Quy định pháp luật về hình thức hợp đồng vay tài sản

Hợp đồng tín dụng về bản chất, cũng là một hợp đồng vay tài sản, căn cứ vào mục đích, chủ thể của hợp đồng để xác định là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại mà thôi, nhưng chưa chỉ

ĐINH LAN HƯƠNG

QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT

VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN

LUẬT VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số: 60380103

Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Thị Hải Yến

HÀ NỘI - NĂM 2016

chuyên môn, với điều kiện đơn vị nơi công tác, chỉ có 02 Thẩm phán, chắc chắn sẽ không tránh khỏi những thiếu sót nhất định và có thể có những vấn đề mới chỉ được đề cập mà chưa có những phân tích, đánh giá, chứng minh một cách thuyết phục

Em xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất đến giảng viên,

TS Vũ Thị Hải Yến, người đã tận tình hướng dẫn em trong suốt quá trình hoàn thiện luận văn

Em cũng xin chân thành cảm ơn toàn thể các Thầy, Cô đã giảng dạy Lớp Cao học khóa 22, đã truyền đạt kiến thức, giúp đỡ em trong suốt thời gian học tập, nghiên cứu tại trường Đại học Luật Hà Nội và trong suốt thời gian hoàn thành luận văn của mình

Hà Nội, ngày 18 tháng 10 năm 2016

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Đinh Lan Hương

kết luận, số liệu, ví dụ, trích dẫn trong luận văn bảo đảm độ tin cậy, chính xác

và trung thực

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN

HƯỚNG DẪN

TÁC GIẢ LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP

Đinh Lan Hương

BLDS năm 1995 : Bộ luật dân sự năm 1995

BLTTDS năm 2011 : Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2011 BLTTDS năm 2015 : Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài luận văn 1

2 Tình hình nghiên cứu luận văn 2

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn 9

4 Phạm vi nghiên cứu của luận văn 10

5 Phương pháp nghiên cứu luận văn 10

6 Những nghiên cứu mới của luận văn 11

7 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn 11

8 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn 12

9 Kết cấu của luận văn 13

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN VÀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN 14

1.1 Khái quát về hợp đồng vay tài sản 14

1.1.1 Khái niệm hợp đồng vay tài sản 14

1.1.2 Đặc điểm pháp lý cơ bản của hợp đồng vay tài sản 15

1.1.3 Đối tượng của hợp đồng vay tài sản 17

1.1.4 Lãi suất và lãi: 18

1.1.5 Quyền và nghĩa vụ của các bên 18

1.1.6 Họ, hụi, biêu, phường ( gọi chung là họ) 20

1.2 Cơ sở pháp lý của quy định pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng vay tài sản 21

1.2.1 Quy định của Hiến pháp 21

1.2.2 Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và giao kết hợp đồng dân sự 23

1.3 Hình thức của hợp đồng vay tài sản và ý nghĩa pháp lý của việc quy định hình thức hợp đồng vay tài sản 31

1.3.1 Khái quát về hình thức của hợp đồng 31

THỨC CỦA HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN 38

2.1 Bất cập trong giải quyết vụ việc dân sự ở Tòa án 38

2.1.1 Đương sự không có chứng cứ để nộp kèm theo đơn khởi kiện 38

2.1.2 Đương sự không có chứng cứ để nộp kèm theo đơn yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời 39

2.1.3 Tòa án khó khăn trong đánh giá chứng cứ 40

2.1.4 Tòa án khó khăn khi xác định trách nhiệm liên đới của vợ, chồng trong thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo Luật Hôn nhân & gia đình 47

2.1.5 Đối với giải quyết tranh chấp họ, hụi, biêu, phường 55

2.2 Không có chứng cứ để xử lý về hình sự đối với hành vi vay tiền không trả 59

2.3 Người phải thi hành án lợi dụng để giữ lại kỷ phần khi bị cưỡng chế thi hành án dân sự 67

CHƯƠNG 3 PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN 81

3.1 Sự cần thiết phải quy định hình thức đối với hợp đồng vay tài sản 81

3.1.1 Cơ sở pháp lý 81

3.1.2 Cơ sở thực tiễn 87

3.2 Kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định BLDS về hình thức của hợp đồng vay tài sản 88

KẾT LUẬN 92

TÀI LIỆU THAM KHẢO 95

là một tất yếu đối với mọi đời sống xã hội các quan hệ tài sản chỉ được hình thành từ những hành vi có ý chí của các chủ thể Quan hệ đó gọi là hợp đồng

dân sự

Bộ luật dân sự (BLDS) có những quy định chung về hợp đồng dân sự, đồng thời quy định chi tiết một số hợp đồng dân sự thông dụng không chỉ nhằm góp phần điều chỉnh xã hội bằng pháp luật mà thông qua đó còn bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người dân (chủ thể) trong giao kết hợp đồng Mặc

dù vậy, không phải lúc nào người dân cũng có thể sử dụng hợp đồng dân sự như một công cụ pháp lý để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm phạm; nguyên nhân không chỉ bởi sự kém hiểu biết pháp luật của người dân mà còn bởi chính những “lỗ hổng” từ các quy định của pháp luật

