Bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật việt nam

Bảo hộ công dân cũng được đề cập trong một số bài viết, giáo trình trong nước, trong đó Giáo trình Luật quốc tế do Thạc sĩ Nguyễn Thị Kim Ngân và Thạc sĩ Chu Mạnh Hùng đồng chủ biên, bảo

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN THỊ THU THỦY

BẢO HỘ CÔNG DÂN TRONG PHÁP LUẬT QUỐC TẾ

VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60 38 01 08

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN : TS NGUYỄN THỊ THUẬN

HÀ NỘI – 2014

Đặc biệt, tôi xin gửi lời biết ơn chân thành và sâu sắc đến TS Nguyễn Thị Thuận người đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tôi trong suốt quá trình học tập và thực hiện Luận văn

Cảm ơn bạn bè, đồng nghiệp và gia đình đã động viên, giúp đỡ, khích lệ tôi trong suốt thời gian qua

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu hoàn toàn của tôi dưới sự hỗ trợ của giáo viên hướng dẫn Các nội dung nghiên cứu và kết quả trong

đề tài này là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất cứ công trình nào Tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm về luận văn này nếu có sự tranh chấp

Hà Nội, ngày 19 tháng 5 năm 2014

NGƯỜI CAM ĐOAN

TRẦN THỊ THU THỦY

MỤC LỤC

1 Tính cấp thiết của đề tài 3

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 4

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài 5

4 Phạm vi nghiên cứu đề tài 6

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài 6

6 Kết cấu của luận văn 6

CHƯƠNG 1 7 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ CÔNG DÂN 7 1.1 Khái niệm bảo hộ công dân 7

1.1.1 Định nghĩa bảo hộ công dân 7

1.1.2 Đặc điểm của bảo hộ công dân 9

1.2 Quá trình hình thành và phát triển chế định bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế 11

1.3 Cơ sở pháp lý bảo hộ công dân 16

1.3.1 Cơ sở pháp lý quốc tế về bảo hộ công dân 16

1.3.2 Cơ sở pháp lý quốc gia về bảo hộ công dân 22

1.3.3 Mối quan hệ giữa Luật Quốc tế và Luật Quốc gia về bảo hộ công dân 23

1.4 Vai trò, ý nghĩa của hoạt động bảo hộ công dân 26

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 28 CHƯƠNG 2 29 BẢO HỘ CÔNG DÂN TRONG PHÁP LUẬT QUỐC TẾ 29 2.1 Điều kiện bảo hộ công dân 29

2.2 Thẩm quyền bảo hộ công dân 33

2.2.1 Cơ quan có thẩm quyền bảo hộ công dân ở trong nước 33

2.2.2 Cơ quan có thẩm quyền bảo hộ công dân ở nước ngoài 34

2.2.3 Thẩm quyền bảo hộ công dân đối với người hai hay nhiều quốc tịch và người không quốc

tịch……… 35

2.3 Các biện pháp bảo hộ công dân 39

2.4 Thực tiễn bảo hộ công dân của một số quốc gia trên thế giới 40

2.4.1 Thực tiễn bảo hộ công dân của Mỹ 40

2.4.2 Thực tiễn bảo hộ công dân của Nhật Bản 43

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 46 CHƯƠNG 3 47 BẢO HỘ CÔNG DÂN TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM 47 3.1 Khái quát sự hình thành và phát triển chế định bảo hộ công dân trong pháp luật Việt Nam 47

3.2 Một số quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề bảo hộ công dân 52

3.2.1 Điều kiện bảo hộ công dân 52

3.2.2 Thẩm quyền bảo hộ công dân 52

3.2.3 Các biện pháp bảo hộ công dân 54

3.3 Thực trạng hoạt động bảo hộ công dân của Việt Nam 57

3.3.1 Những kết quả đạt được của hoạt động bảo hộ công dân của Việt Nam 57

3.3.2 Những hạn chế của hoạt động bảo hộ công dân 64

3.4 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả hoạt động bảo hộ công dân của Việt Nam 67

3.4.1 Giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật Việt Nam về bảo hộ công dân 67

3.4.2 Giải pháp tăng cường hiệu quả hoạt động bảo hộ công dân của Việt Nam 68

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh hội nhập và toàn cầu hóa như ngày nay, di cư quốc tế đã trở thành một trong những vấn đề lớn của thời đại Dòng người di cư đa phần là từ các nước kém phát triển sang các nước đang phát triển và các nước phát triển để học tập, lao động, kết hôn… với số lượng ngày càng tăng cao Chưa có thời kì nào trong lịch sử nhân loại di cư lại diễn ra với quy mô lớn như hiện nay, theo số liệu từ Vụ kinh tế và các vấn đề xã hội của Liên hiệp quốc (UN – DESA) cho thấy, tính đến tháng 9/2013, có khoảng hơn 232 triệu người di cư quốc tế (chiếm 3,2% dân số thế giới), trong khi đó con số này năm 2000 chỉ là 175 triệu người và năm 1990 là 154 triệu người 1

Bên cạnh những hệ lụy có thể nhìn thấy của các luồng di cư quốc tế như: tình trạng khó kiểm soát người nhập cư, gây mất ổn định và trật tự xã hội tại các quốc gia mà số lượng người nhập cư cao… thì hiện nay, những người di cư đến các quốc gia để học tập

và làm việc cũng đang góp phần đáng kể cho sự tăng trưởng kinh tế và phát triển bền vững của các quốc gia Tuy nhiên, trong thực tế nhiều người di cư khi sinh sống tại quốc gia sở tại bị xâm hại về các quyền và lợi ích bởi các cá nhân, tổ chức của quốc gia này

Do đó, việc xây dựng một hành lang pháp lý đầy đủ và tăng cường hoạt động hợp tác chặt chẽ giữa các quốc gia là thực sự cần thiết trong bối cảnh toàn cầu hóa như hiện nay Trong các cách thức được các quốc gia tiến hành, bảo hộ công dân được xem là một trong những biện pháp phổ biến và hiệu quả Bảo hộ công dân vừa là nghĩa vụ của quốc gia phải thực hiện đối với công dân nhưng đây cũng là sự thể hiện chủ quyền của quốc gia đối với công dân của mình

Bảo hộ công dân là một trong những hoạt động được các quốc gia rất quan tâm, đây cũng là một trong những chức năng quan trọng của ngành ngoại giao các nước Tuy nhiên, những quy định của pháp luật quốc tế về vấn đề này còn rải rác, chưa tập trung, nên khi các quốc gia tiến hành bảo hộ vẫn còn gặp nhiều khó khăn Thực tế cho thấy, bên

1 http://dangcongsan.vn/cpv/Modules/News/NewsDetail.aspx?co_id=30106&cn_id=608039

cạnh những thành tích đạt được trong nhiều năm qua, Việt Nam vẫn còn gặp một số bất cập trong hoạt động bảo hộ công dân Do đó, việc nghiên cứu những quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân nói chung và quy định của pháp luật Việt Nam nói riêng

về vấn đề này là một yêu cầu cần thiết và có ý nghĩa

Với mong muốn nghiên cứu một cách kĩ lưỡng các quy định của pháp luật quốc tế

về bảo hộ công dân cũng như những quy định của Việt Nam về vấn đề này, đồng thời tìm hiểu thực trạng hoạt động bảo hộ công dân ở Việt Nam và đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả hoạt động bảo hộ công dân tại Việt Nam nên tác

giả đã lựa chọn đề tài “Bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt

Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Bảo hộ công dân là một chế định xuất hiện từ khá sớm trong hệ thống pháp luật quốc tế, do đó cũng đã sớm được các học giả nước ngoài nghiên cứu, có thể kể đến một

số công trình như:

- Edwin M.Borchard, “Bảo hộ công dân đối với công dân ở nước ngoài”, Nhà

xuất bản The Banks Law, New York, 1925 Đây là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách toàn diện về bảo hộ công dân, những quan điểm của Borchard về bảo hộ công dân trong công trình này có ảnh hưởng không nhỏ tới các công trình nghiên cứu khác về bảo

hộ công dân của các học giả sau này

- Richard B.Lillich, “Trách nhiệm quốc tế của quốc gia do làm xâm hại tới

người nước ngoài”, Nhà xuất bản Đại học Virginia, 1983 Công trình này là tổng hợp các

bài viết, bài nghiên cứu về bảo hộ công dân với các cách tiếp cận khác nhau

- John Dugard, “Bảo hộ công dân”, Nhà xuất bản đại học Oxford, 2003 John

Dugard là cựu báo cáo viên đặc biệt của quá trình xây dựng Dự thảo các điều khoản về bảo hộ công dân của Ủy ban luật pháp quốc tế, do đó trong công trình này đã tập hợp một cách đầy đủ và súc tích các báo cáo của Ông về vấn đề này

…

Tuy nhiên, những công trình này mới chỉ tiếp cận bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp (là hoạt động bảo hộ nhằm mục đích chất bảo vệ quyền và lợi ích của công dân khi người

đó bị xâm hại về quyền và lợi ích ở nước ngoài) mà chưa tiếp cận bảo hộ công dân theo nghĩa rộng (là hoạt động giúp đỡ công dân khi họ gặp khó khăn ở nước ngoài) Ngày nay, với sự phát triển của Luật Quốc tế, nếu chỉ hiểu bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp sẽ không còn phù hợp, do đó cần có sự nghiên cứu về bảo hộ công dân theo nghĩa rộng một cách đầy đủ và chi tiết hơn

Tại Việt Nam, bảo hộ công dân được coi là một trong bốn trụ cột của ngành ngoại giao, tuy nhiên, những công trình nghiên cứu cụ thể về bảo hộ công dân chưa nhiều Đa phần là các bài viết, bài báo chung về một số hoạt động bảo hộ công dân nhưng chưa đi

sâu, phân tích và làm rõ các quy định về bảo hộ công dân Vì vậy, có thể nói đề tài “Bảo

hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam” là một đề tài mới, nghiên

cứu những quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân nói chung và pháp luật Việt Nam về bảo hộ công dân nói riêng

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

 Mục đích nghiên cứu đề tài

Đề tài nghiên cứu hướng tới các mục đích sau:

- Làm rõ những vấn đề lý luận và những quy định của pháp luật quốc tế về bảo

 Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Để thực hiện được những mục đích nêu trên, đề tài xác định sẽ những nhiệm vụ:

- Làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản và quy định của pháp luật quốc tế về bảo

hộ công dân;

- Phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân cũng như tình hình bảo hộ công dân của một số quốc gia trên thế giới;

- Phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo hộ công dân và đánh giá thực trạng bảo hộ công dân của Việt Nam

- Thông qua việc phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia về bảo hộ công dân đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và tăng cường hiệu quả bảo hộ công dân của Việt Nam

4 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Trong khoa học pháp lý quốc tế hiện đại, bảo hộ công dân có thể được hiểu theo nghĩa hẹp và nghĩa rộng, đồng thời đối tượng của bảo hộ công dân không chỉ bao gồm cá nhân mà còn là những pháp nhân mang quốc tịch của quốc gia đó Tuy nhiên, trong phạm

vi luận văn, bảo hộ công dân sẽ được tiếp cận theo nghĩa rộng và đối tượng bảo hộ chỉ là những cá nhân mang quốc tịch của quốc gia tiến hành bảo hộ

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận nghiên cứu khoa học của Chủ nghĩa Mác – Lênin về duy vật biện chứng, duy vật lịch sử và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật cũng như cơ sở lý luận của khoa học pháp luật quốc tế hiện đại

Bên cạnh đó, để đạt được mục đích nghiên cứu, đề tài cũng sử dụng các khác như phương pháp so sánh pháp luật, hệ thống hóa pháp luật, phương pháp tổng kết kinh nghiệm thực tiễn, phương pháp thống kê…

