Đang tải... (xem toàn văn)
Bài tiểu luận thông qua việc phân tích cách thức tiếp cận của hội đồng trọng tài trong các vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế về nghĩa vụ MFN và NT, từ đó đưa ra cái nhìn tổng quan nhất về vấn đề này. Bài viết còn đưa ra cả cách thức tiếp cận, tùy thuộc vào mức độ và tính chất của từng vụ việc để người đọc có thể hiểu rõ hơn về MFN và NT.
MỤC LỤC Lời mở đầu Trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế đẩy mạnh đầu tư quốc tế, Việt Nam dần hoàn thiện hệ thống sách pháp luật, tạo mơi trường điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư ngồi nước Hiến Pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam rõ: “Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp cá nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững ngành kinh tế, góp phần xây dựng đất nước Tài sản hợp pháp cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanh pháp luật bảo hộ khơng bị quốc hữu hóa” Điều cho thấy quan tâm rõ rệt định hướng đắn nhà nước giai đoạn đầu tư quốc tế Tuy nhiên, mặt khách quan, đầu tư quốc tế phát sinh nhiều rủi ro cho nhà đầu tư phủ nước nhận đầu tư Từ đó, nước nhận đầu tư dần hình thành bảo hộ định, bao gồm rào cản gia nhập nước đầu tư rào cản nước nhằm bảo hộ phạm vi định cho nhà đầu tư nước hay bảo đảm cân đối ngành nghề đầu tư Tuy nhiên, biện pháp, rào cản dao hai lưỡi, mà sở để nhà đầu tư nước ngồi khởi kiện phủ nước nhận đầu tư quốc gia không đảm bảo đối xử công nhà đầu tư nước, nhà đầu tư đến từ quốc gia khác Với lí nêu trên, chúng em lựa chọn đề tài “ Các nguyên tắc cấm phân biệt đối xử thực tiễn áp dụng tranh chấp đầu tư quốc tế” để làm đề tài nghiên cứu nhóm Tiếu luận chúng em chia làm chương: Chương 1: Nguyên tắc chung ngoại lệ quy định cấm phân biệt đối xử Chương 2: Thực tiễn áp dụng nguyên tắc giải tranh chấp đầu tư quốc tế Chương 3: Thực trạng giải pháp cho Việt Nam bối cảnh đầu tư quốc tế đẩy mạnh CHƯƠNG 1: Nguyên tắc chung ngoại lệ quy định cấm phân biệt đối xử 1.1 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ QUỐC GIA (NT) 1.1.1 Nguyên tắc chung Các bên tham gia quan hệ kinh thương mại cam kết dành cho hàng hóa, cơng dân cơng ty nước ưu đãi thị trường nội địa giống ưu đãi dành cho hàng hóa, cơng dân cơng ty nước Đối tượng hưởng lợi ích điều khoản NT nhà đầu tư, khoản đầu tư thuộc phạm vi áp dụng IIA Một số IIA dành NT cho khoản đầu tư không nhắc tới nhà đầu tư Các quyền lợi nhà đầu tư hưởng chủ yếu xuất phát từ quy định bảo hộ khoản đầu tư họ Nhà đầu tư có quyền riêng biệt thủ tục khởi kiện trọng tài quốc tế Vì số hiệp định không đưa nhà đầu tư vào yếu tố hưởng lợi nghĩa vụ NT Nghĩa vụ NT bảo đảm nhà đầu tư khoản đầu tư nước đối xử không thuận lợi so với đối xử mà nước nhận đầu tư dành cho nhà đầu tư, khoản đầu tư nước Ví dụ, điều khoản NT điển hình tìm thấy Điều 1102 Hiệp định NAFTA sau: “Mỗi bên ký kết dành cho nhà đầu tư bên ký kết đối xử không thuận lợi so với đối xử dành cho nhà đầu tư nước mình, hoàn cảnh tương tự việc thiết lập, mua lại, mở rộng, hoạt động, quản lí, suy trì, sử dụng, thu lợi bán hình thức chuyển nhượng đầu tư khác.” Một số IIA hạn chế nghĩa vụ NT cách quy định chế độ đối xử quốc gia phụ thuộc vào nội dung cụ thể pháp luật nước nhận đầu tư Ví dụ, khoản Điều 4, BIT Ấn Độ Indonexia nêu: “Mỗi bên ký kết sẽ, tùy theo pháp luật quy định mình, dành cho đầu tư nhà đầu tư bên ký kết đối xử không thuận lợi so với đối xử dành cho khoản đầu tư nhà đầu tư nước mình” Với cách quy định này, nước nhận đầu tư không cam kết nghĩa vụ NT nội luật IIA khơng bảo đảm nhà đầu tư khoản đầu tư hưởng đối xử quốc gia Ngược lại, nước nhận đầu tư quy địh rõ pháp luật dối xử bình đẳng cho nhà đầu tư, khoản đầu tư nước ngồi thực tế lại khơng thực điều vi phạm điều khoản Nói cách khác, điều khoản cấm phân biệt đối Điều 4(3) Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Ấn Độ Indonexia ký ngày 10-02-1999, có hiệu lực ngày 22-01-2004, hết hiệu lực ngày 07-4-2016 theo thông báo đơn phương Indonexia xử thực tiễn (de facto discrimination) khơng cấm phân biệt đói xử quy định pháp luật nước nhận đầu tư (de jure discrimination) 1.1.2 Ngoại lệ nguyên tắc NT Những ngoại lệ chung nhằm loại trừ áp dụng nguyên tắc NT kể đến sau: − Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế đưa để nước nhận đầu tư điều tiết, kiểm sốt hay hạn chế đầu tư nước ngồi số lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế có ý nghĩa, tầm quan trọng chiến lược chị, xã hội hay kinh tế nước Điển hình, BIT Việt Nam Nhật năm 2003 nêu rõ phụ lục BIT Việt Nam không áp dụng chế độ đối xử quốc gia số lĩnh vực (ví dụ như: phát thanh, truyền hình, sản xuất chế biến sản phẩm văn hóa, khai thác gỗ rừng tự nhiên, sản xuất chất nổ, vũ khí, trò chơi có thưởng )2 − Loại trừ vấn đề mua sắm, trợ cấp hỗ trợ phủ… khỏi phạm vi điều khoản NT Ví dụ BIT Anh Việt Nam năm 2002 quy định Khoản Điều phụ lục Hiệp định sau: “Những ngoại lệ việc áp dụng đối xử quốc gia với khoản đầu tư thu nhập công dân công ty Vương quốc Anh Bắc Ailen 2- Các vấn đề: 2.1 Sở hữu, sử dụng đất đai nhà 2.2 Trợ cấp hỗ trợ Chính phủ dành cho doanh nghiệp nước 2.3 Giá, phí số hàng hóa, dịch vụ Nhà nước quản lí: a) Kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, phủ Việt Nam: (i) KHơng áp đặt loại giá, phí mang tính phân biệt đối xử nặng hơn; (ii) Xóa bỏ giá phí mang tính phân biệt đối xử cho việc lắp đặt điện thoại, dịch vụ viến thông (trừ giá thuê bao điện thoại nội hạt), nước dịch vụ du lịch; b) Trong vòng hai (02) năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, Chính phủ Việt Nam bước xóa bỏ giá phí mang tính phân biệt đối xử cho việc đăng ký xe có động cơ, phí cảng quốc tế cước thuê bao điện thoại nội hat ” − Nước