Hợp đồng vay tài sản là một trong những hợp đồng dân sự thông dụng nhất, điều chỉnh quan hệ tài sản diễn ra hàng ngày trong đời sống nhân dân Đối tượng của hợp đồng là tiền, ngoại tệ, kim khí quý; là loại tài sản đặc biệt,

có tác động sâu sắc đến kinh tế, xã hội, an ninh, quốc phòng của Quốc gia, Nhà nước phải có sự quản lý nhất định

Nhiều năm nay, trên cả nước, tình trạng “vỡ nợ” trong nhân dân diễn

ra thành nhiều đợt và có tính lặp lại (điển hình là các đợt năm 1990 – 1993; năm 2007 – 2008 và gần đây nhất là khoảng cuối năm 2015 - đầu năm 2016)

Số vụ án dân sự tranh chấp hợp đồng vay tài sản mà Tòa án nhân dân tỉnh Hòa Bình cũng như Tòa án nhân dân huyện Kim Bôi (Hòa Bình) phải thụ

lý, giải quyết trong những năm gần đây tăng lên với số lượng lớn, tính chất phức tạp, gay gắt, khó giải quyết Bên vay tiền thường chủ động dùng những lời lẽ thuyết phục, nhiều khi là hứa hẹn trả một khoản tiền lãi rất cao để vay được tiền sau đó không trả theo thỏa thuận

Từ thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy: hình thức của hợp đồng vay tài sản hiện đang được BLDS thừa nhận có thể bằng lời nói hoặc bằng văn bản là không còn phù hợp, không đáp ứng được thực tiễn, không bảo đảm tính răn đe, giáo dục, phòng ngừa cùng sự nghiêm minh của pháp luật Trên thực

tế, người dân đã lợi dụng quy định này để trục lợi, chống đối pháp luật, gây rối loạn trật tự xã hội

Đã đến lúc thực tiễn xã hội đòi hỏi nhà lập pháp cần phải xem xét, nhìn nhận, đánh giá một cách sâu sắc, đa chiều về sự cần thiết phải thay đổi quy định của pháp luật về hình thức (có sự bắt buộc nhất định) đối với hợp đồng vay tài sản mới đảm bảo phù hợp cả về mặt lý luận và thực tiễn Đặc biệt trong bối cảnh BLDS 2015 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2016 cũng không có sự thay đổi đáng kể về các quy định này

Từ tính cấp thiết nêu trên, luận văn lựa chọn đề tài “Quy định pháp luật về hình thức của hợp đồng vay tài sản” để nghiên cứu và chỉ ra những

bất cập trong quy định pháp luật cũng như trong thực tiễn về hình thức của đồng vay tài sản hiện đang được pháp luật thừa nhận

2 Tình hình nghiên cứu luận văn

Trên diễn đàn luật học, không ít những học giả, chuyên gia pháp luật, những người làm công tác pháp luật, nhiều học viên cao học luật chuyên ngành đã có những công trình nghiên cứu về hợp đồng vay tài sản Trong quá trình thực hiện, đề tài luận văn đã quan tâm, tiếp cận một số các công trình tiêu biểu sau:

- “Hướng dẫn môn học Luật dân sự”, Tập 2 của Phạm Văn Tuyết, Lê Kim Giang; Nxb Tư pháp (2015)

- “Hợp đồng tín dụng” (Quy định và thực tiễn), Website Công ty Luật Đại Việt.(1)

- “ Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng”, của Nguyễn Văn Tuyến, Tạp chí ngân hàng số 17/2010, Website Ngân hàng Nhà nước việt Nam.(2)

- “ Trách nhiệm liên đới của vợ chồng theo Luật hôn nhân & gia đình 2014”, của Đỗ Văn Đại, Tạp chí TAND số 5 (2015)

- “Bình luận quy định về thực hiện nghĩa vụ trả tiền và hợp đồng vay tài sản trong dự thảo BLDS sửa đổi”, của Trương Đức Thanh, Website BASICO.(3)

- “Chế định hợp đồng vay tài sản” của Trần Văn Biên, Website Thông tin pháp luật dân sự (4)

- “Cần sửa đổi, bổ sung một số điều về hợp đồng vay tài sản trong Bộ luật dân sự”, của Nguyễn Minh Oanh, Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật

Hà Nội, số đặc san BLDS 2003

- “Những vướng mắc trong giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tài sản

và một số kiến nghị” của Trần Văn Duy, Nguyễn Hương Lan, Website Trường Đại học kiểm sát Hà Nội.(5)

Ngày, giờ truy cập cuối cùng: 6h11 ngày 30/7/2016

(3)

Nguồn: san-DCPL.aspx

http://www.basico.com.vn/vi-VN/News/2015/10/2085/192-Quy-dinh-ve-nghia-vu-tra-tien-va-hop-dong-vay-tai-Ngày, giờ truy cập cuối cùng: 5h53 ngày 30/7/2016.

(4) Nguồn: h%E1%BB%A2p-d%E1%BB%92ng-vay-ti-s%E1%BA%A2n/

https://thongtinphapluatdansu.com/2007/11/12/v%E1%BB%80-ch%E1%BA%BE-d%E1%BB%8Anh-Ngày, giờ truy cập cuối cùng: 5h40 ngày 30/7/2016.

