Rủi ro pháp lý trong đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng thương mại

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƢ PHÁP TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI VŨ THỊ HÒA NHƢ RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO VÀ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: TS NGUYỄN THỊ DUNG HÀ NỘI - 2013 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan luận văn tốt nghiệp cơng trình nghiên cứu riêng tơi Mọi thơng tin đƣợc trích dẫn luận văn đƣợc ghi rõ nguồn gốc Tôi xin chịu trách nhiệm với lời cam đoan Tác giả luận văn Vũ Thị Hòa Nhƣ LỜI CẢM ƠN Lời em xin chân thành cảm ơn hƣớng dẫn tận tình giảng viên TS Nguyễn Thị Dung giúp đỡ em hoàn thành luận văn tốt nghiệp Em xin cảm ơn gia đình bạn bè, đồng nghiệp động viên, giúp đỡ em hai năm học, nhƣ thời gian vừa qua để em hồn thành tốt luận văn tốt nghiệp Em xin chân thành cảm ơn! MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU CHƢƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI VÀ RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI 1.1 Khái quát chung hợp đồng thƣơng mại 1.1.1 1.1.2 Khái niệm hợp đồng thƣơng mại: Đặc điểm hợp đồng thƣơng mại 1.2 Khái quát đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại 10 1.2.1 Khái niệm, đặc điểm giai đoạn đàm phán hợp đồng thƣơng mại 10 1.2.2 Khái niệm soạn thảo hợp đồng thƣơng mại cấu trúc văn hợp đồng thƣơng mại 18 1.2.3 Khái niệm nội dung ký kết hợp đồng thƣơng mại 24 1.3 Khái niệm, loại rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại 26 1.3.1 Khái niệm rủi ro pháp lý: 26 1.3.2 Các loại rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại 29 CHƢƠNG 2: KIỂM SOÁT RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO VÀ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI 34 2.1 Những rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại 34 2.1.1 Rủi ro pháp lý việc đàm phán hợp đồng thƣơng mại 34 2.1.2 Rủi ro pháp lý việc soạn thảo hợp đồng thƣơng mại 40 2.1.3 Rủi ro pháp lý ký kết hợp đồng thƣơng mại 48 2.2 Phòng tránh rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại 61 2.2.1 Giải pháp phòng tránh rủi ro từ phía chủ thể hợp đồng 62 2.2.2 Giải pháp từ phía Nhà Nƣớc, tổ chức xã hội hỗ trợ chủ thể giao kết hợp đồng 67 KẾT LUẬN: 75 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 77 LỜI MỞ ĐẦU Tính cấp thiết đề tài: Hợp đồng công cụ pháp lý quan trọng mà thông qua chủ thể kinh doanh thực hoạt động thƣơng mại Trong suốt trình hoạt động, chủ thể kinh doanh tham gia vào nhiều quan hệ hợp đồng từ hợp đồng có hình thức đơn giản nhƣ lời nói đến hợp đồng phức tạp có u cầu mặt hình thức nhƣ hợp đồng văn Tại thời điểm nay, kinh tế phát triển, cạnh tranh doanh nghiệp gay gắt hình thức hợp đồng lời nói đƣợc thay hợp đồng có hình thức văn hình thức hợp đồng văn chứng pháp lý vững không quan hệ chủ thể hợp đồng mà quan hệ chủ thể hợp đồng với quan giải tranh chấp Việc xác lập nên hợp đồng thƣơng mại văn công việc đơn giản, kết hợp ba giai đoạn đàm phán hợp đồng thƣơng mại, soạn thảo hợp đồng thƣơng mại ký kết hợp đồng thƣơng mại Chỉ thông qua đàm phán, soạn thảo ký kết doanh nghiệp có điều kiện để thƣơng lƣợng trao đổi với đối tác để thuyết phục đối tác giao kết hợp đồng, xây dựng nội dung hợp đồng, ràng buộc bên thực hợp đồng Có thể nói, đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại hoạt động thiếu doanh nghiệp muốn xác lập quan hệ hợp đồng thƣơng mại Tuy nhiên, việc thực hoạt động đàm phán, soạn thảo hay ký kết hợp đồng cơng việc dễ dàng Qua tìm hiểu thực tiễn hoạt động giao kết doanh nghiệp, có nhiều rủi ro pháp lý phát sinh từ hoạt động đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại, ví dụ nhƣ trƣờng hợp hợp đồng ký kết với đối tác không tồn tại, đối tác không thực đƣợc nghĩa vụ mình, bên tranh chấp nội dung hợp đồng hay nghiêm trọng hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu Những rủi ro xảy kéo theo hậu thiệt hại không nhỏ tài sản đẩy bên vào tình khó khăn tài chính, nhiều doanh nghiệp gặp rủi ro ký kết hợp đồng dẫn đến vào tình trạng khả toán, đứng trƣớc ngƣỡng cửa phá sản; bên cạnh doanh