nhận đầu tư tiếp tục trì biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ NT mà nước ban hàng hay ban hành Ví dụ, Nghị định thư BIT Trung Quốc Cộng hòa Liên bang Đức năm 2003 quy định Điều Khoản Điều Khoản không áp dụng đối với:“ Bất kỳ biện pháp không phù hợp trì lãnh thổ Trung Quốc thực biện pháp thích hợp để loại trừ dần biện pháp khơng phù hợp” Phụ lục I – Những lĩnh vực vấn đề ngoại trừ Điều Điều 4, BIT Việt Nam Nhật năm 2003 − Ngoại lệ liên minh thuế quan khu vực thương mại tự Ví dụ, khoản Điều 2, BIT Việt Nam Phần Lan năm 1993 quy định: “Mặc dù có quy định khoản Điều này, bên ký kết mà ký kết Hiệp định việc thành lập liên minh thuế quan khu thương mại tự phép tùy ý đối xử thuận lợi cho đầu tư nhà đầu tư thuộc nước nước thành viên ký kết Hiệp định nêu đầu tư nhà đầu tư thuộc số nước đó” 1.2 NGHĨA VỤ ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC (MFN) 1.2.1 Các cách thức quy định Cách quy định nghĩa vụ MFN IIA thường giống cách quy định nghĩa vụ NT, khác đối tượng so sánh Đầu tư nước nhà đầu tư nước bảo đảm không bị đối xử thuận lợi đầu tư nhà đầu tư nước thứ ba, khơng phải bên kí kết IIA Một số IIA, hai chế độ NT MFN đưa điều khoản Ví dụ Điều BIT Anh Mehico năm 2006 quy định sau: “1) Khơng bên ký kết lãnh thổ đối xử khoản đầu tư thu nhập các nhà đầu tư thuộc bên ký kết thuận lợi đối xử mà bên ký kết dành cho nhà đầu tư nhà đầu tư quốc gia thứ ba hoàn cảnh tương tự 2) Không bên ký kết lãnh thổ đối xử với nhà đầu tư thuộc bên ký kết thuận lợi hươn đối xủ mà bên ký kết dành cho nhà đầu tư cơng dân hay có thẩm quyền quốc gia thứ ba việc quản lí, trì, sử dụng thừa hưởng định đoạt khoản đầu tư họ hoàn cảnh tương tự”4 Một số IIA chứa đựng nghĩa vụ MFN Ví dụ khoản Điều BIT Việt Nam Cuba năm 1995 nêu: “Mỗi bên ký kết, phạm vi lãnh thổ mình, dành cho đầu tư thực thu nhập nhà đầu tư bên ký kết đối xử không thuận lợi đối xử mà bên ký kết dành cho nhà đầu tư thực thu nhập nhà đầu tư nước thứ ba nào”5 Điều Hiệp định khuyến khích bảo hộ có có lại đầu tư Việt Nam Phần Lan 1993 Điều Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư có có lại Anh Mehico ký ngày 12-5-2006, có hiệu lực ngày 25-7-2007 Khoản Điều Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Việt Nam Cuba ký ngày 12-10-1995, cố hiệu lực ngày 1-10-1996 Một số IIA thêm cụm từ “tất vấn đề thuộc Hiệp định này” để phạm vi áp dụng nghĩa vụ MFN Ví dụ BIT Tây Ban Nha Achentina năm 1991 quy định: “Trong tất vấn đề thuộc Hiệp định này, đối xử không thuận lợi đối xử mà Bên ký kết dành cho đầu tư lãnh thổ nhà đầu tư nước thứ ba”6 Một số IIA giới hạn phạm vi áp dụng nghĩa vụ MFN tiêu chuẩn bảo hộ cụ thể Ví dụ BIT Việt Nam Trung Quốc năm 1992 quy định chế độ MFN áp dụng vấn đề bảo vệ an ninh đối xử công thỏa đáng Khoản Điều Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Việt Nam Trung quốc năm 1992 nêu: “ 1.Những đầu tư hoạt động liên quan đến đầu tư nhà đầu tư Bên ký kết đối xử công bằng, thỏa đáng bảo hộ lãnh thổ Bên ký kết 2.Sự đối xử bảo hộ nêu khoản Điều không thuận lợi so với đối xử đầu tư hoạt động liên quan đến đầu tư nhà đầu tư nước thứ ba”7 1.2.2 Ngoại lệ nguyên tắc MFN Các ngoại lệ thường gặp điều khoản MFN tương tự ngoại lệ điều khoản NT, tùy IIA cụ thể, bao gồm loại sau: − − Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành hay hoạt động kinh tế Ngoại lệ biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ MFN mà nước nhận đầu tư hay ban hành − Ngoại lệ liên minh thuế quan khu thương mại tự với bên thứ ba Ví dụ BIT Việt Nam Trung Quốc năm 1992 với nghĩa vụ MFN trích dãn nêu ngoại lệ khoản Điều là: “sự đối xử bảo hộ nêu khoản Điều không bao gồm đối xử ưu đãi Bên ký kết dành cho đầu tư nhà đầu tư nước thứ ba sở liên minh thuế quan, khu vực thương mại tự do, liên minh kinh tế, Hiệp định tránh đánh thuế trùng mậu dịch biên giới” − Ngoại lệ hiệp định thuế Khoản Điều Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Tây Ban Nha Achentina ký ngày 03-10-1991, có hiệu lực ngày 01-9-1993 Khoản Điều Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Việt Nam Trung Quốc ký ngày 02-12-1992, có hiệu lực ngày 01-9-1993 Ngoài ngoại lê gần đưa vào IIA ngoại lệ vấn đề thủ tục giải tranh chấp Ví dụ, Hiệp định ACIA nêu rõ điều khoản MFN: “sẽ không áp dụng thủ tục giải tranh chấp nhà đầu tư với nhà nước quy định Hiệp định mà nước thành viên Bên ký kết” 1.3 NGHĨA VỤ KHÔNG GÂY TỔN HẠI BẰNG CÁC BIỆN PHÁP TÙY TIỆN VÀ/ HOẶC PHÂN BIỆT Nghĩa vụ yêu cầu Bên ký kết không biện pháp “tùy tiện, vô lý và/hay phân biệt” gây tổn hại đến hoạt động, quản lí, trì, sử dụng, thu lợi, mua, mở rộng hình thức chuyển nhượng đầu tư Ví dụ khoản Điều Hunggari Bồ Đào Nha quy định: “Không Bên ký kết gây tổn hại đến việc sử dụng, thu lợi, quản lý, trì, định đoạt hay giải thể đầu tư nhà đầu tư Bên ký kết lãnh thổ thơng qua biện pháp tùy tiện phân biệt”.8 Nghĩa vụ áp dụng đầu tư hoạt động khác liên quan đến đầu tư, không áp dụng cho nhà đầu tư Khác với nghĩa vụ NT MFN, nghĩa vụ cấm biện pháp, đối xử xác định vi phạm có tổn hại xảy cho đầu tư Trong vụ CMS kiện Achentina, Hội đồng trọng tài kết luận khơng có vi phạm biện pháp bị kiện không gây tổn hại cho hoạt động việc quản lí đầu tư Một số Hội đồng trọng tài giải thích nghĩa vụ đối xử cơng thỏa đáng (FET) có nội dung cấm biện pháp tùy tiện, phân biệt Như thế, hai nghĩa vụ bảo hộ đầu tư cấm biện pháp có tính chất Tuy nhiên, quy định cấm gây tổn hại biện pháp tùy tiện, phân biệt có nội hàm hẹp tiêu chuẩn FET FET khơng u cầu phải có tổn hại cấu thành vi phạm Xem thêm vụ Dan Cake kiện Hunggari, ICSID Case No.ARB/12/9, Phán thẩm quyền trách nhiệm pháp lí ngày 24-8-2015 Xem CMS Gas Transimission Company kiện Achentina, Phán ngày 12-5-2005, đoạn 292 Chương 2: Thực