(5) http://tks.edu.vn/thong-tin-khoa-hoc/chi-tiet/81/510

Ngày, giờ truy cập cuối cùng: 06h11 ngày 30/7/2016

- “Những điểm mới của tội Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản quy định trong Bộ luật hình sự 2015” của Đinh Văn Quế, Tạp chí TAND kỳ 2 (4/2016)

- Luận văn Thạc sỹ Luật học của Nguyễn Hương Lan (2011), Trường Đại học Quốc gia Hà Nội, người hướng dẫn Đinh Trung Tụng

- “Cuốn sổ tay Thẩm phán”; Nxb Lao động (2009) của Tòa án nhân dân Tối cao

Các công trình nghiên cứu trên, hầu hết chỉ nhìn nhận, đánh giá về tính thông dụng, cần thiết hay những bất cập trong thực tiễn của hợp đồng vay tài sản, chủ yếu là về phần tính lãi suất, trách nhiệm liên đới của vợ chồng trong thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay, hợp đồng tín dụng, hợp đồng vay có thế chấp, hợp đồng vay có đảm bảo của người thứ 3 (tín chấp) hoặc về những “biến tướng” của hợp đồng vay tài sản

Liên quan đến hình thức của hợp đồng vay tài sản, đáng chú ý có công trình của tác giả Trần Văn Duy và Nguyễn Hương Lan về: “Vướng mắc trong giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tài sản và một số kiến nghị”, Trong đó, tác giả đề cập đến 3 vấn đề:

Thứ nhất, những “biến tướng” của hợp đồng vay tài sản dưới dạng bên

cho vay buộc bên vay phải ký một hợp đồng đặt cọc mua bán nhà hoặc hợp đồng mua bán nhà, đất đồng thời bên cho vay thu giữ giấy chứng nhận quyền

sở hữu nhà, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; mục đích nếu bên vay không trả được nợ thì bên cho vay sẽ lấy nhà, đất của bên vay Như vậy bên cho vay

đã có hành vi ép bên vay trong thực hiện hợp đồng vay tài sản bằng một hợp đồng dân sự khác giả tạo

Thứ hai, xác định trách nhiệm liên đới của vợ chồng đối với hợp đồng

vay tài sản Tác giả chỉ ra quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, chỉ có một căn cứ duy nhất để xác định vấn đề này đó là: “…nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt thiết yếu của gia đình” và thường khi giải quyết tranh chấp,

Tòa án chỉ buộc được một bên vợ hoặc chồng trả nợ Dẫn đến khó khăn trong thi hành án đối với nghĩa vụ của một bên vợ, chồng Theo tác giả phương án lấy giá trị giao dịch để làm căn cứ xác định tư cách tham gia tố tụng của người chồng (hoặc vợ) trong vụ việc tranh chấp chỉ có một bên đứng ra giao kết hợp đồng vay là hiệu quả nhất

Thứ ba, hợp đồng vay có bảo đảm của người thứ ba Trường hợp bên

vay không có khả năng trả nợ thì bên cho vay có quyền khởi kiện người bảo lãnh hay không hay trường hợp nhận nợ thay thì giải quyết như thế nào

Trong phần “Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng vay tài sản” tác giả có kiến nghị về đối tượng của hợp đồng; theo đó, pháp luật cần có quy định rõ ràng về nội dung ngoại tệ có được xem là đối tượng của hợp đồng vay tài sản hay không? Trong khi trên thực tế việc cho vay ngoại tệ vẫn diễn ra thường xuyên và theo quy định của pháp luật thì các tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối Tác giả kiến nghị cần sửa đổi điều 471 - BLDS như sau:

1 Hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền là nội tệ hoặc ngoại tệ, các giấy tờ có giá như tiền, vàng, kim khí quý, đá quý hoặc vật; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả tiền, các giấy tờ có giá hoặc vàng, kim khí quý, đá quý, vật cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và trả lãi theo thỏa thuận

2 Đối với những hợp đồng vay tài sản có đối tượng là ngoại tệ, khi giao kết phải tuân theo quy định pháp luật của Nhà nước về quản lý ngoại hối” Tác giả còn đề xuất: “Nếu việc hạn chế sử dụng ngoại tệ trong các giao dịch được sửa đổi theo hướng thông thoáng thì có thể bỏ khoản 2

- Về hình thức của hợp đồng

+ Hình thức của hợp đồng là một trong những vấn đề mang tính lý luận phức tạp của chế định hợp đồng Tầm quan trọng của chúng không chỉ dừng lại ở giá trị chứng cứ, khi nảy sinh tranh chấp mà còn liên quan đến việc xác

định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, việc xác định hợp đồng vô hiệu, hậu quả pháp lý khi hợp đồng vô hiệu về hình thức

+ Mặc dù BLDS đã có những quy định về hình thức hợp đồng, trong đó ghi nhận rõ ràng các hình thức, nhưng nhìn chung, toàn bộ quy định liên quan

về hình thức của hợp đồng chưa thể hiện được quan điểm pháp lý mang tính toàn diện và hệ thống

+ Số lượng vụ việc tranh chấp hợp đồng vay tài sản chủ yếu là hợp đồng bằng lời nói Đối với những hợp đồng giao kết bằng lời nói, nếu không

có bên thứ ba làm chứng, sẽ tạo rất nhiều khó khăn cho Thẩm phán trong quá trình điều tra, thu thập chứng cứ

+ Việc quy định hợp đồng vay tài sản phải được lập thành văn bản sẽ thống nhất với quy định liên quan tại Mục 5 Chương XVII BLDS (2005) về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

