nhà đầu tư trongnước và nước ngoài hay không; và (2) Về hình thức, biện pháp có rõ ràng ưu tiên nhà đầu tư

trong nước hơn hay không (đoạn 252, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên

ngày 13-11-2000) Ý định bảo hộ nhà đầu tư trong nước của nước nhận đầu tư không đóng

vai trò quyết định trong việc xác định vi phạm Việc tồn tại ý định như vậy không đủ chứng

8

minh có vi phạm Điều 1102 NAFTA nếu biện pháp không gây tác động tiêu cực cho nhà đầu

tư nước ngoài Cụm từ “sự đối xử” cho thấy Điều 1102 NAFTA bị vi phạm khi nước nhậnđầu tư áp dụng một biện pháp gây ra tác động thực tế thay vì chỉ mới thể hiện ý định phân

biệt đối xử (đoạn 254, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày

13-11-2000) Trong vụ việc này, mục tiêu của Canada là nhằm bảo đảm sức mạnh nền kinh tế, duy

trì khả năng xử lý PCB trong nước Đây là mục tiêu chính đáng và có nhiều cách thỏa đáng

mà Canada đủ khả năng thực hiện Tuy nhiên, lệnh cấm không cấu thành vi phạm nghĩa vụ

NT trong NAFTA (đoạn 255, 256, Myers kiện Canada, phán quyết từng phần đầu tiên ngày

13-11-2000).

2.1.2 Vụ Công ty Archer Daniels Midland (ADM) kiện Mêhicô

Tóm tắt vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-

2007 11

Công Ty Archer Daniels Midland (ADM) và Tập đoàn nguyên liệu Hoa Kì Tate &Lyle (TLIA)là hai công ty Hoa Kỳ, sở hữu và quản lí ALMEX- công ty Mêhicô sản xuất siro

từ bắp cao phân tử ( High Fructose Corn – HFCS)

Ngày 04-8-2004, (ADM) và (TLIA) nộp đơn lên trọng tài ICSID theo cơ chế phụ trợkiện Mêhicô vi phạm Chương 11 về đầu tư trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ(NAFTA) với cáo buộc: Mêhicô vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định tại Điều 1102NAFTA

Năm 2002, Mêhicô áp thuế 20% ad valorem đối với các đồ uống chứa chất làm ngọtkhông phải là đường mía bao gồm HFCS ADM cho rằng việc đánh thuế này vi phạm Điều

1102 NAFTA về nghĩa vụ đối xử quốc gia khi nó nhằm vào việc bảo hộ các nhà sản xuấtđường mía trong nước và loại trừ các nhà sản xuất HFCS ra khỏi thị trường chất làm ngọt đồuống

Ngược lại, Mêhicô cho rằng thuế áp dụng không vi phạm Điều 1102 NAFTA vềnghĩa vị đối xử quốc gia vì:

i ALMEX và các nhà sản xuất đường mía ở Mêhicô có hoàn cảnh khác nhau.

ii Biện pháp thuế không mang tính phân biệt mà là biện pháp trả đũa đối với hạn chế mà Chính phủ Hoa Kỳ đặt ra cho sản phẩm đường của Mêhicô

11

https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0037_0.pdf?fbclid=IwAR1DAl1hJ6xDW7zO-h7tjfAM4Ggg_ljEFFBfsz6QzMiy2zZ0j_BuGYpKAE8

9

Tóm tắt phân tích của Hội đồng trọng tài về biện pháp thuế của Mêhicô (đoạn

196-213, Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)

Theo Điều 1102 NAFTA, Hội đồng trọng tài sẽ:

i Xác định các đối tượng liên quan để so sánh

ii Xem xét sự đối xử mà đối tượng nhận được

iii Xem xét yếu tố có thể biện minh cho sự phân biệt đối xử nếu có.

Trước tiên, xem xét Công ty ALMEX và ác nhà sản xuất mía đường của Mêhicô cótrong hoàn cảnh tương tự hay không Theo Điều 1102 (1) và 1102(2) NAFTA, để xác định “hoàn cảnh tương tự”, cần xem xét nghĩa thông thường của từ ngữ, đặt trong ngữ cảnh, và

xem xét đối tượng và mục tiêu của Điều 1102 (đoạn 197, Archer Daniels Midland Company

and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)

“Hoàn cảnh tương tự” nghĩa là : hai nhà đầu tư cùng trong một lĩnh vực ( lĩnh vực

kinh tế và lĩnh vực kinh doanh), quan hệ cạnh tranh ( đoạn 198,199,200 Archer Daniels

Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)

Trong vụ việc này, hội đồng trọng tài nhận thấy, các nhà sản xuất mía đường củaMêhicô ở trong hoàn cảnh tương tự và là đối tượng so sánh với công ty ALMEX bởi cả haicạnh tranh trực tiếp trong cung cấp chất tạo ngọt cho thịt trường đồ uống, đồng thời không

có công ty sản xuất HFCS nội địa giống hệt ALMEX tại Mêhicô

Một số bằng chứng được xem xét như năm 1997, theo đơn khiếu nại của SugarChamber, chính quyền Mêhicô đã tiến hành điều tra việc bán phá giá HFCS; theo báo cáohằng năm 1993-1994, Uỷ ban cạnh tranh Mêhicô từng khẳng định HFCS có thể thay thế

