Tiểu luận Pháp luật về phá sản, giải thể và giải quyết tranh chấp trong kinh doanh

Tình trạng này có thể xác định theo phương thứcdựa trên cân đối tài sản – nợ cho thấy tài sản còn lại không đủ để thanh toán nợ được gọi là “bal ance-sheet” insolvency hoặc dựa vào việc

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP.HCM

KHOA LUẬT



TIỂU LUẬN Môn học: Pháp luật về phá sản, giải thể và giải quyết tranh chấp

trong kinh doanh

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 2

I – KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP 2

1 Khái niệm về phá sản doanh nghiệp 2

2 Thủ tục phá sản doanh nghiệp 9

II – XỬ LÝ VÀ PHÂN CHIA TÀI SẢN CỦA DOANH NGHIỆP PHÁ SẢN 12

1 Xử lý tài sản của doanh nghiệp phá sản 12

2 Phân chia tài sản của doanh nghiệp phá sản 17

III – MỘT VÀI Ý KIẾN CỦA NHÓM THỰC HIỆN ĐỀ TÀI 19

1 Ý kiến của nhóm về vấn đề xử lý tài sản của doanh nghiệp phá sản 19

2 Ý kiến của nhóm về vấn đề phân chia tài sản của doanh nghiệp phá sản 24

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 26

LỜI MỞ ĐẦU

Trong nền kinh tế thị trường, phá sản doanh nghiệp là hiện tượng kinh tế - xã hội tồn tại khách quan

Về thực chất doanh nghiệp cũng chỉ là một thực thể xã hội và như vậy cũng giống như thực thể xã hộikhác, doanh nghiệp cũng có quá trình sinh ra, phát triển và diệt vong Bên cạnh đó nền kinh tế thị trườngvới đa dạng hình thức sở hữu tư liệu sản xuất, đa dạng thành phần kinh tế, nhiều loại hình doanh nghiệpsong song cùng tồn tại Các loại hình doanh nghiệp đều tự chủ về tài chính, bình đẳng và tự do kinhdoanh trong khuôn khổ pháp luật Trong nền kinh tế này, lợi nhuận luôn là mục đích tối cao mà mọidoanh nghiệp hướng tới, là cơ sở cho sự tồn tại của mỗi doanh nghiệp đồng thời cũng là động lực cơ bảnthúc đẩy sự cạnh tranh nhằm tối đa hoá lợi nhuận Do vậy cạnh tranh là một quy luật khách quan Dưới sựtác động của quy luật cạnh tranh, một số doanh nghiệp mạnh dần lên chiếm lĩnh thị trường, một số doanhnghiệp khác yếu dần đi, sản xuất kinh doanh đình đốn, nợ nần dẫn tới việc mất khả năng chi trả các nghĩa

vụ tài chính và thực chất lâm vào tình trạng phá sản Theo thống kê của nghân hàng thế giới, tỉ lệ rủi rocủa các doanh nghiệp là một phần tư, có nghĩa là cứ thành lập một trăm doanh nghiệp thì sẽ có khoảnghai mươi lăm doanh nghiệp bị phá sản thậm chí có những doanh nghiệp bị phá sản ngay sau khi mớithành lập

Một trong những vấn đề cần thiết sau khi một doanh nghiệp phá sản đó là xử lý và phân chia tài sản.Chính vì vậy mà nhóm nghiên cứu đã chọn đề tài “Xử lý và phân chia tài sản của doanh nghiệp” đểnghiên cứu tìm hiểu rõ hơn vấn đề này

Trong quá trình thảo luận và biên soạn, còn một số mặt thiếu sót và hạn chế mong được sự góp ý củagiảng viên Đồng thời trong quá trình làm bài, nhóm nghiên cứu xin chân thành cảm ơn sự giúp đỡ và chỉdẫn tận tình của Thầy Nguyễn Minh Nhựt

Xin chân thành cảm ơn!

NỘI DUNG

I – KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP

1 Khái niệm về phá sản doanh nghiệp

 Khái niệm phá sản

Cũng giống như một thực thể sống “có sinh, có tử”, doanh nghiệp cũng có chu kỳ sống của nó Theocác nhà kinh tế, chu kỳ sống của doanh nghiệp trải qua bốn giai đoạn tiêu biểu là: khởi nghiệp, tăngtrưởng, bão hòa và suy thoái Nếu bước qua giai đoạn tăng trưởng, nhà quản trị không biết “nhìn xa trôngrộng” và dự liệu những tình huống xấu xảy ra để kịp thời đối phó thì doanh nghiệp sẽ bước vào thời kỳsuy thoái Tính chu kỳ này cũng cho thấy sự suy vong và phá sản có thể là một giai đoạn sẽ xảy ra với bất

cứ một doanh nghiệp nào

Về nguồn gốc, thuật ngữ “phá sản” được diễn đạt bằng từ “bankruptcy” hoặc “banqueroute” mà nhiềungười cho rằng từ này bắt nguồn từ chữ “Banca Rotta” trong tiếng La Mã cổ, trong đó banca có nghĩa làchiếc ghế dài, còn rotta có nghĩa là bị gãy Banca rotta có nghĩa là “băng ghế bị gãy” Cũng có ý kiến cho

rằng, từ “phá sản” bắt nguồn từ chữ ruin trong tiếng La tinh, có nghĩa là sự “khánh tận”.