tiễn áp dụng nguyên tắc giải tranh chấp đầu tư quốc tế 2.1 Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) 2.1.1 Vụ Myers kiện Canada Tóm tắt vụ Myers kiện Canada (trọng tài ad hoc theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL 1976), phán phần ngày 13-11-200010 Năm 1998, công ty S.D Myers, Inc (gọi tắt Myers) Hoa Kỳ kiện Canada vi phạm NAFTA, có nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định Điều 1102 Công ty Myers kinh doanh lĩnh vực xử lý tiêu hủy rác PCB Ngày 16-11-1995, Bộ trưởng Môi trường Canada ký Lệnh cấm tạm thời (Interim Order), theo đó, cấm xuất rác PCB từ Canada sang Hoa Kỳ Lệnh cấm ảnh hưởng tới việc vận chuyển rác từ Canada để xử lý, tiêu hủy sở Myers Hoa Kỳ Theo Myers, lệnh cấm xuất PCB Canada khơng nhằm mục đích bảo vệ sức khỏe hay mơi trường mà có mục tiêu kết bảo hộ thúc đẩy thị phần nhà sản xuất Canada Vì vậy, lệnh cấm vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia theo Điều 1102 NAFTA Canada cho rằng, lệnh cấm tạm thời khơng mang tính phân biệt áp dụng cho tất cơng ty Canada Phân tích Hội đồng trọng tài Lệnh cấm tạm thời (các đoạn 238, 240-256, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) Theo Điều 1102 (3) NAFTA cần phải so sánh cách đối xử quan địa phương dành cho khoản đầu tư nhà đầu tư nước với đối xử tốt mà khoản đầu tư nhà đầu tư địa phương (đoạn 240, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) Điều 1102 (1) NAFTA yêu cầu so sánh đối xử “hoàn cảnh tương tự” (đoạn 243, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-112000) Theo quan xét xử WTO, xác định “các hàng hóa tương tự nhau”, yếu tố “tương tự” tương đối, khơng có định nghĩa xác cần phải dựa hoàn cảnh Hiệp Định GATT, bao gồm Điều XX (Các ngoại lệ chung) Sau tìm hàng hóa tương tự, quan xét xử phải xác định xem có tồn phân biệt đối xử hồn cảnh tương tự hay khơng có sở biện minh cho cách đối xử khơng (đoạn 244, 246, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) 10 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0747.pdf? fbclid=IwAR3qODPhYg4bPdxPjJNUOIWKmWAHMkIXLbXqXf88e8aDL_X7sL2Nh00Mn0g Để giải thích cụm từ “hồn cảnh tương tự” theo Điều 1102 NAFTA cần lưu ý ngữ cảnh pháp lý (đoạn 245, Myers kiện Canada, phán phần ngày 1311-2000) Trong vụ việc này, ngữ cảnh pháp lý Điều 1102 NAFTA bao gồm điều khoản NAFTA, Hiệp định hợp tác môi trường NAAEC nguyên tắc NAAEC Theo quốc gia có quyền thiết lập mức độ bảo vệ môi trường cao, không cần phải thỏa hiệp tiêu chuẩn môi trường để phù hợp với lợi ích kinh tế, trị quốc gia khác cần tránh gây méo mó thương mại (đoạn 247, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) Theo thực tiễn OECD, tổ chức mà ba nước thành viên NAFTA tham gia, cần xem xét mục tiêu sách cơng đánh giá “hoàn cảnh tương tự” doanh nghiệp “Hoàn cảnh tương tự” có nghĩa doanh nghiệp lĩnh vực (same sector), bao gồm lĩnh vực kinh tế (economic sector) lĩnh vực kinh doanh (business sector) (đoạn 248, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) Ngồi ra, vụ Andrews, Tòa án Tối cao Canada kết luận rằng, để xác định phân biệt đối xử cần xem xét hoàn cảnh áp dụng biện pháp tranh chấp (đoạn 249, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) Do vậy, Hội đồng trọng tài kết luận việc giải thích cụm từ “hồn cảnh tương tự” theo Điều 1102 NAFTA cần xem xét ngữ cảnh NAFTA, có quan tâm đến mơi trường u cầu tránh bóp méo thương mại mà khơng biện minh quan tâm đến môi trường hay lợi ích cơng khác “Hồn cảnh tương tự” nghĩa nhà đầu tư nước kinh doanh lĩnh vực kinh tế, kinh doanh với nhà đầu tư nước (đoạn 250, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) Trong vụ kiện này, rõ ràng Myers doanh nghiệp Canada cung cấp dịch vụ xử lý rác PCB, cạnh tranh với có hồn cảnh tương tự (đoạn 251, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) Cuối cùng, Hội đồng trọng tài đánh giá vai trò ý định bảo hộ việc xác định vi phạm nghĩa vụ NT Để đánh giá biện pháp có trái với nguyên tắc NT hay không, cần xét: (1) Về tác động thực tế, biện pháp có gây chênh lệch lợi ích nhà đầu tư nước nước ngồi hay khơng; (2) Về hình thức, biện pháp có rõ ràng ưu tiên nhà đầu tư nước hay không (đoạn 252, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) Ý định bảo hộ nhà đầu tư nước nước nhận đầu tư khơng đóng vai trò định việc xác định vi phạm Việc tồn ý định khơng đủ chứng minh có vi phạm Điều 1102 NAFTA biện pháp không gây tác động tiêu cực cho nhà đầu tư nước Cụm từ “sự đối xử” cho thấy Điều 1102 NAFTA bị vi phạm nước nhận đầu tư áp dụng biện pháp gây tác động thực tế thay thể ý định phân biệt đối xử (đoạn 254, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-112000) Trong vụ việc này, mục tiêu Canada nhằm bảo đảm sức mạnh kinh tế, trì khả xử lý PCB nước Đây mục tiêu đáng có nhiều cách thỏa đáng mà Canada đủ khả thực Tuy nhiên, lệnh cấm không cấu thành vi phạm nghĩa vụ NT NAFTA (đoạn 255, 256, Myers kiện Canada, phán phần ngày 13-11-2000) 2.1.2 Vụ Công ty Archer Daniels Midland (ADM) kiện Mêhicơ Tóm tắt vụ Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán ngày 21-11200711 Công Ty Archer Daniels Midland (ADM) Tập đồn ngun liệu Hoa Kì Tate & Lyle (TLIA)là hai công ty Hoa Kỳ, sở hữu quản lí ALMEX- cơng ty Mêhicơ sản xuất siro từ bắp cao phân tử ( High Fructose Corn – HFCS) Ngày 04-8-2004, (ADM) (TLIA) nộp đơn lên trọng tài ICSID theo chế phụ trợ kiện Mêhicô vi phạm Chương 11 đầu tư Hiệp định thương mại tự Bắc Mỹ (NAFTA) với cáo buộc: Mêhicô vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định Điều 1102 NAFTA Năm 2002, Mêhicô áp thuế 20% ad valorem đồ uống chứa chất làm khơng phải đường mía bao gồm HFCS ADM cho việc đánh thuế vi phạm Điều 1102 NAFTA nghĩa vụ đối xử quốc gia nhằm vào việc bảo