đường mía và cả hai đều cạnh tranh trong cùng thị trường ( đoạn 201, Archer Daniels

Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)

Tiếp theo, Hội đồng trọng tài đánh giá xem có sự phân biệt đối xử giữa ALMEX vàcác nhà sản xuất mía đường Mêhicô hay không

Theo điều 1102 NAFTA, ALMEX và các nhà đầu tư trong nước ở hoàn cảnh tương

tự ( gồm các nhà sản xuất mía đường nội địa) nhận được đối xử như nhau ( đoạn 205, vụ

10

Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007).

Mêhicô áp thuế 20% ad valorem lên đồ uống có chứa chất làm ngọt khác mía đườngbao gồm HFCS Như vậy, biện pháp thuế này tạo ra sự phân biệt đối xử kém thuận lợi hơncho công ty sản xuất HFCS so với các công ty sản xuất đường mía tại Mêhicô, trong khi cả

hai cùng hoàn cảnh (đoạn 206,207 vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle

Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007).

Trong vụ việc này, cả ý định và ảnh hưởng thực tế của biện pháp thuế đều cho thấy

tính chất phân biệt đối xử Hội đồng trọng tài phân tích ở đoạn 209 (vụ Archer Daniels

Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)_ như sau: “Khi xác định liệu biện pháp

thuế có tạo ra sự đối xử “kém thuận lợi hơn” cho nguyên đơn hay không, các Hội đồng

trọng tài trước đã dựa trên tác động tiêu cực của biện pháp đối với các nhà đầu tư liên quan

và các khoản đầu tư của họ hơn là dựa vào ý định của nước nhận đầu tư Trong vụ kiện này,

cả ý định và tác động của biện pháp thuế đều cho thấy tính chất phân biệt của nó.”

Cụ thể, lĩnh vực sản xuất HFCS tại Mêhicô hoàn toàn do nhà đầu tư Hoa Kỳ thâutóm Vì thế, Mêhicô loại trừ đường mía khỏi thuế 20% ad valorem cho thấy Mêhicô có mụcđích bảo hộ nền công nghiệp đường mía khỏi sự cạnh tranh của nhà sản xuất HFCS ( đoạn

208, vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện

Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007) Ý định này cũng

phù hợp với mục tiêu trả đũa của Mêhicô trong khuôn khổ WTO ( đoạn 210,212 vụ Archer

Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)

Hội đồng trọng tài kết luận biện pháp thuế trên của Mêhicô vi phạm nghĩa vụ đối xử

quốc gia theo điều 1102 NAFTA ( đoạn 213, vụ Archer Daniels Midland Company and Tate

& Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán quyết ngày 21-11-2007)

2.1.3 Thực tiễn áp dụng

Để xác định có xảy ra vi phạm điều khoản đối xử quốc gia hay không, các hội đồngtrọng tài thường tiến hành phân tích theo ba bước Bước thứ nhất là tìm đối tượng trongnước để so sánh với đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài Một số IIA chỉ dẫn rõ là các

11

đối tượng so sánh phải “ở trong hoàn cảnh tương tự” hay “ở trong tình huống tương tự”.Theo các hội đồng trọng tài, đối tượng so sánh là các công ty hoạt động trong cùng một lĩnhvực kinh doanh, sản xuất, cung cấp hàng hóa, dịch vụ tương tự hoặc hàng hóa cạnh tranh,thay thế trực tiếp loại hàng hóa mà công ty nước ngoài sản xuất.

Bước thứ hai, là đánh giá chế độ đối xử dành cho hai đối tượng so sánh để xác địnhxem đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài có bị đối xử kém thuận lợi hơn đầu tư, nhàđầu tư trong nước hay không Theo cách quy định phổ biến, điều khoản NT bảo đảm sự đối

xử bình đẳng cho nhà đầu tư, khoản đầu tư nước ngoài trong quy định của pháp luật cũngnhư trong thực tiễn áp dụng các quy định đó Một số điều khoản NT có thêm cụm từ “phụthuộc vào pháp luật trong nước” thì nước nhận đầu tư có quyền phân biệt đối xử theo quyđịnh của nội luật Chỉ trong trường hợp, cách đối xử của nước nhận đầu tư trên thực tế tạo ra