Ở Việt Nam, có nhiều thuật ngữ được sử dụng như: phá sản, vỡ nợ, khánh tận… Từ điển tiếng Việtđịnh nghĩa từ “phá sản” là lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và thường là vỡ nợ do kinh doanh bịthua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hếttài sản mà vẫn không đủ để trả nợ Như vậy, trong cách hiểu thông thường, khái niệm phá sản là để chỉcho một sự việc đã rồi, sự việc “phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ trả nợ”

Từ điển Luật học định nghĩa phá sản là tình trạng một chủ thể (cá nhân, pháp nhân) mất khả năng thanh toán nợ đến hạn Theo quan điểm này, khái niệm phá sản chỉ mới xác định được một tình trạng có

thể xảy ra đối với các chủ thể bị lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán Nói cách khác, “phá sản”được hiểu tương đương với “mất khả năng thanh toán”

Trong Bộ luật Thương mại năm 1972 của Việt Nam Cộng hòa có hai khái niệm được sử dụng là khánhtận và phá sản Theo Điều 864 của Bộ luật này “Thương gia ngưng trả nợ có thể, đương nhiên hoặc theođơn xin của trái chủ, bị toà tuyên án khánh tận” Điều 1008 Bộ luật Thương mại năm 1972 quy định

“những thương gia ở trong tình trạng khánh tận hay thanh toán tư pháp sẽ bị truy tố về tội phá sản đơnthường hay phá sản gian trá tùy theo các trường hợp được dự liệu tại các điều kế tiếp” Như vậy “khánhtận là tình trạng một thương gia đã ngưng trả nợ” hay nói cách khác, khái niệm “khánh tận” trong Bộ luậtThương mại năm 1972 được hiểu tương đương như khái niệm “mất khả năng thanh toán” Trong khi đó,khái niệm “phá sản” được dùng “cho những trường hợp thương gia phạm vào những hình tội được luật dựliệu trong sự diễn tiến thủ tục khánh tận” và từ này (phá sản) là để chỉ cho một loại tội phạm

Trong tiếng Anh, khái niệm phá sản và mất khả năng thanh toán được diễn đạt dưới những thuật ngữbankruptcy, insolvency Hai thuật ngữ này có khi được sử dụng như là những từ đồng nghĩa Tuy vậy, cótác giả cho rằng, insolvency là khái niệm liên quan đến tình trạng tài chính, trong khi đó bankruptcy lại làkhái niệm thuần tuý pháp lý

Cụ thể, từ insolvency (được dịch sát nghĩa tương đương trong tiếng Việt là mất khả năng thanh toán)

là để chỉ một tình trạng tài chính của doanh nghiệp Tình trạng này có thể xác định theo phương thứcdựa trên cân đối tài sản – nợ cho thấy tài sản còn lại không đủ để thanh toán nợ (được gọi là “bal ance-sheet” insolvency) hoặc dựa vào việc doanh nghiệp không còn khả năng thanh toán nợ đã đến hạn khi chủ

nợ có yêu cầu (được gọi là “cash-flow” insolvency) Khi một doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán(insolvency) thì nó có thể được thực hiện các thủ tục phục hồi (reorganazation) hoặc bị thanh lý(liquidation, winding-up)

Từ bankruptcy thì được hiểu như là thủ tục pháp lý để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán.

Ở Hoa Kỳ, thuật ngữ bankruptcy được sử dụng cho cả thủ tục phá sản áp dụng cho cá nhân hoặcdoanh nghiệp Tuy vậy, trong pháp luật của Anh, bankruptcy là để chỉ cho thủ tục phá sản cá nhân cònđối với phá sản các công ty thì thuật ngữ được sử dụng là insolvency

Như vậy, từ các phân tích trên đây có thể thấy về mặt pháp lý, khái niệm “phá sản” có thể được hiểutheo hai khía cạnh sau đây:

Một là, phá sản là tình trạng một tổ chức kinh doanh bị mất khả năng thanh toán và bị cơ quan nhà nước (thông thường là tòa án) ra quyết định tuyên bố phá sản Hậu quả của quyết định này là sự chấm dứt

hoạt động của doanh nghiệp

Hai là, phá sản là thủ tục pháp lý liên quan đến một tổ chức kinh doanh để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của tổ chức đó Thủ tục pháp lý này được quy định bởi Luật phá sản và pháp luật có liên quan, được tiến hành từ khi có dấu hiệu tổ chức kinh doanh đó lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán (insolvency) và quá trình giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán được thực hiện có thể đưa đến những hệ quả khác nhau là phục hồi tổ chức kinh doanh (reorganization) hoặc thanh lý tài sản và

chấm dứt hoạt động của tổ chức kinh doanh (liquidation hoặc winding-up)

Trong pháp luật Việt Nam, cả Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 và Luật Phá sản năm 2004 đềukhông đưa ra định nghĩa về phá sản mà sử dụng khái niệm “tình trạng phá sản” Nếu áp dụng vào quanniệm của phần đông người dân, khái niệm lâm vào tình trạng phá sản dễ gây ra sự “hiểu nhầm” là doanhnghiệp “lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì” Tuy vậy, các luật phá sản của Việt Nam vừa nêu đều cócác quy định nhằm phục hồi doanh nghiệp chứ không chỉ có các quy định về tuyên bố phá sản và thanh lýdoanh nghiệp Do vậy, khái niệm tình trạng phá sản chưa phản ánh đầy đủ nội hàm như được quy địnhtrong các luật này