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu gồm 3 chương:

- Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo hộ công dân

- Chương 2: Bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế

- Chương 3: Bảo hộ công dân trong pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ CÔNG DÂN 1.1 Khái niệm bảo hộ công dân

1.1.1 Định nghĩa bảo hộ công dân

Tuyên ngôn độc lập năm 1776 của Mỹ khẳng định: “Tất cả mọi người sinh ra đều

có quyền bình đẳng Tạo hóa cho họ những quyền không ai có thể xâm phạm được; trong những quyền ấy, có quyền được sống, quyền tự do và quyền mưu cầu hạnh phúc” Tiếp

đó, Tuyên ngôn Nhân quyền và Dân quyền của Cách mạng Pháp năm 1791 ghi nhận:

“Người ta sinh ra tự do và bình đẳng về quyền lợi và phải luôn luôn được tự do và bình đẳng về quyền lợi” Đây là hai tuyên ngôn nổi tiếng về nhân quyền, theo đó, tất cả mọi

người đều có các quyền con người cơ bản như quyền được sống, quyền tự do và đều bình đẳng với nhau và luôn được đảm bảo được hưởng những quyền này

Công dân của quốc gia là những người mang quốc tịch của quốc gia đó Công dân của quốc gia được hưởng đầy đủ quyền và phải thực hiện các nghĩa vụ đối với nhà nước theo quy định của pháp luật dù họ sinh sống ở bất kì đâu, trong hay ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia Quốc gia có quyền nhưng đồng thời cũng phải thực hiện nghĩa vụ đối với công dân đó là phải đảm bảo quyền và lợi ích của công dân trong mọi hoàn cảnh Khi công dân đang ở trong phạm vi lãnh thổ quốc gia thì những quyền lợi này được quốc gia đảm bảo bằng các hình thức khác nhau Tuy nhiên, khi công dân sinh sống ở nước ngoài

do một số nguyên nhân như: sự bất đồng về ngôn ngữ, sự khác biệt về văn hóa, sự thiếu hiểu biết về pháp luật nước sở tại… dẫn đến quyền và lợi ích hợp pháp của họ có thể bị xâm hại bởi các cá nhân hoặc tổ chức của quốc gia sở tại Khi trường hợp này xảy ra, họ rất cần tới sự bảo vệ của quốc gia mà họ mang quốc tịch, quốc gia cần tiến hành các hoạt động nhằm ngăn chặn hành vi vi phạm này, bảo vệ quyền lợi của công dân bị xâm hại Những hoạt động này chính là hoạt động bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp

Hiện nay chưa có một định nghĩa thống nhất về bảo hộ công dân được quy định trong các văn bản pháp lý quốc tế Ngay trong pháp luật của các quốc gia, mặc dù có những quy định về bảo hộ công dân, tuy nhiên cũng chưa đưa ra định nghĩa bảo hộ công

dân là gì Điều 1 Dự thảo các điều khoản về bảo hộ công dân (do Ủy ban luật pháp quốc

tế của Liên hiệp quốc soạn thảo) quy định: “ bảo hộ công dân bao gồm sự viện dẫn của

một quốc gia, thông qua các hoạt động ngoại giao hoặc các phương thức hòa bình thực hiện trách nhiệm của quốc gia mình, do có một sự xâm hại được gây ra bởi một hành vi trái pháp luật quốc tế của một quốc gia khác tới một người hoặc một pháp nhân mang quốc tịch của quốc gia đó” Đây chưa phải là một định nghĩa đầy đủ và toàn diện về bảo

hộ công dân, tuy nhiên nó đã đề cập được những đặc điểm nổi bật của bảo hộ công dân

Bảo hộ công dân cũng được đề cập trong một số bài viết, giáo trình trong nước, trong đó Giáo trình Luật quốc tế do Thạc sĩ Nguyễn Thị Kim Ngân và Thạc sĩ Chu Mạnh

Hùng đồng chủ biên, bảo hộ công dân được hiểu là việc “quốc gia thông qua các cơ quan

nhà nước có thẩm quyền, tiến hành các hoạt động nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích của công dân nước mình ở nước ngoài khi các quyền và lợi ích này bị xâm hại hoặc có nguy

cơ bị xâm hại ở nước ngoài đó” 2 Với cách hiểu này, các tác giả cũng mới chỉ tiếp cận

bảo hộ công dân ở nghĩa hẹp, là các hoạt động thực tiễn mà quốc gia sẽ tiến hành nhằm bảo vệ công dân nước mình ở nước ngoài khi các quyền và lợi ích chính đáng của họ bị xâm hại hoặc quốc gia có các bằng chứng xác định được các quyền và lợi ích của họ đang

có nguy cơ bị xâm hại trên thực tế Ví dụ, trong thời gian qua, khi cuộc khủng hoảng chính trị xảy ra ở Ukraine, rất nhiều người nước ngoài sinh sống trên lãnh thổ quốc gia này bị xâm hại về quyền và lợi ích Dù chưa có tin tức công dân Việt Nam bị thiệt hại do cuộc khủng hoảng này, tuy nhiên Đại sứ quan Việt Nam tại Ukraine vẫn kiến nghị các cơ quan chức năng trong nước đề ra phương án, đồng thời sẵn sàng chỉ đạo hướng giải quyết khi xảy ra tình huống nguy cấp cần bảo vệ công dân Việt Nam tại Ukraine

Ngoài ra, hoạt động bảo hộ công dân còn được hiểu theo nghĩa rộng, theo đó, “bảo

hộ công dân không những là việc quốc gia can thiệp để bảo vệ các quyền và lợi ích của công dân nước mình ở nước ngoài khi các quyền và lợi ích này bị xâm hại hoặc có nguy

cơ bị xâm hại mà còn bao gồm cả các hoạt động giúp đỡ về mọi mặt mà quốc gia dành

2 ThS Nguyễn Thị Kim Ngân – ThS Chu Mạnh Hùng (đồng chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế, Nxb GDVN, Hà

Nội, 2010, tr.147

cho công dân của nước mình khi ở nước ngoài, kể cả trong trường hợp không có hành vi xâm hại nào tới công dân của nước này” 3 Theo cách hiểu này, bảo hộ công dân không

chỉ bao gồm các hoạt động bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân ở nước ngoài

mà còn bao gồm cả những hoạt động thực tế của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm giúp đỡ, hoặc trợ giúp công dân khi họ ở trong những hoàn cảnh đặc biệt khó khăn

Trong phạm vi luận văn, tác giả sẽ nghiên cứu bảo hộ công dân theo nghĩa rộng, tức là bảo hộ công dân với ý nghĩa là các hoạt động không chỉ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của công dân ở nước ngoài mà còn là các hoạt động nhằm giúp đỡ công dân ở nước ngoài khi họ gặp khó khăn

1.1.2 Đặc điểm của bảo hộ công dân

Trên cơ sở định nghĩa về bảo hộ công dân nêu trên, có thể rút ra một số đặc điểm như sau:

Thứ nhất, mục đích của hoạt động bảo hộ công dân không chỉ nhằm bảo vệ quyền

và lợi ích của công dân ở nước ngoài khi quyền và lợi ích này bị xâm hại hoặc có nguy cơ

bị xâm hại mà còn nhằm giúp đỡ, hỗ trợ công dân ở nước ngoài khi họ rơi vào hoàn cảnh khó khăn

Dân cư của một quốc gia bao gồm công dân sở tại (người mang quốc tịch của quốc gia đó) và người nước ngoài (người không mang quốc tịch của quốc gia đó), trong đó công dân của quốc gia là bộ phận chiếm đa số Quốc gia luôn có những chính sách để đảm bảo quyền và lợi ích của công dân mình dù công dân đó đang ở trong hay ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia Đây là nghĩa vụ mà quốc gia phải thực hiện đối với công dân của mình

Tình trạng khủng hoảng về kinh tế, bất ổn về chính trị của một số quốc gia trên thế giới dẫn đến những cuộc bạo động, kéo theo đó những người nước ngoài tại quốc gia sở tại rất có thể bị xâm hại về quyền và lợi ích hợp pháp Khi những quyền và lợi ích của

3 ThS Nguyễn Thị Kim Ngân – ThS Chu Mạnh Hùng (đồng chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế, Nxb GDVN, Hà

Nội, 2010, tr.148

công dân bị xâm hại ở nước ngoài thì quốc gia mà họ mang quốc tịch cần tiến hành các biện pháp để bảo vệ hoặc ngăn chặn để hành vi vi phạm không tiếp tục xảy ra

Mục đích thứ hai của hoạt động bảo hộ công dân, chính là nhằm giúp đỡ các công dân khi họ ở trong tình trạng khó khăn, mặc dù không có hành vi xâm hại đến quyền và lợi ích của công dân Khi công dân rơi vào hoàn cảnh khó khăn như gặp thiên tai, hỏa hoạn, chiến tranh… cần có sự giúp đỡ thì quốc gia mà người đó mang quốc tịch sẽ tiến hành các biện pháp trợ giúp như hỗ trợ tiền hoặc hiện vật, bố trí chỗ ở tạm thời cho công dân…

Thứ hai, dưới góc độ pháp luật quốc tế, bảo hộ công dân chính là một trong những

biểu hiện của việc quốc gia thực hiện chủ quyền của mình đối với công dân Chủ quyền là thuộc tính chính trị - pháp lý không thể tách rời của quốc gia Chủ quyền của quốc gia bao gồm chủ quyền đối với lãnh thổ và chủ quyền đối với công dân Quốc gia thực hiện chủ quyền của mình đối với công dân thông qua việc ban cấp quốc tịch cho công dân, tiến hành bảo hộ công dân ở nước ngoài… Quốc gia là chủ thể duy nhất có quyền ban cấp quốc tịch cho công dân và quốc tịch chính là cơ sở để một quốc gia tiến hành bảo hộ công dân Về nguyên tắc, quốc gia chỉ bảo hộ đối với những cá nhân là công dân của mình

Thứ ba, dưới góc độ pháp luật quốc gia, bảo hộ công dân là nghĩa vụ mà quốc gia

phải thực hiện đối với công dân Như đã phân tích ở trên, quốc tịch là cơ sở để các quốc gia tiến hành bảo hộ công dân mà quốc tịch là mối quan hệ pháp lý hai chiều, thể hiện sự quy thuộc của một cá nhân về một nhà nước nhất định Sự quy thuộc này đối với cá nhân

sẽ đồng nghĩa với việc người đó nhận được các quyền lợi mà nhà nước và pháp luật nước này đảm bảo cho họ được thụ hưởng, đồng thời xác định trách nhiệm, nghĩa vụ của nhà nước đó đối với việc bảo vệ quyền lợi cho cá nhân trong mối quan hệ với cộng đồng dân

cư của quốc gia mà họ là công dân, cũng như trong quan hệ quốc tế mà người đó tham gia nhân danh chính cá nhân họ 4 Như vậy, việc một quốc gia tiến hành bảo hộ công dân nhằm đảm bảo những quyền lợi của công dân nước đó chính là việc quốc gia đang thực hiện nghĩa vụ của mình đối với công dân

4 Trường Đại học Luật Hà Nội, TS Lê Mai Anh (chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế, Nxb CAND, 2013, tr.110