hộ nhà sản xuất đường mía nước loại trừ nhà sản xuất HFCS khỏi thị trường chất làm đồ uống Ngược lại, Mêhicô cho thuế áp dụng không vi phạm Điều 1102 NAFTA nghĩa vị đối xử quốc gia vì: i ii ALMEX nhà sản xuất đường mía Mêhicơ có hồn cảnh khác Biện pháp thuế khơng mang tính phân biệt mà biện pháp trả đũa hạn chế mà Chính phủ Hoa Kỳ đặt cho sản phẩm đường Mêhicô 11 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0037_0.pdf?fbclid=IwAR1DAl1hJ6xDW7zOh7tjfAM4Ggg_ljEFFBfsz6QzMiy2zZ0j_BuGYpKAE8 10 2.2 Nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN) 2.2.1 Vụ việc Maffezini kiện Tây Ban Nha Tóm tắt vụ Emilio Agustín Maffezini kiện Tây Ban Nha (ICSID Case No ARB/97/7), Quyết định phản đối thẩm quyền, ngày 25-01-200016 Ngày 18-7-1997, ông Emilio Agustin Maffezini, quốc tịch Áchentina, nộp đơn lên trọng tài ICSID kiện Tây Ban Nha vi phạm Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư lẫn Áchentina Tây Ban Nha ký ngày 03-10-1991, có hiệu lực ngày 28-9-1992 Năm 1989, Emilio Maffezini thành lập công ty sản xuất hóa chất EAMSA Tây Ban Nha để đầu tư vào dự án sản xuất phân phối sản phẩm hóa học vùng Galicia, Tây Ban Nha lien doanh với công ty SODIGA, SODIGA có chức khuyến khích phát trieerncoong nghệ Galicia cho EAMSA vay khoản lớn với mức lãi suất ưu đãi Trong trình phát triển, EAMSA gặp phải khó khăn tài chính, phải tìm kiếm khoản vay bổ sung, bao gồm khoản vay 30 triệu đồng Pesetas từ tài khoản cá nhân Maffezini ngân hang Tây Ban Nha Cuối cùng, Maffezini phải dung tồn cơng trình, sa thải nhân viên, đề nghị bán tất tài sản EAMSA cho SODIGA với điều kiện SODIGA xóa khoản nợ EAMSA, SODIGA từ chối lời đề nghị Maffezini cho Tây Ban Nha, qua biện pháp SODIGA khiến EAMSA phá sản, vi phạm BIT Áchentina Tây Ban Nha Trong định thẩm quyền, Hội đồng trọng tài kết luận rằng, điều khoản tối huệ quốc MFN Hiệp định Áchentina Tây Ban Nha cho phép Maffezini dựa vào quy định thuận lợi BIT Chile Tây Ban Nha, theo vụ kiện khơng đưa giải tòa án quốc gia vòng 18 tháng BIT Áchentina Tây Ban Nha Tóm tắt phân tích Hội đồng trọng tài điều khoản tối huệ quốc (MFN) Khoản Điều IV BIT Áchentina Tây Ban Nha đặt tiếp sau quy định đối xử công thỏa đáng cho nhà đầu tư nêu rõ: “Trong vấn đề thuộc Hiệp định, đối xử không thuận lợi so với đối xử bên dành cho khoản đầu tư thiết lập lãnh thổ nước nhà đầu tư nước thứ ba” (đoạn 38) Cũng theo BIT Áchentina Tây Ban Nha, trước sử dụng hình thức trọng tài, bên phải đưa tranh chấp tòa án nước để giải vòng 18 tháng Trong đó, Điều 10(2) BIT Chile Tây Ban Nha không đặt điều kiện vậy, cho phép nhà đầu tư lựa chọn trọng tài sau kết thúc tháng đàm phán (đoạn 39) 16 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0483.pdf 14 Theo Hội đồng trọng tài, nhà đầu tư phép viện dẫn điều khoản MFN để hướng đối xử ưu đãi quy định Hiệp định ký với bên thứ ba vấn đề hưởng ưu đãi quy định hiệp định MFN Nếu Hiệp định với bên thứ liên quan tới vấn đề không thuộc hiệp định MFN theo nguyên tắc res inter alios acta, vấn đề khơng lien quan tới lợi ích nhà đầu tư (đoạn 45) Tiếp theo, cần xác định liệu điều khoản giải tranh chấp hiệp định với bên thứ có xem lien quan tới đối xử cơng thỏa đáng thuộc vấn đề điều chỉnh bới điều khoản MFN hay không Trong vụ Ambatielos, Hội đồng trọng tài khẳng định việc “thi hành cơng lý” lien quan tới bảo vệ quyền thương nhân nên thuộc vấn ddeeff nêu Hiệp định thương mại hang hải Việc thi hành công lý không thiết bị loại trừ khỏi phạm vi áp dụng điều khoản MFN Thay vào phải dựa vào việc giải thích BIT để xác định ý định bên (đoạn 49) Trên sở này, Hội đồng trọng tài nhận định dù Hiệp định không nêu rõ điều khoản MFN dẫn chiếu tới việc giải tranh chấp, chế giải tranh chấp liên quan chặt chẽ tới việc bảo vệ nhà đầu tư nước (đoạn 54) Trọng tài quốc tế vè hình thức giải tranh chấp khác có vai trò thiết yếu việc bảo vệ quyền theo Hiệp định, có liên hệ chặt chẽ tới khía cạnh nội dung việc đối xử người nước ngồi Nhà đầu tư cho rằng, hình thức trọng tài quốc tế bảo đảm tốt quyền vè lợi ích họ so với tòa án nước (đoạn 55) Tóm lại, phù hợp với nguyên tắc ejusdem generis, theo điều khoản MFN, hiệp định với bên thứ chứa đựng điều khoản giải tranh chấp thuận lợi cho bảo đảm quyền lợi ích nhà đầu tư điều khoản giải tranh chấp áp dụng cho nhà đầu tư thuộc phạm vi áp dụng BIT có điều khoản MFN (đoạn 56) Tuy nhiên, việc áp dụng điều khoản MFN có số giới hạn xuất phát từ vấn đề sách cơng quốc gia (đoạn 56) Để xác định cụ thể vấn đề sách cơng đó, Hội đồng trọng tài xem xét trình đàm phán điều khoản MFN, thực tiễn Tây Ban Nha ký kết hiệp định đầu tư ngữ cảnh điều khoản MFN Trong trình đàm phán BIT Áchentina Tây Ban Nha, Acshen tina yêu cầu bên phải sử dụng hết biện pháp nước, Tây Ban Nha ửng hộ việc cho phép nhà đầu tư kiện trực tiếp lên trọng tài Sau bên đến thỏa thuận cuối sử dụng tòa án nước khoảng thời gian trước đưa trọng tài (khác với yêu 15 cầu sử dụng hết biện pháp nước) Như vậy, Áchentina từ bỏ sách trước chấp nhận cho phép kiện trực tiếp trọng tài (đoạn 57) Các hiệp định đầu tư song phương khác Tây Ban Nha thường cho phép sử dụng trọng tài sau khoảng thời gian tháng tiến hành biện pháp hữu nghị khác (đoạn 58,59) Ngoài ra, điều khoản MFN BIT Tây Ban Nha quy định “sự đối xử này” mà không dung cụm từ “mọi vấn đề thuộc Hiệp định này” điều IV(2) BIT Áchentina Tây Ban Nha nên rõ rang chúng có phạm vi hẹp (đoạn 60) Phần lớn hiệp định Tây Ban Nha chứa điều khoản đối xử quốc gia NT Tiêu chuẩn đối xử quốc gia không áp dụng cho nhà đầu tư nước Tây Ban Nha mà áp dụng cho nhà đầu tư Tây Ban Nha nước ngồi Vì vậy, Tây Ban Nha muốn nhà đầu tư nước nước ngồi sử dụng chế giải tranh chấp thuận lợi đó, than Tây Ban Nha phải trao cho nhà đầu tư nước nước đối xử