ANAYASA MAHKEMESİ için hazırlanan AMICUS CURIAE RAPORU

ANAYASA MAHKEMES iỗin hazrlanan AMICUS CURIAE RAPORU ỗindekiler SUNU 1.BÖLÜM 6638 SAYILI KANUNUN ŞEKİL BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 2.BÖLÜM ANAYASAL HAK VE İLKELERE YÖNELİK MADDE DEĞERLENDİRMELERİ 13 I KAMU DÜZENİ GEREKÇESİ VE ANAYASAL GELİŞMELER 13 II MADDELERE GÖRE ANAYASA’YA UYGUNLUK İNCELEMESİ 16 6638 sayılı Kanun, Madde (PVSK, 4/A) 16 6638 sayılı Kanun, Madde (PVSK, md.13/1) 21 6638 sayılı Kanun, Madde 13 (CMK, md.91) 23 6638 sayılı Kanun, md.3 ( PVSK, md.15) 25 6638 sayılı Kanun, madde 4, 7, 8, 10 ve 14 ( 2911 sy K., md.23, 33) 26 6638 sayılı Kanun, Madde 15 (İl İdaresi Kanunu’na eklenen md 11/G) .33 6638 sayılı Kanun, Madde 15 (İl İdaresi Kanunu’na eklenen md 11/H) .34 6638 sayılı Kanun, Madde 15 (İl İdaresi Kanunu’na eklenen md 11/I) 34 6638 sayılı Kanun, Madde 16 (İl İdaresi Kanunu md 66’ya eklenen ibare) 34 BÖLÜM 6638 SAYILI KANUNUN CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU ESASLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 38 Giriş 38 I- POLİS VAZİFE VE SALAHİYET KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER 39 II- 2911 SAYILI TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞLERİ KANUNU 55 III2911 KANUN VE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERİNİN AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE TÜRKİYENİN BAKANLAR KOMİTESİ TARAFINDAN “İZLENMESİ” HAKKINDA BİR DEĞERLENDİRME 58 IV- TÜRKİYENİN AİHS’NİN 11 MADDESİ İLE İLGİLİ “İZLENME” SORUNU 60 V- 6638 SAYILI KANUN MADDE 10 İLE 65 TERÖRLE MÜCADELE KANUNU MADDE DEĞİŞİKLİKLERİ 65 VI4.12.2004 KABUL TARİHLİ VE 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER .66 VII- 10.6.1949 KABUL TARİHLİ 5442 SAYILI İL İDARESİ KANUNU’NDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER 70 VIII- CEZA HUKUKUN AMACI VE ASIL SORUN NEDİR? 73 IX- SONUÇ YERİNE; 77 SONUÇ VE DEĞERLENDİRME 79 SUNU ỗ Gỹvenlik Paketi olarak adlandırılan ve yasalaşma sürecinde, gerek TBMM’de gerekse kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan 6638 sayılı Kanun, “güvenlik sağlama” amacı ile “özgürlükleri tehdit” kaygısı şeklinde görünür bir ayrışma yaratmıştır Bu ayrışma, siyasal çevrelerde, özellikle iktidar partisi ve muhalefet partileri arasında belirgin bir ekilde gửzlenmitir Sửz konusu ayrma, yasalama sỹrecinde ekle ilikin birỗok sorunu, Anayasaya aykrlk bakmndan beraberinde getirmi olmakla birlikte, iỗerik bakmndan, yasada esasa ilikin Anayasaya aykrlklar, ửnplana ỗkm bulunmaktadr Nisan 2011’de kurulan ve Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği (IACL) üyesi olan Anayasa Hukuku Aratrmalar Dernei (ANAYASADER), bilimsel ỗalmalarn, ulusal ve uluslararas ửlỗekte yỹrỹtmektedir 25 ĩniverstiden ửretim ỹye ve yardmclarnn ỹyesi olduu ANAYASADER’in amacı; Anayasa Hukuku öğreti ve uygulamalarını izlemek, Anayasa Hukukunun ulusal ve uluslararası alanlardaki gelişimini incelemek, anayasal gelişmelere yönelik olarak Türkiye’nin bilimsel bilgi birikimine ve Anayasa Hukuku bilimine ve uygulamasına katkılarda bulunmaktır Anayasa Hukuku Dergisi /Journal of Constitutional Law / Revue de Droit constitutionnel, uluslararası hakemli dergi olarak TÜBİTAK/ULAKBİM tarafından tannmakta olup ANAYASADER tarafndan ỗkarlmaktadr Tỹrk Ceza Hukuku Dernei, Tỹrkiye'de ceza hukukunu ỹniversitelerin akademik faaliyetleri dnda somut hayatn bir parỗas durumuna getirmek bir gereklilik olarak ortaya ỗkmtr Ceza hukuku kurallar ile toplumsal yaayn ilikilerinin giderek yaknlamas ve iỗ iỗe girmesi ceza hukukunun kaynakları ile anayasa hukuku, devletler hukuku kamu hukuku, idare hukuku kaynaklarının aynı yakınlaşmayı izlemesi; bunun sonucunda da ceza kurallarının tartışılmaya, eleştirilmeye başlanması bu örgütlenme gereksinimini daha da arttırmıştır Türk Ceza Hukuku alanında Uluslararası Ceza Hukuku Derneği ile Türk Ceza Hukukuỗularn bir araya getiren, birbirleri ile tantran ve bu konuda önemli bir adım atan Ord Prof Dr Sulhi Dönmezer, Prof Dr Nurullah Kunter ve Prof Dr Sahir Erman olmuştur Daha ỗok bilimsel dỹzeyde, makalelerin hazrlanmas ve birtakm bilimsel toplantlara ahsen katlmlar eklinde gerỗekleen bu ỗalmalar Ceza Hukuku Dernei ad altında somutlaşmıştır Dernek, bütün kuruluş işlemlerini tamamlamış ve ilk genel kurulunu 10 Ocak 2002 tarihinde yapmıştır 2002 yılında Uluslararası Ceza Hukuku Derneği tarafından Türkiye'yi temsil etmek üzere aldığı davet sonucu gerekli işlemleri yapıp milli grup olarak Uluslararası Ceza Hukuku Derneği'nin üyesi olmuştur Kurucuları arasında Ord.Prof Dr Sulhi Dönmezer, Prof Dr Duygun Yarsuvat, Prof Dr Erol Cihan, Prof Dr Köksal Bayraktar'n da dahil olduu grup hukukỗu Tỹrkiye'de ceza hukukunun ulat düzeyi ve milletlerarası hukukun gelişimi ile 20 yüzyılın başlarından bu yana ceza hukukunun dünyadaki önemli kuruluşlarından biri olan AIDP (Association Internationale de Droit Pénal)'e üyeliği sürmektedir Dernek 2004 yılına kadar Ceza Hukuku Derneği adı altında faaliyet gösterdikten sonra Nisan 2004 tarihinde "Türk" sıfatını Bakanlar Kurulu'nun izni ile kullanmaya hak kazanmıştır Uluslararası Ceza Hukuku Derneği'nin XVIII Dünya Kongresi'nin Istanbul'da 20-27 Eylül 2009 tarihleri arasında Türk Ceza Hukuku Derneği'Nin ev sahipliğinde gerỗekletirilmitir Anayasa Hukuku Aratrmalar Dernei ve Tỹrk Ceza Hukuku Dernei tarafından Anayasa Mahkemesi’ne sunulmak amacıyla hazırlanan Rapor, şu başlıklardan oluşmaktadır: - 6638 sayıl Kanun’un şekil bakımından Anayasa’ya uygunluk sorunu, -6638 sayılı Kanun’un maddeleri bakımından Anayasa’ya uygunluk değerlendirmesi, -6638 sayılı Kanun’un ceza hukuku yönünden incelenmesi Bilindiği gibi, “amicus curiae” (Mahkemenin dostları), Amerikalılararası İnsan Hakları Sözleşmesi ile BM İkiz Sözleşmeleri ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) uygulamalarında kendine yer bulmaktadır Karşılaştırmalı anayasa yargısında da “amicus curiae” uygulamasına rastlanmaktadır Bizde de, Anayasa Yargısı mevzuatında bưyle bir uygulamaya zemin hazırlayıcı nitelikte düzenlemeler bulunmaktadır Ưzellikle, bireysel başvuru hakkının tanınmasıyla uzman görüşlerini Anayasa Mahkemesi’ne iletme olanağının aỗlmas, yỹce Mahkemenin youn iyỹkỹ nedeniyle kolaylatrc bir ilev gửrebilir Gerek siyasal ỗevrelerde gerekse toplumun farkl kesimlerinde ciddi kutuplamalara neden olan 6638 sayl Kanun hakknda, uzamnlk sfatyla ve bilimsel ửlỗỹtlere uygun olarak hazırlanan bu raporu, Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na iletmekten, Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği ve Türk Ceza Hukuku Derneği üyeleri onur duyarlar Prof Dr İbrahim Ö KABOĞLU Av Fikret İLKİZ Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği Başkanı Türk Ceza Hukuku Derneği Başkanı (M.Ü Hukuk Fakültesi (İstanbul Barosu) Anayasa Hukuku ABD Başkanı) BÖLÜM 6638 SAYILI KANUNUN ŞEKİL BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 6638 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 27 Mart 2015 günü kabul edilmiş ve Cumhurbaşkanı tarafından Nisan 2015 günü Resmi Gazetede yayımlanmıştır Söz konusu Kanun, kamuoyunda “torba kanun” adyla anlan bir ekilde, birỗok kanunda deiiklik ve dỹzenleme getirmekte olup, hem kabul edili usulỹ, hem de iỗerii anlamnda oldukỗa tartmal niteliktedir Sửz konusu kanunun birỗok maddesi iptal davas konusudur ve halihazırda Anayasa Mahkemesinin gündemindedir.2 Kanunun iptal davasına konu olan hỹkỹmlerinin iỗeriine ilikin ửzel gửzlemlerde bulunmadan ửnce, kabul edili ekline ve yasann genel gửrỹnỹmỹne dair birkaỗ tespit yapmak gerekebilir ệncelikle sửz konusu kanunun kabulỹ esnasndaki acele, hem komisyon ỗalmalarnda, hem de Genel Kurul gửrỹmelerinde dikkat ỗekmitir Anayasadaki temel haklarn bỹyỹk bölümünü, devlet organları arasındaki yetki paylaşımını ve özellikle de adli yargıyı son derece ilgilendiren tasarı, Anayasa Komisyonu ve Adalet Komisyonu tarafndan incelenmemitir ỗileri komisyonu esas komisyon olarak, Avrupa Birlii Uyum Komisyonu tali komisyon olarak rapor vermilerdir Gerỗekten de bir yandan kişinin yaşama hakkı ve maddi ve manevi varlığının bütünlüğü (Any., md 17), kişi güvenliği (Any., md 19), kanuni hakim güvencesi (Any., md 37), toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı (Any., md 34), yargı bağımsızlığı (md 138) bir yandan da Anayasadaki kuvvetler ayrlna (Any., Balangỗ ve md.6) ilikin hỹkỹmler iỗeren metnin, Anayasa Komisyonu ve Adalet Komisyonu tarafından incelenmesi gerekmekteydi 18 Şubat 2015 gỹnlỹ Meclis kararyla, birỗok yasada deiiklik iỗeren ilgili tasarnn, ỗtỹzỹkỹn 91 maddesi uyarnca temel kanun olarak be bửlỹmde gửrỹỹlmesine karar verilmiştir İlgili Meclis kararıyla tem e l kan un o larak gö rü şü lec ek tasarı nı n bö lüm le nm esi şu şe ki lde gö ste ri lm i şti r 684 Sıra Sayılı P o l i s Va z i f e v e S a l a h i