+ Một bản hợp đồng vay tài sản được ký kết với những điều, khoản được quy định rõ ràng, là căn cứ xác đáng nhất để các bên thực hiện nghĩa vụ một cách trung thực và tự nguyện

Đặc biệt, có công trình nghiên cứu về: “Hợp đồng tín dụng” (quy định

và thực tiễn) của hợp đồng tín dụng, (6) cũng đã nghiên cứu một số nét đặc trưng của hợp đồng tín dụng, có sự liên hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng cho vay (dân sự) và hợp đồng thương mại như:

Thứ nhất, hợp đồng tín dụng chính là hợp đồng cho vay, theo đó ngân

hàng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi Nếu bên vay là doanh nghiệp và hộ kinh doanh, thì hợp đồng tín dụng sẽ là hợp đồng thương mại Nếu bên vay là cá nhân, thì hợp đồng tín dụng sẽ là hợp đồng dân sự

(6) Xem: http://luatdaiviet.vn/xem-tin-tuc/hop-dong-tin-dung-quy-dinh-va-thuc-tien

Ngày, giờ truy cập cuối cùng: 6h23 ngày 30/7/2016

Thứ hai, cho vay vốn được ví như việc bán chịu một loại hàng hóa đặc

biệt, đó là tiền tệ Trong quan hệ tín dụng, trước khi giải ngân, thì thế mạnh hoàn toàn thuộc về ngân hàng; ngay sau khi thực hiện hợp đồng, tức là sau khi giải ngân, thì bên vay là người nắm vai trò chủ động trong việc trả nợ Mặc dù ngân hàng có khá nhiều quyền chi phối theo quy định của pháp luật về hợp đồng tín dụng, nhưng vẫn trở thành bên thụ động

Thứ ba, về mục đích sử dụng vốn vay, trong thời hạn vay vốn, nếu bên

vay sử dụng vốn vay không đúng mục đích đã thỏa thuận, thì ngân hàng lập tức được quyền chấm dứt hợp đồng, phạt vi phạm và thu hồi nợ trước hạn Đó luôn là quy định của pháp luật, cũng đồng thời là điều quan tâm hàng đầu của các ngân hàng trong nghiệp vụ xét duyệt và quản lý các khoản vay Để bảo đảm được việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và việc trả nợ đúng hạn, ngân

hàng được quyền kiểm tra, giám sát quá trình sử dụng vốn vay và trả nợ Thứ tư, về hình thức của hợp đồng tín dụng, hợp đồng tín dụng phải

được lập thành văn bản, trong đó có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoả thuận Tuy nhiên, trên thực tế thì bên vay thường phải chấp nhận những điều khoản thiên về ràng buộc chặt chẽ đối với bên vay và có lợi hơn cho ngân hàng

Theo quy định của pháp luật, thì chỉ có hợp đồng tín dụng Nhưng trên thực tế, vừa do truyền thống, vừa do yêu cầu thực tế, nên bên cạnh hợp đồng tín dụng, các ngân hàng thường đưa ra thêm một loại văn bản nữa là khế ước nhận nợ, là một loại giấy nhận nợ Khế ước nhận nợ thường cũng đủ các yếu

tố chủ yếu của hợp đồng tín dụng

Thứ năm, về bảo đảm tiền vay, hợp đồng bảo đảm có ý nghĩa rất quan

trọng, thậm chí là hơn cả hợp đồng tín dụng Vì nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì hậu quả xấu nhất chỉ là ngân hàng không được thu tiền lãi Nhưng

nếu hợp đồng bảo đảm tiền vay vô hiệu, thì nguy cơ lớn hơn nhiều, ngân hàng

có thể không thu hồi được cả gốc lẫn lãi Những vướng mắc, tranh chấp nảy

sinh trên thực tế cũng chủ yếu liên quan đến hợp đồng bảo đảm

Như vậy, các công trình nghiên cứu trên, mới chỉ nêu lên một số vướng

mắc trong giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tài sản; những đặc điểm cơ bản của hợp đồng tín dụng, quy định của pháp luật chuyên ngành về hợp đồng tín dụng và bản chất của hợp đồng tín dụng; đặt vấn đề so sánh giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng vay tài sản thông thường nhưng chưa chỉ ra nguyên nhân của những vướng mắc đó là từ đâu Hợp đồng tín dụng về bản chất, cũng là một hợp đồng vay tài sản, căn cứ vào mục đích, chủ thể của hợp đồng để xác định là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại mà thôi, nhưng chưa chỉ ra

sự khác biệt về cơ chế bảo vệ chủ thể như vậy có phù hợp với các nguyên tắc dân sự, nguyên tắc bảo vệ quyền sở hữu tài sản được quy định trong các quy định khác của pháp luật hay không Nhận định “Cho vay vốn được ví như việc bán chịu một loại hàng hóa đặc biệt, đó là tiền tệ” (7) nhưng không chỉ ra tính đặc biệt của tiền tệ là như thế nào Việc BLDS không quy định về hình thức của hợp đồng vay tài sản, có phải là nguyên nhân chính dẫn đến những vướng mắc trong giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tài sản ở Tòa án hay không Tầm quan trọng của việc phải quy định hình thức hợp đồng vay tài sản như thế nào, nếu như BLDS quy định hình thức nhất định của hợp đồng vay tài sản thì quy định này sẽ tác động tích cực đến thực trạng giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tài sản hiện nay như thế nào