thuận lợi (đoạn 61) Về ngữ cảnh điều khoản MFN, có số quy định thể mục tiêu sách cơng quốc gia vậy, giới hạn phạm vi điều khoản (đoạn 62) Ví dụ, điều kiện sử dụng hết biện pháp nước trước sử dụng trọng tài; điều khoản “ngã rẽ đường” (fork in the road) cho phép lựa chọn hình thức tòa án quốc gia trọng tài quốc tế lựa chọn khơng thể đảo ngược; quy định sử dụng chế cụ thể ví dụ ICSID; quy định sử dụng hệ thống trọng tài thể chế hóa với thủ tục tố tụng xác Bới quy định phản ánh ý định rõ rang cụ thể bên nên thay việc viện dẫn điều khoản MFN tới quy định khác Tuy nhiên, BIT Áchentina Tây Ban Nha khơng có quy định (đoạn 63) Theo hội đồng trọng tài, điều khoản MFN BIT Áchentina Tây Ban Nha áp dụng quy định giải tranh chấp Vì dựa vào chế thuận lợi BIT Chile Tây Ban Nha sách Tây Ban Nha áp dụng cho nhà đầu tư Tây Ban Nha nước ngồi, Hội đồng trọng tài định: ngun đơn có quyền đệ trình tranh chấp lên trọng tài mà khơng cần phải sử dụng tòa án Tây Ban Nha trước (đoạn 64) 2.2.2 Vụ Impregilo kiện Argentina Tóm tắt vụ Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 21-6-201117 17 https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0418.pdf 16 Công ty Impregilo Italia kiện Argentina vi phạm hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Italia Argentina ký ngày 22-5-1990, có hiệu lực ngày 14-10-1993 Impregilo thành lập công ty Aguas del Gran Buenos Aires (“AGBA”) để kinh doanh dịch vụ cung cấp xử lý nước Buenos Aires, Argentina Ngày 07-12-1999, quyền tình Buenos Aires AGBA ký Hợp đồng cho phép AGBA độc quyền cung cấp xử lý nước vòng 30 năm Tuy nhiên, sau vài năm hoạt động, khủng hoảng kinh tế Argentina, quyền tỉnh liên bang áp dụng loạt biện pháp (bao gồm chuyển loại tiền tệ dùng để tính giá nước từ đôla Mỹ sang đồng peso Argentina, cấm không dừng cung cấp dịch vụ khách hàng hạn toán…), gây ảnh hưởng tiêu cực đến việc kinh doanh khoản đầu tư Impregilo Theo Điều 8(3) BIT Italia Argentina, sau 18 tháng kể từ ngày đệ trình tranh chấp lên tòa án tư pháp hành có thẩm quyền nước nhận đầu tư mà tranh chấp khơng giải được, bên đệ trình tranh chấp lên trọng tài quốc tế (ví dụ trọng tài ICSID) Ngồi ra, Điều 3(1) chế độ đối xử tối huệ quốc MFN quy định: “Mỗi Bên ký kết sẽ, lãnh thổ mình, trao cho khoản đầu tư nhà đầu tư Bên ký kết lại… đối xử không thuận lợi đối xử dành cho… nhà đầu tư đến từ bên thứ ba” Trong đó, BIT Argentina Hoa Kỳ khơng yêu cầu khoảng thời gian 18 tháng sử dụng tòa án nước trước sử dụng trọng tài quốc tế Impregilo sử dụng điều khoản MFN BIT Italia Argentina, dẫn chiếu tới BIT hoa Kỳ Argentina để bỏ qua yêu cầu sử dụng trọng tài ICSID Trong ý kiến đồng tình phản đối mình, trọng tài viên Brigitte Stern giải thích trường hợp bên khơng thể rõ ý định văn điều ước, điều khoản MFN áp dụng với “mọi vấn đề” dùng để đưa chế giải tranh chấp từ BIT vào BIT khác Tóm tắt lập luận Giáo sư Brigitte Stern Đầu tiên cần phải lưu ý , pháp luật quốc gia, song song với quyền thực chất ln có cơng cụ tư pháp để đảm bảo quyền Nhưng luật pháp quốc tế, phần lớn quyền thực chất đảm bảo thực thi thông qua trình tố tụng, Vì vậy, quy định tố tụng khơng gắn liền mà hoàn toàn tách biệt với quy định tiêu chuẩn đối xử thực chất (đoạn 45, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) 17 Mặt khác, vấn đề hiệp định đầu tư bao gồm quyền thực chất, điều kiện để hưởng quyền thực chất, quyền tố tụng điều kiện để hưởng quyền tố tụng Giáo sư Brigitte Stern cho điều khoản MFN liên quan đến quyền thực chất quyền tố tụng không thay đổi điều kiện để hưởng quyền (đây quan điểm bà Ustor - Báo cáo viên đặc biệt Ủy ban Luật quốc tế điều khoản MFN) Bà Ustor nhận định: “47… có loại điều khoản khác BIT cần phân biệt phạm vi cụm từ “mọi vấn đề” điều khoản quyền điều kiện để hưởng quyền Nói cách khác, có quy tắc quyền thực chất tố tụng cho nhà đầu tư nước khoản đầu tư họ có quy tắc điều kiện nhà đầu tư hưởng quyền thực chất tố tụng theo hiệp định gốc, Tôi cho điều khoản MFN áp dụng cho quyền mà nhà đầu tư hưởng thay đổi điều kiện để hưởng quyền đó” Cụ thể, điều kiện để hưởng quyền thực chất bao gồm: ratione personae, ratione materiae, ratione temporis (đoạn 51, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) Các điều kiện mở rộng hay thay đổi điều khoản MFN (đoạn 57, 58, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) Ví dụ, Hiệp định hai bên áp dụng đầu tư nông nghiệp, điều khoản MFN Hiệp định khơng thể sử dụng để thay đổi điều kiện ratione materiae, dẫn chiếu tới Hiệp định có áp dụng với đầu tư công nghiệp (đoạn 67, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) Chúng ta đưa lập luận tương tự điều kiện lại Các điều kiện để hưởng quyền tố tụng trọng tài bao gồm: ratione personae, ratione materiae, ratione temporis ratione voluntatis Trong đó, theo điều kiện ratione voluntatis, nước nhận đầu tư phải đồng ý với thủ tục cho phép nhà đầu tư kiện trực tiếp nước nhận đầu tư quan trọng tài quốc tế đồng ý phải nêu rõ Hiệp định (đoạn 52, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) Việc quốc gia đồng ý trao quyền thực chất cho nhà đầu tư nước khơng có nghĩa quốc gia tự động đồng ý cho phép nhà đầu tư kiện trực tiếp trọng tài quốc tế (đoạn 53, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) Điều khoản MFN 18 thay đổi điều kiện ratione personae, ratione materiae, ratione temporis (đoạn 61, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) Tương tự, điều kiện ratione voluntatis để hưởng quyền tố tụng bị thay đổi Hội đồng trọng tài kết luận, điều khoản MFN viện dẫn để sử dụng quy định tố tụng BIT khác, đưa vào điều kiện để hưởng quyền tố tụng Khi muốn sử dụng chế giải tranh chấp từ BIT khác thông qua điều khoản MFN, điều kiện để hưởng quyền tố tụng phải thỏa mãn (ở