y e t K a n u n u i l e B a z ı K a r a r n a m e l e r d e D e ğ i ş i k l i k Ya p ı l m a s ı n a D a i r K a n u n Ta s a r ı s ı Kanun ve (1/995) Kanun Bölümler Bölüm Maddeleri Bölüm ila 20’nci maddeler 20 Bölüm 21 ila 46’ncı maddeler 26 Bölüm 47 ila 72’nci maddeler 26 Bölüm 73 ila 102’nci maddeler 30 Hükmünde Bölümdeki Madde Sayısı Bu bölüm, Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği tarafından hazırlandı Bkz http://www.anayasa.gov.tr/Gundem/Detay/668/668.pdf (25.04.2015) Bkz https://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem24/yil5/ham/b05701h.htm (25.04.2015) Bölüm 103 ila 132’nci maddeler To p l a m M a d d e S a y s 30 132 ỗtỹzỹkte yer alan ve temel kanunlar” başlığını taşıyan 91 madde özel bir yasama yöntemi öngörmekte olup, Anayasa Mahkemesi tarafndan defalarca incelenmi ve birỗok iptal kararna konu olmutur Bu kararlardan ilkinde Anayasa Mahkemesi, 713 sayl ỗtỹzỹk deiikliiyle dỹzenlenen temel kanun biỗimindeki ửzel yasama yửnteminde, gửrỹme ve oylama usulỹne ilikin kurallarn ỗerỗevesi ve snrlarnn hukuki gỹvenlik ilkesine uygun olarak dỹzenlenmediine, parlamenterlerin yasama faaliyetine katlmn gỹỗletirdiine iaret etmi ve hükmü Anayasanın hukuk devletini düzenleyen maddesine ve TBMM’nin görev ve yetkilerini düzenleyen 87 maddesine aykırı bulmuştur Anayasa Mahkemesinin bu iptal karar ỹzerine 766 sayl ỗtỹzỹk deiiklii yaplm5; ancak ilgili düzenlemede de temel kanun kavramına ilişkin bir tanım verilmemesi nedeniyle ve aşağıda anılacak diğer nedenlerle Anayasaya aykırılık bulunduğunu tespit etmiştir Anayasa Mahkemesi bu ikinci kararında temel kanun tanımının nasıl yapılabileceğine dair yasama organına yol da göstermiştir: “Bu bağlamda, bir hukuk dalını sistematik olarak bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştirecek biỗimde genel ilkeleri iỗermesi; kiisel veya toplumsal yaamn bỹyỹk bir bölümünü ilgilendirmesi; kendi alanındaki özel kanunların dayandığı temel kavramları göstermesi, özel kanunlar arasında uygulamada ahenk sağlaması, düzenlediği alan yönünden bütünlüğünün ve maddeler arasındaki bağlantıların korunması zorunluluğunun bulunması; önceki yasalaşma evrelerinde de özel görüşme ve oylama usulüne bağlı tutulması gibi özellikleri taşıması bir AYMK, E 2001/129, K 2002/24, K.T 31.02.2002, RG: 18.06.2002-24789 713 sayl ỗtỹzỹk deiikliiyle 91 madde u ekilde dỹzenlenmiti: Madde 91.- Temel kanunlar, ỗtỹzỹỹ ve ỹlkenin ekonomik ve teknolojik gelişimi ile doğrudan ilgili yeniden yapılanma kanunlarını bütünü ile veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda görüşülmesinde uygulanacak özel görüşme ve oylama usulü ile maddeler üzerinde önerge verilip verilemeyeceğinin tespitine; Hükümetin, esas komisyonun veya grupların teklifi, Danışma Kurulunun önerisi üzerine Genel Kurulca karar verilebileceği gibi, Danışma Kurulunda oybirliği sağlanamaması halinde siyasi parti gruplarının önerisi ỹzerine Genel Kurulca ỹye tamsaysnn bete ỹỗ ỗounluunun oyu ile de karar verilebilir” Anayasa Mahkemesi söz konusu hükmü şu nedenlerle Anayasaya aykırı bulmuştur: “( ) Anayasa'nın maddesinde belirtilen hukuk devleti, siyasal iktidarı sınırlamak ve devlet faaliyetlerini kurallara bağlamakla istikrara da hizmet eder Bu istikrarın özü ise hukuki güvenlik ve ửngửrỹlebilirliktir Bunu gerỗekletirmenin balca yolu ise kural konulmasn gerektiren durumlarda bunların genel, soyut, anlaşılabilir ve sınırlarının belirli olmasını sağlamaktır Öte yandan, milletvekillerinin Anayasa'nın 87 maddesinde belirtilen görevlerini yerine getirebilmeleri ve yetkilerini kullanabilmeleri yasama faaliyetlerine etkili biỗimde katlmalar ile olanakldr Bunu salamann ửn koulu ise Meclis ỗalmalarn dỹzenleyen ỗtỹzỹk kurallarnn "belirlilik", "genellik", "soyutluk" ve "öngörülebilirlik" özelliklerine sahip olmasıdır Dava konusu 91 maddede belirtilen “temel kanun" ve "ülkenin ekonomik ve teknolojik gelişimi ile dorudan ilgili yeniden yaplanma kanunlar"nn kapsamna aỗklk getirilmemesi, pek çok yasanın bu kapsam içinde düşünülmesine neden olabilecektir Ayrıca, maddede ửngửrỹlen her tasar veya teklife ửzgỹ biỗimde uygulanacak gửrỹme ve oylama usulü önceden bilinemeyeceğinden objektiflik sağlanamayacaktır Bu durumda, dava konusu kural, belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri, taşımaması nedeniyle yasama yetkisinin amacna uygun biỗimde kullanlmasna elverili olmad gibi hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır” Buna göre 91 madde şu şekilde deitirilmiti: Temel kanunlar ve ỗtỹzỹỹ bỹtỹnỹyle veya kapsaml olarak deitiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda bölümler halinde görüşülmesine ve her bölümün hangi maddelerden oluşacağına, Hükümetin, esas komisyonun veya grupların teklifi, Danışma Kurulunun önerisi üzerine Genel Kurulca karar verilebileceği gibi, Danışma Kurulunda oybirliği sağlanamaması halinde siyasi parti gruplarının ửnerisi ỹzerine Genel Kurulca ỹye tamsaysnn bete ỹỗ ỗounluunun oyu ile de karar verilebilir Bu takdirde bölümler, maddeler okunmaksızın ayrı ayrı görüşülür ve oylanır Bölümler üzerinde verilen önergelerin kabulü halinde o bölüm kabul edilen önergeler ile birlikte oylanır Bölümlerin görüşülmesinde maddelerin görüşülmesine ilişkin hükümler uygulanır.” yasanın temel yasa olarak kabulünün göstergesidir Bu tür kapsamlı yasal düzenlemelere ilişkin tasarı ve tekliflerin, madde saylarnn fazlal nedeniyle Genel Kurul ỗalmalarnn aksamadan yỹrỹtỹlebilmesi iỗin ửzel gửrỹme ve oylama usulỹne bal tutulmalarna gerek duyulabilir Belirtilen durumlar dışında özel görüşme ve oylama usulünün yaygınlaştırılmasına neden olabilecek düzenlemeler ise, milletvekillerinin yasama etkinliklerine gereği gibi katılmalarına olanak vermeyeceğinden demokratik hukuk devleti anlayışı ile bağdaşmayacağı gibi, Anayasa'nın Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileriyle ilgili 87 maddesi yönünden de sakncalar dourur Bu tỹr anayasal sorunlara neden olunmamas iỗin ửzel gửrỹme ve oylama usulỹne ilikin esaslarn aỗklkla belirlenmesi gerekir Öte yandan, dava konusu düzenleme ile kimi tasarı ve tekliflerin bölümler halinde oylanması öngörülerek maddelerin ayrı ayrı oylanması engellenmektedir Böylece, milletvekillerinin bir bửlỹm iỗinde yer alan kimi maddeler iỗin ret ya da kabul yönünde oy kullanmalarına olanak tanınmamaktadır Oysa, oy kullanma yetkisi demokratik olmayan yöntemlerle sınırlandırıldığında, yasama işlevinin amacı doğrultusunda yerine getirildiinden sửz edilemez Temel kanunlarn veya iỗtỹzỹỹn bir kaỗ maddesinin değiştirilmesinin öngörülmesi kapsamlı değişiklik olarak nitelendirilemeyeceğinden, bununla madde sayısı gửzetildiinde gửrỹỹlmesi uzunca bir sỹre alabilecek yasal dỹzenlemelerin amaỗland anlalmaktadr.6 Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, “temel kanun” kavramının kapsamındaki belirsizlik yanında, milletvekillerinin oylamalar srasndaki iradelerinin snrlandrlmasn da yasama faaliyeti aỗsndan sorunlu bulmakta ve bu tür bir sınırlandırmayı da “demokratik olmayan yöntem” olarak nitelendirmektedir Anayasa Mahkemesinin anılan kararında bir diğer önemli nokta, temel kanun adı altındaki yasama yöntemiyle madde sayısı itibarıyla görüşülmesi çok uzun sürecek kanunların hedef alındığını göstermesidir Başka bir deyişle, madde sayısı az olan kanunlar bu yöntemle görüşülmemelidir Bu kararın ardndan 2005 ylnda 855 sayl ỗtỹzỹk deiiklii gerỗekletirilmi ve bu sefer temel kanun tanımı Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan son kararından aynen alnmtr.7 Anlan deiiklikle ayrca gửrỹmeler iỗin esas alnan bửlỹmlemeler otuz maddeyle sınırlandırılmış ve daha önceki düzenlemelerde bu yöntemin kullanılması iỗin aranan nitelikli ỗounluk art basit ỗounlua dửnỹtỹrỹlmỹtỹr Ancak Anayasa Mahkemesi bu sefer maddede yer alan “Milletvekilleri tarafından Anayasaya aykırılık ửnergeleri dahil her madde iỗin iki ửnerge verilebilir hỹkmỹnỹ, siyasi parti grubuna mensup milletvekillerinin önerge verme hakkı gözetilmeyerek sadece milletvekillerine böyle bir yetkinin tanınmış olması” nedeniyle, Anayasa'nın 2., 68., 87 ve 95 maddelerine aykırı AYMK, E 2003/30, K 2003/38, K.T 29.04.2003, RG: 09.07.2003/25163 (Vurgular bize ait) Madde 91- a) Bir hukuk dalını sistematik olarak bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştirecek biỗimde genel ilkeleri iỗermesi; kiisel veya toplumsal yaamn bỹyỹk bir bölümünü ilgilendirmesi; kendi alanındaki özel kanunların dayandığı temel kavramları göstermesi, özel kanunlar arasında uygulamada ahenk sağlaması, düzenlediği alan yönünden bütünlüğünün ve maddeler arasındaki bağlantıların korunması zorunluluğunun bulunması; önceki yasalaşma evrelerinde de özel görüşme ve oylama usulüne bağlı tutulması gibi özellikleri tayan kanunlar ve ỗtỹzỹỹ bỹtỹnỹyle veya kapsaml olarak deitiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda bölümler halinde görüşülmesine ve her bửlỹmỹn en ỗok otuz maddeyi geỗmemek kaydyla hangi maddelerden oluşacağına Hükümetin, esas komisyonun veya grupların teklifi, Danışma Kurulunun oybirliği ile önerisi üzerine Genel Kurulca karar verilebilir Bu takdirde bölümler, maddeler okunmaksızın maddenin görüşülmesindeki usule göre ayrı ayrı görüşülür ve bölümdeki maddeler ayrı ayrı oylanır / Milletvekilleri, esas komisyon veya Hükümet değişiklik önergeleri verebilir Milletvekilleri tarafından Anayasaya aykırılık önergeleri dahil her madde iỗin iki ửnerge verilebilir / Bửlỹmler ỹzerindeki soru-cevap süresi, onbeş dakika ile sınırlıdır./ 81 inci maddenin diğer hükümleri saklıdır b) Danışma Kurulunda oybirliği sağlanamaması halinde siyasi parti gruplarının önerisi üzerine de (a) bendinde belirtilen yasama yönteminin uygulanmasına Genel Kurulca karar verilebilir bularak iptal etmitir.8 ỗtỹzỹkte bu doğrultuda değişiklik yapılmış ve siyasi partilerin önerge verme hakkı da saklı tutulmuştur.9 Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin “temel kanun” şeklindeki yasama usulỹne yửnelik yaklamnda ửne ỗkan unsurlar unlardr: a- Temel kanun usulỹ, hukuki gỹvenlik ilkesine cevap verir biỗimde, milletvekillerinin ửngửrebilecei ỗerỗevede kullanılmalıdır (E 2001/129, K 2002/24, K.T 31.02.2002) b- Temel kanun usulü, ancak madde sayısı itibarıyla uzun olan kanun tasarı ve teklifleri iỗin kullanlmaldr (E 2003/30, K 2003/38, K.T 29.04.2003) c- Temel kanun usulü, demokratik siyasal yaşamda iktidar – muhalefet arası dengeleri bozacak şekilde kullanılmamalıdır (E 2001/129, K 2002/24, K.T 31.02.2002) d- Temel kanun usulỹnde de yasama faaliyeti, kamu yararnn gerỗekletirilmesine hizmet edecek gửrỹmeler sonunda Meclisin gerỗek iradesini yanstmaldr (E 2001/129, K 2002/24, K.T 31.02.2002) e- Her kanun teklif/tasarısı temel kanun usulüyle görüşülemez, temel kanunların belirli özellikleri vardır: bir hukuk dalını sistematik olarak bỹtỹnỹyle veya kapsaml olarak deitirecek biỗimde genel ilkeleri iỗeren; kiisel veya toplumsal yaamn bỹyỹk bir bửlỹmỹnỹ ilgilendiren; kendi alanındaki özel kanunların dayandığı temel kavramları gösteren, özel kanunlar arasında uygulamada ahenk sağlayan, düzenlediği alan yönünden bütünlüğünün ve maddeler arasındaki bağlantıların korunması zorunluluğunun bulunan; önceki yasalaşma evrelerinde de özel görüşme ve oylama AYMK, E 2005/74, K 2005/73, K.T 26.10.2005, RG: 21.10.2006-26326 Anayasa Mahkemesi daha önce yukarıda sözü edilen 2002/24 numaral kararnda ỗtỹzỹỹn 713 sayl Meclis kararyla deitirilen 87 maddesini ửnerge imkanlarn ửnemli ửlỗỹde snrlad gerekỗesiyle iptal etmiti Anayasa Mahkemesinin bu konudaki gerekỗesi parlamenter sistemde iktidar muhalefet ilikilerine dair iỗerdii belirlemeler nedeniyle ửzellikle ửnemlidir: ầada anlamda demokratik siyasợ yaam, sorunlarn, bunlara ilikin gửrỹ ve ửnerilerin iktidar-muhalefet diyalou iỗinde tartlmasn uzlama aray iỗinde sonuca ulalmasn zorunlu klar ầounlua kar aznln iktidara karşı muhalefetin haklarının korunmadığı bir rejim demokratik sayılamaz Bunlar arasında bir denge kurulması, uzlaşma sağlanması demokrasinin gereğidir Yasama etkinliklerinde asl olan, kamusal yarar gerỗekletirmek amacyla yaplan gửrỹmeler sonucunda Meclis'in gerỗek iradesinin olumasdr Bu iradenin olumasnda, yaplan gửrỹmeler kadar verilen ửnergelerin de bỹyỹk katks olduu bir gerỗektir Ancak, milletvekillerine snrsz sayda ửnerge verme olanann tannmasnn da yasama ỗalmalarn olumsuz yửnde etkileyerek gereksinim duyulan yasalarn ỗkarlmasn engelleyecei aỗktr Dava konusu dỹzenleme uyarnca, ửnerge saysnn komisyon ve hỹkỹmet iỗin birer, milletvekilleri iỗin Anayasa'ya aykrlk ửnergeleri dahil en fazla ỹỗle snrlanmasnn, milletvekillerinin kimi konularn maddede yer almas veya maddeden ỗkarlmas, maddenin komisyona iadesi veya reddi, metne ek veya geỗici madde eklenmesi gibi yasama etkinliklerinden ayr dỹỹnỹlemeyecek olan konularda ửnerge verme haklarn ửnemli ửlỗỹde zorlaştıracağı kuşkusuzdur Yasama Meclisi üyelerinin görev ve yetkilerinin amacına uygun biỗimde kullanlmasnn ar derecede zorlatrlmas veya ortadan kaldrlmas durumunda ise Anayasa'nn 87 maddesi ỗerỗevesinde yasama ilevinin tam olarak yerine getirildiinden sửz edilemez Bu ửlỗỹsỹz snrlamalarn Anayasa'nn maddesinde belirtilen hukuk devleti anlayyla da badamas olanakszdr Aỗklanan nedenlerle dava konusu kural, Anayasa'nın ve 87 maddelerine aykırıdır İptali gerekir.” (Vurgular bize ait) 884 sayl 31.01.2007 tarihli TBMM ỗtỹzỹỹnde Deiiklik Yaplmasna Dair Karar, RG: 3.02.2007-26423, md 1: “5/3/1973 tarihli ve 584 Karar numaral Tỹrkiye Bỹyỹk Millet Meclisi ỗtỹzỹỹnỹn 91 inci maddesinin (a) bendinin ikinci paragrafının ikinci cümlesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiş, ayn bende aadaki ỹỗỹncỹ paragraf eklenmi ve bendin dửrdỹncỹ paragraf aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir "Milletvekilleri tarafından Anayasaya aykırılık önergeleri dahil madde üzerinde iki ưnerge verilebilir Ancak, her siyasỵ parti grubuna mensup milletvekillerinin birer önerge verme hakkı saklıdır." "Yeni bir madde olarak gửrỹỹlmesine komisyonun salt ỗounlukla katld ửnergeler ile yeniden gửrỹỹlmesine karar verilen maddeler ỹzerinde gửrỹme aỗlr ve bu maddede belirtilen sayda önerge verilebilir." "Diğer hükümler saklıdır." usulüne bağlı tutulan metinler temel kanun olarak görüşülebilir (E 2003/30, K 2003/38, K.T 29.04.2003) Söz konusu ilkeler 6638 sayılı Kanuna uygulandığında şu tür sorunlar tespit edilmektedir: ệncelikle kabul edilen metin birbirinden farkl on ỹỗ kanunda değişiklik getirmekte ve yürürlük maddeleriyle beraber altmış sekiz maddeden oluşmaktadır “Torba Kanun”un değişiklik yaptığı Kanunlar şunlardır: 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât Görev ve Yetkileri Kanunu, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanunu, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu, 4652 sayılı Polis Yüksek Öğretim Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanl Kanunu ve 211 sayl Tỹrk Silahl Kuvvetleri ỗ Hizmet Kanunu Anılan Kanunlarda yapılan düzenlemeler genel olarak dört bölümde ele alınabilir: idare makamlarının toplumsal alandaki yetkilerini genişleten düzenlemeler, Emniyet Teşkilatına ilişkin düzenlemeler, Türk Ceza Kanunundaki narkotik maddelere ilişkin düzenlemeler, Jandarma Tekilatnn baz yửnlerden ỗileri bakanlna balanmasna ilikin dỹzenlemeler Gửrỹldỹỹ gibi bu düzenlemelerin herhangi bir hukuk dalını sistematik olarak düzenleme iddiası bulunmadığı gibi temel kanun usulüyle görüşülmeye elverişli olacak şekilde bir konu birliği dahi bulunmamaktadır Bu nedenle ilgili tasarı metninin temel kanun usulỹyle gửrỹỹlmesi yửnỹndeki TBMM karar ỗtỹzỹỹn 91 maddesinde yer alan artlar tamamakta ve Anayasa Mahkemesi iỗtihatlarna da aykr bulunmaktadr Konuya madde says aỗsndan yaklaldnda, Bakanlar Kurulu tarafndan krk ỹỗ madde halinde Meclis başkanlığına sunulan tasarının verilen önergelerle birlikte yüz otuz iki madde haline geldiği görülmektedir Kanun tasarısının 68 ila 130 maddelerinin, tüm metnin Genel Kurulda görüşülmeye başlanılmasından ve ilk altm yedi maddesinin gửrỹỹlmesinin ardndan, ỗileri Bakannn verdii ửnerge ỹzerine, komisyona ỗekildii gửrỹlmektedir Bu ekilde altm ỹỗ madde komisyona geri çekilmiştir 10 Sonuç olarak Kanun, yürürlük maddeleri dahil altmış sekiz maddeden olumutur ỗtỹzỹỹn 91 maddesinde temel kanunlarn en fazla otuzar maddelik bửlỹmler halinde gửrỹỹlmesi ửngửrỹldỹỹne gửre, bu Kanunun ỗtỹzỹỹn 91 maddesinin hedefledii temel kanunlara gửre ksa olduu gửrỹlmektedir.11 Geri ỗekmenin siyasi nedenleri kukusuz baka incelemelerin konusudur Ancak yasama faaliyeti aỗsndan önemli olan bakanlar kurulunun hem “temel kanun usulünü” benimsemek suretiyle, hem de kalan maddeleri geri ỗekmek suretiyle gửsterdii aceledir Bu noktada bir dier sorun geri ỗekme ileminin yapl ekline ilikindir ve iki yửnlỹdỹr: gerỗekten de ỗtỹzỹỹn 88 maddesi 12 geri çekme yetkisini hükümete ve esas komisyona vermektedir; ancak bu kanunun gửrỹỹlmesi srasnda sửz konusu yetki seỗim 10 Bkz 24 Dửnem Yasama Yılı Genel Kurul Tutanakları, 75 Birleşim, 12.03.2015, https://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem24/yil5/ham/b07501h.htm (23.04.2015) 11 Bununla birlikte uygulamada daha kısa maddeli “temel kanunlar” da vardır Bkz Yürürlük maddesi dahil kırk madde ve altı geỗici maddeden oluan 16.4.2003 gỹnlỹ, 4848 sayl Kỹltỹr ve Turizm Bakanl Tekilõt ve Gửrevleri Hakknda Kanun gibi ba, daha ỗarpc kanun örnekleri de vermektedir: “Toplam 11 maddeden oluşan 5983 Sayılı Kooperatifỗilikle ilgili Kanun ile: sadece maddeden oluan 6005 sayl K ile ilgili Kanun, “temel kanun” kapsamında gưrüşülmüştür.” Bkz Şeref İba, “Ülkemizde Torba Kanun ve Temel Kanun Uygulamaları”, Ankara Barosu Dergisi, 