Thứ tư, nguồn luật điều chỉnh hoạt động bảo hộ công dân chính là những quy định

trong pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia Bảo hộ công dân không chỉ là nghĩa vụ mà quốc gia phải thực hiện với công dân mà đây còn là một hoạt động thuộc chủ quyền của quốc gia Do đó, khi quốc gia thực hiện bảo hộ công dân sẽ phải tuân thủ những quy định của pháp luật quốc gia về vấn đề này, không một quốc gia nào có quyền can thiệp Tuy nhiên, đây cũng là một chế định được ghi nhận trong pháp luật quốc tế, vì vậy, ngoài việc tuân theo quy định của pháp luật quốc gia, các quốc gia cần đảm bảo thực hiện những quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân Quốc gia khi thực hiện hoạt động bảo hộ công dân không được vượt quá phạm vi pháp luật quốc tế cho phép, luôn đảm bảo tuân thủ các nguyên tắc không can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác, nguyên tắc

hòa bình giải quyết tranh chấp và nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực, đe dọa sử dụng vũ lực

1.2 Quá trình hình thành và phát triển chế định bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế

Quá trình hình thành chế định về bảo hộ công dân gắn liền với sự ra đời của chế định quốc tịch, vì quốc tịch là mối quan hệ pháp lý hai chiều giữa nhà nước và công dân, phản ánh sự quy thuộc của một cá nhân đối với một nhà nước xác định Trong mối quan

hệ đó, cả công dân và Nhà nước đều có các quyền và nghĩa vụ đối với nhau Như trên đã phân tích, hoạt động bảo hộ công dân của quốc gia chỉ tiến hành đối với cá nhân mang quốc tịch của quốc gia mình, nghĩa là, về nguyên tắc quốc gia sẽ không có thẩm quyền bảo hộ công dân đối với các cá nhân không mang quốc tịch của mình Chính vì vậy, quốc tịch của một cá nhân, về phương diện pháp lý, sẽ là cơ sở cho việc xác định quyền được bảo hộ công dân của quốc gia mà họ mang quốc tịch

Khi nghiên cứu về quá trình hình thành và phát triển của Luật Quốc tế, có thể thấy khái niệm công dân cũng như khái niệm quốc tịch không xuất hiện ngay từ những thời kì đầu tiên Thời kì chiếm hữu nô lệ, chỉ tồn tại hai giai cấp là chủ nô và nô lệ, nô lệ không được coi là con người mà chỉ là một loại “hàng hóa” thuộc quyền sở hữu và khai thác của giai cấp chủ nô Thời kì phong kiến, địa vị của người lao động được cải thiện hơn so với thời kì trước, nhưng họ vẫn chỉ là “thần dân” và luôn phải tuân thủ mọi mệnh lệnh của

vua chúa Trong hai thời kì này, giữa giai cấp thống trị và giai cấp bị trị luôn tồn tại sự bất bình đẳng, giai cấp bị trị phải tuyệt đối tuân theo những mệnh lệnh của giai cấp thống trị,

do đó không tồn tại sự bình đẳng giữa các cá nhân, cũng chưa hình thành khái niệm công dân của một quốc gia

Đến thời kì tư bản chủ nghĩa, giai cấp tư sản đưa ra chế định quốc tịch, quyền công dân với mục đích thu hút, lôi kéo quần chúng nhân dân ủng hộ cuộc cách mạng tư sản nhằm lật đổ chế độ phong kiến, thiết lập chính quyền mới của giai cấp tư sản Chế định này là một bước phát triển quan trọng trong lịch sử loài người, lần đầu tiên người dân sống trong một quốc gia đã có riêng cho mình một chế định mang tính pháp lý; đây cũng

là lần đầu tiên họ được coi là “công dân” của một quốc gia chứ không phải là một “thần dân” như trong xã hội phong kiến hoặc là một “công cụ lao động biết nói” như trong thời

kì chiếm hữu nô lệ Tuy nhiên, không phải ngay khi chế định quốc tịch, quyền công dân xuất hiện thì chế định bảo hộ công dân được hình thành Đến thế kỉ XVIII, khi quan hệ thương mại quốc tế phát triển mạnh mẽ, kéo theo đó là nhu cầu bảo hộ người nước ngoài

và tài sản của họ mới xuất hiện giữa các quốc gia thì khi đó chế định bảo hộ công dân mới bắt đầu được hình thành

Năm 1758, Luật gia người Thụy Sỹ, Emmerich Vattel đã đưa ra quan điểm:

“Những công dân nào bị ngược đãi ở nước ngoài, làm phương hại gián tiếp đến quốc gia

mà họ mang quốc tịch thì cần được bảo vệ” 5 Việc cho phép một quốc gia được quyền bảo hộ công dân của mình khi công dân đó bị xâm hại ở nước ngoài được coi là một trong những nguyên tắc nền tảng để hình thành nên chế định bảo hộ công dân Sau đó, nguyên tắc này trở thành nguyên tắc trọng tâm trong các thỏa thuận hợp tác giữa các quốc gia Tây

Âu, Hoa Kì và các quốc gia Châu Mỹ La tinh trong cuối thế kỉ 19, đầu thế kỉ 20 Thời kì này, người dân lao động của các cường quốc phương Tây đã di dân sang các quốc gia Châu Mỹ La tinh để khai thác tài nguyên thiên nhiên và tham gia lao động tại các khu công nghiệp, tuy nhiên họ thường xuyên liên quan tới các tranh chấp và kiện tụng về các

5 E.Vattel, The Law of Nations, or the Principles of Natural Law, Classic of International Law, Book II, Chapter VI ,

tr.136

quyền cá nhân và quyền sở hữu tài sản với chính quyền địa phương Sau đó, họ đã phải nhờ tới sự bảo vệ từ quốc gia của mình (các quốc gia phương Tây) và các quốc gia này đã

áp dụng mọi biện pháp cần thiết để giúp đỡ công dân của mình, đôi khi còn thông qua các

cơ quan trọng tài, thậm chí còn sử dụng vũ lực để bảo hộ công dân Việc các quốc gia phương Tây sử dụng vũ lực để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của công dân mình bị xâm hại

ở các quốc gia châu Mỹ La Tinh đã ảnh hưởng xấu tới quan hệ giữa các quốc gia này Tuy nhiên, những phán quyết của các tòa trọng tài đã có những đóng góp đáng kể cho sự phát triển các quy định về chế định bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế thời kì này Thời gian giữa cuộc chiến tranh thế giới thứ nhất và cuộc chiến tranh thế giới thứ hai đã chứng kiến sự phát triển của những quy định của pháp luật quốc tế nói chung và pháp luật các quốc gia nói riêng về cách đối xử với người nước ngoài, cũng như các nguyên tắc để bảo hộ công dân Trong cùng thời kì này, một số học thuyết quan trọng của các luật gia nghiên cứu về bảo hộ công dân cũng đã được công bố, trong đó đặc biệt phải kể đến cuốn

sách Bảo hộ ngoại giao của công dân nước ngoài (The Diplomatic Protection of Citizens

Abroad) của luật gia người Mỹ Edwin Borchard Trong cuốn sách này, Edwin Borchard

đã đưa ra quan điểm của mình với những vấn đề về bảo hộ công dân như: quốc tịch của công dân, trách nhiệm của nhà nước trong việc bảo hộ công dân, mối quan hệ giữa các quốc gia trong việc bảo hộ công dân, các phương thức bảo hộ công dân… Thời kì này, theo quan điểm của các luật gia, bảo hộ công dân được hiểu là việc một quốc gia đưa ra những biện pháp để bảo vệ công dân của mình khi những công dân này bị xâm hại tới quyền và lợi ích hợp pháp tại nước ngoài, nhất là những xâm hại về mặt sở hữu tài sản Tuy nhiên, họ cũng cho rằng đây là một trong những cách thức để những quốc gia

“mạnh” chống lại những quốc gia “yếu”, những quốc gia này đã dùng mọi biện pháp cần thiết để bảo hộ công dân nước mình, thậm chí là sử dụng vũ lực 6 Khi mà nguyên tắc hòa bình giải quyết các tranh chấp và nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực, đe dọa sử dụng vũ lực

6 Vermeer-Künzli - Anna Maria Helena, The Protection of Individuals by means of Diplomatic Protection:

Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument, Leiden University, 2007, tr.4.

chưa là nguyên tắc cơ bản của Luật Quốc tế thì đôi khi các quốc gia phát triển còn lạm dụng việc bảo hộ công dân của mình để can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác

Tại kỳ họp thứ 47 của Ủy ban luật pháp quốc tế (International Law Commissin – ILC) năm 1995, cơ quan này đã quyết định tiến hành pháp điển hóa các quy định về bảo

hộ công dân và đã được sự chấp thuận của Đại hội đồng Liên hiệp quốc Việc pháp điển hóa những quy định về bảo hộ công dân có liên hệ mật thiết tới việc pháp điển hóa những quy định về trách nhiệm của quốc gia (State Responsibility) Năm 1956, F.V.Garcia Amador (người Cuba) đã được bổ nhiệm làm báo cáo viên đặc biệt của Dự án pháp điển hóa trách nhiệm của quốc gia, Ông đã tập trung vào việc đưa ra các nguyên tắc cơ bản mà các quốc gia phải tuân thủ, đồng thời quy định các quốc gia cần phải chịu trách nhiệm với việc người nước ngoài bị xâm hại về quyền và lợi ích hợp pháp, tài sản trên lãnh thổ nước mình, trong đó Ông cũng đã cân nhắc tới việc đưa ra các biện pháp bảo hộ công dân Việc này đã gây ra nhiều tranh cãi và không nhận được sự đồng thuận từ ILC Roberto Ago (người Italia) là báo cáo viên đặc biệt tiếp theo của dự án này, Ông đi ngược lại với những

gì mà Garcia Amador đã cố gắng làm trước đó, Ông cho rằng dự án này chỉ nên tập trung vào việc quy định trách nhiệm của quốc gia (như các quy tắc ứng xử của một quốc gia, hậu quả từ một hành vi vi phạm pháp luật của quốc gia, trách nhiệm pháp lý quốc gia phải gánh chịu từ hành vi vi phạm pháp luật của mình…) mà không cần quy định trách nhiệm của quốc gia trong hoạt động bảo hộ công dân Dự án pháp điển hóa các quy định về bảo

hộ công dân đã bị ngừng trệ, cho đến năm 1998 mới được tiếp tục với Báo cáo sơ bộ của Mohamed Bennouna và bảy bản báo cáo của John Dugard 7 Trong khi Bennouna chỉ đề cập tới quan điểm của Garcia Amador trong bản cáo cáo của mình trước ILC thì Durgard lại nghiên cứu một cách chuyên sâu cách tiếp cận của Garcia Amardor về bảo hộ công dân trong ba bản báo cáo đầu tiên của mình Mặc dù không phải Ông luôn đồng ý với quan điểm của Amador nhưng Ông đánh giá rất cao những nghiên cứu của Amador về bảo hộ công dân Sau đó, ông tiếp tục tìm hiểu, nghiên cứu những quy định của pháp luật

7 Vermeer-Künzli - Anna Maria Helena, The Protection of Individuals by means of Diplomatic Protection:

Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument, Leiden University, 2007, tr.8

về bảo hộ công dân và trình bày trước ILC trong bảy bản báo cáo của mình từ năm 2000 đến năm 2006

Năm 2004, ILC đã thông qua bản dự thảo lần thứ nhất các điều khoản về bảo hộ công dân và gửi các các quốc gia thành viên của Liên hiệp quốc để các quốc gia này đưa

ra bình luận cũng như các ý kiến đóng góp cho Dự thảo Năm 2006, bản dự thảo lần thứ hai các điều khoản về bảo hộ công dân được thông qua, bao gồm 19 điều khoản quy định

về các quy tắc bảo hộ công dân (bao gồm cả cá nhân và pháp nhân) Trong bản Dự thảo, phần lớn các điều khoản pháp điển hóa từ các quy định mang tính chất tập quán của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân, cũng có những điều khoản được phát triển tiến bộ hơn