Khác với các văn bản luật phá sản trước đây của Việt Nam đều không đưa ra định nghĩa cho khái niệmphá sản, Luật Phá sản năm 2014, điều 4, khoản 2 đã đưa ra một định nghĩa pháp lý về phá sản, theo đó,

“Phá sản là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản” Khái niệm này đã tiếp cận phá sản dưới góc độ là một quyết định của tòa

án chứ không phải là quá trình ban hành ra quyết định đó (thủ tục phá sản)

 Mất khả năng thanh toán và phá sản

Về mặt pháp lý, một doanh nghiệp sau khi được đăng ký kinh doanh là có tư cách của một chủ thểkinh doanh để thực hiện các hoạt động kinh doanh trên thị trường Tư cách chủ thể kinh doanh chỉ có thểchấm dứt khi doanh nghiệp bị giải thể hoặc bị phá sản Nếu giải thể là một thủ tục hành chính do cơ quanhành chính thực hiện hoặc chấp thuận trong quá trình giám sát việc giải thể, thì thủ tục phá sản lại là một

thủ tục “đặc biệt” Tuy nhiên, thủ tục này với kết quả là ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sảnchỉ có nghĩa là xác nhận một tình trạng đã sẵn có từ trước Theo Lê Tài Triển, Luật thương mại Việt Namdẫn giải (quyển II), Kim Lai ấn quán, Sài Gòn, 1973, về bản chất pháp lý “Bản án khánh tận không tạo ramột tình trạng pháp lý mới nào hết, chỉ chính thức công nhận một tình trạng cũ mà thôi” Chính vì vậy,doanh nghiệp mất khả năng thanh toán là căn cứ để tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản Quyết địnhnày của tòa án gây hậu quả xấu về nhiều mặt cho nhiều đối tượng, nhất là cho con nợ, ảnh hưởng xấu đếndanh dự, uy tín của nhà kinh doanh trên thương trường, đồng thời hạn chế quyền quản lý tài sản và quyền

tự chủ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của họ Chính vì vậy, xác định “mất khả năng thanh toán” có

ý nghĩa quan trọng bởi nếu nhà lập pháp đưa căn cứ xác định không hợp lý sẽ gây hại không những chotừng thương nhân cụ thể, cho các chủ nợ mà còn cho cả nền kinh tế nói chung

Về cơ bản, cả trong học thuật lẫn trong pháp luật nhiều nước đều xác định tình trạng mất khả năngthanh toán là tình trạng con nợ không trả được các khoản nợ Theo định nghĩa tại Điều 2 Luật mất khả

năng thanh toán (phá sản) của Liên bang Nga năm 2002 thì: “Tình trạng phá sản là tình trạng con nợ không có khả năng thỏa mãn một cách đầy đủ các yêu cầu của chủ nợ đối với các nghĩa vụ trả tiền hoặc các món nợ phải trả khác” Luật phá sản của Nhật Bản ban hành ngày 25/4/1922 không đưa ra khái niệm

chung về tình trạng phá sản mà chỉ đưa ra cơ sở của việc phá sản nói chung và cơ sở của việc phá sảncông ty nói riêng Điều 126 Luật phá sản Nhật Bản quy định:

“1 Khi một người mắc nợ không thể trả được nợ thì tòa sẽ ra quyết định tuyên bố người đó phá sản theo đơn đề nghị.

2 Khi một người mắc nợ ngừng trả tiền thì người đó được coi là không thể trả được nợ.”

Như vậy, ở Nhật Bản, cơ sở để nhận định việc con nợ đã lâm vào tình trạng phá sản, có thể bị tòa ántuyên bố phá sản là việc con nợ đã không thanh toán được các món nợ đến hạn của mình”

Tuy nhiên, thế nào là “không có khả năng thanh toán được các khoản nợ” là nội dung không chỉ gâytranh luận trong giới học thuật mà còn được ghi nhận có ít nhiều sự khác biệt trong pháp luật ở các nướckhác nhau Thậm chí, trong cùng một nước, nội dung này ở mỗi thời kỳ khác nhau cũng có cách hiểu

khác nhau Về lý thuyết có thể sử dụng một, hoặc phối hợp một số tiêu chí khác nhau để xác định tình

trạng phá sản Các tiêu chí thông thường có thể được sử dụng là:

- Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí định lượng: theo tiêu chí này, một doanh nghiệp bị coi là

mất khả năng thanh toán khi không thanh toán được một món nợ đến hạn có giá trị tối thiểu được luật phásản ấn định Ví dụ Luật phá sản Singapore năm 1999 quy định con nợ sẽ bị áp dụng thủ tục phá sản khi