2011/1, s 199, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2011-1/2011-1-7-1.pdf (20.04.2015) 12 “Esas komisyon veya Hỹkỹmet, tasar veya teklifin tỹmỹnỹn, belli bir veya birkaỗ maddesinin, komisyona geri verilmesini, bir defaya mahsus olmak üzere isteyebilir ( )” 10 6638 sayılı Kanun MADDE 13- 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanununun 91 inci maddesine ỹỗỹncỹ fkrasndan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiş ve diğer fıkralar buna gửre teselsỹl ettirilmitir (4) Suỗỹstỹ hõlleriyle snrl olmak kaydyla; kii hakknda aadaki bentlerde belirtilen suỗlarda mỹlki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmi dört saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi ekilde bozulmasna yol aỗabilecek toplumsal olaylar srasnda ve toplu olarak ilenen suỗlarda krk sekiz saate kadar gửzaltna alnma karar verilebilir Gözaltına alma nedeninin ortadan kalkması hâlinde veya işlemlerin tamamlanması ỹzerine derhõl ve her hõlde en geỗ yukarda belirtilen sỹrelerin sonunda Cumhuriyet savcısına, yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimatı doğrultusunda hareket edilir Kişi serbest bırakılmazsa yukarıdaki fıkralara göre işlem yapılır Ancak kii en geỗ krk sekiz saat, toplu olarak ilenen suỗlarda dửrt gỹn iỗinde hõkim ửnỹne ỗkarlr Bu fkra kapsamnda kolluk tarafından gözaltına alınan kişiler hakkında da gözaltına ilişkin hükümler uygulanr a) Toplumsal olaylar srasnda ilenen cebir ve iddet iỗeren suỗlar b) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayl Tỹrk Ceza Kanununda yer alan; Kasten öldürme (madde 81, 82), taksirle öldürme (madde 85), Kasten yaralama (madde 86, 87), Cinsel saldırı (madde 102), Çocukların cinsel istismarı (madde 103), Hırsızlık (madde 141, 142), Yağma (madde 148, 149), Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma (madde 195), Fuhuş (madde 227), 10 Kötü muamele (madde 232), c) 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayl Terửrle Mỹcadele Kanununda yer alan suỗlar d) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 ỹncỹ maddesinin birinci fkrasnn (a) bendinde belirtilen suỗlar e) 10.6.1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa dayanılarak ilan edilen sokaa ỗkma yasan ihlal etme f) 21.3.2007 tarihli ve 5607 sayl Kaỗakỗlkla Mỹcadele Kanununun ỹncỹ maddesinde belirtilen suỗlar. CMK’nın 91 Maddesine eklene fıkra ile gözaltı tedbirinin uygulanma alanı genişletilmektedir Kolluğa belirli durumlarda 48 saate kadar gözaltı kararı verme yetkisi tannmaktadr Eklenen fkra ile Suỗỹstỹ halleriyle snrl olmak kaydyla; kii hakknda aadaki bentlerde belirtilen suỗlarda mỹlki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmidört saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu dỹzeninin ciddi ekilde bozulmasna yol aỗabilecek toplumsal olaylar srasnda ve toplu olarak ilenen suỗlarda krksekiz saate kadar gửzaltna alnma kararı verilebilir Gözaltına alma nedeninin ortadan kalkması halinde veya işlemlerin tamamlanmas ỹzerine derhal ve her halde en geỗ 66 yukarda belirtilen sürelerin sonunda Cumhuriyet savcısına yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimatı doğrultusunda hareket edilir Kişi serbest bırakılmazsa yukarıdaki fıkralara göre ilem yaplr Ancak kii en geỗ krksekiz saat, toplu olarak ilenen suỗlarda dửrt gỹn iỗinde hõkim ửnỹne ỗkarlr Bu fkra kapsamında kolluk tarafından gözaltına alınan kişiler hakkında da gözaltına ilişkin hỹkỹmler uygulanr. dendikten sonra bu ilemin tatbik edilebilecei suỗlar saylmaktadr Bu suỗlarn listesi fazlasyla geni bir biỗimde belirlenmitir: a) Toplumsal olaylar srasnda ilenen cebir ve iddet iỗeren suỗlar b) TCKda yer alan; Kasten öldürme, taksirle öldürme, kasten yaralama, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı, hırsızlık, yağma, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma, fuhuş, kötü muamele, 3713 sayl TMKda yer alan suỗlar, 2911 sayl Kanunun 33/1-a maddesinde yer alan suỗlar ve 5442 sayl l daresi Kanununa dayanlarak ilan edilen sokaa ỗkma yasan ihlal etme Bu son derece vahim bir dỹzenlemedir, ỗỹnkỹ hem CMKdaki genel sisteme hem de “yakalama ve gözaltı” tedbirinin niteliğine aykırıdır Eklenen hüküm, bu haliyle adeta “gözaltı” tedbirinin “adli” niteliğini ortadan kaldıracak bir hükümdür Bu durum, esasında bir adli tedbir olarak öngörülen yakalama-gözaltı ilemine tamamen ửnleme amaỗl bir idari boyut kazandrlmasn ifade etmektedir Bu ise hali hazırda uygulamada ciddi sorunlara neden olan “adli kolluk-idari kolluk” ayırımının daha da bulanıklaştırılması sonucunu doğuracaktır Bu özellikleriyle burada tanımlanan tedbir, aslında CMK 91’deki yakalama ve gözaltıdan başka bir şeydir Hukuki dayanaktan yoksun böyle bir tedbirin adı ancak hukuki olmayan bir ifade ile “kıskaca alma” olabilir Gözaltı, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına bir müdahale teşkil eder Bu nedenle ancak bir suỗ ỹphesi bulunduunda, kstl sỹreyle, savcnn karar ile uygulanabilir Savcnn karar; aslnda kolluk tarafndan bir suỗun soruturulmas iỗin gerekli olan durumlarla sınırlı olmak üzere yapılan yakalama ve tutma işleminin denetlenmesine ve böylece kişi özgürlüğünü ve güvenliğinin ihlaline neden olunmaması amacını taşır Polisin yakalama yetkisi vardır ancak “gözaltı” yetkisinin verilmesi kabul edilemez Mevcut 91/4 fıkraya (eklenen fıkra gereği oluşacak teselsül gereği fıkraya) göre “gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı” sulh ceza hâkimine başvurulabilir Ưnerilen değişiklikte C Savcısı tarafından verilmiş bir gưzaltı talimatı bulunmadığından, kolluk amirinin bu kararlarına karşı sulh ceza hâkimine başvurup başvurulamayacağı sorusu tereddüt doğurmaktadır Her ne kadar Kanun tasarısında madde gerekỗelendirilirken Bu fkra kapsamnda kolluk tarafndan gửzaltna alnan kiiler hakknda da gửzaltna ilikin hỹkỹmler uygulanr. eklinde gửzaltnn denetimini de iỗine alabilecek genel bir atıf yapılmış olmasına rağmen bu konuda daha aỗk bir ifadenin kullanlmasnn yerinde olaca ifade edilmi ise de 112 bu konuda yapılan eleştiri dikkate alınmamış ve madde kanunlaşmıştır Bu tedbirin “şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol aỗabilecek toplumsal olaylar srasnda ve toplu olarak ilenen suỗlarda uygulanması öngörülmesi ise, bu durumda Olağanüstü Hal Kanunu’na bir hüküm olarak eklenmesi ve bu koşulların bulunduğu hallerde olağanüstü hal ilan edilerek bu yetkinin kullanılmasının öngörülmesi daha yerinde olurdu Bu düzenlemeye gửre kolluk amirinin gửzalt karar verebilmesinin ancak suỗỹstỹ halleriyle snrl olabilecei belirtilmitir Ancak hem suỗ ilendiine hem de kamu dỹzeninin ciddi şekilde bozulması tehlikesi bulunduğuna 112 İ.Ü Hukuk Fakültesi Görüşü 67 karar verecek olan merci yine kolluk olacaktır ve bu karar 48 saat boyunca Cumhuriyet Savcısına bilgi verilmeden uygulanabilecektir Bu durum esasen C Savcısının, adli görevleri bakımından emri altında bulunan kolluk görevlileri üzerinde yetkisinin sınırlanması ve adli soruşturmanın mülki amir, yani yürütme organı temsilcisi tarafından belirlenmiş kolluk görevlisi tarafından yapılması anlamna gelmektedir Dier yandan C Savcsnn bu zaman dilimi iỗerisinde gözaltı işlemine müdahale edip edemeyeceği de belli değildir, mevcut düzenleme C Savcısı ve kolluk amiri veya mülki amir arasında yetki çatışmasını doğuracak mahiyettedir Oysa CMK’nun 161 maddesi başta olmak üzere C Savcısının yetkilerini düzenleyen bütün hükümleri, adli kolluk amir ve gửrevlilerini C Savcsnn emri altnda ỗalan kiiler olarak tanmlamtr 113 Böyle bir düzenleme polisin keyfi hareket alanını fazlasıyla genişletecektir Cumhuriyet Savcısına haber verildikten sonraki işlemler de dikkate alındığında sürelerin katmerlenerek uzamasnn ửnỹne geỗilemeyecektir Bu durum ise kiilerin uzun sỹre keyfi şekilde tutulması uygulamasına imkan yaratır Bu haliyle düzenleme, hem süreler hem de tedbire karar veren merci bakımından Anayasaya aykırıdır Kaldı ki; toplumsal olaylar srasnda cebir ve iddet iỗeren suỗlarn ne anlama geldii de belirsizdir? Bửyle bir suỗ kategorisi bulunmamaktadr Bu nedenle Kanunda bu kadar soyut ve genel bir belirleme yapılması son derece yanltr Ayrca toplumsal olaylar srasnda ilenen suỗlar, polis ve jandarma aỗsndan ỗok geni ve neredeyse mỹnhasr bir yetki alann iaret etmektedir Bu durumda olaylarn kolluk alanndan ỗkp da adliyeye sirayet etmesi iyice yavaşlatılacak ve kolluk şiddetine, işkence ve kötü muameleye zemin hazırlayan bir keyfilik alanı yaratılmış olacaktır Bu düzenleme ile mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmidört saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol aỗabilecek toplumsal olaylar srasnda ve toplu olarak ilenen suỗlarda krksekiz saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilmesini kabul etmesi savcılık makamının bir nevi ortadan kaldrlmasna yol aỗacak uygulamalarla karlaacamz gửstermektedir Belirtilen sürelerin sonunda savcıya bilgi verilerek onun talimatı doğrultusunda hareket edileceği belirtilmitir Ancak kii en geỗ krksekiz saat, toplu olarak ilenen suỗlarda dửrt gỹn iỗinde hõkim ửnỹne ỗkarlr denilmek suretiyle, bireysel suỗlarda hõkim ửnỹne ỗkarlma sỹresi, 24 saatten, 48 saate ỗkarlmaktadr Kolluk amirine savcı yetkisinin verilmesi anlamına gelen böyle bir hüküm, “kişi güvenliği” ve “kuvvetler ayrılığı” ilkelerine aykırı olup, “işkence” iddialarına karşı güvence olarak getirilmiş olan CMK’nın “gözaltına alma kararının” savcı tarafından verilebileceği kuralından geriye gidişi ifade etmektedir Böyle bir durumda iki önemli CMK kuralının dikkate alınması gerektiği unutulmamalıdır: Bunlardan ilki, CMK m.90/4deki, Kolluk, yakaland srada kaỗmasn, kendisine veya bakalarna zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildirir” hükmü gereğince, CMK m.147’de ki, hakların bildirilmesidir114 İkincisi ise, CMK m.91/3 gereğince, “Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, 113 İ.