Cụ thể, Điều 1 của Dự thảo đã đưa ra định nghĩa và phạm vi (Definition and scope) về bảo hộ công dân như sau: “Trong Dự thảo này, bảo hộ công dân bao gồm sự viện dẫn

của một quốc gia, thông qua các hoạt động ngoại giao hoặc các phương thức hòa bình thực hiện trách nhiệm của quốc gia mình, do có một sự xâm hại được gây ra bởi một hành vi trái pháp luật quốc tế của một quốc gia khác tới một người hoặc một pháp nhân mang quốc tịch của quốc gia đó”, trong đó có thể thấy Điều 1 không cố gắng đưa ra một

định nghĩa đầy đủ và toàn diện về bảo hộ công dân, mà nó mô tả các chức năng nổi bật của bảo hộ công dân theo nghĩa mà thuật ngữ này được sử dụng trong Dự thảo 8 Ngoài

ra, Dự thảo còn có một số điều khoản quy định về việc bảo hộ công dân trong một số trường hợp đặc biệt, như Điều 6 của Dự thảo quy định về việc bảo hộ công dân trong trường hợp người có hai hay nhiều quốc tịch và đơn kiện chống lại quốc gia thứ ba

(Multiple nationality and claim against a third State) Điều 8 của Dự thảo quy định về việc bảo hộ người không quốc tịch và người tị nạn (Stateless persons and refugees)…

Như vậy, có thể thấy, dù là một trong những chế định xuất hiện từ khá sớm, nhưng cho đến nay vẫn chưa có một điều ước quốc tế cụ thể nào điều chỉnh về vấn đề bảo hộ công dân mà những quy định về chế định này vẫn nằm rải rác ở nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương khác nhau hoặc tồn tại dưới dạng các quy phạm tập quán Dù chế định bảo hộ công dân đã được ICL pháp điển hóa trong Dự thảo các điều khoản bảo

8 Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, United Nation, 2006

hộ công dân, nhưng đây chưa phải là một điều ước quốc tế có giá trị pháp lý ràng buộc đối với các quốc gia thành viên Tuy nhiên việc đưa ra Dự thảo này cho thấy những nỗ lực hợp tác giữa các quốc gia liên quan tới vấn đề bảo hộ công dân, đồng thời các quốc gia có thể trên cơ sở những quy định của Dự thảo để xây dựng những quy định về bảo hộ công dân trong pháp luật quốc gia mình

1.3 Cơ sở pháp lý bảo hộ công dân

1.3.1 Cơ sở pháp lý quốc tế về bảo hộ công dân

Hiện nay những quy định về bảo hộ công dân nằm trong một số điều ước quốc tế

đa phương và các điều ước quốc tế song phương, cụ thể:

1.3.1.1 Một số điều ước quốc tế đa phương liên quan đến vấn đề bảo hộ công dân

Hiến chương Liên hiệp quốc là một trong những điều ước quốc tế đa phương có số lượng quốc gia thành viên lớn nhất hiện nay Hiến chương được kí kết trong Hội nghị Liên hiệp quốc về tổ chức quốc tế tại San Francisco, California ngày 26/6/1945 bởi 50 quốc gia thành viên đầu tiên, có hiệu lực từ ngày 24/10/1945 Ngay trong lời nói đầu,

Hiến chương đã khẳng định các quốc gia liên hiệp quyết tâm “Phòng ngừa cho những thế

hệ tương lai khỏi thảm họa chiến tranh đã hai lần trong đời chúng ta, gây cho nhân loại đau thương không kể xiết Tuyên bố một lần nữa sự tin tưởng vào những quyền cơ bản, nhân phẩm và giá trị của con người ở quyền bình đẳng giữa nam và nữ, ở quyền bình đẳng giữa các quốc gia lớn và nhỏ” 9 Bên cạnh đó, khoản 3 Điều 1 Hiến chương Liên

hiệp quốc quy định mục đích hoạt động của Liên hiệp quốc là “Thực hiện sự hợp tác quốc

tế trong việc giải quyết các vấn đề quốc tế về kinh tế, xã hội, văn hóa, nhân đạo và khuyến khích phát triển sự tôn trọng các quyền của con người và các tự do cơ bản cho tất

cả mọi người không phân biệt chủng tộc, nam nữ, ngôn ngữ hoặc tôn giáo” Các quốc gia

thành lập Liên hiệp quốc nhằm duy trì nền hòa bình và an ninh thế giới, đồng thời nhằm bảo đảm quyền con người cho mọi cá nhân trên thế giới Do đó việc đảm bảo quyền con

9 Trích Lời nói đầu Hiến chương Liên hiệp quốc

người cũng như khuyến khích và tôn trọng phát triển quyền con người là một trong những nhiệm vụ quan trọng của Liên hiệp quốc Các quốc gia thành viên có nghĩa vụ bảo vệ quyền và lợi ích của công dân nước mình (dù công dân ở trong lãnh thổ quốc gia hay ngoài lãnh thổ quốc gia), đồng thời cần đảm bảo sự công bằng, không phân biệt đối xử đối với mọi bộ phận dân cư sinh sống trên lãnh thổ quốc gia mình (bao gồm công dân của quốc gia và người nước ngoài) Đây vừa là quyền, đồng thời cũng là nghĩa vụ của quốc gia đối với công dân, xuất phát từ việc các quốc gia phải bảo đảm, tôn trọng quyền con người của mỗi công dân theo quy định trong Hiến chương Liên hiệp quốc Mục tiêu khuyến khích và phát triển tôn trọng quyền con người của Liên hiệp quốc cũng được ghi

nhận tại Điều 55 Hiến chương Liên hiệp quốc: “Với mục đích nhằm tạo những điều kiện

ổn định và những điều kiện đem lại hạnh phúc cần thiết để duy trì những quan hệ hòa bình và hữu nghị giữa các dân tộc, dựa trên sự tôn trọng nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền và quyền tự quyết của các dân tộc, Liên hiệp quốc khuyến khích: … c) Sự tôn trọng

và tuân thủ triệt để các quyền tự do cơ bản của tất cả mọi người không phân biệt chủng tộc nam, nữ ngôn ngữ hay tôn giáo” Bảo đảm, khuyến khích tôn trọng quyền con người

là một trong những tôn chỉ hoạt động của Liên hiệp quốc và khi những quyền này bị xâm hại thì các quốc gia hoàn toàn có quyền tiến hành bảo hộ công dân của mình

quan hệ lãnh sự

Trong hệ thống pháp luật quốc tế, quan hệ ngoại giao, lãnh sự chủ yếu được điều chỉnh bởi Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước Viên 1963 về quan hệ lãnh sự Theo đó, hai công ước đã quy định cụ thể chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn cho

cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự của nước cử tại nước tiếp nhận Đây chính là các cơ quan đại diện cho quốc gia về các lĩnh vực trong quan hệ với nước tiếp nhận Mặt khác, các cơ quan này cũng thực hiện những nhiệm vụ, quyền hạn của quốc gia đối với công dân của mình tại nước tiếp nhận, trong đó có hoạt động bảo hộ công dân

Theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 3 của Công ước Viên 1961 về quan hệ

ngoại giao, cơ quan đại diện ngoại giao có chức năng: “bảo vệ quyền lợi của Nước cử đi

và của công dân Nước cử đi tại Nước tiếp nhận trong phạm vi cho phép của Luật Quốc tế” Đây chính là cơ sở pháp lý để cơ quan đại diện ngoại giao tại nước ngoài tiến hành

bảo hộ công dân, tuy nhiên, khi thực hiện hoạt động này, cơ quan đại diện ngoại giao phải tuân thủ đúng những quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia liên quan đến các nội dung như: thẩm quyền, cách thức, biện pháp, thủ tục bảo hộ công dân…

Bên cạnh đó, Điều 5 Công ước Viên 1963 về quan hệ lãnh sự cũng quy định, cơ

quan lãnh sự có chức năng“bảo vệ tại Nước tiếp nhận các quyền và lợi ích hợp pháp của

Nhà nước, pháp nhân và công dân Nước cử, trong phạm vi luật pháp quốc tế cho phép”

Tuy nhiên, cụ thể hơn so với Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao, trong Công ước Viên 1963 còn quy định một số hoạt động cụ thể mà cơ quan lãnh sự có thể thực hiện

để bảo hộ công dân như: cấp hộ chiếu và giấy tờ đi lại cho công dân Nước cử và cấp thị thực hoặc các giấy tờ thích hợp cho những người muốn đến Nước cử; giúp đỡ công dân bao gồm cả thể nhân và pháp nhân của Nước cử; bảo vệ quyền lợi của công dân bao gồm

cả thể nhân và pháp nhân của Nước cử trong trường hợp thừa kế di sản trên lãnh thổ Nước tiếp nhận, phù hợp với luật và quy định của Nước tiếp nhận; bảo vệ quyền lợi của những vị thành niên và những người bị hạn chế năng lực hành vi là công dân Nước cử, đặc biệt trong trường hợp cần bố trí sự giám hộ hoặc đỡ đầu cho những người này; …

Có thể thấy, hai công ước này là cơ sở pháp lý quốc tế quan trọng để các cơ quan đại diện ngoại giao và cơ quan lãnh sự của quốc gia có thể tiến hành bảo hộ công dân khi quyền và lợi ích của công dân nước cử bị xâm hại tại nước tiếp nhận hoặc khi công dân nước cử cần có sự giúp đỡ từ phía nước cử Khi tiến hành những hoạt động này cơ quan đại diện ngoại giao và lãnh sự của nước cử phải luôn tuân thủ theo những quy định của pháp luật quốc tế và đảm bảo không vi phạm quy định của pháp luật nước tiếp nhận về bảo hộ công dân

quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa 1966

Ngay trong phần Lời nói đầu, hai công ước đều ghi nhận “Theo Tuyên ngôn quốc

tế về nhân quyền chỉ có thể đạt được lý tưởng về con người tự do, không phải chịu nỗi sợ

hãi và thiếu thốn, nếu tạo được những điều kiện để mọi người đều có thể hưởng các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa cũng như các quyền dân sự, chính trị của mình” đồng

thời xét thấy “Theo Hiến chương Liên hiệp quốc, các quốc gia có nghĩa vụ thúc đẩy sự

tôn trọng và tuân thủ chung các quyền và tự do của con người” Nội dung của hai công

ước không chỉ quy định về những quyền tự do cơ bản mà mỗi cá nhân đều được hưởng

mà còn quy định các quốc gia phải có trách nhiệm để bảo đảm những quyền đó cho công dân của mình

Công ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị 1966 có hiệu lực từ ngày 23/03/1976, bao gồm 53 điều khoản quy định về các quyền dân sự, chính trị của con người như: quyền được sống (Điều 6); quyền được hưởng tự do và an toàn cá nhân (Điều 9); quyền tự do đi lại và quyền tự do lựa chọn nơi cư trú (Điều 12); bình đẳng trước tòa án

và cơ quan tài phán (Điều 14); quyền tự do tư tưởng, tín ngưỡng và tôn giáo (Điều 18); không phân biệt chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo (Điều 24); không thể bị tra tấn, đối

xử hoặc trừng phạt một cách tàn ác, vô nhân đạo hoặc hạ thấp nhân phẩm (Điều 7); không

bị bắt làm nô lệ (Điều 8)… Đây là những quyền con người tối thiểu mà bất kì một cá nhân nào đều có quyền được hưởng, dù họ đang sinh sống trong hay ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia Do đó, các quốc gia có nghĩa vụ phải đảm bảo các quyền này cho các cá nhân,