nghiệp tốn nhiều thời gian, cơng sức, tiền để xử lý rủi ro pháp lý Nhƣ vậy, nhũng rủi ro pháp lý phát sinh đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng thƣơng mại nguyên nhân làm cản trở việc doanh nghiệp thực hoạt động thƣơng mại, mơ hình chung ảnh hƣởng đến phát triển lớn mạnh doanh nghiệp Vấn đề đặt làm để kiểm sốt phòng tránh rủi ro pháp lý nhằm nâng cao lợi ích kinh tế đạt đƣợc từ giao kết hợp đồng thƣơng mại nói riêng hiệu thực hoạt động thƣơng mại doanh nghiệp nói chung Muốn vậy, cần phải phân tích nghiên cứu để nhận dạng đƣợc rủi ro pháp lý có khả phát sinh từ hoạt động đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại để từ có biện pháp phòng tránh rủi ro Xuất phát từ yêu cầu thực tiễn hoạt động giao kết hợp đồng thƣơng mại doanh nghiệp, tác giả lựa chọn nghiên cứu đề tài: “Rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thương mại” với mong muốn bƣớc đầu trình bày loại rủi ro pháp lý từ đƣa biện pháp để kiểm soát rủi ro pháp lý hoạt động đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại Tình hình nghiên cứu đề tài: Vấn đề rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng thƣơng mại vấn đề mẻ Hiện nay, có số cơng trình khoa học nghiên cứu vấn đề đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại: sách chuyên khảo TS Nguyễn Thị Dung chủ biên, Kiến thức pháp lý kỹ đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng lĩnh vực thương mại, NXB Chính trị- Hành năm 2012 cơng trình nghiên cứu cách toàn diện sâu sắc pháp đề pháp lý ba hoạt động đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại Một số cơng trình khoa học khác nghiên cứu hoạt động định nhƣ sách tham khảo tác giả Phạm Thanh Phấn, Nguyễn Huy An- “Kỹ thuật soạn thảo hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại”, NXB Thống kê năm 1998; tạp chí tác giả Đỗ Đăng Khoa “Kĩ soạn thảo hợp đồng thương mại” đăng Tạp chí Luật học Trƣờng đại học Luật Hà Nội số 11/2008 Trong cơng trình khoa học nói trên, có sách chun khảo “Kiến thức pháp lý kỹ đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng lĩnh vực thương mại” TS Nguyễn Thị Dung có nghiên cứu số rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng số loại hợp đồng thƣơng mại đặc trƣng Nhƣ vậy, chƣa có đề tài thực sâu vào việc nghiên cứu rủi ro pháp lý phát sinh đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại nói chung Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài: Mục đích nghiên cứu đề tài nhận diện cách đầy đủ toàn diện rủi ro pháp lý phát sinh đàm phán, soạn thảo ký hết hợp đồng thƣơng mại từ có biện pháp kiểm sốt phòng tránh rủi ro pháp lý Để thực mục đích này, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài đƣợc đặt là: - Tìm hiểu khái quát hợp đồng thƣơng mại; - Nghiên cứu tổng quát hoạt động đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại; - Nhận diện làm rõ chất rủi ro pháp lý phát sinh hoạt động đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại; - Đề xuất giải pháp để kiểm sốt phòng tránh rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại 4 Phạm vi nghiên cứu đề tài Luận văn nghiên cứu rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng thƣơng mại phạm vi pháp luật thƣơng mại Việt Nam hành dựa cách xác định hợp đồng thƣơng mại đƣợc hiểu thỏa thuận thƣơng nhân với thƣơng nhân thƣơng nhân với chủ thể có liên quan đến hoạt động thƣơng mại nhằm xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thƣơng mại Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài: Để thực mục đích nghiên cứu đề tài, luận văn dựa tảng lý luận nguyên tắc phƣơng pháp chủ nghĩa Mác- Lênin, tƣ tƣởng Hồ Chí Minh, quan điểm Đảng Nhà nƣớc ta phát triển kinh tế Ngoài tác giả sử dụng phƣơng pháp nghiên cứ: vật biện chứng, phƣơng pháp thống kê; phƣơng pháp tổng hợp khái quát hoá; tra cứu sách, tài liệu tham khảo thƣ viện, mạng internet Cơ cấu đề tài Đề tài có cấu gồm : lời nói đầu, phần nội dung, phần kết luận tài liệu tham khảo Phần nội dung đề tài đƣợc kết cấu gồm hai chƣơng: Chƣơng 1: Khái quát chung đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng thƣơng mại rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng thƣơng mại Chƣơng 2: Kiểm soát rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại CHƢƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI VÀ RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI 1.1 Khái quát chung hợp đồng thƣơng mại 1.1.1 Khái niệm hợp đồng thƣơng mại: Thuật ngữ “hợp đồng thƣơng mại” thuật ngữ mẻ hệ thống pháp luật Việt nam Trƣớc ngày 1/1/12006 (ngày Bộ luật Dân năm 2005 có hiệu lực), nhà làm luật Việt Nam đề cập tới hai loại hợp đồng mang yếu tố tài sản hợp đồng dân đƣợc điều chỉnh Pháp lệnh hợp đồng dân năm 1991 hợp đồng kinh tế đƣợc điều chỉnh Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 Theo hợp đồng kinh tế đƣợc định nghĩa thỏa thuận văn bản, tài liệu giao dịch bên ký kết việc thực công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến khoa học - kỹ thuật thoả thuận khác nhằm mục đích kinh doanh [9, 1] Theo quy định Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, chủ thể hợp đồng kinh tế pháp nhân với pháp nhân; pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh Còn hợp đồng khác có yếu tố tài sản nhƣng phát sinh mục đích đáp ứng nhu cầu sinh hoạt tiêu dùng đƣợc coi hợp đồng dân Đến năm 2005 Bộ luật dân 2005 đời thay cho Pháp lệnh kinh tế 1989 Pháp lệnh dân 1991, pháp luật Việt Nam khơng phân chia hợp đồng dân hợp đồng kinh tế mà thay vào có thuật ngữ chung hợp đồng Theo hợp đồng thoả thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân [1,388] Tháng năm 2005, Luật thƣơng mại 2005 đƣợc thông qua đƣa khái niệm hoạt động thƣơng mại, là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Với tƣ cách luật chuyên ngành, Luật Thƣơng mại 2005 đặt ranh giới điều chỉnh với Bộ luật dân 2005 việc quy định hoạt động liên quan đến tài sản nhằm mục đích sinh lời đƣợc thực số chủ thể định thuộc phạm vi điều chỉnh Một câu hỏi đƣợc đặt hợp đồng hình thành từ hoạt động thƣơng mại đƣợc gọi tên nhƣ nào? Bởi thực tiễn thực hoạt động thƣơng mại, thƣơng nhân để thực đƣợc hoạt động thƣơng mại khơng thể khơng giao kết hợp đồng Dƣới góc độ lý luận, hợp đồng đƣợc xác lập thƣơng nhân để thực hoạt động mang tính chất sinh lời chắn có chất pháp lý khác với hợp đồng nói chung theo Bộ luật dân 2005 Từ khái niệm hợp đồng thƣơng mại đời đƣợc dùng với mục đích phân biệt hợp đồng theo Bộ luật dân 2005 hợp đồng đƣợc điều chỉnh Luật Thƣơng mại 2005 Tuy nhiên, khái niệm hợp đồng thƣơng mại chƣa đƣợc pháp luật Việt Nam quy định cụ thể Trên sở cách hiểu hợp đồng hoạt động thƣơng mại đề cập trên, luận văn sử dụng khái niệm hợp đồng thƣơng mại với tƣ cách khái niệm chung loại hợp đồng đƣợc hình thành từ hoạt động thƣơng mại Luật thƣơng mại 2005 điều chỉnh Trong phạm vi nghiên cứu đề tài, hợp đồng thương mại hiểu thỏa thuận thương nhân với thương nhân thương nhân với chủ thể có liên quan đến hoạt động thương mại nhằm xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động thương mại 1.1.2 Đặc điểm hợp đồng thƣơng mại Có thể nói hợp đồng thƣơng mại dạng cụ thể hợp đồng dân Chính bên cạnh số đặc điểm truyền thống hợp đồng (là thỏa thuận, thống ý chí chủ thể; chủ thể có thẩm quyền ký kết thực hợp đồng, nội dung hợp đồng khơng vi phạm pháp luật, 65 hình thành trƣớc ký kết thoả thuận cuối (mặc dù việc ký kết thực thoả thuận hoàn tồn khơng có nghĩa hợp đồng cuối đƣợc ký kết) [29] Những ghi nhớ phiên đàm phán có tác dụng nhƣ hợp đồng sơ bộ, ghi nhận thỏa thuận thống bên số vấn đề định Thông thƣờng việc ký kết hợp đồng cuối làm cho số biên ghi nhớ đƣơng nhiên hết hiệu lực Nếu bên khơng có biên ghi nhớ phiên đàm phán khả cao xảy tình bên phủi tay tất thỏa thuận đạt đƣợc lý ràng buộc mặt trách nhiệm bên hoàn toàn khơng có Việc ký kết biên ghi nhớ hạn chế trƣờng hợp bỏ ngang đàm phán hay chối bỏ trách nhiệm ký kết hợp đồng chủ thể đàm phán Cụ thể lợi ích mà biên ghi nhớ đem lại cho tất bên đàm phán nhƣ sau: - Xác định rõ mục đích bên từ tham gia đàm phán; - Qui định chế tài (phạt, bồi thƣờng thiệt hại) trƣờng hợp không thực nghĩa vụ biên ghi nhớ - Các bên thỏa thuận vấn đề cung cấp thông tin đàm phán việc giữ bí mật thơng tin - Các bên ấn định nghĩa vụ đàm phán, chí chế tài trƣờng hợp bên ngƣng