Ü Hukuk Fakültesi Görüşü Demirbaş Timur, Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması, 3.baskı, Ankara 2013, s.116 CMK m.147/1e gửre, ỹpheliye yỹklenen suỗ anlatldktan sonra, ona aadaki haklar ửretilecektir: 1) Mỹdafi seỗme hakknn bulunduu ve onun hukukỵ yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabilecei, kendisine bildirilir Mỹdafi seỗecek durumda olmad ve bir mỹdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği; 2) 95’inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediine yakaland derhõl bildirilecei; 3) Yỹklenen suỗ hakknda aỗklamada bulunmamasnn kanunợ hakk olduu; 4) ỹpheden kurtulmas iỗin somut delillerin toplanmasn isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınacağı, söylenir 114 68 her defasnda bir gỹnỹ geỗmemek ỹzere, ỹỗ gỹn süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir” hükmüdür 6.2 6638 SAYILI KANUN MADDE 14 İLE CMK 100 MADDEDE YAPILAN DEĞİŞİKLİK VE EK BENTLER 6638 sayılı Kanun MADDE 14- 5271 sayılı Kanunun 100 ỹncỹ maddesinin ỹỗỹncỹ fkrasna aadaki bentler eklenmitir g) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 ỹncỹ maddesinde saylan suỗlar h) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayl Terửrle Mỹcadele Kanununun nci maddesinin ỹỗỹncỹ fkrasnda belirtilen suỗlar. CMK m.100/3de saylan katalog suỗlarn varl uygulamada hakl olarak eletirilmektedir115 ầỹnkỹ, CMK m.100/3de, katalogda saylan suỗlarn ilendii hususunda kuvvetli ỹphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir” hükmüne dayanılarak, tutuklama karar verilmesinin gerekỗesi olmas nedeniyle hakl olarak eletirilirken, buna yeni suỗlar eklenmesi ve ửzellikle Toplant ve Gửsteri Yỹrỹyỹleri Kanununun 33 ỹncỹ maddesinde saylan suỗlarn m.100/3 kapsamna alnmas dỹỹndỹrỹcỹdỹr116 2911 sayl Kanunun 33 Maddesine inceleme konusu Yasayla eklenen ve yukarıda belirttiğimiz ỹzere alt snr yl ay olan bir suỗun, katalog suỗlar listesine eklenmi olmas, zaten ỗok ửlỗỹsỹzce uygulanan tutuklama tedbirinin kapsamının genişletilmesi bakımından son derece sorunludur Diğer yandan mahkûmiyet halinde dahi, sann cezaevinde geỗirecei sỹresinin son derece ksa olduu bir suỗtan tutuklamaya imkan verilmesi ửlỗỹlỹ deildir Bu nedenle gerek yapılan ekleme gerekse CMK’nun 100/3 fıkrasındaki hali hazırdaki liste yerinde değildir117 VII­  10.6.1949 KABUL TARİHLİ 5442 SAYILI İL İDARESİ KANUNU’NDA  YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER 6638 sayılı Kanunun 15., ve 16., maddeleri ile 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 ve 66 ıncı maddelerinde değişiklik yapılmıştır 7.1 6638 SAYILI KANUN MADDE 15 İLE İL İDARESİ KANUNU MADDE 11 DEĞİŞİKLİĞİ 115 Kunter-Yenisey-Nuhoğlu, n.63.3-II, 934; Centel-Zafer, 348; Öztürk, 474; Özbek-Kanbur-Doğan-BacaksızTepe, 291; Şahin Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku, I, 4.baskı, Ankara 2013, s.241; Hakeri Hakan-Ünver Yener, Ceza Muhakemesi Hukuku, Temel Bilgiler, 3.baskı, Ankara 2009, s 170 116 Madde 33 - a) Toplantı ve yürüyüşlere, 23 üncü maddenin (b) bendinde saylan silah veya araỗlar (bunlar ruhsatl tansa bile) taşıyarak katılanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır b) (a) bendinde yazılı olanlardan 24 üncü maddedeki emir ve ihtar mỹteakip kendiliinden dalmayanlarn, datlmalar iỗin zor kullanld takdirde, bunlar ỹỗ yldan alt yla kadar hapis cezas ile cezalandırılır c) Dağılma sırasında 23 üncü maddenin (b) bendinde yazılı silah veya araỗlarla mukavemet edenler be yldan sekiz yla kadar hapis cezası ile cezalandırılır 117 İ.Ü Hukuk Fakültesi Görüşü 69 6638 sayılı Kanun MADDE 15- 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11 inci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir “G) Vali, lỹzumu hõlinde, kolluk amir ve memurlarna suỗ faillerinin bulunmas iỗin gereken emirleri verebilir Kolluk bu emirleri, mevzuatta belirlenen usule uygun olarak yerine getirir H) Vali, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini sağlamak amacıyla aldığı tedbir ve kararlarn uygulanmas iỗin adli kurulular ile (D) fkras hỹkmỹ saklı kalmak kaydıyla askerỵ kuruluşlar dışında, mahallỵ idareler dâhil bütün kamu kurum ve kurulularnn itfaiye, ambulans, ỗekici, i makinesi ve tedbirlerin zorunlu kld dier araỗ ve gereỗlerinden yararlanabilir, personeline gửrev verebilir Kamu kurum ve kuruluşları, valinin bu konudaki emir ve talimatlarını yerine getirmek zorundadır Aksi takdirde vali, emir ve talimatlarını kolluk aracılığıyla uygular Bu fıkradaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi sebebiyle oluan kamu zarar ile gerỗek ve tỹzel kiilerin Devlet tarafından karşılanan zararları ilgili idarece genel hükümlere göre sorumlu kamu görevlilerinden tazmin edilir I) (H) fıkrası ile valiye verilmiş olan yetkiler, ilỗede kaymakam tarafndan da kullanlabilir. l idaresi Kanununun 11 maddesinde yer alan Valinin yetkilerine ỹỗ fkra eklenmekte, bu yetkilerin ilỗelerde kaymakamlar tarafndan kullanlabilecei dỹzenlemesine yer verilmektedir Yaplan deiiklikle mỹlki amire yargısal yetkiler tanınmaktadır Düzenleme ile getirilen yetkilerden ilki, “…lüzumu halinde, kolluk amir ve memurlarna suỗun aydnlatlmas ve suỗ faillerinin bulunmas iỗin gereken acil tedbirlerin alnmas hususunda dorudan emirler verebilir Kolluk bu emirleri mevzuatta belirlenen usule uygun olarak yerine getirir.” İkincisi ise kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması ve kişilerin can ve mal emniyetini salamak amacyla ald tedbirlerin icras iỗin adli kurulular ve askeri kurulular hariỗ mahalli idareler ve tỹm kamu kurulularnn imkan, araỗ ve personeline gửrev vermek ve araỗ ve gereỗlerini kullanmak yetkisinin verilmesidir Dỹzenlemeye gửre bu hỹkme uyulmamas durumunda, talimatlar kolluk marifetiyle icra edilir Talimatların uygulanmasında gecikmeden kaynaklanan zararlar, ilgili kamu görevlilerinden tazmin edilir Bu düzenleme ile getirilmek istenen dỹzene dair iki ỗarpc husus vardr: 1- Deiiklikle mỹlki amire yargısal yetkiler tanınmak isteniyor 2- Cumhuriyet Savcısının adli kolluğa dair yetkileri tırpanlanarak, kolluk adli yönden de mülki amire bağlanmak isteniyor ve adli- idari kolluk arasındaki ayırım iyiden iyiye ortadan kaldırılmak isteniyor Düzenleme ile adli iş ve işlemlerde valiye görev ve yetki verilmektedir ệzellikle faillerin yakalanmas ve suỗun aydnlatlmas noktasnda Valiye tannan yetki, Valinin C Savcsnn yetkilerini ỹzerine almasn, suỗ soruturmas tekeli olan Savcnn devre d braklmasn sonuỗlayacaktr Adli i ve işlemlerin yürütme tarafından icra edilmesi ise uygulamadaki sorunları daha da arttracak ve suỗ soruturmasnda karmaa douracaktr Valiye bu yetkilerin verilmesi ile sanki bir toplum polisi yaratma projesi hayata geỗiriliyor demektir Burada Valiye, adli konularda kolluk amir ve memurlarna suỗun aydnlatlmas ve suỗ faillerinin bulunmas iỗin gereken acele tedbirlerin alnmas hususunda doğrudan emirler 70 verebilme yetkisi” verilmek suretiyle, soruşturma evresinde savcı yanında ikinci bir yetkili makam yaratılmaktadır Bu, Anayasanın “kuvvetler ayrılığı” ilkesine ve CMK m.160 vd maddelerinde öngörülen “soruşturma evresinin yetkilisinin C.savcs olmas esasna aykrdr ệnleyici kolluk faaliyeti suỗ ửncesine ilikin olup, suỗu ửnlemeye yửneliktir ve idarenin gửrevine girer Buna karlk, suỗ sonras adli faaliyetler ceza muhakemesine ve dolaysyla savcnn gửrev alanna girer Adli bir gửrevin idare tarafndan ele geỗirilmesini amaỗlayan düzenleme, 21 Aralık 2013 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmak suretiyle 118 Adli Kolluk Yönetmeliğinde yapılan ve daha sonra Türkiye Barolar Birliği'nin yaptığı başvuru üzerine Danıştay 10’uncu Dairesinin 27.12.2013 tarihli kararıyla "telafisi mỹmkỹn olmayan sonuỗlara neden olaca gerekỗesiyle yỹrỹtỹlmesi durdurulan deiiklii