không trả được số nợ đến hạn ít nhất là 5.000 đô la Singapore (Theo Luật sửa đổi năm 2005 là 10.000 đôla) Theo Luật mất khả năng thanh toán của Liên bang Nga năm 2002 thì số tiền đó đối với pháp nhân làkhông dưới 100.000 rúp và đối với cá nhân là không dưới 10.000 rúp Có thể nói việc sử dụng tiêu chíđịnh lượng để xác định tình trạng “mất khả năng thanh toán” có tác dụng giảm các đối tượng cần áp dụngcác quy định của luật phá sản Bởi vì nếu các khoản nợ của doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán làquá nhỏ thì không cần thiết phải tiến hành thủ tục phá sản phức tạp, mất nhiều thời gian và tốn kém Cơquan giải quyết phá sản chỉ mở thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp có khoản nợ đạt ngưỡng áp dụngluật phá sản Tuy nhiên, nếu chỉ quan tâm tới yếu tố định lượng sẽ bộc lộ hạn chế khi không đánh giáđược chính xác tình trạng tài chính của doanh nghiệp mắc nợ vì doanh nghiệp có thể mất khả năng thanhtoán nhất thời do những nguyên nhân khác nhau Việc bị mở thủ tục phá sản có thể tạo ra sức ép doanhnghiệp buộc phải bán tài sản của mình với mức giá quá thấp hoặc buộc phải tham gia vào những thỏahiệp có tính chất bất bình đẳng trước sức ép của chủ nợ Chính vì vậy, nếu chỉ đơn thuần dựa vào tiêu chínày thì việc xác định mức nợ đến bao nhiêu mới bị mở thủ tục phá sản thật sự khó đạt được sự thuyếtphục Điều này cũng xảy ra tại Việt Nam trong quá trình dự thảo và góp ý cho Luật Phá sản (sửa đổi) thaythế cho Luật Phá sản năm 2004 (Sửa đổi Luật Phá sản: Nợ 200 triệu là… phá sản).

- Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí kế toán: Theo tiêu chí này thì việc xác định một doanh

nghiệp lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện thông qua sổ sách kế toán của doanh nghiệp mắc nợ.Doanh nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá sản nếu như số liệu kế toán của doanh nghiệp cho thấy tổnggiá trị tài sản nợ lớn hơn tổng giá trị tài sản có So với tiêu chí định lượng thì tiêu chí kế toán dường nhưđánh giá chính xác hơn tình trạng tài chính thực tế của doanh nghiệp, đồng thời dựa vào tiêu chí này cóthể thu hẹp hơn phạm vi những đối tượng có thể bị áp dụng luật phá sản Tuy nhiên, nếu chỉ dựa vào tiêuchí kế toán cũng bộc lộ hạn chế là việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp chỉ đặt ra khi tổng giá trị tài sảncòn lại của doanh nghiệp nhỏ hơn khoản nợ Điều này cũng đòi hỏi trước khi mở thủ tục phá sản, tòa ánphải có kết quả kiểm toán và thực hiện phép thử về khả năng thanh toán Trên thực tế, có những doanhnghiệp do sự mất cân đối nghiêm trọng giữa tài sản cố định và tài sản lưu động làm cho xét về mặt kếtoán thì tài sản còn lại đủ, thậm chí thừa để trả nợ, nhưng xét về mặt thực tế họ lại khó có thể thanh toán

nợ do những tài sản cố định của họ thiếu tính thanh khoản, không thể dễ dàng chuyển đổi thành tiền mặt.Nếu không có giải pháp cứu chữa kịp thời thì khả năng doanh nghiệp bị phá sản có thể xảy ra Đây là hạnchế lớn nếu chỉ áp dụng theo tiêu chí này

- Xác định tình trạng phá sản theo tiêu chí “dòng tiền”: Tiêu chí này quan tâm đến tính tức thời củaviệc trả nợ, quan tâm đến dòng tiền (cash flow) của doanh nghiệp khi đánh giá khả năng thanh toán Vớicách xác định dựa trên tính tức thời của việc trả nợ, tiêu chí này không quan tâm đến tài sản hiện có củadoanh nghiệp có đủ để trả nợ hay không Việc quy định về tình trạng phá sản như vậy dựa trên triết lý có

nợ thì phải thanh toán Việc doanh nghiệp bị ngưng trả nợ có thể bị suy đoán là bị lâm vào tình trạng phásản Căn cứ vào tiêu chí này thì luật phá sản có thể áp dụng cho cả đối với các doanh nghiệp có thể cònnhiều tài sản có nhưng không thể trả nợ do chưa thể “hiện kim” số tài sản của mình

So với hai tiêu chí định lượng và kế toán đã nêu ở trên, tiêu chí “định tính” cho phép một thủ tục phásản có thể được mở ra sớm hơn Điều này phù hợp với quan niệm hiện đại của luật phá sản là ngày càng

có xu hướng tạo điều kiện cho doanh nghiệp được phục hồi thay vì tuyên bố phá sản Vì vậy, muốn tạođiều kiện phục hồi doanh nghiệp bị khó khăn thì cần “định bệnh” từ sớm Đây cũng là giải pháp tốt hơncho việc bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ, bản thân doanh nghiệp mắc nợ, người lao động và cả xã hội,tránh nguy cơ phải tuyên bố phá sản doanh nghiệp, từ đó tránh đi những hậu quả không mong muốn trong

vụ phá sản như thất nghiệp, phá sản dây chuyền…

Ở Việt Nam, việc xác định tình trạng “mất khả năng thanh toán” đã được pháp luật quy định khá khácbiệt nhau trong các văn bản pháp luật về phá sản Ở những giai đoạn khác nhau, pháp luật Việt Nam cókhi chỉ sử dụng một tiêu chí để xác định tình trạng phá sản hoặc có khi lại phối hợp nhiều tiêu chí