ngang khơng chịu đàm phán - Các bên cam kết không đàm phán với bên thứ dự án tƣơng tự Thứ ba là, nâng cao trình độ ngơn ngữ: Việc ký kết hợp đồng ngoại thƣơng khơng câu chuyện xa lạ với doanh nghiệp Việt Nam việc sử dụng ngơn ngữ khác ngồi tiếng mẹ đẻ dần điều bắt buộc Hiện nay, ngồi số hợp đồng sử dụng tiếng Nga, Pháp tiếng Anh tiếng Trung hai ngơn ngữ giao dịch thức Nếu nhà đàm phán, soạn thảo, hay ký kết hợp đồng khơng biết ngoại ngữ chẳng khác việc trận khơng có vũ khí, bên khơng thể hiểu chắn tiến tới thỏa thuận chung Vì việc nâng cao trình độ ngoại ngữ cho cán đàm phán, soạn thảo hợp 66 đồng việc làm cần thiết để bảo đảm cho hợp đồng đƣợc ký kết với thống hiểu rõ toàn từ hai phía Doanh nghiệp nên xây dựng kế hoạch đầu tƣ dài lâu việc tạo dựng “cầu nối ngơn ngữ” cho thân mình, khơng phải thuê phiên dịch, hay hệ thống máy móc dịch thuật mà quan trọng nhân doanh nghiệp Trong q trình đàm phán, phải phụ thuộc hồn tồn vào phiên dịch viên phải có niềm tin tuyệt đối vào họ mà nhiều trƣờng hợp phiên dịch viên không hiểu đƣợc thuật ngữ chuyên ngành nên họ khơng thể dịch xác đƣợc Thực tiễn đàm phán soạn thảo hợp đồng cho thấy, việc hạn chế ngôn ngữ nguyên nhân đem đến hiểu lầm, tranh chấp trình thực hợp đồng Do đó, cách hay cách khác để nâng cao trình độ ngoại ngữ nhân viên nhiệm vụ chiến lƣợc giải pháp hữu ích để doanh nghiệp chủ động tìm kiếm đối tác nƣớc ngồi nhƣ chủ động phòng tránh rủi ro mặt ngôn ngữ hợp đồng 2.2.1.3 Chú trọng tới hoạt động quản trị rủi ro Rủi ro phần thiếu hoạt động kinh doanh Một hợp đồng ký kết ln ln an tồn tránh đƣợc rủi ro Rủi ro lớn kèm với lợi nhuận cao Một chủ doanh nghiệp giỏi ngƣời dám làm chấp nhận rủi ro để có thành cơng Song song với việc chấp nhận rủi ro chủ doanh nghiệp phải quản lý đƣợc rủi ro để hạn chế tổn thất mức chấp nhận đƣợc Để làm đƣợc điều này, trình hoạt động doanh nghiệp phải xây dựng hoạt động quản trị rủi ro, bao gồm: - Nâng cao nghiệp vụ cho cán doanh nghiệp (nhƣ trình bày trên) để họ nhận diện, đánh giá phân tích nguy rủi ro, từ đề biện pháp khả thi để phòng tránh rủi ro dự báo xảy ra; - Doanh nghiệp nên lập quỹ dự phòng rủi ro, trích phần trăm định từ lợi nhuận thu đƣợc Quỹ sử dụng cho việc nhận diện, đo lƣờng rủi ro nhƣ để khắc phục rủi ro xảy đến Quỹ 67 giúp cho doanh nghiệp khơng bị bất ngờ hay kiệt quệ tài bị tổn thất từ việc thực hợp đồng 2.2.2 Giải pháp từ phía Nhà Nƣớc, tổ chức xã hội hỗ trợ chủ thể giao kết hợp đồng 2.2.2.1 Hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến việc phòng tránh rủi ro đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thương mại Cụ thể Hồn thiện điều kiện có hiệu lực hợp đồng thương mại trường hợp hợp đồng thương mại vô hiệu Khi đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng, mục đích chung bên đảm bảo hợp đồng thƣơng mại ký phải có hiệu lực Nếu bên cơng sức để đàm phán, soạn thảo để ký kết hợp đồng có khả bị tun vơ hiệu điều khơng đáng có Vậy để bên phòng tránh đƣợc việc ký phải hợp đồng vơ hiệu? Để làm đƣợc điều cần phải có hỗ trợ từ phía Nhà nƣớc hồn thiện điều kiện có hiệu lực hợp đồng thƣơng mại trƣờng hợp hợp đồng thƣơng mại vô hiệu Tuy nhiên, Luật Thƣơng mại 2005 chƣa có quy định cách xác định hiệu lực hợp đồng thƣơng mại mà áp dụng chung điều kiện Bộ luật dân Thiết nghĩ, hợp đồng thƣơng mại dạng hợp đồng dân nhƣng khác biệt mục đích sinh lời có ảnh hƣởng lớn đến chất cách thức thực hợp đồng bên, bên dễ có hành vi vi phạm để trục lợi bối cảnh điều kiện có hiệu lực hợp đồng thƣơng mại chƣa rõ ràng Vì việc quy định riêng điều kiện có hiệu lực hợp đồng thƣơng mại điều kiện cần thiết Cụ thể: - Đầu tiên cần làm rõ việc vi phạm ngành nghề kinh doanh có để tuyên bố hợp đồng vô hiệu hay không Có nhiều quan điểm khác xung quanh việc coi vi phạm ngành nghề kinh doanh để hợp đồng bị vô hiệu Luận văn cho nên coi việc hoạt động thƣơng mại phải theo giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nghĩa vụ doanh nghiệp đồng thời điều kiện có hiệu lực hợp đồng Sở dĩ luận văn có kiến nghị xuất phát việc doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề mà họ hoạt động cách thức để nhà 68 nƣớc quản lý hoạt động doanh