trọng tài ICSID) (đoạn 79, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) Nếu không, nhà đầu tư khơng thể sử dụng trọng tài ICSID, kể có điều khoản MFN (đoạn 80, Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 12-6-2011) 2.2.3 Thực tiễn áp dụng Tuy cách quy định điều khoản MFN khác giống với điều khoản NT thực tiễn áp dụng có số khác biệt Thứ nhất, nhà đầu tư thường cáo buộc nước nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ NT mục đích bảo hộ đầu tư nước Trong đó, nước nhận đầu tư phân biệt đối xử đầu tư nước ngồi nhà đầu tư nước ngồi có quốc tịch khác sách thu hút tối đa nguồn vốn từ bên ngoài, từ quốc gia Đối với số đối tác có quan hệ hay liên kết kinh tế sâu rộng hơn, nước nhận đầu tư thường bảo lưu quyền đối xử khác biệt thông qua quy định ngoại lệ điều khoản MFN Thứ hai, điều khoản MFN viện dẫn hai trường hợp: Trường hợp thứ nước nhận đầu tư áp dụng biện pháp vi phạm điều khoản MFN Khi đó, Hội đồng trọng tài áp dụng bước phân tích tương tự nghĩa vụ NT xác định thiệt hại vi phạm điều khoản MFN để yêu cầu nước nhận đầu tư bồi thường bãi bỏ biện pháp cấu thành vi phạm; Trường hợp thứ hai nhà đầu tư nước yêu cầu hưởng quy định thuận lợi từ hiệp định đầu tư khác biệt với hiệp định mà nhà đầu tư thuộc phạm vi áp dụng (còn gọi hiệp định gốc) Khi đó, Hội đồng trọng tài xác định xem quy định hiệp định gốc có thuận lợi quy định hiệp định nước nhận đầu tư bên thứ ba hay khơng Nói cách khác, nhà đầu tư bên thứ ba có hưởng quy định pháp lý thuận lợi hiệp định nước nhận đầu tư bên thứ ba hay khơng 19 Nếu có, quy định thuận lợi áp dụng thay cho quy định hiệp định gốc Trong thực tiễn, nghĩa vụ MFN nhà đầu tư nước viện dẫn để yêu cầu hưởng bảo hộ cấp giấy phép cần thiết (vụ MTD kiện Chilê) hay đối xử công thỏa đáng (vụ Bayindir kiện Pakixtan) tiêu chuẩn bồi thường theo giá trị thị trường (vụ CME kiện SÉC) (Dolze, 211), thủ tục giải tranh chấp rút gọn, quyền khởi kiện tòa trọng tài nhanh (vụ Maffezini kiện Tây Ban Nha) (Dolze, 271) Một nguyên tắc giải thích điều khoản MFN so sánh quy định vấn đề, nội dung đối xử, gọi nguyên tắc ejusdem generis Nếu IIA khơng có chế giải tranh chấp nhà đầu tư nước với nước nhận đầu tư nhà đầu tư nước ngồi khơng thể viện dẫn điều khoản MFN để sử dụng chế IIA khác hai hiệp định khơng quy định vấn đề Tuy nhiên, trường hợp hai IIA có chế này, nhiều hội đồng trọng tài kết luận mâu thuẫn yêu cầu áp dụng điều khoản MFN nhà đầu tư Một số hội đồng trọng tài khẳng định chế độ đối xử tối huệ quốc áp dụng với nghĩa vụ bảo hộ thực chất, không áp dụng với điều khoản thủ tục 18 Những hội đồng trọng tài khác lại áp dụng điều khoản MFN với quy định giải tranh chấp 19 Các giải thích khơng qn tránh IIA làm rõ phạm vi áp dụng điều khoản MFN Vài hiệp định đầu tư nêu rõ điều khoản MFN áp dụng với quy định bảo hộ thực chất quy định thủ tục Ví dụ, Điều BIT Bốtxnia Hécxêgôvina Anh năm 2002 nêu: “1 Không Bên ký kết lãnh thổ đối xử khoản đầu tư thu nhập nhà đầu tư thuộc Bên ký kết thuận lợi đối xử mà Bên ký kết dành cho nhà đầu tư nhà đầu tư quốc gia thứ ba hoàn cảnh tương tự Không bên ký kết lãnh thổ đối xử nhà đầu tư thuộc bên ký kết thuận lợi đối xử mà Bên ký kết dành cho nhà đầu tư cơng dân hay có thẩm quyền quốc gia thứ ba việc quản lý, trì, sử dụng, thừa hưởng định đoạt khoản đầu tư họ hoàn cảnh tương tự 18 Xem Plama Consortium Limited kiện Bulgari, Quyết định thẩm quyền ngày 09-02-2005, Telenor Mobile Communications A.S kiện Hunggari, Phán ngày 13-9-2006, Vladimir Berschader and Moise Berschader kiện Nga, Phán ngày 21-4-2006 19 Xem Vụ Emilio Agustin Maffezini kiện Tây Ban Nha, Quyết định phản đối thẩm quyền ngày 25-012000; Salini Costruttori S.p.A and Italstrade S.p.A kiện Gioocđani, Quyết định thẩm quyền ngày 29-11-2004; RosInvestCo UK Ltd Kiện Nga Quyết định thẩm quyền tháng 10-2007 20 Để chắn, xác nhận đối xử quy định đoạn (1) (2) áp dụng Điều Điều 11 Hiệp định”20 Các điều khoản từ Điều đến Điều 11 BIT bao gồm nghĩa vụ bảo hộ thực chất chế giải tranh chấp nhà đầu tư nước nhận đầu tư (Điều 8) Các IIA gần bổ sung quy định làm rõ loại trừ vấn đề giải tranh chấp khỏi phạm vi áp dụng điều khoản MFN Ví dụ, khoản Điều Hiệp định đầu tư ASEAN Trung Quốc năm 2009 nêu rõ nghĩa vụ MFN: “Không bao gồm yêu cầu Bên ký kết phải áp dụng thủ tục giải tranh chấp khác với quy định Hiệp định cho nhà đầu tư Bên ký kết khác”21 2.3 Nghĩa vụ không gây tổn hại biện pháp tùy tiện và/hoặc phân biệt Tóm tắt vụ Nykomb Syysnergetics Tecnology Holding AB kiện Látvia (Case No 118/2001), phán ngày 16-12-2003 Ngày 11-12-2001, Tập đồn cơng nghệ Nykomb Synergetics Thụy Điển nộp đơn lên Trung tâm Trọng tài thuộc Phòng Thương mại Stockholm (SCC) kiện Látvia vi phạm Hiệp ước hiến chương lượng (ECT) kí ngày 17-12-1994, có hiệu lực ngày 16-4-1998 Nykomb sở hữu tồn phần Windau, cơng ty Látvia từ năm 2000 Trước đó, vào ngày, Windau kí hợp đồng với Latvenergo, cơng ty điện lực Látvia Theo hợp đồng, Windau xây dựng nhà máy nhiệt điện từ khí tự nhiên Bauska Latvenergo ,ua lượng điện sản xuất phân phối tồn quốc, quyền Bauska mua phân phối lượng nhiệt Mức Latvenergo phải trả tính dựa vào cơng thức tính chung cho giá bán điện trung bình theo kWh (do quan quản lý quy định) hệ số nhân (theo luật quy định Látvia) Ngày 28-2-2000, nhà máy điện Bauska bắt đầu chuyển điện tới Latvenergo với mức giá nêu thỏa thuận tạm thời ngày 10-3-2000 Nykomb cho mức giá trả theo thỏa thuận tạm thời thấp quy định hợp đồng Cụ thể, Nykomb cho rằng, năm đầu hoạt động, hệ số nhân (tức gấp đôi mức giá) Nhưng Latvenergo cho hệ số nhân 0.75 mức giá Trong đơn khởi kiện đệ trình lên SCC, Nykomb cho Latvenergo từ chối trả mức giá theo hợp đồng cho Windau (gấp đơi cơng thức tính giá chung), trả hai công ty