Điều 2 của Công ước quy định: “Các quốc gia thành viên Công ước cam kết tôn trọng và

bảo đảm cho mọi người trong phạm vi lãnh thổ và thẩm quyền tài phán của mình các quyền đã được công nhận trong Công ước này, không có bất kì sự phân biệt nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản, thành phần xuất thân hoặc địa vị khác… Các quốc gia thành viên Công ước cam kết: bảo đảm rằng bất cứ người nào bị xâm phạm các quyền và tự do như được công nhận trong Công ước này đều nhận được các biện pháp khắc phục hiệu quả, cho dù sự xâm phạm này là do hành vi của những người thừa hành công vụ gây ra… Đảm bảo rằng các cơ quan có thẩm quyền sẽ thi hành các biện pháp khắc phục đã được đề ra” Theo những quy định này, có thể thấy không hề có sự phân

biệt đối xử giữa công dân của quốc gia hay người nước ngoài, bất kì một cá nhân nào khi

sinh sống trong phạm vi lãnh thổ của các quốc gia thành viên đều được hưởng những quyền con người được quy định trong Công ước Khi những quyền này bị xâm hại thì quốc gia thành viên có nghĩa vụ phải thực hiện các biện pháp khắc phục và phải đảm bảo rằng các cơ quan có thẩm quyền sẽ thi hành những biện pháp khắc phục đó Đây là cơ sở pháp lý để các quốc gia tiến hành hoạt động bảo hộ công dân của mình ở nước ngoài dựa trên nguyên tắc bình đẳng về pháp luật Trong trường hợp cần tiến hành các hoạt động để trợ giúp công dân, quốc gia có thể thông qua cơ quan đại diện của mình ở nước ngoài để trực tiếp thực hiện các biện pháp này Đối với trường hợp cần thực hiện các biện pháp để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân ở nước ngoài, quốc gia có thể yêu cầu quốc gia sở tại trợ giúp và thực hiện các biện pháp khắc phục theo quy định của Công ước

Công ước quốc tế về quyền kinh tế, văn hóa và xã hội năm 1966 có hiệu lực từ ngày 03/01/1976 gồm 31 điều khoản quy định các quyền của con người trong lĩnh vực kinh tế, văn hóa, xã hội như: quyền làm việc (Điều 6); quyền được thành lập và gia nhập công đoàn (Điều 8); quyền được hưởng an sinh xã hội (Điều 9); quyền được hưởng một tiêu chuẩn sức khỏe về thể chất và tinh thần (Điều 12); quyền được học tập (Điều 13)… Tương tự như Công ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị 1966, Công ước quốc tế về quyền kinh tế, văn hóa và xã hội 1966 cũng quy định các quốc gia thành viên phải đảm

bảo những quyền này của các cá nhân, cụ thể, Điều 2 Công ước quy định: “Mỗi quốc gia

thành viên Công ước này cam kết sẽ tiến hành các biện pháp, một cách riêng rẽ và thông qua sự hợp tác giúp đỡ quốc tế, đặc biệt là các biện pháp kinh tế và kĩ thuật, sử dụng tới mức tối đa các tài nguyên có sẵn của mình, nhằm đạt được việc bảo đảm ngày càng đầy

đủ các quyền được thừa nhận trong Công ước này bằng mọi biện pháp thích hợp, đặc biệt

kể cả việc thông qua những biện pháp lập pháp; Các quốc gia thành viên cam kết bảo đảm rằng các quyền được nêu trong Công ước này sẽ được thực hiện không có bất kì sự phân biệt đối xử nào về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hoặc các quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản, thành phần xuất thân hoặc các địa vị khác” Theo quy định của Công ước, không hề có sự phân biệt

đối xử về chủng tộc, màu da… giữa các cá nhân, các cá nhân đều bình đẳng với nhau, được hưởng những quyền con người như nhau và các quốc gia thành viên của Công ước cam kết sẽ đảm bảo những quyền này cho các cá nhân, dù đó là công dân của quốc gia hay người nước ngoài Việc ghi nhận các quốc gia đảm bảo các quyền nói trên cho công dân đồng nghĩa với việc khi các quyền này bị xâm hại thì các quốc gia cần có các biện pháp để bảo vệ đồng thời khắc phục những hậu quả do hành vi vi phạm gây ra

Như vậy, Công ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị 1966 và Công ước quốc

tế về quyền kinh tế, văn hóa và xã hội 1966 không chỉ ghi nhận những quyền con người

mà bất cứ cá nhân nào cũng được hưởng, mà còn quy định nghĩa vụ các quốc gia phải đảm bảo các quyền đó, đồng thời phải có biện pháp khắc phục khi những quyền này bị xâm hại

1.3.1.2 Một số điều ước quốc tế song phương liên quan đến vấn đề bảo hộ công dân

Bên cạnh các điều ước quốc tế đa phương có những quy định về bảo hộ công dân, các quốc gia cũng đã tiến hành kí kết rất nhiều những điều ước quốc tế song phương để đảm bảo cho quyền lợi của công dân quốc gia mình Đó có thể là những hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự, hình sự, hoặc các hiệp định hợp tác về lao động…

Trong các hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự, hình sự, thông thường các quốc gia kí kết sẽ đưa ra những quy định về tương trợ tư pháp giữa các cơ quan tư pháp của hai quốc gia, đồng thời xác định luật áp dụng trong trường hợp có xung đột pháp luật Thông qua các hiệp định này, các bên kí kết sẽ cam kết dành cho nhau những thuận lợi nhất định, qua đó tạo điều kiện cho công dân quốc gia của bên kết ước được hưởng những quyền tương tự như công dân sở tại và có thể phát triển, làm ăn sinh sống tại quốc gia sở tại Ví

dụ, khoản 1 Điều 1 Hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự và thương mại giữa Cộng hòa

Ấn Độ và Cộng hòa Bulgari quy định: “Công dân của Nước kí kết này được hưởng trên

lãnh thổ của Nước kí kết kia sự bảo hộ pháp lý về các quyền nhân thân và tài sản mà Nước kí kết kia dành cho công dân nước mình trong phạm vi cho phép của pháp luật nước họ” Trên cơ sở Hiệp định này hai quốc gia đã thỏa thuận dành cho công dân của

mình sinh sống trên lãnh thổ của bên kí kết còn lại được hưởng sự bảo hộ pháp lý về quyền nhân thân và tài sản như công dân nước sở tại

Hiện nay, công dân của một quốc gia sang một quốc gia khác để lao động, kiếm việc làm là khá phổ biến, do đó, để đảm bảo quyền và lợi ích cho người dân sang quốc gia khác lao động, các quốc gia hữu quan thường kí kết các hiệp định hợp tác song phương về lao động Trong các hiệp định này, thường quy định cụ thể về quyền và lợi ích các công dân được hưởng khi lao động tại nước ngoài như các vấn đề về trợ cấp ốm đau, bảo hiểm

y tế, bảo hiểm tai nạn lao động… Tương ứng với đó là nghĩa vụ của các quốc gia phải đảm bảo các quyền này cho công dân của quốc gia khác khi lao động trên lãnh thổ nước mình Khi những lợi ích này không được đảm bảo thì quốc gia có công dân bị xâm hại quyền và lợi ích có quyền tiến hành các biện pháp bảo hộ công dân phù hợp, hoặc khi người lao động ở nước ngoài gặp hoàn cảnh khó khăn không thể tự khắc phục được hoàn cảnh đó thì những người này có quyền yêu cầu quốc gia mà họ là công dân giúp đỡ

Thông qua các điều ước quốc tế song phương, quyền và lợi ích của công dân sẽ được đảm bảo một cách toàn diện và đầy đủ nhất trong các lĩnh vực hữu quan Theo đó, quyền và lợi ích của công dân không chỉ được đảm bảo bởi quốc gia mà họ mang quốc tịch mà còn được đảm bảo bởi quốc gia mà họ đang sinh sống Đây là một trong những cơ

sở pháp lý quan trọng để các quốc gia tiến hành bảo hộ công dân của mình

1.3.2 Cơ sở pháp lý quốc gia về bảo hộ công dân

Bảo hộ công dân là một trong những nhiệm vụ hàng đầu của hoạt động ngoại giao, thường được quy định trong Hiến pháp và các văn bản pháp luật có liên quan Trong hệ thống pháp luật quốc gia, Hiến pháp giữ vai trò chủ đạo, có giá trị pháp lý cao nhất, các quy định tại các văn bản do các chủ thể khác ban hành không được trái với các quy định của Hiến pháp Hiến pháp của mỗi quốc gia đều ghi nhận những quyền cơ bản mà mỗi công dân của quốc gia đó được hưởng, đồng thời quy định nghĩa vụ quốc gia đó cần thực hiện các biện pháp để đảm bảo cho những quyền này của công dân, dù công dân đang ở trong hay ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia

Hiến pháp Cộng hòa Liên bang Nga ghi nhận tại Điều 2: “Con người và các quyền

tự do của con người là những giá trị cao nhất Việc thừa nhận, tuân thủ và bảo vệ các

quyền tự do của con người và công dân là bổn phận của nhà nước” Bên cạnh đó, Điều

61 cũng xác định: “Liên bang Nga đảm bảo sự bảo vệ và bảo trợ cho công dân của mình

ở ngoài lãnh thổ của Liên bang Nga” Theo quy định trên, Liên bang Nga ghi nhận việc

tuân thủ, bảo vệ các quyền con người cho công dân Nga là bổn phận của Nhà nước, đồng thời quy định quốc gia có trách nhiệm phải bảo vệ công dân của mình khi công dân đó ở ngoài phạm vi lãnh thổ Liên bang Nga

Hiến pháp Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào ghi nhận tại Điều 46: “Nhà nước bảo

hộ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân Lào ở nước ngoài” Hiến pháp Vương quốc

Campuchia quy định tại Điều 33: “Công dân Khmer ở nước ngoài được hưởng sự bảo hộ

của nhà nước”

Có thể thấy, hiến pháp của hầu hết các quốc gia đều ghi nhận các quyền con người

mà mỗi công dân quốc gia đó được hưởng, đồng thời công dân của quốc gia đó ở nước ngoài sẽ được hưởng sự bảo hộ từ phía nhà nước Việc bảo hộ không những có thể được tiến hành để bảo vệ quyền và lợi ích của công dân khi quyền và lợi ích bị xâm hại mà còn được tiến hành để giúp đỡ công dân khi họ gặp khó khăn

Ngoài Hiến pháp, các quy định về bảo hộ công dân còn được ghi nhận trong một

số các văn bản pháp luật khác có liên quan Tùy thuộc vào pháp luật của từng quốc gia, bảo hộ công dân có thể được ghi nhận trong luật quốc tịch, luật cơ quan đại diện ở nước ngoài, luật dân sự…

Như vậy, việc tiến hành hoạt động bảo hộ công dân của một quốc gia không chỉ dựa trên cơ sở một văn bản pháp lý duy nhất, mà còn căn cứ vào rất nhiều văn bản pháp

lý khác nhau Đó có thể là các điều ước quốc tế đa phương hoặc song phương và các văn bản pháp luật quốc gia Đây là những cơ sở pháp lý để quốc gia tiến hành bảo hộ công dân một cách hợp pháp Khi tiến hành bảo hộ công dân, các quốc gia phải tuân thủ những quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia về vấn đề này, đảm bảo tôn trọng pháp luật quốc tế, không vượt quá phạm vi pháp luật quốc tế cho phép, tôn trọng pháp luật nước sở tại và không được lợi dụng việc bảo hộ công dân để can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác

1.3.3 Mối quan hệ giữa Luật Quốc tế và Luật Quốc gia về bảo hộ công dân

Luật Quốc tế và Luật Quốc gia là hai hệ thống pháp luật độc lập nhưng có mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau Trong đó, Luật Quốc gia có ảnh hưởng quyết định đến

sự hình thành và phát triển của Luật Quốc tế còn Luật Quốc tế thường xuyên thúc đẩy sự

phát triển và hoàn thiện của pháp luật quốc gia Trong chế định bảo hộ công dân, mối quan hệ giữa Luật Quốc tế và Luật Quốc gia cũng diễn ra tương tự như vậy