Bởi hợp đồng vay tài sản trực tiếp điều chỉnh quan hệ tài sản phổ biến, tồn tại khách quan, tất yếu trong đời sống nhân dân, nên luận văn tiếp tục quan tâm đến quy định của pháp luật về loại hợp đồng này Đồng thời, trong nghiên cứu của luận văn sẽ tiếp tục chỉ rõ những vấn đề bất cập khi áp dụng

(7) Xem: http://luatdaiviet.vn/xem-tin-tuc/hop-dong-tin-dung-quy-dinh-va-thuc-tien

Ngày, giờ truy cập cuối cùng: 6h23 ngày 30/7/2016

các quy định hợp đồng này vào thực tiễn giải quyết tranh chấp ở Tòa án; thực tiễn đòi hỏi sự thay đổi nào của pháp luật hợp đồng (vay tài sản); thực trạng các tranh chấp vay tài sản đang diễn biến như thế nào, theo hướng tích cực hay tiêu cực, nguyên nhân chính từ đâu và giải pháp chính đối với thực trạng này phải bắt đầu từ vấn đề gì Luận văn đặc biệt nghiên cứu chuyên sâu quy quy định pháp luật hiện hành, về hình thức của hợp đồng vay tài sản, có mối liên hệ như thế nào đến thực trạng giải quyết tranh chấp hợp đồng vay tài sản

mà các công trình nghiên cứu trên mới chỉ đề cập đến

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Lý luận Mác - Lê nin khẳng định: thực tiễn luôn đóng vai trò là cơ sở, động lực, mục đích của nhận thức và là tiêu chuẩn của chân lý; nguyên tắc thống nhất giữa thực tiễn và lý luận phải là nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thực tiễn và hoạt động lý luận; lý luận mà không có thực tiễn làm cơ sở để xác định tính chân lý thì chỉ là lý luận suông, ngược lại thực tiễn mà không có lý luận khoa học soi sáng thì sẽ trở thành thực tiễn mù quáng

Trên cơ sở hoạt động thực tiễn, nhận thức được đòi hỏi của thực tiễn,

luận văn hướng tới mục đích chứng minh sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định của BLDS về hình thức của hợp đồng vay tài sản, không chỉ nhằm mục đích thuận lợi trong giải quyết ở Tòa án khi có tranh chấp phát sinh, bảo đảm quyền lợi ích hợp pháp, chính đáng của đương sự mà còn bảo đảm sự phù hợp với các loại hợp đồng khác, các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan, khắc phục được sự bất cấp trong thực tiễn từ chính những quy định hiện hành của BLDS về hình thức của loại hợp đồng này

Với mục tiêu trên, luận văn có nhiệm vụ như sau:

Thứ nhất, nghiên cứu khái quát về hợp đồng vay tài sản, đi sâu nghiên

cứu cơ sở pháp lý về hình thức của hợp đồng vay tài sản Làm rõ tầm quan trọng, tính tất yếu, sự tồn tại khách quan của hợp đồng vay tài sản trong đời sống xã hội

Thứ hai, bằng số liệu cụ thể để chứng minh các tranh chấp hợp đồng vay

tài sản luôn là loại tranh chấp phổ biến và có xu hướng ngày càng gia tăng ở Tòa

án Thực trạng đó có liên quan gì đến đề tài luận văn đang nghiên cứu

Thứ ba, bằng các vụ án điển hình để đánh giá, chứng minh tính chất

phức tạp, bất ổn của các tranh chấp hợp đồng vay tài sản trên thực tiễn Qua

đó thấy được sự can thiệp của Nhà nước vào quan hệ này là thực sự cần thiết

Thứ tư, phân tích, đánh giá mối liên hệ giữa những quy định hiện hành

của BLDS về hình thức của hợp đồng dân sự với hình thức của hợp đồng vay tài sản và với các quy định pháp luật, ngành luật khác có liên quan

Thứ năm, phân tích, đánh giá những bất cập của quy định pháp luật

hiện hành về hình thức của hợp đồng vay tài sản, dự đoán những hệ lụy; kiến nghị, đề xuất hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng vay tài sản và cơ sở của kiến nghị, đề xuất

4 Phạm vi nghiên cứu của luận văn

Chế định hợp đồng vay tài sản theo pháp luật dân sự Việt Nam bao gồm nhiều nội dung như: chủ thể, đặc điểm, đối tượng của hợp đồng, quyền, nghĩa vụ của các bên, lãi suất, thời hạn thực hiện hợp đồng, họ, hụi, biêu phường nhưng luận văn chủ yếu đi sâu vào nghiên cứu, phân tích, đánh giá những quy định về hình thức của hợp đồng vay tài sản và các quy định pháp luật khác có liên quan đến hình thức của hợp đồng vay tài sản được quy định trong BLDS (2005 và 2015)

5 Phương pháp nghiên cứu luận văn

Để đạt được mục tiêu, nhiệm vụ đề ra, luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu: phân tích, diễn dịch, tổng hợp, quy nạp để làm rõ cơ sở pháp lý của quy định pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng vay tài sản Đồng thời sử dụng biện pháp thu thập, xử lý thông tin, so sánh, đối chiếu bằng vụ việc cụ thể để chứng minh sự bất cập giữa quy định pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng vay tài sản với thực tiễn áp dụng Trên cơ sở đó, đề xuất hướng hoàn thiện có cơ sở pháp lý và phù hợp với thực tiễn