khác Latelektro - Gulbene Liepãjas Siltums mức giá gấp mua lượng điện dư Nykomb cáo buộc biện pháp phân biệt đối xử, vi phạm điều 10(1) ECT 20 Điều Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Bốt xnia Hécxêgôvina Anh ký ngày 25-7-2003 21 Điều (4), Hiệp định đầu tư ASEAN Trung Quốc ký ngày 15-8-2009, có hiệu lực ngày 01-01-2010 21 Látvia khẳng định trường hợp Widau hai cơng ty khơng giống Látvia đưa danh sách chi tiết 28 nhà máy hiệt điện nước khảng định nhà máy có nhiều điểm khác biệt nên áp dụng cơng thức tính giá khác Việc hai nhà máy trả mức giá gấp đôi, nhà máy Bauska khơng, khơng cho thấy phân biệt đối xử Tóm tắt phân tích Hội đồng Trọng tài việc Látvia trả giá theo hợp đồng Điều 10(1) ETC quy định: “Không bên kí kết theo cách thơng qua biện pháp tùy tiện phân biệt gây tổn hại đến hoạt động, lý, trì, sử dụng, thu lợi, mua, mở rộng hình thức chuyển nhượng đầu tư ” Theo Hội đồng trọng tài, để xác định có phân biệt đối xử hay khơng, nên so sánh đối tượng tương tự với Danh sách công ty sản xuất nhiệt điện ký caccs hộp đồng với công thức giá khác mà Látvia cung cấp khơng cho thấy tiêu chí phương pháp rõ ràng mà Latvenergo sử dụng để xác định hệ số nhân, mức độ mà Latvenergo phép áp dụng hệ số nhân Các thông tin mà Hội đồng Trọng tài có cho thấy ba công ty tương tự nhau, điều chỉnh pháp luật quy định giống Látvia có nghĩa vụ chứng minh khơng có phân biệt đối xử xảy Hội đồng Trọng tài thấy Látvia khơng chứng minh điều nên kết luận Windau bị đối xử phân biệt Látvia vi phạm điều 10(1) 22 Chương 3: Thực trạng giải pháp cho Việt Nam Tranh chấp đầu tư Chính phủ nhà đầu tư nước ngồi phát sinh ngày phổ biến tiến trình tồn cầu hóa hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt hoạt động đầu tư nước ngày phát triển quy mơ, phạm vi tính chất Hiện tượng nói đặt cho Việt Nam nhiều vấn đề hoàn thiện chế để giải hiệu loại hình tranh chấp Ở Việt Nam, chế giải loại hình giải tranh chấp đầu tư quốc tế Chính phủ nhà đầu tư luật hóa muộn Năm 1987, Việt Nam có luật đầu tư nước sau tham gia mở cửa kinh tế Năm 1996 có luật đầu tư nước ngồi Việt Nam thay cho luật năm 1987 nhiều thiếu sót Nhưng có lẽ phải đến năm 2005 Luật Đầu tư đời có chế giải tranh chấp tranh chấp đầu tư Chính phủ nhà đầu tư nước cách cụ thể Nhưng bối cảnh đa dạng phức tạp ngày mở rộng nội dung đối tượng cạnh tranh đặt cho Việt Nam nhiều vấn đề 3.1 Chính phủ Việt Nam phải đối mặt với vụ kiện bị đưa xét xử tổ chức trọng tài quốc tế Cho đến nay, Việt Nam ký kết 60 hiệp định khuyến khích bảo đảm đầu tư với nước hiệp định, chế giải tranh chấp Chính phủ nước nhận đầu tư với nhà đầu tư nước quy định khác cho phép nhà đầu tư nước ngoài, thương lượng bất thành, quyền khới kiện Chính phủ tổ chức trọng tài quốc tế Điều cho thấy thực tế Chính phủ Việt Nam bị đơn vụ tranh chấp đầu tư tổ chức trọng tài quốc tế giải Trong đó, nhiều quan quản lý Việt Nam xa lạ với tổ chức trọng tài này, nhiều cán giao nhiệm vụ quản lý nhà nước đầu tư nước chưa phân biệt khác Trung tâm Trọng tài ICSID với trọng tài xét xử theo quy tắc trọng tài UNCITRAL với Tòa án trọng tài ICC.; Nhiều chuyên gia, luật sư chưa nắm quy định tổ chức trọng tài quốc tế thủ tục quy trình giải tranh chấp trọng tài Trong đó, thực tiễn giải tranh chấp thương mại quốc tế trọng tài cho thấy việc thiếu hiểu biết dẫn đến sai sót khơng đáng có thủ tục trọng tài đẩy Chính phủ vào rủi ro thua kiện Giải pháp cho vấn đề cần có luật sư chuyên gia với kiến thức đầy đủ vững vàng lĩnh vực giải 23 tranh chấp Để làm điều cần nhiều môi trường cho luật sư chuyên gia phát triển kiến thức giải tranh chấp đầu tư quốc tế ví dụ như: tổ chức tọa đàm chia sẻ với tình cụ thể để giúp luật sư hiểu rõ loại tranh chấp này… 3.2 Vấn đề việc Việt Nam chưa có quan có đủ lực chun mơn để tham gia vào vụ tranh chấp đầu tư quốc tế Với thực tranh chấp đầu tư Chính phủ Việt Nam nhà đầu tư nước thường phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực chứng khốn, đất đai, mơi trường, xây dựng sở hạ tầng, bồi thường liên quan đến quốc hữu hóa Kỹ thuật tranh tụng phức tạp liên quan đến việc áp dụng nhiều văn pháp luật với thời hạn kéo dài chi phí tốn Việc quan chức có thẩm quyền có quyền giải tranh chấp giúp tổ chức tham gia trợ giúp phủ Đó thuận lợi lớn đòi hỏi Việt Nam phải có đội ngũ luật sư tranh tụng có kỹ đạt chuẩn quốc tế, có luật gia giỏi nhà tư vấn dày dạn kinh nghiệm lĩnh vực đầu tư để tư vấn cho Chính phủ cần thiết Để làm việc này, cần phải có quan đầu mối giải tranh chấp quốc tế đầu tư Nhiều nước giới giao nhiệm vụ quan đầu mối giải tranh chấp quốc tế đầu tư cho quan quản lý nhà nước, ví dụ Hoa Kỳ Cơ quan đại diện thương mại, Canada Bộ Ngoại giao Thương mại Quốc tế, Trung Quốc Bộ Thương mại, Nhật Bản Bộ Kinh tế Cơng thương Vì Việt Nam cần phải có quan đầu mối giải tranh chấp quốc tế đầu tư nhằm tập hợp nguồn lực để sẵn sàng trợ giúp Chính phủ trường hợp Chính phủ Việt Nam bị nhà đầu tư nước khởi kiện Hiện nay, Bộ Tư pháp quan đóng vai trò “đại diện pháp lý” cho phủ vụ tranh chấp đầu tư quốc tế, chất lượng chun mơn trình độ nghiệp vụ đội ngũ chưa thực hồn thiện Do đó, vấn đề cần thiết cần phải đào tạo đội ngũ luật sư công thật động, chuyên môn cao để đảm đương vai trò cách tốt Ngồi ra, khơng phải nhiệm vụ riêng nhà nước mà nhiệm vụ tất cá nhân, đặc biệt doanh nghiệp ngành nghề lĩnh vực đầu tư đáng quan tâm Các doanh nghiệp đóng vai trò bên hiểu rõ thị trường, nhìn thấy điểm tích cực tiêu cực sách đầu tư, đảm bảo nhiệm vụ cung cấp thông tin cho quan có thẩm quyền Vì vậy, nhà nước cần đẩy mạnh phối hợp chặt chẽ 24 quan ban ngành doanh nghiệp nhằm hoàn thiện tốt quan đầu mối chuyên đảm nhận vụ tranh chấp đầu tư quốc tế mà Việt Nam tham gia 3.3 Vấn đề việc tạo môi trường đầu