Những quy định của Luật Quốc tế có tác động thúc đẩy sự phát triển và hoàn thiện của pháp luật quốc gia về bảo hộ công dân Hiện nay trong xu thế toàn cầu hóa, các quốc gia đã ngày càng mở rộng mối quan hệ của mình theo hướng đa dạng hóa, đa phương hóa các quan hệ đối ngoại Khi tham gia vào quan hệ quốc tế, quốc gia có nghĩa vụ tận tâm thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế của mình (nguyên tắc Pacta Sunt Servanda) Điều này thể hiện thông qua nhiều hành vi cụ thể khác nhau như sửa đổi, bổ sung các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia sao cho quy định của pháp luật quốc gia vừa mang tính đặc thù của mỗi quốc gia vừa phù hợp với các cam kết quốc tế của quốc gia 10 Trên cơ sở các quy định của pháp luật quốc tế về quyền con người, pháp luật các quốc gia đã ghi nhận các quyền con người cơ bản trong pháp luật nước mình và quốc gia có nghĩa vụ phải đảm bảo các quyền đó cho công dân nước mình Đồng thời, những quy định về chức năng của

cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan đại diện lãnh sự trong Công ước Viên 1961 về quan

hệ ngoại giao và Công ước Viên 1963 về quan hệ lãnh sự cũng là cơ sở để các quốc gia quy định về thẩm quyền tiến hành bảo hộ công dân của các cơ quan đại diện ở nước ngoài trong các văn bản pháp luật quốc gia Trên cơ sở những quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân, pháp luật các quốc gia đã có sự bổ sung, hoàn thiện những quy định của chế định này trong Luật Quốc gia một cách cụ thể, chi tiết hơn tạo nên hành lang pháp lý vững chắc để các cơ quan có thẩm quyền tiến hành hoạt động này

Luật Quốc tế không chỉ thúc đẩy sự hoàn thiện và phát triển của pháp luật quốc gia

về bảo hộ công dân mà còn tạo điều kiện bảo đảm cho pháp luật quốc gia trong quá trình thực hiện hoạt động này Việc thực hiện bảo hộ công dân là việc hoàn toàn thuộc chủ quyền của quốc gia đối với công dân, quốc gia thực hiện như thế nào, bằng những phương thức nào do quốc gia đó tự quyết định, không một quốc gia nào có quyền can thiệp Tuy nhiên, để hoàn thành tốt hoạt động này, các quốc gia cần có sự giúp đỡ từ các quốc gia

10 ThS Nguyễn Thị Kim Ngân – ThS Chu Mạnh Hùng (đồng chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế, Nxb GDVN,

2010, tr.39

hữu quan, nhất là quốc gia mà công dân cần giúp đỡ đang sinh sống Do đó, các quốc gia thường kí kết các điều ước quốc tế song phương, qua đó tạo điều kiện đảm bảo cho việc thực hiện các quy phạm tương ứng về bảo hộ công dân của pháp luật quốc gia

Luật Quốc tế có những tác động tích cực tới Luật Quốc gia trong những quy định

về bảo hộ công dân nhưng Luật Quốc gia cũng có những tác động ngược trở lại Luật Quốc tế trong lĩnh vực này Luật Quốc gia ảnh hưởng quyết định đến sự phát triển của Luật Quốc tế về bảo hộ công dân, đến quá trình xây dựng và thực hiện nó Trước sự phát triển của các quan hệ quốc tế cùng nhu cầu nội tại của bản thân mỗi quốc gia, các nguyên tắc và quy phạm của Luật Quốc tế được hình thành trong mọi lĩnh vực hợp tác, trong đó

có bảo hộ công dân Hiện nay chưa có văn bản pháp lý quốc tế chuyên biệt ghi nhận những quy định điều chỉnh các mối quan hệ về bảo hộ công dân, tuy nhiên do nhu cầu thực tại cần hệ thống hóa các quy định về bảo hộ công dân, do đó Ủy ban luật pháp quốc

tế của Liên hiệp quốc đã thông qua bản Dự thảo các quy định về bảo hộ công dân Đây có thể nói là một bước phát triển vượt bậc của pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân Mặc dù mới chỉ là Dự thảo và chưa có giá trị pháp lý ràng buộc, tuy nhiên các quốc gia hoàn toàn

có quyền viện dẫn và áp dụng các quy định về bảo hộ công dân trong Dự thảo với tính chất là một tập quán quốc tế Khi xây dựng Dự thảo này, Ủy ban luật pháp quốc tế cũng dựa trên quan điểm của các quốc gia về bảo hộ công dân

Pháp luật quốc gia cũng là đảm bảo pháp lý quan trọng để các nguyên tắc và quy phạm pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân được thực hiện trong phạm vi lãnh thổ quốc gia Quốc gia khi kí kết điều ước quốc tế có liên quan đến bảo hộ công dân có nghĩa vụ tận tâm, thiện chí thực hiện điều ước quốc tế đó, đây là một trong những nghĩa vụ cơ bản của quốc gia khi tham gia quan hệ quốc tế Quốc gia có thể đảm bảo thực hiện những quy định của Luật Quốc tế về bảo hộ công dân bằng những cách thức khác nhau như tiến hành

“nội luật hóa” những quy định này thông qua đó các quy phạm pháp luật quốc tế sẽ được chuyển hóa thành quy phạm pháp luật quốc gia và có hiệu lực trong phạm vi lãnh thổ quốc gia hoặc xác định rõ vai trò, vị trí, hiệu lực của quy phạm pháp luật quốc tế về bảo

hộ công dân tỏng các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia… Dù mỗi quốc gia có các

cách thức nhằm đảm bảo thực hiện các quy phạm pháp luật quốc tế về bảo hộ công dân khác nhau nhưng trong quá trình thực hiện các quy phạm này không thể thiếu vai trò của Luật Quốc gia

Pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế có mối quan hệ tác động qua lại biện chứng lẫn nhau trong chế định về bảo hộ công dân Mối quan hệ này giúp cho những quy định về bảo hộ công dân trong pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia ngày càng phát triển hơn, hoàn thiện hơn, đồng thời đây cũng là cơ sở pháp lý quan trọng để các quốc gia tiến hành bảo hộ công dân của mình

1.4 Vai trò, ý nghĩa của hoạt động bảo hộ công dân

Mỗi cá nhân khi sinh ra đều được hưởng những quyền con người cơ bản như quyền được sống, quyền được học tập, quyền được tự do về thân thể, tín ngưỡng, tôn giáo

và đều bình đẳng với nhau khi hưởng những quyền này Trong pháp luật của từng quốc gia đều ghi nhận sẽ đảm bảo những quyền này cho công dân của quốc gia đó Khi công dân ra nước ngoài làm ăn sinh sống, học tập hoặc du lịch, những quyền này có thể không được quốc gia sở tại đảm bảo, khi đó quốc gia mà họ mang quốc tịch có quyền tiến hành các hoạt động bảo hộ công dân nhằm bảo vệ, khôi phục quyền và lợi ích của công dân bị xâm hại hoặc giúp đỡ những công dân rơi vào hoàn cảnh khó khăn

Đối với quốc gia, hoạt động bảo hộ công dân vừa là hoạt động mà quốc gia thực hiện chủ quyền của mình đối với công dân, vừa là nghĩa vụ mà quốc gia phải thực hiện đối với công dân Bảo hộ công dân dựa trên cơ sở mối quan hệ về quốc tịch giữa một cá nhân với quốc gia mà người đó mang quốc tịch Thông thường, một quốc gia sẽ chỉ tiến hành bảo hộ công dân đối với những người mang quốc tịch của quốc gia đó Do đó, khi tiến hành bảo hộ công dân tức là quốc gia đang thực hiện chủ quyền của mình đối với dân

cư, đây là công việc nội bộ của quốc gia mà không một quốc gia nào có quyền can thiệp cũng như thực hiện thay cho quốc gia (trừ trường hợp được quốc gia trao cho quyền thay mặt quốc gia đó thực hiện bảo hộ công dân) Bên cạnh đó, pháp luật quốc gia đều quy định công dân được hưởng các quyền con người, đồng thời quốc gia có nghĩa vụ phải đảm bảo các quyền đó cho công dân Vì vậy, khi những quyền này không được đảm bảo

trên thực tế thì quốc gia phải tiến hành các hoạt động bảo hộ để bảo vệ, khôi phục những quyền lợi đó

Đối với công dân, bảo hộ công dân là quyền mà họ được hưởng từ nhà nước Quốc tịch là mối quan hệ pháp lý hai chiều, quyền của nhà nước là nghĩa vụ của công dân, ngược lại quyền của công dân là nghĩa vụ của nhà nước Do đó, khi bảo hộ công dân là nghĩa vụ của nhà nước đối với công dân thì đây là quyền mà công dân được hưởng từ nhà nước Khi công dân có quyền và lợi ích bị xâm hại hoặc khi họ rơi vào hoàn cảnh khó khăn cần giúp đỡ, họ hoàn toàn có quyền đưa ra yêu cầu đối với nhà nước mà họ mang quốc tịch phải tiến hành các hoạt động bảo hộ công dân Điều này cũng thể hiện mối liên kết chặt chẽ giữa công dân và nhà nước

Bên cạnh đó, thông qua hoạt động bảo hộ công dân, pháp luật quốc tế nói chung và pháp luật quốc tế về quyền con người nói riêng cũng được thực thi triệt để hơn, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân hiệu quả hơn

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Bảo hộ công dân là hoạt động của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền không chỉ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của công dân ở nước ngoài khi các quyền và lợi ích này bị xâm hại hoặc có nguy cơ bị xâm hại mà còn nhằm giúp đỡ các công dân khi họ rơi vào hoàn cảnh thực sự khó khăn Hoạt động bảo hộ công dân vừa là nghĩa vụ của quốc gia đối với công dân những cũng là việc quốc gia thực hiện chủ quyền của mình đối với công dân Khi tiến hành các hoạt động để bảo hộ công dân, quốc gia không chỉ tuân thủ quy định của pháp luật nước mình mà còn phải tuân thủ những quy định của pháp luật quốc tế

về vấn đề này, không được lợi dụng bảo hộ công dân để can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác

CHƯƠNG 2 BẢO HỘ CÔNG DÂN TRONG PHÁP LUẬT QUỐC TẾ 2.1 Điều kiện bảo hộ công dân

Một quốc gia chỉ có thể tiến hành hoạt động bảo hộ công dân đối với công dân của mình ở nước ngoài khi đảm bảo một số điều kiện như sau:

Thứ nhất, đối tượng được bảo hộ phải là công dân của quốc gia tiến hành bảo hộ

Quốc gia chỉ thực hiện sự bảo hộ đối với các cá nhân mang quốc tịch của quốc gia mình Đây là điều kiện tiên quyết, cơ bản và quan trọng nhất để quốc gia tiến hành bảo hộ công dân mình ở nước ngoài Điều kiện này xuất phát từ mối quan hệ quốc tịch giữa cá nhân với Nhà nước Quốc tịch là mối quan hệ pháp lý hai chiều, được xác lập giữa cá nhân với một quốc gia nhất định, có nội dung là tổng thể các quyền và nghĩa vụ của người

đó và quốc gia mà họ là công dân 11 Quốc tịch có ý nghĩa pháp lý đối với cá nhân và Nhà nước mà người đó mang quốc tịch Quốc tịch thể hiện sự quy thuộc của một cá nhân về một nhà nước nhất định, sự quy thuộc này xác lập cho cá nhân được hưởng quyền lợi mà nhà nước và pháp luật đảm bảo cho họ, đồng thời đây cũng là cơ sở xác định trách nhiệm, nghĩa vụ của nhà nước phải bảo vệ quyền lợi của người đó