6 Những nghiên cứu mới của luận văn

Luận văn chứa đựng nhiều tâm huyết với ngành luật, nghề luật Xuất phát từ nhận thức ban đầu về tính cấp thiết của đề tài, luận văn hướng tới trình bày những nghiên cứu mới như sau:

Thứ nhất, luận văn trình bày một cách khái quát về cơ sở pháp lý của

quy định hiện hành về hình thức của hợp đồng vay tài sản

Thứ hai, luận văn nghiên cứu chuyên sâu về hình thức của hợp đồng

vay tài sản trong mối liên hệ ràng buộc với các quy định pháp luật khác và ngành luật khác có liên quan, ví dụ như: quy định của Luật thi hành án dân sự

về kỷ phần khi thanh toán, phân chia tài sản bán đấu giá để thi hành án

Thứ ba, luận văn chứng minh sự bất cập về hình thức của hợp đồng vay

tài sản bằng thực tiễn giải quyết, xét xử các tranh chấp hợp đồng vay tài sản, bằng số liệu và vụ việc cụ thể, có thật

Thứ tư, cùng với việc làm rõ cơ sở pháp lý của quy định pháp luật hiện

hành về hình thức của hợp đồng vay tài sản thì luận văn còn làm rõ sự cần thiết phải quy định hình thức của hợp đồng vay tài sản, cơ sở pháp lý của những kiến nghị, đề xuất hướng hoàn thiện quy định pháp luật này

7 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

Một là, pháp luật dân sự Việt Nam, cụ thể là BLDS 2005 và hiện tại là

BLDS 2015, quy định rất chi tiết về hợp đồng vay tài sản nhưng không có điều luật nào quy định về hình thức của hợp đồng vay tài sản Theo đó, pháp luật đang thừa nhận hợp đồng vay tài sản có thể bằng lời nói hoặc bằng văn bản Như vậy, có thực sự bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của người dân, của đương sự không, khi mà Tòa án giải quyết tranh chấp trên cơ sở đương sự

tự chứng minh cho yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp; họ sẽ chứng minh như thế nào bằng lời nói?

Hai là, lý do tại sao luận văn chỉ đề cập chuyên sâu đến quy định pháp

luật về hình thức của hợp đồng vay tài sản?

Ba là, BLDS 2005 cũng như BLDS hiện hành 2015 không quy định

hình thức bắt buộc của hợp đồng vay tài sản và đang thừa nhận hình thức của hợp đồng vay tài sản có thể bằng lời nói hoặc bằng văn bản đã bảo đảm thể chế hóa được một cách trọn vẹn tinh thần chủ đạo của Hiến pháp về quyền, nghĩa vụ công dân, về thể chế độ kinh tế, về quyền con người và có bảo đảm

sự tương thích với các nguyên tắc chung của pháp luật dân sự cũng như ngành luật khác có liên quan hay không?

Bốn là, những bất cập trong thực tiễn từ quy định hình thức của hợp

đồng vay tài sản mang lại như thế nào?

Năm là, kiến nghị, đề xuất hướng hoàn thiện, điều chỉnh như thế nào?

Đặc biệt trong bối cảnh BLDS 2015 đã thông qua, vừa có hiệu lực thi hành từ 01/7/2016? Cơ sở pháp lý của kiến nghị, đề xuất này

8 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Thời gian học chương trình cao học luật tại Trường Đại học Luật Hà Nội (khóa 22, năm học 2014 - 2016) là thời điểm Quốc hội XIII thông qua nhiều Bộ luật, trong đó có BLDS 2015; các quy định về nghĩa vụ và hợp đồng nói chung, đặc biệt là về hình thức hợp đồng vay tài sản mà luận văn quan tâm không có thay đổi gì nhiều, chỉ thay đổi một số thuật ngữ và thiết kế gộp một số điều luật thành một điều luật chung, với mục đích tạo hành lang pháp

lý cho các chủ thể tự do giao kết hợp đồng, góp phần thúc đẩy kinh tế nhiều thành phần phát triển Các công trình nghiên cứu về loại hợp đồng này mới chỉ có tác giả đề cập đến hợp đồng vay tài sản bằng lời nói sẽ khó khăn cho Tòa án trong đánh giá chứng cứ khi giải quyết, xét xử các tranh chấp này như

đã viện dẫn ở mục 2

Luận văn nhận thức như sau:

- Pháp luật là một hình thái ý thức xã hội (thuộc kiến trúc thượng tầng) chịu sự thay đổi khi tồn tại xã hội (cơ sở hạ tầng) thay đổi Sự tác động của pháp luật đối với tồn tại xã hội diễn ra theo hai chiều; nếu pháp luật tác động

phù hợp tới tồn tại xã hội thì nó là động lực mạnh mẽ thúc đẩy tồn tại xã hội phát triển và ngược lại

- Quần chúng nhân dân là người sáng tạo ra lịch sử, Bộ luật ban hành từ chính những đòi hỏi của xã hội (bao gồm quần chúng nhân dân), quay trở lại phục vụ nhân dân, tác động trực tiếp đến đời sống của nhân dân Những người làm công tác thực tiễn có nhiều cơ hội tiếp cận suy nghĩ, tư duy của người dân, thái độ của người dân khi tiếp nhận, chấp hành pháp luật