yasalatrmay amaỗlamtr Dier yandan sửz konusu dỹzenleme soruturma ilemlerini yapmak yetkisine sahip C.Savcs ile Vali arasnda (ilỗelerde kaymakam) yetki ỗatmasnn ortaya çıkmasına da neden olacak mahiyettedir Düzenleme İl İdaresi Kanunu’nun genel sistematiine ve 11 madde dỹzenlemesinin iỗeriine de uygun deildir Zira anılan madde, önleyici kolluk faaliyetlerine ilişkindir 7.2 6638 SAYILI KANUN MADDE 15 İLE İL İDARESİ KANUNU MADDE 66 DEĞİŞİKLİĞİ MADDE – 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmỵ Gazete’de yayımlanan Adlỵ Kolluk netmeliğinin üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan adlỵ kolluk sorumlusu deyimi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve bu deyimden sonra gelmek üzere aşağıdaki deyim eklenmiş ve mevcut deyimler buna gưre teselsül ettirilmiştir “Adlỵ kolluk sorumlusu: Mahallin en bük mülki idare amiri tarafından gưrevlendirilen adlỵ kolluğun komutanını, amirini veya sorumlusunu,” “En üst dereceli kolluk amiri: Emniyet Genel Müdürlüğünde; il emniyet mỹdỹrỹnỹ, ilỗe emniyet mỹdỹrỹnỹ veya amirini, Jandarma Genel Komutanlnda il jandarma komutann, ilỗe ve merkez ilỗe jandarma komutann, Sahil Gỹvenlik Komutanlnda; birlik komutann, Gỹmrỹk ve Ticaret Bakanlnda; gỹmrỹk muhafaza kaỗakỗlk ve istihbarat müdürünü,” MADDE – Aynı Yönetmeliğin inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci cümlesinde yer alan “savcıları” ibaresi “başsavcılığı” ibaresi olarak değiştirilmiş ve aynı fıkraya aşağıdaki (c) bendi eklenmiştir “c) En üst dereceli kolluk amiri adlỵ olayları, suỗ ilenmesini ửnlemek, kamu dỹzen ve gỹvenini korumakla ve bu konuda gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili olan mülki idare amirine derhal bildirir.” MADDE – Aynı Yönetmeliğin ncı maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye bu fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiş, mevcut fıkralar buna gửre teselsỹl ettirilmitir Adlợ kolluk gửrevlileri, kendilerine yaplan bir suỗa ilişkin ihbar veya şikâyetleri; el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet başsavcılığına ve en üst dereceli kolluk amirine bildirir ve ilgili Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması iỗin gerekli soruturma ilemlerine balar. Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altnc fkrasnda saylan suỗlar nedeniyle yaplan soruturmalarn aamalar hakknda Cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan veya varsa ilgili Cumhuriyet başsavcı vekili aracılığıyla Cumhuriyet başsavcısına yazılı olarak bilgi verilmesi zorunludur Bu bildirim yazıları görüldü 118 şerhinden sonra soruşturma dosyasında muhafaza edilir En üst dereceli kolluk amiri, adlỵ kolluk hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde rütülmesi amacıyla adlỵ kolluk gưrevlileri üzerinde gưzetim, denetim, planlama ve gerektiğinde diğer idari tedbirleri almaya ve iş bölümünü yapmaya yetkilidir.” MADDE – Aynı Yönetmeliğin 11 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir “Cumhuriyet başsavcıları her yılın sonunda, bu netmeliğin üncü maddesine gưre belirlenmiş adlỵ kolluk sorumluları hakkında değerlendirme raporu düzenleyerek, mülki idare amirlerine gönderir.” 71 6638 sayılı Kanun MADDE 16- 5442 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir “Ancak, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek toplumsal olayların baş göstermesi hâlinde vali tarafından kamu düzenini sağlamak amacıyla alınan ve usulüne göre ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, ỹỗ aydan bir yla kadar hapis cezasyla cezalandrlr. l daresi Kanunun 66’ncı maddesinin birinci fıkrasına yukarıdaki hükmü eklenmek suretiyle, mülki amirlere suỗ yaratma yetkisi verilmek istenmektedir Bunun suỗta ve cezada kanunilik ilkesine ve dolaysyla An.m.38e aykr olaca aỗktr Aslnda bu husus, 765 sayılı TCK m.526’nın karşılığı olan Kabahatler Kanunu m.32’de “emre aykırı davranış” başlığı altında, idari ceza hukuku kapsamında düzenlenmektedir Bu düzenlemeyle, yürürlükte olan düzenlemede kabahat olarak öngörülen “idari emirlere aykrlk, bir suỗ haline getirilmektedir Yỹrỹrlỹkteki mevzuatta, yetkili makamlarca ỗeitli sebeplerle verilen hukuka uygun emirlere aykırı davranma Kabahatler Kanunu m.32 uyarınca idari para cezasıyla yaptırım altına alınmış bir kabahattir Bu madde, ilgili kanunlarda aỗk hỹkỹm bulunan hallerde uygulanmakta olup, l İdaresi Kanunu’nun değiştirilen 66 maddesi de bu yönde bir hüküm iỗermektedir Emre aykr davranma, mỹlga TCK m.526da da cỹrỹm-kabahat ayrm balamnda kabahat tỹrỹnden suỗ olarak dỹzenlenmekteydi ve bu madde kanunilik ilkesi aỗsndan tartlmaktayd Tỹrk Ceza Hukuku reformu sonrasnda bu fiil, TCKdan ve suỗ olmaktan ỗkarlarak, idari para cezasyla karlanan kabahat olarak dỹzenlenmitir Emre aykr davrann suỗ olarak dỹzenlenmesi ve suỗun unsurlarnn idarenin karar ve tedbirleriyle belirleniyor olmas, suỗta ve cezada kanunilik ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 38 maddesine aykırıdır Nitekim benzer bir iỗerie sahip olan TCKnun 297 maddesinin ikinci fkrasndaki yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi,” cezalandırılır hükmü Anayasa Mahkemesi’nin 21.10.2011 tarih ve 28091 sayılı RG’de yayımlanan, 7.7.2011 T., 2010/69 E ve 2011/116 K sayl karar ile iptal edilmitir Karar gerekỗesinde Anayasa Mahkemesi haklı olarak “sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare iỗinde yer alan yetkili makama suỗa konu olabilecek eyalar belirleme yetkisi tannmtr Buna gửre kuralda, idare iỗinde yer alan yetkili makama suỗa konu olabilecek eyalar belirlerken hangi nitelikleri esas alaca hususuna aỗk ve belirgin olarak yer verilmediinden dolay kural, belirli ve ửngửrỹlebilir olmad gibi suỗun yasall ilkesine de uygun deildir tespitine yer vermiştir Ưngưrülen düzenleme ile iptal edilen hükme nazaran çok daha geniş bir alanda Valilik karar ve tedbirlerine aykırılık suỗ olarak dỹzenlenmektedir ve Anayasaya aykrdr119 VIIIưCEZAHUKUKUNAMACIVEASILSORUNNEDR? O halde asl sorun nedir? Hukuk, hak ve özgürlükleri nasıl bağdaştırabiliriz? 119 İ.Ü Hukuk Fakỹltesi Gửrỹỹ 72 - Demokratik ỗoulculuun vazgeỗilemez bir gerei olarak; temel hak ve özgürlükler, bu bağlamda, düşünce ve onu aỗklama ửzgỹrlỹỹ; olanca geniliiyle ilan edilmeli ve gỹvence altna alnmaldr Bu, demokratik bir siyasal düzenin condito sine Qua non – olmazsa olmaz- koşuludur - Ne var ki, toplum yaşamının; tüm özgürlükleri düzenleyici bazı sınırlamaları da beraberinde getirdiğini görüyoruz - Öyle ise asıl sorun; hak ve özgürlüklerin ilan edilip edilmeyeceği, tanınıp tanınmayacağı sorunu olmayıp; zorunlu sınırlamaların bireysel hak ve özgürlüklere hizmet edecek, onlar gỹvence altna alacak biỗim ve kapsamda kurumsallatrabilmesi sorunudur Bunun iỗin de ỗamzn ửnde gelen ceza hukukỗusu Mantovaninin belirttii gibi, ửzgỹrlỹkỗỹ hukuk aamasnn yaand ỗamzda; ệzgỹrlỹk dỹỹncesinden vazgeỗmeyen, Ancak, ửzgỹrlỹỹ aznln ửzgỹrlỹỹ olmaktan ỗkartan, bunu salayabilmek iỗin de, yasa ửnỹnde eitlik salamakla yetinmeyen; yapsal, maddi, iỗeriksel eitlii amaỗlayan, Baka bir deyile; doadan gelen ửzgỹrlỹkleri salam gỹvenceye bağlayan,  Bireysel öğe ile toplumsal öğe arasında uzlaşmayı hedefleyen,120 bir özgürlük anlayışı egemen olmalıdır (Alacakaptan, Uğur) Asıl sorun böylece saptanmış oldu Bu ne demektir? Sayın Prof Dr Uğur Alacakaptan bu soruya yıllar önce şöyle yanıt vermişti “Bu da şu demektir: Ceza Hukuku; liberalleşerek, temel hak ve özgürlükleri baskı altında tutmann deil, bunlara; kamusal ya da ửzel odaklardan ve gỹỗlerden gelebilecek saldr ve mỹdahalelere kar eit biỗimde ve ayrm gửzetmeyen etkin bir koruma salayacak bir araỗ haline dửnỹmelidir Ceza Hukukunun; bửyle bir araỗ kimliine kavuabilmesi ya da dửnỹebilmesi iỗin, ửncelikle; dỹỹnce farkllklarn bastran ve demokratik ỗoulculuk ile badamayan her ỗeit siyasal nitelikteki suỗlardan arndrlmas, gerỗek anlamda antisosyal karakter tamayan eylemlerin suỗ olmaktan ỗkarlmas ve demokratik-toplumsal-hukuk devleti hedefini gerỗekletirmenin, toplumsal tecanỹs, yani badaklk sỹrecinin harekete geỗirilmesinin, ỗeitli toplumsal ỗkarlarn arac olmas gerekecektir.121 Anlalamama olaslna kar ỗok sevdii Sayn Prof.Dr ầetin ệzeke atf yaparak yeniden aỗklad Prof.Dr Uur Alacakaptan ceza hukukunun ửzgỹrlỹkỗỹ karakterini aỗklarken unlar sửyledi: Baka bir deyile: gỹnỹmỹzỹn Ceza Hukuku; yasalara ya da en geniş anlamda yukarıdan indirilen kurallara uymayı ya da uymamay suỗ sayp, cezalandrmann hukuku olmamaldr Sayn Prof.Dr Çetin Özek’in büyük bir isabetle belirttiği gibi; “geleneksel ceza hukuku anlayışına göre; failin ceza görmesinin nedeni, norma aykırı davranmış olmasıdır Böyle olunca da , normu koyan siyasal erkin menfaati; korunan 120 İlkiz, Fikret Prof.Dr Uğur Alacakaptan’a Göre Asıl Sorun Nedir? Uğur Alacakaptan’a Armağan İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları Bası İstanbul Haziran 2008 Cilt Sayfa 23.Alacakaptan Age 121 Alacakaptan Age 73 hukuksal menfaat olmaktadır.” “Menfaat siyasal erkin olunca, bu erk; suỗ tanm yapmak, yaptrm gửstermek, seỗecei cezay ỗektirmek ve ondan önce de yargılamakta, sübjektif hak sahibi olmaktadır.” Bu yaklaşım, insan haklar temeline dayanan ỗada ceza hukuku ile badamaz, uzlaamaz.122 O halde bir ülkenin ceza yasasının “demokratik” olup olmadığı ceza normunun suỗ olarak tanmlad yasak kural ile koruduu hukuksal yarara göre belirlenir Bu aynı zamanda o ülkenin “demokratiklik” göstergesidir Türk Ceza Kanunumuzun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve gỹvenliini, hukuk devletini, kamu saln ve ỗevreyi, toplum barn korumak, suỗ ilenmesini ửnlemektir (Madde 1) TCKnin inci maddesinde yazl olan bu amacn nasl gerỗekletirilecei konusunda ise temel soru ceza sorumluluu sisteminin nasl kurulduuna yant vermekten geỗer Herkes bilir, hukuk düzeni kendiliğinden oluşmaz, insan ürünüdür Bireyler, hukuk düzeninin normlarına uygun davranrsa, sorumlu olmazlar Bireyin sorumlu olmas iỗin ửn koul; norma karşı hukuka aykırı eyleminin olmasıdır ve “hukuka aykırılık”, eylemle “hukuk dỹzeni arasndaki ỗelikidir Buna karn her hukuka aykr eylem suỗ deildir Biỗimsel aỗdan suỗ; ceza normu tarafndan toplumsal yap aỗsndan aỗkỗa hukuka aykrl ửngửrỹlen ve ceza yaptrm uygulanarak ửnlenmesi amaỗlanan, belirginletirilmi, snrlandrlm insan eylemidir Ceza hukuku cezalandrma hukuku olmaktan ỗkmtr, çıkarılmalıdır Bireyin haklarını koruyan ve bireylere güvence sağlayan hukuk olmalıdır Suỗ kavram deimitir Biỗimsel olarak suỗ, ceza normunun tanmlad eylemdir Bu ekildeki geleneksel tanm terk edilmitir ệz bakmndan suỗ; normun koruduu yarar ihlal eden somut eylemdir Gerỗekten, ceza normunun bir eylemi suỗ olarak tanmlamas, ne siyasal gỹcỹn otoritesini, ne toplumsal savunmayı, etik değerleri” korumak ve de “failin tehlikeliliğini” önlemek amacına yửnelik deildir Amaỗ, demokratik dỹzende, bireyin sahip olduu haklarn ihlalini önlemektir Bu nedenle artık ceza sorumluluğunun konusunu “fail” değil, “hukuksal yararn ihlali oluturmaktadr Sonuỗ ỗkarmak gerekirse; ceza sorumluluunun kiisellii kural çağdaş ceza hukukunun temel taşıdır Kişinin kendi iradi hareketiyle nedensellik bağı kurulabilen hukuka aykırı bir neticeden sorumlu tutulmasıdır Failin cezai sorumluluğu, ancak bu hallerde “ceza normu”nun koruduğu “hukuksal yararı” ihlal etmesine baldr Bu nedenle, gelmi, geỗmi ve gelecek bỹtỹn siyasal gỹỗlerin gửrevi; insancl ceza hukukunu kurmaktr Hukuk devleti, ceza hukukunun alann snrlar Bu sonuỗ aslnda ceza hukukunun amaỗ ve nitelii ile aỗklanmaktadr Eer devlet ortaya ỗkan bir soruna el koyarak kendini bu sorunu ỗửzmek zorunda hissediyorsa; el koymak istedii bu soruna ửncelikle hukukun ửteki dallarnda var olan ỗare ve olanaklar kullanarak yaklamal ve buna gửre ỗửzmelidir Zor kullanmak ve ceza hukuku son 122 Alacakaptan Age 74 ỗaredir Eer devlet, hukukun dier dallar yetersiz kalrsa ve tỹm yollar denemesine karn ỗareleri tüketirse, ancak o zaman zorlayıcı, cezalandırıcı müeyyidelere başvurabilir… Anayasa Mahkemesi bir kararında şu ifadelere yer vermektedir: “ yasa koyucu kamu yararı düşüncesiyle eylemelere dilediği miktarda ceza saptayamayacağı gibi, kişinin temel hak ve özgürlüklerini demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olarak sınırlayamaz Yasa koyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk devleti ilkesi oluşturur Cezalarn, suỗlarn arlk derecesine gửre ửnleme ve iyiletirme amaỗlar da gửz ửnỹnde tutularak adaletli bir ửlỗỹ iỗinde konulmas ceza hukukunun temel ilkelerindendir.”123 Devletin ceza hukuku konusunda bir politikası ve felsefesi olmalıdır Çetin Ưzek’in devletinin soyut bir otorite olmadığı hakkındaki sưzlerini anmsayalm: Devlet ỗada toplum yaamnn yửnetim sistemidir Bu nedenle de insan haklarna geỗerlilik salayan devlet deil, insann kendisidir nsan, doğa ve yaşam koşulları zorunlu kıldığından devleti yaratmıştır Devletin nedeni insanın mutlu ve korkusuz yaşamını sağlamaktır” Bu bölümde özellikle vurguladığımız düzenlemeyi tekrarlarsak eğer; TCK’nin inci maddesinin başlığı “Ceza Kanununun Amacı” …1.inci maddede Türk Ceza Kanununun amacı ile aslında bu kanunun temel ilkelerinin ne olduu aỗklanmak isteniyor 1.maddeye gửre Tỹrk Ceza Kanunumuzun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve gỹvenliini, hukuk devletini, kamu saln ve ỗevreyi, toplum barn korumak, suỗ ilenmesini ửnlemektir (Madde 1) Bu madde birỗok doruyu kendi iỗinde barndryor Ama her zamanki sửylem biỗimi bakmndan polis hukukuyla korunmak istenen “kamu barışı” veya “kamu düzeni” gibi geniş kavramlar tartışma konusu olabilmektedir Aslında bazen belirsiz kavramlarla örtüşmesi de mümkün olan kavramlardır Hemen bu tartışmanın ardından ileri sürülen görüşe göre Tỹrk Ceza kanunu ile suỗ ilenmesini ửnlemek amac nasl mỹmkỹn olacaktr? Suỗ, kii hak ve ửzgỹrlỹkleri ile daha ửnceden belirlenmi olan diğer değerlerin ihlali anlamına da gelir Bu nedenle belki de eer bir amaỗ belirlemesi yaplmas zorunluluk ise, ửyle bir amaỗ belirlemesinin ceza kanunu veya cezalar iỗin daha uygun olaca gửrỹỹndeyiz: Ceza hukukunun amac, vatandalarn bar iỗinde ve gỹvenli olarak beraber yaamalar iỗin kaỗnlmaz olan kiinin ve toplumun hukuki değerlerini, bunları daha hafif başka hukuki ve sosyal-politik tedbirlerle korumanın mümkün olmadığı durumlarda, korumaktır” 124 Çünkü ceza hukuku diğer hukuksal düzenlemelerin ve hukuk dallarının yetersiz olduğu durumlarda kendisine başvurulması gereken son sıradaki hukuktur Toplumsal düzendeki her bozulmayı ceza yaptırımıyla gidermek hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz125 123 AYMK E 1991/35, K 1991/13, KT 06.06.1991, nakleden: İlker Hasan DUMAN, Hukuk Devleti, İstanbul 2003, s 253254 124 Suỗ Politikas Gỹncel Ceza Hukuku Serisi Proje Yửneticisi Prof Dr Kayhan ỗel Yayna Hazrlayan Doỗ Dr Yener ĩnver Seỗkin Yaynlar.2006 Ankara Yeni Tỹrk Ceza Kanununun Genel Hükümleri” Prof Dr H.cmuH Claus ROXİN Ass Osman İSFER Sayfa 280 125 Suỗ Politikasnn Ana lkeleri Balamnda Hukuka Bal Devlet lkesi Prof Dr Kayhan ỗel 75 Bu yỹzden, ceza hukuku, cezalandırma hukuku değildir Ceza hukuku, bireyin temel haklarını hakkını korur Yasama organ, insan haklarn ihlal eden suỗlar yaratamaz Ceza hukuku ve cezalandrma son ỗare ( ultima ratio) olmaldr Ceza hukuku ve cezalandrma ilk ỗare ( solo ratio) deildir.126 6638 sayl Kanun deiikliklerine genel olarak ve ceza hukuku aỗsndan bak aỗmz iỗinde yaptmz deerlendirmeler karsnda hukuka uygun olmad ve insan haklarnn korunmas ilkesi ile badamad aỗktr IXưSONUầYERNE; Ceza hukukunun cezalandrma hukuku olmad ve son ỗare olmas gereken ửzelliinden dolay 6638 sayl Kanun deiiklikleri ile ỗkaracamz sonuỗlar ửyle ửzetleyebiliriz: 1) PVSK m.4A/6ya eklenen cümle ile kolluk amirine “kişinin üstü ve eşyası ile aracnn dardan bakldnda iỗerisi gửrỹnmeyen bửlỹmlerinin aranmas yetkisinin verilmesi ve Kolluk amirinin karar yirmidửrt saat iỗinde gửrevli hõkimin onayna sunulmasnn düzenlenmesi kişi özgürlüğüne müdahaledir, keyfi uygulamalara konu olacak niteliktedir 2) Polisin “yakalama” yetkisinin düzenlendiği PVSK m.13’de yapılan değişiklikle, kolluğa verilen “yakalama yetkisi”, “kişi güvenliğine” keyfi olarak müdahale edebilmeyi mümkün hale getirmiştir 3) PVSK m.15’e eklenen fıkra ile “Polisin, müşteki, mağdur veya tanık ifadelerini, ikamet ettikleri yerlerde veya işyerlerinde de alabilmesi” hakkındaki böyle değişiklik CMK‘nın “soruşturma evresinin sorumlusunun C Savcısı” olduğu esasına aykırıdır 4) CMK m.135’de 24 saat olarak düzenlenmiş olmasına karn; stihbar amaỗl iletiimin tespiti ve dinlenmesinin dỹzenlendii PVSK Ek m.7 ve ayrıca Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun Ek m.5’de yapılan değişikliklerle bu konudaki yazılı emrin yetkili hâkimin onayına sunulma sỹresinin 24 saatten 48 saate ỗkarlmas temel kanun olan CMK’daki düzenlemeye uygun değildir 5) CMK m.91’e eklenen dördüncü fıkra ile mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmidört saate kadar, iddet olaylarnn yaygnlaarak kamu dỹzeninin ciddi ekilde bozulmasna yol aỗabilecek toplumsal olaylar srasnda ve toplu olarak ilenen suỗlarda krksekiz saate kadar gửzaltna alnma karar verilebilmesi kabul edilmi ve bireysel suỗlarda hõkim ửnỹne ỗkarlma sỹresi, 24 saatten, 48 saate ỗkarlmtr Kolluk amirine adeta savcı yetkisinin tanınması anlamına gelen böyle bir yetki, “kişi güvenliği” ve “kuvvetler ayrılığı” ilkelerine aykırı olup, “işkence” iddialarına karşı güvence olarak getirilmiş olan CMK’nın “gözaltına alma kararının” savcı tarafından verilebileceği kuralından geriye gidişi ifade etmektedir 6) CMK m.100/3’de saylan katalog suỗlarn varl uygulamada hakl olarak eletirilmesine ramen, bu maddeye yeni suỗlar eklenmesi dỹỹndỹrỹcỹdỹr ve