Đối với quan điểm chỉ sử dụng một tiêu chí thì tiêu chí dòng tiền được sử dụng thường xuyên hơn.Điều này thấy xuất hiện trong quy định của Luật Phá sản năm 2004 Điều 3 của Luật xác định “Doanhnghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thìcoi là lâm vào tình trạng phá sản” Như vậy, Luật Phá sản năm 2004 đã không quan tâm đến giá trị khoản

nợ là bao nhiêu, việc ngừng trả nợ là bao lâu và liệu giá trị tài sản còn lại có đủ để thanh toán nợ haykhông để xác định tình trạng mất khả năng thanh toán Quy định này của Luật Phá sản năm 2004 về cơbản là tương đồng với quy định tại Bộ luật Thương mại năm 1972, theo đó: “Thương gia ngưng trả nợ cóthể đương nhiên hoặc theo đơn xin của trái chủ, bị tòa án tuyên án khánh tận” (Điều 864)

Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 của Việt Nam cũng đã khẳng định bản chất của phá sản là tìnhtrạng con nợ không trả được nợ đến hạn khi ghi nhận tại Điều 2 rằng: “Doanh nghiệp lâm vào tình trạngphá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng cácbiện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn” Tuy nhiên, Nghị định số 189/

CP ngày 23/12/1994 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 lại bổ sungthêm tiêu chí có tính chất “định lượng” để xác định tình trạng phá sản Điều 3 Nghị định số 189/CP đưa

ra 3 điều kiện để xác định tình trạng phá sản là:

- Kinh doanh bị thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn,không trả đủ lương cho người lao động theo thoả ước lao động và hợp đồng lao động trong ba tháng liêntiếp

- Doanh nghiệp phải áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết để khắc phục tình trạng mất khảnăng thanh toán nợ đến hạn

- Sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn gặp khó khăn, không khắc phục đượctình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn.

Thực tế thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 cho thấy việc quy định tiêu chí xác định doanhnghiệp lâm vào tình trạng phá sản như nêu trên là quá muộn vì khi đã thua lỗ không thanh toán được nợđến hạn sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết, thì lúc đó doanh nghiệp hầu như không còntài sản gì, thậm chí còn không đủ để trang trải chi phí phá sản nên Luật Phá sản đã được sửa đổi theohướng có thể mở thủ tục phá sản sớm hơn bằng cách sử dụng yếu tố “dòng tiền”, quan tâm đến tính tứcthời của việc trả nợ như vừa phân tích ở trên

Việc sử dụng phối hợp nhiều tiêu chí để xác định tình trạng mất khả năng thanh toán không chỉ có ởLuật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 mà còn thấy quy định tại Luật Phá sản năm 2014 Theo quy định

của Luật này, “Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không

thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán” Tuynhiên, việc định lượng ở đây chỉ dừng lại thời gian trễ hạn thanh toán mà không quan tâm đến giá trị củacác khoản nợ Điều này cho thấy Luật Phá sản năm 2004 và Luật Phá sản năm 2014 của Việt Nam đều đãquan tâm đến bản chất của tình trạng mất khả năng thanh toán

Như vậy, bản chất của “tình trạng mất khả năng thanh toán” là việc con nợ không có khả năng thanhtoán các khoản nợ đến hạn của mình Về cơ bản, khi con nợ ngừng trả nợ thì coi như là đã lâm vào tìnhtrạng mất khả năng thanh toán và lúc đó, các chủ nợ đã có cơ sở pháp lý để làm đơn yêu cầu tòa án thụ lý

và giải quyết vụ việc phá sản Tuy nhiên, tùy quan điểm của mỗi quốc gia và ở mỗi thời kỳ khác nhau,đặc biệt là tùy thuộc vào mục tiêu của luật phá sản là bảo vệ chủ nợ hay con nợ, có đặt mục tiêu phục hồidoanh nghiệp hay không mà luật pháp các nước, trong những giai đoạn khác nhau có thể đưa ra tiêu chí

cụ thể để xác định tình trạng phá sản là khác nhau

Theo chúng tôi, để hiểu được khái niệm phá sản cần hiểu được bản chất của quá trình, “mất khả năngthanh toán” là chỉ một tình trạng xảy ra đối với doanh nghiệp Khi doanh nghiệp rơi vào tình trạng này thìthủ tục phá sản có thể sẽ được tiến hành Thủ tục phá sản là một thủ tục về pháp lý nhằm giải quyết tìnhtrạng mất khả năng thanh toán Nếu kết quả giải quyết không thể đưa doanh nghiệp thoát khỏi tình trạngmất khả năng thanh toán thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền (tòa án) sẽ ra quyết định tuyên bố phá sảndoanh nghiệp

Tuy nhiên, quy định về căn cứ xác định tình trạng mất khả năng thanh toán trong Luật Phá sản năm

2014 còn cứng nhắc Bởi lẽ, để xác định tình trạng mất khả năng thanh toán, doanh nghiệp phải thỏa mãnđầy đủ các dấu hiệu mà pháp luật nêu bao gồm: (1) doanh nghiệp không thực hiện nghĩa vụ thanh toán,(2) trong thời hạn ba tháng Luật nhiều nước thường đưa ra nhiều trường hợp khác nhau để xác định tìnhtrạng mất khả năng thanh toán Ví dụ, Điều 2 Luật Phá sản Trung Quốc năm 2007 quy định: Trong trườnghợp doanh nghiệp là pháp nhân không thể trả hết các khoản nợ và tài sản củadoanh nghiệp đó không đủ