sự phân biệt trái với nội luật của nước này mới cấu thành vi phạm điều khoản NT

Bước thứ ba, nếu tồn tại sự phân biệt đối xử bất lợi cho đầu tư nước ngoài, nhà đầu tưnước ngoài, hội đồng trọng tài sẽ xác định xem có cơ sở chính đáng nào biện minh cho sựphân biệt đó hay không Ví dụ, có hội đồng trọng tài cho rằng, nếu nước nhận đầu tư ápdụng các biện pháp để bảo vệ lợi ích công cộng mà phải đối xử với nhà đầu tư nước ngoài vànhà đầu tư trong nước khác nhau thì có thể không bị xem là vi phạm chế độ đối xử quốcgia12 Sự đối xử kém thuận lợi có thể được cho phép nếu thuộc ngoại lệ của điều khoản NT.Một số hội đồng trọng tài xem xét thực tiễn xét xử liên quan tới chế độ đối xử quốc gia trongWTO13 Tuy nhiên, các hội đồng trọng tài khác cho rằng điều khoản NT trong các hiệp địnhcủa WTO sử dụng từ ngữ khác, áp dụng cho đối tượng khác với các hiệp định đầu tư nênkhông thể tham khảo được14 Một câu hỏi đặt ra là liệu khi nước nhận đầu tư không có ýđịnh phân biệt đối xử giữa đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nước nhưng biện pháp tiếnhành lại tạo ra kết quả như vậy thì có vi phạm điều khoản NT hay không? Các hội đồngtrọng tài thường khẳng định yếu tố ý định không đóng vai trò quyết định15

12 Myers kiện Canada, Phán quyết từng phần đầu tiên ngày 13-12-2000, đoạn 250.

13 Ví dụ, Feldman kiện Mehicô, Phán quyết ngày 16-12-2002, đoạn 165; Corn Products kiện Mehicô, Phán quyết ngày

15-01-2008, đoạn 122.

14 Ví dụ, Methanex kiện Hoa Kỳ, Phán quyết ngày 03-8-2005, Phần IV, Chương B, đoạn 35,37.

15 Siemén kiện Áchentina, Phán quyết ngày 06-02-2007, đoạn 321; Bayindir kiện Pakixtan, phán quyết này 27-8-2009,

đoạn 309.

12

2.2 Nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN)

2.2.1 Vụ việc Maffezini kiện Tây Ban Nha

Tóm tắt vụ Emilio Agustín Maffezini kiện Tây Ban Nha (ICSID Case No ARB/97/7), Quyết định đối với các phản đối về thẩm quyền, ngày 25-01-2000 16

Ngày 18-7-1997, ông Emilio Agustin Maffezini, quốc tịch Áchentina, nộp đơn lêntrọng tài ICSID kiện Tây Ban Nha vi phạm Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư lẫnnhau giữa Áchentina và Tây Ban Nha ký ngày 03-10-1991, có hiệu lực ngày 28-9-1992

Năm 1989, Emilio Maffezini thành lập công ty sản xuất hóa chất EAMSA tại TâyBan Nha để đầu tư vào một dự án sản xuất và phân phối các sản phẩm hóa học ở vùngGalicia, Tây Ban Nha và lien doanh với công ty SODIGA, SODIGA có chức năng khuyếnkhích phát trieerncoong nghệ ở Galicia và đã cho EAMSA vay một khoản lớn với mức lãisuất ưu đãi Trong quá trình phát triển, EAMSA gặp phải khó khăn về tài chính, phải tìmkiếm các khoản vay bổ sung, bao gồm khoản vay 30 triệu đồng Pesetas từ tài khoản cá nhâncủa Maffezini tại một ngân hang Tây Ban Nha Cuối cùng, Maffezini phải dung toàn bộ cáccông trình, sa thải mọi nhân viên, và đề nghị bán tất cả tài sản của EAMSA cho SODIGAvới điều kiện SODIGA xóa mọi khoản nợ của EAMSA, SODIGA từ chối lời đề nghị.Maffezini cho rằng Tây Ban Nha, qua các biện pháp của SODIGA khiến EAMSA phá sản,

vi phạm BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha Trong quyết định về thẩm quyền, Hội đồngtrọng tài kết luận rằng, điều khoản tối huệ quốc MFN trong Hiệp định giữa Áchentina vàTây Ban Nha cho phép Maffezini được dựa vào quy định thuận lợi của BIT giữa Chile vàTây Ban Nha, theo đó vụ kiện không đưa ra giải quyết tại tòa án quốc gia trong vòng 18tháng như BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha

Tóm tắt phân tích của Hội đồng trọng tài về điều khoản tối huệ quốc (MFN)

Khoản 2 Điều IV BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha được đặt tiếp sau quy định vềđối xử công bằng và thỏa đáng cho nhà đầu tư nêu rõ: “Trong mọi vấn đề thuộc Hiệp định,

sự đối xử này sẽ không kém thuận lợi hơn so với sự đối xử được mỗi bên dành cho cáckhoản đầu tư thiết lập trong lãnh thổ nước mình bởi các nhà đầu tư của nước thứ ba” (đoạn38) Cũng theo BIT giữa Áchentina và Tây Ban Nha, trước khi sử dụng hình thức trọng tài,các bên phải đưa ra tranh chấp ra tòa án trong nước để giải quyết trong vòng 18 tháng Trongkhi đó, Điều 10(2) BIT giữa Chile và Tây Ban Nha không đặt ra điều kiện như vậy, chophép nhà đầu tư lựa chọn trọng tài sau khi kết thúc 6 tháng đàm phán (đoạn 39)

16 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0483.pdf

13