- Nếu như luận văn được bảo vệ sẽ mở ra một góc nhìn từ thực tiễn để các nhà làm luật dự liệu, điều chỉnh quy định của pháp luật nói chung, BLDS hiện hành và một số quy định, ngành luật khác có liên quan; đặc biệt là quy định hình thức của hợp đồng vay tài sản nói riêng, sao cho phù hợp, đáp ứng đòi hỏi điều chỉnh của xã hội; khắc phục được những bất cập đang diễn ra trong thực tiễn, để bộ luật dân sự thực sự có ý nghĩa là công cụ pháp lý mà mỗi người dân có thể sử dụng bảo vệ mình khi quyền, lợi ích bị xâm phạm

9 Kết cấu của luận văn

Để giải quyết tất cả mục tiêu, yêu cầu, nhiệm vụ và các câu hỏi của luận văn, luận văn phải đi từ những nhận thức khái quát về hợp đồng vay tài sản, hình thức của hợp đồng vay tài sản đến cơ sở pháp lý chung như: quy định của đạo luật gốc (quy định của Hiến pháp về chế độ kinh tế, về bảo vệ quyền con người, bảo vệ quyền sở hữu); những nguyên tắc chung của luật dân

sự, quy định của BLDS về nguyên tắc giao kết hợp đồng, hình thức của hợp đồng tới những bất cập trong thực tiễn từ những của quy định pháp luật hiện hành về hình thức của hợp đồng vay tài sản

Luận văn được kết cấu ba chương; chương 1 “Một số vấn để lý luận về hợp đồng vay tài sản và hình thức hợp đồng vay tài sản”; chương 2: “Những

bất cập trong thực tiễn về hình thức của hợp đồng vay tài sản”; chương 3

“Phương hướng hoàn thiện quy định pháp luật về hình thức hợp đồng vay tài sản”; cuối cùng là phần “Kết luận”

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

VỀ HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN

VÀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN

1.1 Khái quát về hợp đồng vay tài sản

1.1.1 Khái niệm hợp đồng vay tài sản

1.1.1.1 Khái niệm chung về hợp đồng

Theo phương diện chủ quan, hợp đồng dân sự là một giao dịch dân sự

mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến sự thoả thuận để cùng nhau làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ dân sự nhất định.Theo phương diện này, hợp đồng dân sự vừa được xem xét ở dạng cụ thể vừa được xem xét ở dạng khái quát

Định nghĩa dưới dạng cụ thể, “hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng, cho tài sản, làm một việc hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thoả thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng”.(8)

Định nghĩa dưới dạng khái quát, điều 388 - BLDS 2005 quy định: “hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”

Điều 385 - BLDS 2015 cũng quy định tương tự như vậy, chỉ thay thuật ngữ “hợp đồng dân sự” bằng thuật ngữ “hợp đồng” để thống nhất cách hiểu việc áp dụng luật chuyên ngành cũng cần phải tuân theo những quy định chung của bộ luật này

Như vậy, hợp đồng dân sự không chỉ là sự thoả thuận để một bên chuyển giao tài sản, thực hiện một công việc cho bên kia mà có thể còn là sự thoả thuận để thay đổi hay chấm dứt các nghĩa vụ đó

1.1.1.2 Khái niệm hợp đồng vay tài sản

Trong cuộc sống hàng ngàỳ, để giải quyết những khó khăn tạm thời về kinh tế, đặc biệt đối với những gia đình túng thiếu, cần vốn để sản xuất, kinh doanh, phải vay mượn tiền, vàng… của người khác thì hợp đồng vay tài sản

là phương tiện pháp lý để thỏa mãn các nhu cầu đó Nhà nước đã tạo điều kiện cho nhân dân vay vốn của Ngân hàng với mức lãi suất phù hợp, các hộ nông dân nghèo có thể phát triển được sản xuất, kinh doanh Mặt khác, nhân dân vay, mượn của nhau để tiêu dùng cho những việc cần thiết trong gia đình hoặc để kinh doanh là việc làm phổ biến và có ý nghĩa, được Nhà nước khuyến khích

Hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao cho bên vay một số tiền hoặc tài sản để làm sở hữu Hết hạn của hợp đồng, bên vay có nghĩa vụ trả cho bên kia số tiền hoặc hiện vật tương đương với tiền hoặc vật đã vay, đồng thời trả thêm một số lợi ích vật chất nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

Điều 471 - BLDS 2005 cũng như điều 463 - BLDS 2015 đều quy định:

“Hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”

1.1.2 Đặc điểm pháp lý cơ bản của hợp đồng vay tài sản

Hợp đồng vay tài sản là hợp đồng chuyền quyền sở hữu

Bên vay có quyền sở hữu đối với tài sản vay kể từ thời điểm nhận tài sản Đây là điểm khác biệt với hợp đồng mượn tài sản