nghiệp nhƣ kiểm soát phát triển ngành nghề kinh doanh xã hội Nếu nhƣ doanh nghiệp đăng ký ngành nghề kinh doanh đằng nhƣng tiến hành hoạt động nẻo mơ hình chung hoạt động kinh tế nƣớc không tuân theo quản lý nhà nƣớc, phát triển bừa bãi, khơng có định hƣớng Chính Luật thƣơng mại cần có quy định: “các thƣơng nhân có nghĩa vụ hoạt động theo ngành nghề kinh doanh đăng ký” để làm sở ràng buộc thƣơng nhân hoạt động thƣơng mại nghiêm chỉnh việc nội dung hoạt động thƣơng mại không trùng với ngành nghề kinh doanh đăng ký để xác định hợp đồng vô hiệu - Thứ hai là, việc vi phạm hình thức hợp đồng tùy trƣờng hợp để tuyên bố hợp đồng vô hiệu Trong trƣờng hợp, bên ký kết hợp đồng mà pháp luật yêu cầu bắt buộc văn bên vi phạm nhƣng có chứng việc bên tự nguyện thực hợp đồng, nên thừa nhận tính pháp lý hợp đồng Bởi xét đến việc vi phạm hình thức hợp đồng khơng ảnh hƣởng đến lợi ích mong muốn bên, coi hợp đồng vơ hiệu, bên hồn trả cho nhận khơng cơng bên muốn tiếp tục thực hợp đồng [14] Pháp luật thƣơng mại giới có nhìn cởi mở hình thức bắt buộc hợp đồng Pháp luật hợp đồng nƣớc khơng coi trọng hình thức hợp đồng, khơng có quy định hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực hợp đồng nhƣ Việt Nam Điều 1.2 Bộ nguyên tắc UNIDROIT quy định: “Bộ nguyên tắc UNIDROIT không bắt buộc hợp đồng, tuyên bố hay hành vi khác phải đƣợc giao kết hay chứng minh hình thức đặc biệt Chúng đƣợc chứng minh cách thức nào, kể nhân chứng” Nguyên tắc đƣợc công nhận luật dân nhiều nƣớc giới phù hợp với điều kiện giao dịch thƣơng mại quốc tế Vì trƣờng hợp pháp luật thƣơng mại nên có cơng nhận tính có hiệu 69 lực hợp đồng khơng tn thủ hình thức luật định Bên cạnh cơng nhận hạn chế đƣợc tình trạng tuyên bố hợp đồng vô hiệu tràn lan bên chủ thể lợi dụng quy định pháp luật để "bội ƣớc” hợp đồng hay lúng túng Tòa án việc xét xử hợp đồng vơ hiệu vi phạm hình thức Nhƣ tiến trình sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân Luật thƣơng mại quy định hợp đồng có hiệu lực hợp đồng vô hiệu cần phải đƣợc hoàn thiện để tạo nên hành lang pháp lý vững để bên đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại tuân theo hạn chế gặp phải rủi ro pháp lý 2.2.2.2 Phát huy vai trò tổ chức kinh tế, hiệp hội ngành hàng việc hỗ trợ doanh nghiệp giao kết hợp đồng Khi Việt Nam gia nhập WTO, GS.TS Võ Tòng Xn nói: “Nơng dân khơng thể tự bơi thuyền nan biển WTO” Câu nói giáo sƣ mục đích nói hƣớng kinh tế hợp tác xã trình hội nhập WTO nhƣng với doanh nghiệp Việt Nam Nếu làm phép so sánh doanh nghiệp Việt Nam nhƣ ngƣời nông dân “chân ƣớt chân ráo” gia nhập thị trƣờng quốc tế, nhƣ doanh nghiệp đơn phƣơng xoay sở, tìm kiếm hội kinh doanh, tháo gỡ khó khăn vƣớng mắc để có chỗ đứng thị trƣờng quốc tế điều khó khăn Nhà nƣớc tổ chức xã hội cần phải có hỗ trợ kịp thời để giúp doanh nghiệp bƣớc phát triển khẳng định thƣơng hiệu Doanh nghiệp có nhiệm vụ doanh nghiệp, nhà nƣớc có cơng việc Nhà nƣớc Khi Việt Nam thành viên WTO can thiệp hay giúp đỡ Nhà nƣớc hoạt động doanh nghiệp trực tiếp, công khai cam kết quan trọng Việt Nam gia nhập WTO Nhà nƣớc không can thiệp sâu vào hoạt động 70 kinh doanh doanh nghiệp, vai trò hiệp hội đƣợc nâng cao Nhà nƣớc thể giúp đỡ doanh nghiệp chỗ thành lập phát huy vai trò tổ chức kinh tế, hiệp hội ngành nghề để tổ chức trở thành “bà đỡ” giúp đỡ doanh nghiệp việc thực hoạt động thƣơng mại Thông qua hiệp hội, doanh nghiệp có điều kiện tiếp cận thị trƣờng rộng lớn hơn, quyền lợi đƣợc bảo vệ tốt thƣơng trƣờng nƣớc Các hiệp hội ngành hàng cung cấp nhiều loại dịch vụ đa dang cho hội viên nhƣ cung cấp thông tin, tƣ vấn, đào tạo; làm cầu nối doanh nghiệp đối tác… Do đó, hiệp hội kênh thơng tin quan trọng để doanh nghiệp tìm hiểu thị trƣờng, tìm kiếm đối tác từ phục vụ cho việc đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng Bên cạnh đó, hiệp hội đảm nhận vai trò đẩy mạnh cơng tác xúc tiến thƣơng mại, đƣa tên tuổi doanh nghiệp Việt Nam đến với đối tác khắp giới Qua đó, doanh nghiệp tự tin, có tiếng nói lợi bàn đàm phán, soạn thảo hợp đồng Hiện Việt Nam hiệp hội ngành nghề thể đƣợc vai trò nhƣ hạn chế, liệt kê có Hiệp hội hạt điều, Hiệp hội thủy