tư thuận lợi Theo đánh giá WTO, Việt Nam chưa xem thị trường có “điều kiện thương mại thông thường” theo hiệp định GATT 1995 hiệp định có liên quan Vì vậy, điều vơ hình chung tạo nên trở ngại lớn cho nhà đầu tư nước muốn tham gia vào thị trường Việt Nam Theo nhận định Hội đồng Gatt, bảo hộ mạnh mẽ nhà nước doanh nghiệp nhà đầu tư nước, ngành nghề cho trọng điểm, vậy, Việt Nam bị xem nước có kinh tế phi thị trường Vấn đề nhiều gây khó khăn cho nước nhà việc thu hút đầu tư, đảm bảo môi trường đầu tư thuận lợi tâm lý e ngại nhà đầu tư nước Bảo hộ q mức phủ dẫn đến việc vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia (NT), vấn đề mà nước phát triển hay gặp phải Trong bối cảnh này, Việt Nam cần bước gỡ bỏ sợi dây ràng buộc ô bảo hộ doanh nghiệp nhà đầu tư nước, nới lỏng quy định đầu tư nước ngoài, giảm bớt thủ tục hành rườm rà, xóa bỏ hàng rào thuế quan phi thuế quan, giảm nhẹ rào cản gia nhập thị trường, đầu tư xây dựng hạ tầng sở, hồn thiện hệ thống sách đầu tư nhằm tạo môi trường đầu tư cạnh tranh lành mạnh, thuận lợi cho nhà đầu tư nước 3.4 Vấn đề việc vấn đề đảm bảo nghĩa vụ cấm phân biệt đối xử Tính đến nay, chưa có báo cáo thống kê thể vấn đề Việt Nam vi phạm nghĩa vụ cấm phân biệt đối xử theo hiệp định đầu tư quốc tế Tuy nhiên điều khơng đồng nghĩa với việc hệ thống sách đầu tư áp dụng sách thực tế hồn tồn phù hợp Một phân biệt đối xử phân biệt đối xử theo luật (de jure) phân biệt đối xử thực tế (de facto) Điều tiềm ẩn rủi ro cao, việc ban hành văn quy phạm pháp luật vi phạm nghĩa vụ cam kết không phân biệt đối xử theo quy tắc NT hay MFN, luật hay áp dụng thực tế Để đề phòng thực trạng xảy ra, nhà nước cần có quan cụ thể nhằm rà soát quy định pháp luật ban hành góc nhìn phù hợp với hiệp định đầu tư mà Việt Nam tham gia Việc rà soát phải đảm bảo quy định pháp luật ban 25 hành phải phù hợp với pháp luật nước, khơng có phân biệt đối xử nhà đầu tư nước nước ngồi Ngồi ra, việc rà sốt quy định phải đảm bảo khơng có thuận lợi dành cho quốc gia khác dựa hiệp định đầu tư hay thương mại quốc tế mà Việt Nam tham gia Hơn nữa, để xem xét sách, quy định có phù hợp với mơi trường đầu tư quốc tế thực tế hay khơng, phủ cần có phối hợp, theo dõi sát doanh nghiệp nước Nhà nước cần phải liên tục thăm dò, lấy ý kiến từ phía doanh nghiệp, nhà đầu tư, nhằm đảm bảo khơng có sai sót hay vi phạm so với hiệp định đầu tư quốc tế mà Việt Nam tham gia 26 Kết luận Nhìn chung, tiểu luận bàn luận vê vấn đề quan trọng luật đầu tư quốc tế bảo đảm hội cạnh tranh bình đẳng cho đầu tư nước nhà đầu tư nước nước nhận đầu tư Luật tập quán quốc tế khơng có quy định cụ thể quốc gia áp dụng biện pháp kiểm soát , điều tiết khác nguồn vốn nước Các IIA thường yêu cầu nước nhận đầu tư không phân KIA đối xử nhà đầu tư nước khoản đầu tư họ Chế độ đối xử quốc gia ( national treatment - NT ) bảo đảm nhà đầu tư nước A khoản đầu tư họ không bị đối xử thuận lợi so với nhà đầu tr nước khoản đầu tư họ Chế độ đối xử tối huệ quốc ( most favored - nation treatment - MFN ) bảo đảm nhà đầu tư nước khoản đầu tư họ không bị đối xử thuận lợi so với nhà đầu tư , khoản đầu tư đến từ quốc gia thứ ba Nghĩa vụ cuối nhóm quy định cấm phân biệt đối xử nghĩa vụ không gây tổn hại biện pháp tùy tiện phân biệt Kèm theo vụ án thực tế minh họa rõ cho việc thực thi luật giải tranh chấp quan tài phán Từ đặt vấn đề thách thức với Việt Nam- đất nước đẩy mạnh thu hút nhà đầu tư nước ngồi Chính phủ Việt Nam chưa có nhiều kinh nghiệm việc giải tranh chấp liên quan đến đầu tư quốc tế Điều gây thiệt hại đến kinh tế nước ta đặc biệt độ tin cậy nhà đầu tư nước ngồi vào Việt Nam Cần nhanh chóng có biện pháp nhằm giải tốt tranh chấp lĩnh vực phát triển Một số biện pháp điển hình nêu thành lập quan đầu mối có cơng việc đứng thay mặt Chính phủ giải vấn đề liên đến lĩnh vực tranh chấp Bên cạnh cần sức đào tạo phát triển yếu tố người cụ thể luật sư hay nhà chun mơn Điều cần thiệt tình trạng thiếu luật sư nhà chun mơn có đủ kiến thức luật Em xin chân thành cảm ơn hướng dẫn tận tình thời gian qua, mong có nhận xét tiểu luận chúng em, giúp chúng em bổ sung kiến thức vấn đề nghĩa vụ cấm phân biệt đối xử đầu tư quốc tế để chúng em hồn thành tốt tiểu luận 27 Danh mục tài liệu tham khảo Giáo trình đầu tư quốc tế trường Đại học Ngoại thương, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội Giáo trình Luật Đầu tư Quốc tế Học viện Ngoại giao, NXB Chính trị Quốc gia Sự Thật, năm 2017 Tập Bài giảng Môn Pháp luật Đầu tư dùng cho lớp Luật Thương mại Quốc tế K54, trường Đại học Ngoại thương Myers kiện Canada (trọng tài ad theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL 1976), phán phần ngày 13-11-2000 Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas,Inc Kiện Mêhicô (ICSID Case No.ARB(AF)/04/05), phán ngày 21-11-2007 Emilio Agustín Maffezini kiện Tây Ban Nha (ICSID Case No ARB/97/7), Quyết định phản đối thẩm quyền, ngày 25-01-2000 Impregilo S.p.A kiện Argentina (ICSID Case No ARB/07/17), phán cuối ngày 21-6-2011 Nykomb Syysnergetics Tecnology Holding AB kiện Látvia (Case No 118/2001), phán ngày 16-12-2003 28 ... https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0747.pdf? fbclid=IwAR3qODPhYg4bPdxPjJNUOIWKmWAHMkIXLbXqXf88e8aDL_X7sL2Nh00Mn0g Để giải thích cụm từ “hồn cảnh tương tự” theo Điều 1102 NAFTA cần lưu ý ngữ... 15-01-20 08, đoạn 122 14 Ví dụ, Methanex kiện Hoa Kỳ, Phán ngày 03 -8- 2005, Phần IV, Chương B, đoạn 35,37 15 Siemén kiện Áchentina, Phán ngày 06-02-2007, đoạn 321; Bayindir kiện Pakixtan, phán 27 -8- 2009,... khuyến khích bảo hộ đầu tư lẫn Áchentina Tây Ban Nha ký ngày 03-10-1991, có hiệu lực ngày 28- 9-1992 Năm 1 989 , Emilio Maffezini thành lập cơng ty sản xuất hóa chất EAMSA Tây Ban Nha để đầu tư vào