Như đã phân tích ở trên, Dự thảo các điều khoản về bảo hộ công dân chưa có giá trị ràng buộc về mặt pháp lý, tuy nhiên các quốc gia vẫn có thể viện dẫn quy định trong

Dự thảo để áp dụng với tính chất là một tập quán quốc tế Trong Điều 1 Dự thảo quy

định:“ bảo hộ công dân bao gồm sự viện dẫn của một quốc gia, thông qua các hoạt động

ngoại giao hoặc các phương thức hòa bình thực hiện trách nhiệm của quốc gia mình, do

có một sự xâm hại được gây ra bởi một hành vi trái pháp luật quốc tế của một quốc gia khác tới một người hoặc một pháp nhân mang quốc tịch của quốc gia đó” Như vậy, theo

quy định tại Điều 1 Dự thảo, cũng phù hợp với tinh thần của các quy định khác của Luật Quốc tế về bảo hộ công dân, một quốc gia sẽ chỉ tiến hành hoạt động bảo hộ công dân cho các cá nhân, pháp nhân mang quốc tịch của quốc gia mình

11 Trường Đại học Luật Hà Nội, TS Lê Mai Anh (chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế, Nxb CAND, Hà Nội, 2013,

p.109

Tuy nhiên, trong thực tiễn quan hệ quốc tế, có những cá nhân không mang quốc tịch của một quốc gia những vẫn được quốc gia đó bảo hộ, đó là trường hợp những cá

nhân được hưởng tư cách “công dân Liên minh Châu Âu” Liên minh Châu Âu là một tổ

chức quốc tế liên chính phủ, bao gồm 28 quốc gia thành viên, được thành lập trên cơ sở của Hiệp ước Masstrict năm 1992 Theo quy định tại Điều 8 Hiệp ước Masstrict, mọi cá nhân mang quốc tịch của một trong số các quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu sẽ

có được “tư cách công dân Liên minh Châu Âu” “Tư cách công dân Liên minh Châu

Âu” là một chế định khá đặc biệt, nó không được hình thành trên cơ sở “quốc tịch Liên

minh Châu Âu” mà được hình thành trên cơ sở quốc tịch của các quốc gia thành viên Liên minh Châu Âu Điều đó có nghĩa rằng, bất kì cá nhân nào mang quốc tịch của một quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu, ngoài việc họ là công dân của quốc gia đó, thì họ

còn đương nhiên được hưởng “tư cách công dân” của toàn Liên minh Châu Âu Bên

cạnh đó, theo quy định của Hiệp ước về chức năng của Liên minh Châu Âu (Treaty on the

Funtion of the European Union – TFEU 2009) cũng quy định “tư cách công dân Liên

minh Châu Âu” không thay thế tư cách công dân của quốc gia thành viên, không ảnh

hưởng tới các quyền và nghĩa vụ của họ đối với quốc gia mà họ mang quốc tịch và ngược lại 12 Các quyền và nghĩa vụ mà họ có được với tư cách là một công dân Liên minh Châu

Âu chỉ là phần thêm vào và bổ sung cho các quyền và nghĩa vụ của công dân quốc gia thành viên Theo quy định của Hiệp ước Masstrict công dân Liên minh Châu Âu có các quyền và nghĩa vụ nhất định mà Liên minh Châu Âu trao cho như quyền tự do đi lại và cư trú trong lãnh thổ các quốc gia thành viên (Điều 8a), quyền bỏ phiếu và ứng cử trong các cuộc bầu cử Nghị viện Châu Âu (Điều 8b), quyền được bất kì thành viên nào của Liên minh Châu Âu bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp khi người đó đang ở trên lãnh thổ của một quốc gia không phải là thành viên Liên minh Châu Âu (Điều 8c)… Cụ thể hơn, Điều

23 TFEU 2009 quy định: một công dân Liên minh Châu Âu có quyền được nhận sự bảo

hộ công dân từ bất kì một quốc gia thành viên Liên minh Châu Âu nào trên quốc gia thứ

12 Annemarieke Künzli, Exercising Diplomatic Protection: The Fine Line Between Litigation, Demarches and

Consular Assistance, 2006, tr.345

ba, nếu tại đó quốc gia mà người này mang quốc tịch không có cơ quan đại diện ngoại giao hoặc lãnh sự

Ngoài ra, trong một số trường hợp, quốc gia không trực tiếp tiến hành bảo hộ công dân mà thông qua một quốc gia khác để thực hiện hoạt động này Có thể thấy trường hợp này trong mối quan hệ giữa Liechtenstein và Thụy Sỹ Trước năm 1868, Liechtenstein không phải là một quốc gia độc lập mà là một bộ phận thuộc lãnh thổ của Đế quốc Áo Sau năm 1868, Liechtenstein tuyên bố độc lập và theo đuổi chính sách trung lập Sau Chiến tranh thế giới thứ hai, Liechtenstein phụ thuộc hoàn toàn vào Thụy Sỹ cả trong hoạt động đối nội và hoạt động đối ngoại Đại diện ngoại giao của Liechtenstein ở nước ngoài

do các đại sứ Thụy Sỹ kiêm nhiệm, qua đó Bộ ngoại giao Thụy Sỹ sẽ thông báo cho Chính phủ Liechtenstein biết về tình hình hoạt động ngoại giao của quốc gia này tại các quốc gia khác 13 Do đó, khi công dân Liechtenstein ở nước ngoài cần được bảo vệ hay giúp đỡ thì Thụy Sỹ sẽ là quốc gia tiến hành hoạt động bảo công dân, tuy nhiên Thụy Sỹ cần phải thông báo cụ thể, chi tiết cho Liechtenstein biết tình hình của công dân đó, đồng thời đưa ra các biện pháp bảo hộ cần thiết và phù hợp

Như vậy, về nguyên tắc, quốc gia chỉ tiến hành bảo hộ đối với công dân của mình Trong một số trường hợp đặc biệt, quốc gia có thể tiến hành bảo hộ đối với những cá nhân không mang quốc tịch của quốc gia đó (đối với bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp) , tuy nhiên việc bảo hộ này phải dựa trên cơ sở những điều ước quốc tế giữa các bên, trong đó trao cho những quốc gia này thẩm quyền bảo hộ

Thứ hai, công dân cần được bảo hộ là những người có các quyền và lợi ích hợp

pháp bị xâm hại ở nước ngoài (đối với bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp) hoặc khi công dân ở vào điều kiện, hoàn cảnh đặc biệt khó khăn cần được nhà nước giúp đỡ, hỗ trợ như gặp thiên tai, chiến tranh, bệnh tật nghiêm trọng (đối với bảo hộ công dân theo nghĩa rộng) Đây là một trong những cơ sở thực tiễn để quốc gia tiến hành hoạt động bảo hộ công dân ở nước ngoài

13 http://www.mofahcm.gov.vn/mofa/cn_vakv/euro/nr100114152721/ns120217150111

Đối với trường hợp bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp, những quyền và lợi ích hợp pháp của công dân bị xâm hại ở nước ngoài, gây nên thiệt hại cho người đó như: bị thiệt hại về tài sản, bị bắt giam mà không tiến hành xét xử, bị phân biệt đối xử… Tính bất hợp pháp của hành vi gây thiệt hại sẽ được xác định trên cơ sở các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương được ký kết giữa các bên hoặc tập quán quốc tế 14

Đối với trường hợp bảo hộ công dân theo nghĩa rộng, quyền và lợi ích của công dân cần bảo hộ chưa hoặc không bị xâm hại mà người này rơi vào những hoàn cảnh đặc biệt khó khăn, họ không thể tự mình vượt qua hoặc khắc phục được tình trạng đó, cần có

sự giúp đỡ từ phía quốc gia mà họ là công dân như: bị mất nhà cửa, không được đảm bảo các điều kiện sống tối thiểu, không đủ lương thực, đồ dùng sinh hoạt để duy trì sự sống… khi gặp thiên tai, chiến tranh Cũng có trường hợp họ mắc bệnh hiểm nghèo, nghiêm trọng và không thể tìm được bất kì sự trợ giúp nào… Khi đó, quốc gia mà họ là công dân

sẽ tiến hành các biện pháp bảo hộ công dân như trợ giúp về mặt tiền bạc, hỗ trợ chỗ ở hoặc các thủ tục về mặt hành chính như cấp hộ chiếu để họ quay trở về nước…

Ngoài ra, với trường hợp bảo hộ công dân theo nghĩa hẹp, cần thêm một điều kiện nữa, đó là: quốc gia chỉ được tiến hành bảo hộ công dân khi công dân của mình đã sử dụng các biện pháp hợp pháp mà vẫn không được quốc gia sở tại khôi phục lại các quyền

và lợi ích hợp pháp bị xâm hại hoặc chưa chấm dứt hành vi xâm hại trên thực tế 15 Quốc gia sở tại có nghĩa vụ phải đảm bảo những quyền và lợi ích hợp pháp của người nước ngoài trên lãnh thổ nước mình, đảm bảo cho họ có những quyền con người cơ bản như công dân quốc gia mình Tuy nhiên, vì những lý do khác nhau mà quyền và lợi ích của người nước ngoài có thể bị xâm hại, khi đó người nước ngoài có quyền yêu cầu quốc gia

sở tại có nghĩa vụ phải ngăn chặn, chấm dứt hành vi xâm hại, có nghĩa vụ phải bồi thường thiệt hại những hậu quả do hành vi vi phạm gây nên Nếu quốc gia sở tại không tiến hành hoặc không thể đáp ứng được yêu cầu của người nước ngoài, khi đó quốc gia mà người bị

hại mang quốc tịch sẽ tiến hành các biện pháp bảo hộ kịp thời, thích hợp để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của người đó Điều này thể hiện sự quan tâm cũng như thể hiện việc chủ quyền của quốc gia đối với công dân của mình ở nước ngoài

2.2 Thẩm quyền bảo hộ công dân

Pháp luật quốc tế thừa nhận quyền của quốc gia được tiến hành bảo hộ đối với công dân của mình, tuy nhiên thẩm quyền bảo hộ thuộc về những cơ quan nào hoàn toàn

do pháp luật quốc gia quy định và tùy thuộc vào cơ chế tổ chức, thể chế chính trị mà quy định này của mỗi quốc gia là khác nhau Trong hệ thống pháp luật quốc gia, thẩm quyền bảo hộ công dân thường được quy định trong Hiến pháp và các văn bản pháp luật có liên quan

Trên cơ sở cơ cấu tổ chức, chức năng và phạm vi hoạt động của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo hộ công dân, có thể chia các cơ quan này ra làm hai loại: cơ quan

có thẩm quyền trong nước và cơ quan có thẩm quyền ở nước ngoài

2.2.1 Cơ quan có thẩm quyền bảo hộ công dân ở trong nước

Cơ quan nhà nước ở trong nước có thẩm quyền bảo hộ công dân có thể là những cơ quan có thẩm quyền chung như Quốc hội, Chính phủ hoặc là những cơ quan có thẩm quyền chuyên môn như Bộ ngoại giao, Cục Nhập cư, các cơ quan ngang Bộ khác Tuy nhiên, hầu hết các quốc gia đều giao nhiệm vụ theo dõi, thực hiện bảo hộ công dân cho

Bộ ngoại giao

Bộ ngoại giao là cơ quan giám sát việc thực hiện bảo hộ công dân của các cơ quan đại diện của nước mình ở nước ngoài, đồng thời là cơ quan thực hiện các biện pháp nhằm đảm bảo việc sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành các quy định pháp luật mới về bảo hộ công dân, đảm bảo việc bảo hộ công dân luôn được thực hiện có hiệu quả Bộ ngoại giao cũng

là cơ quan đầu não đưa ra những biện pháp, chính sách để thực hiện các biện pháp bảo hộ công dân một cách nhanh chóng, hiệu quả và kịp thời, đảm bảo việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp của công dân nước mình ở nước ngoài