sản, Hiệp hội dệt may; hiệp hội ngành nghề khác vai trò mờ nhạt Trong nƣớc có khoảng 400 hiệp hội doanh nghiệp hoạt động Tại lại có điều này? Ngun nhân mn thuở vòng luẩn quẩn việc thiếu nguồn lực, hành lang pháp lý , kinh phí hạn hẹp dẫn tới dịch vụ cung cấp vừa thiếu, vừa yếu nhƣ sợi dây trói chặt hiệp hội khơng gian hình thức, giao lƣu mà thiếu hoạt động thực chất, hiệu Và thể để phát huy đƣợc vai trò hiệp hội ngành nghề cần phải giải đƣợc vấn đề sau: 71 Thứ là, bồi dưỡng nguồn nhân lực hiệp hội Nguồn nhân lực hiệp hội vấn đề gây nhiều tranh cãi Việc hình thành nên phân chuyên trách (bộ phận pháp chế, phận xúc tiến thƣơng mại) chƣa thực đƣợc thiếu nhân trầm trọng Theo khảo sát VCCI, có 35% tổng số hiệp hội có phận chuyên trách pháp luật, 58% số hiệp hội đƣợc điều tra có phận chuyên môn xúc tiến thƣơng mại [26] Với thiếu khuyết này, lực tƣ vấn pháp luật, sách phát triển thƣơng cho hội viên đƣợc thực điều dễ hiểu Thứ hai là, kinh phí hiệp hội ngành nghề hạn chế Nguồn thu hầu hết hiệp hội doanh nghiệp Việt Nam từ nguồn hội phí mà doanh nghiệp hội viên đóng góp nhƣng tỷ lệ doanh nghiệp hội viên thức có đóng phí thƣờng xun giảm từ 75% (năm 2007) xuống 57 % năm 2012 Kinh phí khiến cho hiệp hội tiến hành hoạt động trợ giúp doanh nghiệp cầm chừng đơn giản Nhà nƣớc có thời gian khơng quan tâm đến hiệp hội (trƣớc năm 2003 khơng có hiệp hội đƣợc hỗ trợ Nhà nƣớc) Thiết nghĩ để hình thành nên kinh phí cho hiệp hội nên có bắt tay Nhà nƣớc doanh nghiệp Doanh nghiệp đóng góp khoản tiền nhỏ nhƣng lợi ích thu lớn nhiều nhƣ quảng bá tên tuổi thị trƣờng quốc tế, thông tin đối tác, tƣ vấn pháp luật giao kết hợp đồng …Nhà nƣớc nên có đóng góp hiệp hội chủ thể thay mặt Nhà nƣớc giúp đỡ doanh nghiệp trình hội nhập phát triển kinh tế Thứ ba là, xây dựng sở pháp lý cho hiệp hội ngành nghề hoạt động Một số doanh nghiệp đƣợc hỏi không tham gia hiệp hội, họ trả lời không “rỗi hơi” tham gia Điều chứng tỏ hiệp hội chƣa có vị trí đủ lớn để cộng đồng doanh nghiệp tin tƣởng tham gia Những cán 72 quản lý hiệp hội hội thảo “Năng lực hoạt động hiệp hội doanh nghiệp Việt Nam”, phòng Thƣơng mại Cơng nghiệp Việt Nam (VCCI) tổ chức ngày 25/1/2013 đề xuất mong muốn có Luật riêng cho hiệp hội Bởi họ hiểu có đời Luật hiệp hội lúc hiệp hội có đủ tƣ cách pháp lý để tập hợp đƣợc doanh nghiệp theo ngành nghề, đại diện cho lợi ích ngành nghề mối quan hệ doanh nghiệp với Nhà nƣớc, doanh nghiệp với quan hệ kinh tế quốc tế 2.2.2.3 Nâng cao hiệu trợ giúp pháp lý cho doanh nghiệp Để phòng tránh rủi ro pháp lý việc đàm phán, soạn thảo ký kết thƣơng mại việc làm quan trọng tăng cƣờng hiểu biết pháp luật cho doanh nghiệp Bên cạnh việc doanh nghiệp chủ động nâng cao kiến thức pháp luật Nhà nƣớc hiệp hội ngành nghề cần có trợ giúp pháp lý cho doanh nghiệp Hệ thống pháp luật Việt Nam đồ sộ, lĩnh vực quy định nhiều văn khác nên việc biết hiểu pháp luật câu chuyện khó khăn Việc trợ giúp pháp lý thực nhiều phƣơng thức khác nhau: tổ chức hội thảo, xây dựng chƣơng trình truyền hình pháp luật, in ấn phát tặng sách giải thích pháp luật… Để nâng cao hiệu thực thi phƣơng thức này, nhà nƣớc tổ chức xã hội thực số biện pháp sau: Thứ là, mở rộng chương trình truyền hình pháp luật Việc đời chƣơng trình truyền hình pháp luật cách làm hiệu có khả truyền tải thơng tin rộng rãi tới cá nhân có chủ thể quản lý điều hành, ngƣời lao động doanh nghiệp qua làm tăng nhận thức pháp luật Hiện xây dựng chƣơng trình Kinh doanh pháp luật Đây chƣơng trình có ý nghĩa cộng đồng doanh nghiệp chƣơng trình đƣợc phát sóng định kỳ, thƣờng 73 xuyên với có mặt chuyên gia lĩnh vực pháp luật Kiến thức pháp luật chủ sở hữu doanh nghiệp, cán pháp chế doanh nghiệp đƣợc nâng cao, từ trực tiếp tác động tới cách thức doanh nghiệp đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng Các rủi ro pháp lý đƣợc hạn chế Tuy nhiên, để nâng cao hiệu việc trợ giúp pháp lý cho doanh nghiệp nội dung chƣơng trình cần thực sát với thực tiễn kinh doanh doanh nghiệp, gắn với hoạt động pháp chế doanh nghiệp Đặc biệt, cần phải đan xen việc phổ biến kiến thức pháp luật kinh doanh với vấn đề pháp lý mang tính thời sự, vấn đề mà doanh nghiệp