để trả hết các khoản nợ, hoặc rõ ràng doanh nghiệp không có khả năng trả nợ, các khoản nợ sẽ được thanh

lý theo quy định của Luật này

Trường hợp doanh nghiệp thuộc trong các trường hợp quy định tại các khoản trên hoặc doanh nghiệp

rõ ràng đã đánh mất khả năng trả nợ, có thể trải qua tổ chức lại theo quy định của Luật này”

Như vậy, Luật Phá sản Trung Quốc xác định tình trạng phá sản khi thuộc vào các trường hợp sau đây:

- Doanh nghiệp không trả hết nợ và tài sản sản còn lại không đủ để trả nợ

- Doanh nghiệp không trả hết nợ và doanh nghiệp rõ ràng không trả được nợ

Luật mất khả năng thanh toán năm 1986 của Vương quốc Anh cũng có quy định tương tự Theo Điều

123 Luật mất khả năng thanh toán 1986 quy định “(1) một công ty không có khả năng thanh toán nợ khi:

(a) nợ của chủ nợ số tiền vượt quá 750 bảng, đến hạn thanh toán và chủ nợ đã gửi văn bản đòi nợ đếncông ty yêu cầu công ty thanh toán số nợ đến hạn, nhưng công ty không thanh toán được hoặc không thỏathuận được với chủ nợ trong thời hạn 3 tuần, hoặc

(b) đối với Anh và xứ Wale, nếu không trả nợ một phần hoặc toàn bộ cho chủ nợ theo phán quyết,quyết định hoặc chỉ thị của bất kỳ tòa án nào, hoặc

(c) đối với Scotland, nếu thời hạn để thanh toán nợ theo quyết định buộc trả nợ của tòa án hoặc buộcthanh toán trái phiếu hoặc chứng nhận không trả nợ đã hết mà con nợ không thực hiện việc thanh toán(d) đối với Bắc Ai len, bằng chứng xác nhận không tuân thủ phán quyết buộc công ty phải trả nợ, hoặc

(e) nếu chứng minh cho tòa án thấy rằng công ty không có khả năng thanh toán khi các khoản nợ đếnhạn

(2) một công ty cũng được xem như không có khả năng thanh toán nợ nếu chứng minh được với tòa ánrằng giá trị tài sản của công ty ít hơn tổng số nợ của công ty có tính đến các khoản nợ chưa đến hạn”

Như vậy, Luật của Anh xác định một doanh nghiệp mất khả năng thanh toán theo một trong hai trườnghợp:

- Không thanh toán được nợ đến hạn như quy định tại khoản 1 Điều 123

- Giá trị tài sản nhỏ hơn khoản nợ

Trong khi đó, Luật Phá sản năm 2014 của Việt Nam mới chỉ quan tâm đến “không có khả năng thanhtoán được nợ” mà chưa quy định việc mất khả năng thanh toán do mất cân đối về tài chính (giá trị tài sảnnhỏ hơn khoản nợ)

Thực tế cho thấy, nhiều doanh nghiệp đã rơi vào tình trạng “không có khả năng thanh toán nợ” do mấtcân đối về tài chính

2 Thủ tục phá sản doanh nghiệp

 Khái niệm thủ tục phá sản

Trong tiếng Việt, thủ tục là những việc cụ thể phải làm theo một trật tự quy định, để tiến hành một

công việc có tính chất chính thức Theo Nguyễn Văn Thâm và Võ Kim Sơn (Nguyễn Văn Thâm, Võ Kim

Sơn, Thủ tục hành chính, lý luận và thực tiễn, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2002, tr 11), thủ tục có

nghĩa là phương thức hay cách thức giải quyết công việc theo một trình tự nhất định Như vậy, thủ tụcphá sản được hiểu là trình tự từng bước tiến hành giải quyết việc phá sản theo quy định của pháp luật

Thừa nhận hoạt động của Nhà nước diễn ra theo ba hoạt động chính là lập pháp, hành pháp và tư phápthì tương ứng với nó là ba loại thủ tục cho các hoạt động của Nhà nước là thủ tục lập pháp, thủ tục hànhchính và thủ tục tư pháp Thủ tục lập pháp là thủ tục xây dựng Hiến pháp, luật và các văn bản quy phạmpháp luật khác Thủ tục hành chính là thủ tục giải quyết các công việc mang tính chất chấp hành và điềuhành, còn thủ tục tư pháp là thủ tục xét xử các vụ án hình sự, dân sự, hành chính do tòa án tiến hành

Đối với vấn đề phá sản, trong bối cảnh cạnh tranh thì hiện tượng phá sản là một hiện tượng có tínhkhách quan, mang tính quy luật “có cạnh tranh thì sẽ có phá sản” Một khi xảy ra tình trạng phá sản, Nhànước phải tham gia giải quyết việc phá sản Việc Nhà nước giao cho cơ quan nào trong bộ máy nhà nước

để thực hiện nhiệm vụ giải quyết việc phá sản chỉ là sự phân công trong bộ máy nhà nước

Tại đa số các nước có luật phá sản, thủ tục phá sản đối với các doanh nghiệp được tiến hành bởi tòa