Ngoài ra, trong thực tiễn hoạt động bảo hộ công dân, có quốc gia quy định thẩm quyền này không chỉ thuộc về Bộ Ngoại giao mà còn thuộc về các cơ quan đặc trách khác nhau của nước mình hoặc vào các thời điểm khác nhau, thẩm quyền bảo hộ công dân ở

nước ngoài lại do các cơ quan khác nhau thực hiện Như theo Luật cơ bản của đặc khu hành chính Hồng Kông – Trung Quốc, Cục nhập cư của đặc khu Hồng Kông là cơ quan chức năng có thẩm quyền đầu tiên và rộng nhất về bảo hộ công dân, là cơ quan chính ở đặc khu phối hợp với các cơ quan đại diện Trung Quốc ở nước ngoài thực hiện công tác bảo hộ công dân 16

Mỗi quốc gia khác nhau sẽ quy định khác nhau về cơ quan có thẩm quyền bảo hộ công dân ở trong nước, nhưng những cơ quan này đều có nhiệm vụ phải đưa ra những biện pháp bảo hộ kịp thời, hiệu quả; phối hợp chặt chẽ với cơ quan có thẩm quyền bảo hộ công dân ở nước ngoài để tiến hành bảo hộ công dân nhanh chóng, bảo vệ được quyền và lợi ích của công dân mình ở nước ngoài

2.2.2 Cơ quan có thẩm quyền bảo hộ công dân ở nước ngoài

Theo nguyên tắc chung, thẩm quyền bảo hộ công dân của nước mình ở nước ngoài thuộc về các quan đại diện ngoại giao, lãnh sự của nước cử đại diện tại nước nhận đại diện và đây cũng là một trong những chức năng chính của các cơ quan này Việc bảo hộ công dân do các cơ quan đại diện thực hiện được ghi nhận trong Công ước Viên năm

1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước Viên 1963 về quan hệ lãnh sự

Cụ thể, điểm b, khoản 1 Điều 3 Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao

quy định một trong những chức năng của cơ quan đại diện ngoại giao là: “Bảo vệ quyền

lợi của Nước cử đi và công dân Nước cử đi tại Nước tiếp nhận trong phạm vi cho phép của Luật Quốc tế”

Khoản a Điều 5 Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự quy định chức năng

lãnh sự bao gồm: “Bảo vệ tại Nước tiếp nhận các quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà

nước, pháp nhân và công dân Nước cử, trong phạm vi luật pháp quốc tế cho phép”

Trong một số trường hợp, hoạt động bảo hộ công dân có thể được thực hiện bởi phái đoàn thường trực, đại diện quốc gia tại các tổ chức quốc tế hoặc các cơ quan lâm thời như phái đoàn đi thăm viếng nước ngoài hoặc phái đoàn đi đàm phán, kí kết điều ước

16 Trường Đại học Luật Hà Nội, TS Lê Mai Anh (chủ biên), Giáo trình Luật Quốc tế, Nxb CAND, Hà Nội, 2013,

tr.130

quốc tế, dự hội nghị quốc tế, giải quyết tranh chấp quốc tế… Nếu xét về công việc cụ thể thì cán bộ, nhân viên lãnh sự là người trực tiếp thi hành các hoạt động bảo hộ, từ những công việc không gây ảnh hưởng đến nước khác như cấp giấy tờ hành chính cho đến các công việc phức tạp và có ảnh hưởng trực tiếp tới các quốc gia khác, như bảo hộ và giúp

đỡ công dân mình trước hành vi vi phạm pháp luật quốc tế của nước sở tại, bảo vệ quyền

và lợi ích của công dân trước hành vi xâm hại của người nước ngoài khác…

2.2.3 Thẩm quyền bảo hộ công dân đối với người hai hay nhiều quốc tịch và người không quốc tịch

2.2.3.1 Thẩm quyền bảo hộ công dân đối với người hai hay nhiều quốc tịch

Hai hay nhiều quốc tịch là tình trạng pháp lý đặc biệt và khá phức tạp, theo đó người hay hay nhiều quốc tịch có mối quan hệ pháp lý không chỉ với một quốc gia mà với hai hay nhiều quốc gia Điều đó có nghĩa rằng họ được hưởng đầy đủ quyền và phải thực hiện nghĩa vụ đối với hai hay nhiều quốc gia mà họ là công dân

Trong thực tiễn quan hệ quốc tế, vấn đề người hai hay nhiều quốc tịch đã gây ra rất nhiều khó khăn cho các quốc gia trong việc thực hiện chủ quyền của quốc gia với dân cư, thậm chí còn gây phức tạp trong quan hệ hợp tác quốc tế về dân cư như lựa chọn luật áp dụng để giải quyết các quan hệ về dân sự, hôn nhân gia đình có liên quan đến người hai hay nhiều quốc tịch hay tranh chấp về thẩm quyền bảo hộ công dân…

Điều kiện quan trọng nhất để một quốc gia tiến hành bảo hộ công dân đó là người cần được bảo hộ phải mang quốc tịch của quốc gia đó Tuy nhiên, đối với một người có hai hay nhiều quốc tịch thì đồng thời sẽ có hai hay nhiều quốc gia được quyền tiến hành bảo hộ Điều này dẫn đến tình trạng xung đột về thẩm quyền bảo hộ công dân giữa các quốc gia hữu quan và là trở ngại cho các quốc gia trong quá trình thực hiện các hoạt động nhằm bảo vệ và hỗ trợ cho công dân của quốc gia mình ở nước ngoài Pháp luật quốc tế

đã ghi nhận nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu để giải quyết một số vấn đề liên quan đến người có hai hay nhiều quốc tịch trong đó có việc xác định thẩm quyền của quốc gia tiến hành bảo hộ công dân

Nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu được quy định tại Điều 5 Công ước Lahaye 1930 về

xung đột Luật Quốc tịch: “Tại một quốc gia thứ ba, một người có nhiều quốc tịch sẽ được

coi như chỉ có một quốc tịch Nước thứ ba sẽ chỉ công nhận duy nhất một quốc tịch trong

số các quốc tịch mà người đó có, hoặc công nhận quốc tịch của nước mà người đó thường trú và cư trú chủ yếu hoặc quốc tịch của nước mà trên thực tế người đó có mối quan hệ gắn bó nhất” Như vậy, về mặt pháp lý người hai hay nhiều quốc tịch vẫn là

công dân của các quốc gia mà họ mang quốc tịch Nhưng để giải quyết vấn đề xung đột

về thẩm quyền bảo hộ công dân với người hai hay nhiều quốc tịch thì quốc gia thứ ba (quốc gia mà người này không mang quốc tịch) sẽ coi người hai hay nhiều quốc tịch chỉ

là công dân của quốc gia mà họ thực chất gắn bó nhất

Để xác định quốc gia mà người hai hay nhiều quốc tịch gắn bó nhất, có thể dựa vào một số căn cứ:

- Nơi cư trú thường xuyên;

- Mối liên hệ về gia đình (bố mẹ, vợ chồng, con, anh chị em ruột…);

- Mối liên hệ về tài sản (đặc biệt là bất động sản);

- Nơi thực tế hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ công dân (nghĩa vụ quân sự, lao động công ích hoặc các nghĩa vụ tài sản khác…)

…

Như vậy, trong trường hợp có xung đột về thẩm quyền bảo hộ công dân đối với người hai hay nhiều quốc tịch, trên cơ sở nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu, quốc gia thứ ba

sẽ quyết định chấp nhận thẩm quyền bảo hộ của quốc gia nào

Trên thực tế, nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu này đã từng được Tòa án công lý quốc

tế sử dụng trong việc xác định quốc tịch của Friedrich Nottebohm vào năm 1955 Friedrich Nottebohm sinh ngày 16/9/1881 tại Hamburg, Đức và là công dân Đức Tuy nhiên, Ông sinh sống và hoạt động kinh doanh ở Guatemala từ năm 1905 đến năm 1943 Mặc dù sinh sống tại Guatemala trong một thời gian dài nhưng Ông chưa bao giờ trở thành công dân của Guatemala Năm 1939, Nottebohm sang Leichtenstein, xin gia nhập quốc tịch quốc gia này và được chấp thuận vào ngày 09/10/1939 Sau đó, Ông quay trở lại Guatemala với hộ chiếu của Leichtenstein và thông báo với chính quyền Guatemala về việc thay đổi quốc tịch của mình Trong một lần quay trở lại Guatemala vào năm 1943,

Nottebohm bị quốc gia này từ chối nhập cảnh vì chính quyền Guatemala không công nhận quốc tịch Leichtenstein của Nottebohm mà vẫn coi Ông là công dân Đức – quốc gia thù địch với Guatemala trong Chiến tranh thế giới lần thứ hai Ông bị cơ quan có thẩm quyền của Guatemala bắt giữ và tịch thu hầu hết tài sản ở Guatemala Khi đó, Leichtenstein đã đưa ra yêu cầu bảo hộ công dân đối với Nottebohm nhưng bị Guatemala từ chối với lý do không công nhận quốc tịch Leichtenstein của Ông Sau đó, Leichtenstein đã đưa vụ kiện này ra Tòa án Công lý quốc tế

Trong phán quyết của Tòa án Công lý quốc tế năm 1955 về vụ kiện giữa Leichtenstein và Guatemala, Tòa đã xem xét các dữ kiện quan trọng của vụ việc và chỉ ra rằng: Nottebohm luôn có mối liên hệ mật thiết với gia đình và công việc kinh doanh của Ông tại Đức và không có gì chứng minh rằng khi Ông nhập quốc tịch Leichtenstein là muốn từ bỏ quốc tịch Đức Bên cạnh đó, Ông đã sống 34 năm ở Guatemala (từ năm 1905 đến 1939 - trước khi Ông gia nhập quốc tịch Leichtenstein), đây là nơi Ông tập trung thực hiện hoạt động kinh doanh của mình Các thành viên trong gia đình Ông còn khẳng định mong muốn của Ông là khi về già sẽ sống tại Guatemala Trong khi đó, mối liên hệ giữa Nottebom và Leichtenstein lại khá mong manh Ông không sống tại Leichtenstein mà chỉ thỉnh thoảng qua đó thăm họ hàng, Ông không có cơ sở kinh doanh tại đây… Do đó, Tòa

đã bác bỏ yêu cầu được bảo hộ công dân với Nottebohm của Leichtenstein trong trường hợp này 17 Trong trường hợp này, Tòa án Công lý quốc tế đã áp dụng nguyên tắc “quốc tịch hữu hiệu” để đưa ra phán quyết bác bỏ yêu cầu bảo hộ Nottebohm của Leichtenstein

Ngoài ra Điều 4 Công ước Lahaye 1930 về xung đột Luật Quốc tịch quy định về

nguyên tắc bảo hộ công dân như sau:“Một quốc gia không thể đưa ra các biện pháp bảo

hộ công dân đối với công dân nước mình chống lại một quốc gia khác mà người đó cũng mang quốc tịch” Nguyên tắc này cũng được ghi nhận trong Điều 7 Dự thảo các điều

khoản về bảo hộ công dân: “Một quốc gia không được tiến hành bảo hộ công dân đối với

công dân nước mình để chống lại một quốc gia khác mà người đó cũng mang quốc tịch”

Nghĩa là, khi một người có hai hay nhiều quốc tịch đang sinh sống trong phạm vi lãnh thổ

17 Xem thêm: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?sum=215&p1=3&p2=3&case=18&p3=5