thƣờng xuyên gặp khó khăn, vƣớng mắc hoạt động sản xuất kinh doanh Khi đó, trợ giúp pháp luật trở nên lúc, kịp thời hiệu Thứ hai là, xây dựng chương trình bồi dưỡng pháp luật dành cho doanh nghiệp Theo Giám đốc Trung tâm Tƣ vấn pháp luật Trƣờng Đại học Luật Hà Nội bà Vũ Thị Lan Anh, chƣơng trình bồi dƣỡng pháp luật có hai nội dung: nội dung pháp luật quản lý doanh nghiệp chung (chƣơng trình bồi dƣỡng quyền nghĩa vụ ngƣời quản lý doanh nghiệp, pháp luật xử lý vi phạm hành kinh doanh, phá sản doanh nghiệp) chƣơng trình chun sâu hƣớng tới nhóm doanh nghiệp cụ thể nhƣ: nhóm cơng ty xây dựng, nhóm doanh nghiệp có vốn nhà nƣớc, nhóm cơng ty xuất nhập khẩu…[27] Đội ngũ giáo viên giảng dạy gồm hai ngƣời (một giảng viên có kỹ giảng dạy cán làm thực tiễn giỏi) giảng dạy giúp chƣơng trình đào tạo kỹ sinh động đạt hiệu cao Thứ ba là, biên soạn phát hành cẩm nang pháp luật kinh doanh cho doanh nghiệp theo nhóm vấn đề: pháp luật doanh nghiệp; cẩm nang pháp luật hợp đồng giải tranh chấp hợp đồng kinh doanh Ngoài ra, có cẩm nang sở hữu trí tuệ, quyền nghĩa vụ 74 ngƣời quản lý doanh nghiệp, pháp luật phá sản…Những cẩm nang pháp luật hỗ trợ doanh nghiệp kiến thức cần thiết lĩnh vực chuyên ngành Việc hiểu biết pháp luật chuyên ngành lợi cho doanh nghiệp giúp doanh nghiệp tự tin, chủ động bƣớc vào đàm phán, soạn thảo hợp đồng thƣơng mại 75 KẾT LUẬN: Qua nghiên cứu thực tiễn thực hoạt động thƣơng mại doanh nghiệp ta nhận thấy rủi ro pháp lý phát sinh từ đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại đa dạng, với hình thức biểu phức tạp, bên cạnh rủi ro dễ dàng nhận diện có rủi ro khó phát Mặt khác, rủi ro pháp lý lại song hành với hoạt động thƣơng mại doanh nghiệp doanh nghiệp không giao kết hợp đồng Chính thế, doanh nghiệp cần nhận thức rõ ngun nhân dẫn đến rủi ro để từ có cách thức phòng tránh rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại Nguyên nhân dẫn đến rủi ro pháp lý giai đoạn đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại không dừng lại lỗi doanh nghiệp mà từ phía Nhà nƣớc Về phía doanh nghiệp, hạn chế kiến thức pháp luật, trình độ chuyên môn nghiệp vụ, ngoại ngữ yếu cộng với kinh nghiệm đàm phán ký kết hợp đồng non yếu yếu tố khiến cho doanh nghiệp dễ dàng gặp phải rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo hay ký kết hợp đồng thƣơng mại Về phía Nhà nƣớc, thiếu mỏng văn pháp luật liên quan đến hoạt động đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại trở ngại cho doanh nghiệp họ không đƣợc sở pháp lý vững làm “kim nam” cho hoạt động giao kết hợp đồng thƣơng mại Điển hình văn pháp luật điều chỉnh trực tiếp hợp đồng thƣơng mại nhƣ Luật Thƣơng mại 2005 nhƣng lại khơng có quy định hiệu lực hợp đồng thƣơng mại- thiếu sót lớn cần phải bổ sung Từ việc phát nguyên nhân dẫn đến rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng thƣơng mại, luận văn đƣa kiến nghị giải pháp phòng tránh rủi ro phải đƣợc thực đồng thời từ hai phía doanh nghiệp Nhà nƣớc Doanh nghiệp cần chủ động nâng cao kiến 76 thức pháp luật, trình độ chun mơn nghiệp vụ, đào tạo nhân lực có kinh nghiệm đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng Nhà nƣớc tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến hoạt động đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng phối hợp với hiệp hội ngành nghề tăng cƣờng hỗ trợ pháp lý cho doanh nghiệp Với đề xuất này, tác giả mong muốn bƣớc đầu cung cấp thông tin biện pháp cần thiết để hỗ trợ doanh nghiệp phòng tránh rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại, xa góp phần hồn thiện khung pháp luật điều chỉnh hợp đồng thƣơng mại nói chung hoạt động đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng thƣơng mại nói riêng Khi rủi ro pháp lý từ đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng đƣợc kiểm sốt hợp đồng thƣơng mại có “tƣơng lai” đƣợc thực thuận lợi hơn, đem lại lợi nhuận cho doanh nghiệp từ đẩy mạnh phát triển hoạt động thƣơng mại kinh tế thị trƣờng 77 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I/ Văn pháp luật: Bộ luật dân 2005 Luật doanh nghiệp 2005 Luật đất đai 2003 Luật giao dịch điện tử 2005 Luật thƣơng mại 