án Chính vì thế, trong các tài liệu khoa học pháp lý hiện nay của Việt Nam phổ biến quan niệm rằng, thủtục phá sản là thủ tục tư pháp bởi vì nó được tiến hành bởi tòa án Theo giáo trình Luật Kinh tế của

Trường Đại học Luật Hà Nội xuất bản năm 2000 thì thủ tục phá sản là “một thủ tục thuần túy tư pháp, do

tòa án có thẩm quyền tiến hành theo những quy định chặt chẽ của pháp luật phá sản”

Quan niệm thủ tục phá sản là thủ tục thuần túy tư pháp là không hoàn toàn chính xác, bởi lẽ thủ tục tưpháp chính là thủ tục thực hiện quyền tư pháp, một trong ba nhánh quyền lực Quyền tư pháp là quyền xét

xử và vì vậy, thủ tục tư pháp thuần túy là thủ tục xét xử các vụ án hình sự, dân sự và hành chính Có lẽ vì

lý do này mà trong giáo trình Luật Thương mại cũng của chính Trường Đại học Luật Hà Nội xuất bản sáu

năm sau chỉ giữ lại quan điểm là thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp mà không còn cụm từ thuần túy nữa và

hướng lý giải cho quan điểm thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp của các tác giả giáo trình này “là hoạtđộng do cơ quan nhà nước duy nhất là tòa án có thẩm quyền tiến hành theo những quy định chặt chẽ của

pháp luật phá sản” Cũng theo cách lý giải tương tự, sách Luật Kinh tế Việt Nam do Lê Minh Toàn chủ

biên cũng cho rằng “thủ tục phá sản một doanh nghiệp do cơ quan có thẩm quyền duy nhất là tòa án và vìvậy về cơ bản thủ tục phá sản là một thủ tục được diễn ra theo một trình tự tư pháp” Tác giả này nhấn

mạnh rằng “đáng lưu ý là thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp đặc biệt vì phá sản doanh nghiệp về bản chất

không phải là một vụ án và do đó nó không được thụ lý để xét xử như một vụ án thông thường”

Như vậy, có thể nhận thấy lý do mà đại đa số các tài liệu, giáo trình viết về thủ tục phá sản tại ViệtNam cho rằng thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp chỉ bởi vì đây là thủ tục được tiến hành bởi tòa án Songcũng đã có ít nhiều sự nhận xét rằng đây là một thủ tục tư pháp đặc biệt vì nó không phải là một vụ án vàkhông tiến hành thủ tục giống như giải quyết một vụ án

Tuy nhiên, trong trường hợp phá sản một số tổ chức đặc biệt, trong đó có tổ chức tín dụng, thì tại một

số nước, tòa án không được giao để giải quyết vụ việc phá sản Vậy liệu rằng thủ tục phá sản có còn làthủ tục tư pháp hay không? Chúng tôi cho rằng, không thể xem thủ tục phá sản là thủ tục tư pháp nếu cơquan tiến hành thủ tục này không phải là tòa án Điển hình cho quốc gia không thực hiện việc phá sảnngân hàng thương mại theo thủ tục tư pháp là Hoa Kỳ và Canada Tại các quốc gia này, thủ tục phá sảnngân hàng thương mại được tiến hành bởi cơ quan bảo hiểm tiền gửi và là thủ tục hành chính

Một quốc gia điển hình cho việc hành chính hóa thủ tục phá sản ngân hàng thương mại là Anh Cho

đến trước năm 2009, việc giải quyết phá sản các ngân hàng ở Anh đều chỉ tuân thủ theo Luật Phá sản năm

1986 vì người Anh quan niệm rằng phá sản là thủ tục tư pháp nhằm xét xử hành vi của người bị phá sản.Tuy vậy, sau cuộc khủng hoảng tài chính ở Hoa Kỳ và châu Âu năm 2008, nước Anh đã bổ sung chế độgiải quyết đặc biệt đối với các ngân hàng mất khả năng thanh toán Chế độ này được thực hiện với vai tròquan trọng của cơ quan quản lý ngành ngân hàng và thực hiện theo thủ tục hành chính Chỉ khi thủ tục ápdụng chế độ đặc biệt (SRR) không thành công thì mới chuyển sang thủ tục thanh lý tại tòa án

Như vậy, có thể khẳng định, thủ tục phá sản không nhất thiết buộc phải giao cho tòa án phụ trách, bởivậy, ngoài nguyên tắc chung phá sản là một thủ tục tư pháp, trong nhiều trường hợp đặc biệt, ví dụ đốivới ngân hàng thương mại, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm… việc giải quyết phá sản có thể baogồm nhiều thủ tục hành chính Việc lựa chọn giải quyết phá sản theo thủ tục nào tùy thuộc vào điều kiện

và truyền thống của mỗi quốc gia

 Bản chất của thủ tục phá sản

 Thủ tục phá sản là một thủ tục đòi nợ tập thể

Trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh, các doanh nghiệp tiến hành các hoạt động trao đổi,mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ đã xuất hiện các hình thức mua chậm, trả dần hoặc vay mượn vớinhững cam kết sẽ hoàn trả theo thời gian Các khoản vay mượn này có thể được đảm bảo hoặc khôngđược bảo đảm bằng tài sản của doanh nghiệp mắc nợ Những rủi ro trong kinh doanh có thể đưa đếndoanh nghiệp không thanh toán được các khoản nợ Trong tình huống này, đối với các khoản nợ có bảođảm thì chủ nợ có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Trường hợp khoản nợ không có bảođảm, chủ nợ có thể yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền (tòa án, cơ quan thi hành án) ban hành cácquyết định cưỡng chế bán tài sản của doanh nghiệp để thu hồi nợ Đây chính là cách đòi nợ thông thường