ửzellikle 126 lkiz, Fikret Ceza Adaleti (1) Ankara Barosu Uluslar arası Hukuk Kurultayı 11 Ocak -15 Ocak 2010 Ankara 76 Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 ỹncỹ maddesinde saylan suỗlarn m.100/3 kapsamna alnmas ửlỗỹlỹlỹk ilkelerine aykırıdır 7) İl İdaresi Kanununun 11 inci maddesine eklenen (G) fıkrası ile Valiye, “adli konularda kolluk amir ve memurlarına suỗun aydnlatlmas ve suỗ faillerinin bulunmas iỗin gereken acele tedbirlerin alınması hususunda doğrudan emirler verebilme yetkisi” getirilmesi, Anayasanın “kuvvetler ayrılığı” ilkesine ve CMK m.160 vd maddelerinde öngörülen “soruşturma evresinin yetkilisinin C.savcs olmas esasna aykrdr 8) Sonuỗ olarak, 27.3.2015 tarih ve 6638 sayılı Kanunla polise ve mülki amirlere (vali, kaymakam) tanınan gözaltı, arama ve adli soruşturma başlatma yetkilerinin verilmesi Anayasaya, CMK’na aykrdr ve C.savcnn yetkileri kolluk ve mỹlki amirlere geỗmitir 77 SONUÇ VE DEĞERLENDİRME Anayasa Mahkemesi’ni kuran 1961 Anayasası’nın “yargısal koruma” eksenine dayanan hak ve özgürlükler rejimi, 1971 değişiklikleriyle yargısal güvenceler bakımından zayıflatılırken yürütmeye gözardı edielemeyecek “müdahale alanları” tanındı 1982 Anayasası ile, bir yandan, yürütme organına tanınan yetkiler yasama alanını daraltırken, öte yandan, yargısal yetki alanı da, idare makamlarına 1971 değişikliklerine oranla daha geniş yetkiler tanınmak suretiyle daraltıldı Buna karşılık, 2001 Anayasa değişiklikleri, bu kez 1971’in tersi anlamında, hak ve özgürlükler rejimi bakımından kayda deer ilerlemeler salam bulunuyor: farkllatrlm snrlama rejimine geỗilerek snrlama ilkelerinin belirginletirilmesi ve gỹvence ửlỗỹtlerinin ỗoaltlmas ve pekitirilmesi(md.13), bunlarn banda gelmektedir Kişi güvenliği ve özgürlüklerini düzenleyen 19 ila 22 maddelerde yapılan iyileştirmeler, kişi özgürlükleri üzerinde idari makamların yetkilerini azaltarak yargısal gỹvenceleri pekitirmeyi amaỗlad Madde 33 ve 34te yaplan deiiklikler ise, ửrgỹtlỹ ve geỗici toplu ửzgỹrlỹkler statỹsỹnde kayda deer iyiletirmeler yapt Anayasa değişikliklerinin bir kısmı, uyum paketleri adı verilen düzenlemelerle, gerek ỹỗlỹ koalisyon Hỹkỹmeti tarafndan gerekse AK Parti Hỹkỹmetleri tarafndan belli ửlỗỹde yasalara yanstld Bu arada, ceza kanunlar da yenilendi 2010 Anayasa değişikliğiyle Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru hakkının tanınması, “hak ve ửzgỹrlỹkler rejimi bakmndan yeni bir dửneme geỗi anlamna geliyor: bir yandan, Anayasa’nın doğrudan uygulanması, öte yandan, İHAM kararlarına uygun karar yazma tekniği, insan hakları hukukunu maddi ve usul bakımından niteliksel bir değişime uğratmaya başladı 6638 sayılı Kanun, böyle bir sỹreỗte yỹrỹrlỹe kondu Hazrlanmasnda konjonktỹrel kayglar baskn geldi Ne var ki, ad geỗen yasann belli bal hỹkỹmleri, sadece yỹrỹrlỹkteki Anayasa ve İnsan Hakları Sözleşmesi (İHAS) ve bunları uygulanmasını gözeten merciler olarak Anayasa Mahkemesi ve HAM iỗtihatlarna aykr olmakla kalmayp, uyum yasa paketleri ile yenilenen temel kanunların dahi gerisine düşmektedir Dahası, bazı yönleriyle 12 Eylül dönemi yasal düzenlemelerinin bile gerisine düşmektedir Bu durum, ỹỗ ana bửlỹmden oluan Raporun her bửlỹmỹnde ve hatta alt başlıklarında gözlenmektedir 6638 sayılı Kanun, şekil bakımından Anayasa’ya aykr olup, Anayasa Mahkemesinin ửnceki kararlar ile ỗelimektedir Toplam 68 maddeden oluşan bir yasa metninin temel kanun olarak nitelenmesi, TBMM ỗtỹzỹỹndeki temel kanun tanmna aỗkỗa aykrlk oluturmaktadr 6638 sayl Kanun, Anayasann amir hỹkỹmlerine ve deimez maddelerine ỗok yửnlỹ olarak aykrlklarla bezeli bir bohỗa gửrỹnỹmỹndedir Bir kez, erkler ayrl kuramnn ửzỹne ve Anayasada dỹzenlenme biỗimine aỗkỗa aykrdr Bu ana ilke, yasama-yarg ve yürütme ilişkileri bakımından zedelendiği gibi, “savcı-mülki idare amiri ve kolluk” şeklindeki yapılanmaya denk düşen görevler paylaşımı ilkesi de zedelenmektedir adre (mỹlki amir) karsnda gỹỗlendirilmesi gereken yarg (savc) olduu halde, bunun tersi yaplyor Yine 78 kolluk iỗinde, adli kolluu gỹỗlendirme gerei bir yana braklarak idari kolluk ửne ỗkarlmaktadr Ksacas, yarg ve adli kolluu gỹỗlendirme yerine, mỹlki idare ve idari kolluk gỹỗlendirilmi bulunuyor Sonra, Anayasann gerek hak ve ửzgỹrlỹklere ilikin snrlama ilkelerine gerekse gỹvence ửlỗỹtlerine aykr olduu gibi, ilgili maddelerine de aykrlklar ỗok yửnlỹdỹr Aykrlklar zinciri, Anayasann belli hỹkỹmleri ile snrl kalmamakta, insan hakları Avrupa hukuku karşısında da ciddi sorunlara işaret etmektedir Dahası, İHAM’ın ihlal saptadığı kararların gerekleri doğrultusunda yükümlülükleri yerine getirmek bir yana, bunlarla aỗkỗa ỗelien yasal dỹzenlemeler karsnda bulunmaktayz Dolaysyla, hukukun genel ilkelerine uygunluk aray, lỹks bir ỗaba olarak kalmaktadr Nihayet, 6638 sayl Kanun, sadece ulusal ve uluslararas ửlỗekteki üst normlara ve hukukun genel ilkelerine aykırılıkla malul kalmayıp, aynı değer sırasında yer alan normlara da aykırı bulunmaktadır Ceza Muhakemeleri Kanunu, bunların başında gelmektedir Söz konusu aykırılıklar, yalnızca 2000’li yıllarda yürürlüğe konan reform niteliğindeki düzenlemelere değil, 1980’li yıllar mevzuatı karşısında da geỗerli bulunmakradr Yasa ad altnda yaplan dỹzenlemeler, yasann nitelikleri ve yasallk ilkesi aỗsndan ciddi sorunlar iỗermektedir Kamu dỹzeni, 6638 sayl Kanun iỗin gerekỗe ekseni oluursa da, bu kavramn tanm bile hukuki aỗdan yaplm deildir Kamu gỹvenlii, kamu sal ve kamu dinginlii ửelerinden oluan kamu dỹzeni, maddi bir iỗerie tekabỹl etmesi bakımından sınırlı bir kavramdır Başka bir anlatımla, kamu düzeni, ỹỗ ửeden oluan ve maddi dỹzeni ifade eden snrl bir kavramdr Gerekỗede yer alan kavramlar ise, hukuki tanm ửelerine yabancdr Bu nedenledir ki, yasa maddelerine aktarlan ửeler, ỗounlukla kamu dỹzeni kavramının dışında yer almaktadır Ưzgürlükleri kullanım ưncesi alınan ưnlemler, kullanım sırasındaki müdaheleler, denetim adı altında sonradan devreye sokulan mekanizmalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, “özgürlükler ve özellikle toplu hak ve özgürlükler nasıl kullandırılamaz” sorusuna yanıt arama kaygısının hakim olduğu bir kanun ửzellii ửne ỗkmaktadr Bỹtỹn bunlara karn, Anayasa Hukuku Aratrmalar Dernei ve Türk Ceza Hukuku Derneği tarafından hazırlanan bu Rapor, teknik hukuk yaklaşımı ile sınırlı tutulmuştur Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi’nin 6638 sayılı yasanın Anayasaya’ya uygunluğu konusunda vereceği karar, “teknik denetim”in hayli ửtesine geỗecek etki ve sonuỗlar da beraberinde getirecektir ửyle ki; kararın etkileri, yasal, anayasal ve Avrupai düzlem olmak üzere mekan yửnỹnden, bugỹn ve gelecee etkisi bakmndan zaman yửnỹnden ỗok yửnlỹ olacaktr -Yasal bakmdan; gỹvenlik ve ửzgỹrlỹk ilikisi ỗerỗevesinde yaratlan kavram karmaşası ve bilgi kirliliği, ancak özgürlükler hukuku deyimleri ışığında aşılabilir Bu yaplabildii ửlỗỹde, gỹvenlik adna, neden olunan korku toplumundan kendine gỹvenen haklar toplumuna geỗie elverili bir zemin yaratlabilir -Anayasal dỹzlemde; 1982 Anayasas, askeri dửnem miras tortularna ve iỗ ỗelikilerine, denge ve denetim düzenekleri yönünden zaaflarına rağmen, özellikle hak ve özgürlükler alanında yapılan değişiklikler sonucu, olumlu yönde bir başkalaşıma da uğramış bulunyor Madde 13’ün tek başına gereklerinin yerine getirilmesi, Anayasa’nın metamorfozundan sửz etmek iỗin yeterli olabilir Bunda, Anayasa Mahkemesi, belirleyici bir işleve sahiptir: Ưzgürlükler güvencesi nünden rürlükteki Anayasa’nın etkililiğini sağlamak ve eer birgỹn yeni anayasal dỹzene geỗilir ise, mevcudun gerisine dỹmemek 79 -Avrupa dỹzleminde; Anayasa Mahkemesi karar, yasann uygulamasnn yol aỗaca hak ihlalleri sonucu bireysel başvuru yoluyla oluşacak dosya sayısının kabarmasını önlemeyecek sadece, insan hakları hukuku bakımından ulusal ve Avrupa düzlemi arasndaki aỗnn nitelik olarak en aza indirilmesine katkda bulunacak Sonuỗ olarak, 6638 sayılı yasanın Anayasa’ya uygunluk denetimi, “insan haklarına dayanan Devlet” tanımını test etme özelliğinin ötesinde, Türkiye toplumunun uluslararası toplumun onurlu bir üyesi olma özelliğinin de testi niteliğinde olacak İbrahim Ö Kaboğlu Fikret İlkiz İstanbul, 25 Mayıs 2015 80 ... Dernei ve Tỹrk Ceza Hukuku Derneği tarafından Anayasa Mahkemesi’ne sunulmak amacıyla hazırlanan Rapor, şu başlıklardan oluşmaktadır: - 6638 sayıl Kanun’un şekil bakımından Anayasa’ya uygunluk... 6638 sayılı Kanun hakkında, uzamnlık sıfatıyla ve bilimsel ửlỗỹtlere uygun olarak hazrlanan bu raporu, Anayasa Mahkemesi Bakanlna iletmekten, Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği ve Türk Ceza... incelenmemitir ỗileri komisyonu esas komisyon olarak, Avrupa Birlii Uyum Komisyonu tali komisyon olarak rapor vermilerdir Gerỗekten de bir yandan kişinin yaşama hakkı ve maddi ve manevi varlığının bütünlüğü