2005 Nghị định Chính phủ số 102/2010/NĐ- CP ban hành ngày 1/10/2010/ hƣớng dẫn chi tiết thi hành số điều Luật doanh nghiệp Nghị số 04/2003/NQ- HĐTP ngày 27- 2003 hƣớng dẫn áp dụng số quy định pháp luật giải vụ án kinh tế Pháp lệnh hợp đồng dân năm 1991 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 10 Bộ nguyên tắc unidroit 2004 11 Incoterm 2010 II/ Sách, tạp chí đề tài khoa học: 12 Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, (2013), Xây dựng nội dung học phần pháp luật thương mại số quốc gia giới, Đề tài nghiên cứu khoa học; 13 Lê Minh Tâm (TAND tỉnh Phú Yên), Hoạt động kinh doanh không ngành nghề đăng ký: pháp luật, thực tiễn tài phán quan điểm, đăng website: http://toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/Baiviet?p_page_id=1754 190&p_cateid=1751909&item_id=24701204&article_details=1 14 NCS Nguyễn Thị Thanh - Khoa Luật, Trƣờng Đại học Vinh, Hoàn thiện quy định xử lý hậu hợp đồng dân vô hiệu , đăng website 78 http://tks.edu.vn/portal/detailtks/6262_64 Hoan-thien-cac-quydinh-ve-xu-ly-hau-qua-cua-hop-dong-dan-su-vo-hieu.html; 15 Nguyễn Hữu Thân, (2006), (Phương pháp mạo hiểm phòng ngừa rủi ro kinh doanh, NXB thông tin Hà Nội; 16 Nguyễn Xuân Đang, Tên gọi gọi tên hợp đồng, đăng website http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/01/26/124234/ 17 Sƣu tầm án lệ Việt Nam, www e-lawreview.com 18 Th.S Trần Thị Bảo Ánh, (2010), Kiểm sốt giao dịch có nguy phát sinh tư lợi theo Luật doanh nghiệp năm 2005, Tạp chí Luật học tháng 9; 19 Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam, 50 phán trọng tài quốc tế chọn lọc, Hà Nội; 20 TS Nguyễn Ngọc Hoà chủ biên (2000), Từ điển giải thích thuật ngữ luật học, Trƣờng Đại học Luật Hà Nội; 21 TS Nguyễn Thị Dung, (2013), Kiến thức pháp lý kỹ đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng lĩnh vực thương mại, NXB Chính trị- Hành chính; 22 TS Thái Trí Dũng, (2005); Kỹ giao tiếp thương lượng kinh doanh, NXB Thống kê; 23 Th.s Nguyễn Văn Thoan, Th.S Lê Thu Hƣơng, Th.S Nguyễn Quan Trung, “Bài giảng thương mại điện tử 2007”, Trƣờng Đại học Ngoại Thƣơng III/ Tài liệu internet 24 Mất tiền khơng biết đối tác http://www.baomoi.com/Mat-tien-vi-khong-biet-doitac/45/5948857.epi 25 Thối thác trách nhiệm hợp đồng vơ hiệu 79 http://www.svic.vn/tin-tuc/thoai-thac-trach-nhiem-bang-hop-dong-vohieu/ 26 Vai trò hiệp hội Việt Nam mờ nhạt http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Su-kien-Binh-luan/10379/Vaitro-cua-hiep-hoi-doanh-nghiep-con-mo-nhat 27 Nâng cao hiệu trợ giúp pháp lý cho doanh nghiệp http://news.vibonline.com.vn/Home/Su-kien-Binh-luan/10367/Nangcao-hieu-qua-tro-giup-phap-ly-cho-doanh-nghiep 28 Nâng cao kiến thức pháp luật cho doanh nghiệp http://www.baomoi.com/Nang-cao-kien-thuc-phap-luat-cho-doanhnghiep/45/3540235.epi 29 Kỹ đàm phán ký kết hợp đồng http://luatminhkhue.vn/luat-su/ky-nang-dam-phan-ky-ket-hopdong.aspx 30 Hình thức hợp đồng- yếu tố khơng thể xem nhẹ https://www.google.com.vn/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web &cd=1&cad=rja&ved=0CC4QFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.tamviet luat.com%2Fky-nang%2F409-hinh-thuc-cua-hop-dong-kinh-doanh-yeuto-khong-nen-xemhhe.html&ei=6VKPUbf7Co3LrQf5tYGoDA&usg=AFQjCNHezopUT1HE aV4oyftCVE0Nk138_g&sig2=zB5tXvs9scRUkKsQghhA&bvm=bv.46340616,d.bmk 31 Nhận nhà thiếu diện tích, Keangnam bị kiện vơ hiệu hợp đồng http://m.batdongsan.vietnamnet.vn/fms/doanh-nghiep-duan/47785/nhan-nha-thieu-dien-tich keangnam-bi-kien-vo-hieu-hopdong.html ... pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại 5 CHƢƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI VÀ RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP ĐỒNG... SOÁT RỦI RO PHÁP LÝ TRONG ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO VÀ KÝ KẾT HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI 34 2.1 Những rủi ro pháp lý đàm phán, soạn thảo ký kết hợp đồng thƣơng mại 34 2.1.1 Rủi ro pháp lý. .. việc đàm phán hợp đồng thƣơng mại 34 2.1.2 Rủi ro pháp lý việc soạn thảo hợp đồng thƣơng mại 40 2.1.3 Rủi ro pháp lý ký kết hợp đồng thƣơng mại 48 2.2 Phòng tránh rủi ro pháp lý đàm phán,