và được tiến hành một cách trực tiếp giữa chủ nợ và doanh nghiệp mắc nợ Tuy nhiên, nếu doanh nghiệpmắc nợ có nhiều chủ nợ và tài sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ không đủ thanh toán cho tất cả cácchủ nợ này thì việc đòi nợ một cách trực tiếp theo cách thức vừa nêu trở nên kém hiệu quả Sự kém hiệu

quả này thể hiện ở hai khía cạnh Thứ nhất, việc tranh đua đòi nợ giữa các chủ nợ có thể dẫn đến phá hủy tài sản của doanh nghiệp, làm giảm sút giá trị tài sản của doanh nghiệp mắc nợ và từ đó ảnh hưởng xấu đến khả năng thu hồi nợ của các chủ nợ Thứ hai, nếu không có thủ tục phá sản thì các chủ nợ chỉ có thể

đòi nợ theo cách riêng lẻ giữa các chủ nợ với con nợ Việc đòi nợ riêng lẻ (có thể tự mình đòi nợ trực tiếphoặc đòi nợ thông qua các vụ việc kiện tại tòa án) làm phát sinh chi phí đòi nợ cao (ví dụ các loại chi phínhư theo dõi việc đòi nợ của các chủ nợ khác với con nợ, chi phí cho việc giám sát thận trọng về tình

trạng tài chính của người đi vay và khả năng thanh toán, chi phí cạnh tranh với các chủ nợ khác để cốgắng có được các thông tin cần thiết phục vụ cho việc đòi nợ thành công…) Các chi phí này có thể đượcgiảm thiểu bởi việc có luật về phá sản như là một sự thỏa thuận thống nhất từ trước về việc đòi nợ tập thể.Như vậy, dưới áp lực của việc hiệu quả kinh tế, luật phá sản hình thành như là một phương thức để cácchủ nợ có thể đòi nợ theo một trật tự với chi phí xã hội thấp nhất, hiệu quả nhất Với mục tiêu tối đa hóagiá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp mắc nợ và thanh toán tài sản công bằng giữa các chủ nợ, luật phásản được hình thành nhằm mục đích giúp cho các chủ nợ đòi nợ từ doanh nghiệp mắc nợ, thông qua vaitrò của một thiết chế nhà nước có thẩm quyền (có thể là tòa án hoặc một cơ quan nhà nước đặc biệt) đểđòi nợ tập thể Chính vì vậy, thủ tục phá sản có bản chất là một thủ tục đòi nợ đặc biệt.

 Thủ tục phá sản là một thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán

Ban đầu, luật phá sản đặt mục tiêu đáp ứng nhu cầu đòi nợ của các chủ nợ với chi phí thấp nhất Vìvậy thủ tục phá sản theo luật phá sản được xem như là một thủ tục đòi nợ đặc biệt Tương ứng với nó, xét

ở khía cạnh các chủ nợ thì đây cũng là cách thanh toán nợ đặc biệt Tuy nhiên, trong quá tìm kiếm giảipháp tối đa hóa giá trị tài sản phá sản và tối ưu hóa khả năng thu hồi nợ cho các chủ nợ, các cuộc đàmphán giữa chủ nợ và các con nợ đã diễn ra Trong quá trình đó, vấn đề tối đa hóa giá trị kinh tế của các tàisản phá sản đã được đặt ra như là một trong những mục tiêu chính Tuy vậy, việc định giá các tài sản phásản trong bối cảnh của vụ việc phá sản đang diễn ra có thể thấp hơn so với giá trị thực do các tâm lý engại việc thu mua tài sản phá sản (ví dụ: xem việc mua tài sản phá sản là xui xẻo) Việc thanh lý hàng loạtcác tài sản phá sản cùng lúc dẫn đến giá bán thấp hơn so với giá mà những người mua thông thường cónhu cầu mua đưa ra Điều này có thể là do “không có hoặc có rất ít người mua tiềm năng bên ngoài vớithông tin kịp thời và chính xác về tình trạng thực sự của vấn đề và triển vọng tương lai của doanh nghiệphoặc khi quá trình tìm kiếm và phát triển người mua bên ngoài, bản thân nó sẽ rất tốn kém” Trong nhữngtrường hợp như vậy, tổ chức lại doanh nghiệp thay vì thanh lý doanh nghiệp mất khả năng thanh toán làcần thiết để giúp các chủ nợ thu được giá trị cao nhất từ các tài sản phá sản Đối với các chủ nợ, mở thủtục phá sản vẫn giữ nguyên giá trị là một thủ tục đòi nợ đặc biệt Chỉ có điều để đòi được nợ, người takhông nhất thiết phải thanh lý tài sản của doanh nghiệp mắc nợ, mà trong rất nhiều trường hợp, việc táiphục hồi doanh nghiệp mắc nợ mà thành công sẽ đạt được hiệu quả đòi nợ tối ưu hơn cho các chủ nợ

Chính vì thế, luật phá sản, đứng ở góc độ của doanh nghiệp mắc nợ đã phát triển theo hướng là luật về giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán cho doanh nghiệp mắc nợ.