Sau khi nhận tài sản, bên vay có toàn quyền đối với tài sản vay, trừ trường hợp vay có điều kiện sử dụng, nhưng khi hết hạn của hợp đồng vay tài

sản, bên vay lại phải có nghĩa vụ trả cho bên cho vay tài sản khác cùng loại với tài sản đã vay hoặc số tiền đã vay Các bên có thể thỏa thuận về việc bên vay phải sử dụng tài sản vay đúng mục đích Bên cho vay có quyền kiểm tra việc sử dụng tài sản và có quyền đòi lại tài sản vay trước thời hạn nếu đã nhắc nhở mà bên vay vẫn sử dụng tài sản trái mục đích Có quan điểm của nhà nghiên cứu cho rằng hợp đồng vay tài sản “là hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu tài sản một cách tạm thời” (9) Bên vay đang từ thế chủ động chuyển sang thế bị động đối với tài sản

Hợp đồng vay tài sản là hợp đồng có đền bù hoặc không đền bù

Nếu hợp đồng vay có lãi suất là hợp đồng vay có đền bù Nếu hợp đồng vay không có lãi suất là hợp đồng không có đền bù

Hợp đồng vay tài sản có thể là hợp đồng ưng thuận hoặc hợp đồng thực tế

Ví dụ, là hợp đồng ưng thuận trong trường hợp là vay tín dụng, là hợp đồng thực tế trong trường hợp là hợp đồng vay mang tính chất giúp đỡ, tương trợ, không có lãi

Hợp đồng vay tài sản có thể là hợp đồng đơn vụ hoặc song vụ

Hợp đồng đơn vụ là chỉ một bên có nghĩa vụ còn bên kia không phải thực hiện nghĩa vụ gì Hợp đồng vay tài sản là hợp đồng đơn vụ nếu thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng được các bên thỏa thuận là thời điểm bên cho vay

đã chuyển giao tài sản cho bên vay; kể từ thời điểm có hiệu lực, chỉ có bên vay có nghĩa vụ trả nợ cho bên cho vay

Hợp đồng vay tài sản là hợp đồng song vụ nếu hợp đồng có hiệu lực kể

từ thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản; theo đó, bên cho vay có nghĩa vụ giao tài sản cho bên vay theo đúng thỏa thuận và bên vay có nghĩa vụ trả nợ khi đến thời hạn

(9) Xem : Phạm Văn Tuyết, Hướng dẫn môn học luật dân sự, tập 2, Nxb Tư pháp (2015), Tr 237

1.1.3 Đối tượng của hợp đồng vay tài sản

Thông thường, đối tượng của hợp đồng vay tài sản là một khoản tiền Tuy nhiên trong thực tế đối tượng của hợp đồng cho vay có thể là vàng, ngoại

tệ, kim khí quý - là những tài sản mà Nhà nước có sự quản lý, điều tiết

Tiền là một loại tài sản xuất hiện từ thời kỳ nhà nước La Mã do nhu cầu cần có một “công cụ trao đổi đa năng hữu hiệu” để sử dụng trong quan hệ giao lưu hàng hóa (10)

Tiền có một số đặc điểm như sau:

Vật là một bộ phận của thế giới vật chất mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan Tuy nhiên, thế giới vật chất là vô cùng, vô tận Vì vậy, vật chỉ được coi là tài sản và trở thành đối tượng của các quan hệ pháp luật dân

sự nói chung, quan hệ sở hữu nói riêng nếu thỏa mãn các dấu hiệu sạu:

- Là một bộ phận của thế giới vật chất (ở mọi trạng thái rắn, lỏng, khí );

(10)

Xem : Bùi Đăng Hiếu, “Tiền – một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự”, Tạp chí Luật học số 1/2005

- Con người có thể chiếm hữu, kiểm soát được;

- Phải mang lại cho chủ thể một lợi ích nhất định, có thể là lợi ích vật

chất hoặc tinh thần

Vật có thể đang tồn tại hiện hữu hoặc vật sẽ hình thành trong tương lai Vật cùng loại là những vật có cùng hình dáng, tính chất, tính năng sử dụng và xác định được bằng các đơn vị đo lường

Đối tượng của hợp đồng vay chỉ có thể là vật cùng loại vì khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng

1.1.4 Lãi suất và lãi:

Qua 10 năm thực hiện, các quy định về lãi suất của BLDS 2005 bộc lộ những điểm bất cập Điều 468 - BLDS 2015 có sửa đổi, bổ sung mới về lãi suất Theo đó lãi suất được pháp luật chấp nhận là 20% số tiền vay gốc, trường hợp không rõ về lãi suất mà có tranh chấp về lãi suất thì mức lãi được pháp luật chấp nhận là 50% mức quy định trên

Bởi vậy, đối với trường hợp vay có lãi suất (hợp đồng vay có đền bù)

là loại hợp đồng thể hiện rõ nét nhất bản chất của hợp đồng dân sự (các bên trao đổi cho nhau các lợi ích vật chất) nên khi giao kết, các bên lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng bằng văn bản sẽ là căn cứ vững chắc khi có sự kiện

pháp lý phát sinh

1.1.5 Quyền và nghĩa vụ của các bên

1.1.5.1 Bên cho vay

Nếu hợp đồng vay không kì hạn Bên cho vay có quyền yêu cầu bên vay phải trả tài sản và lãi (nếu có thỏa thuận) bất cứ thời gian nào nhưng phải thông báo cho bên vay một thời hạn hợp lí Hết thời hạn đó là hết hạn của hợp đồng và bên vay không trả nợ là vi phạm về thời hạn

Đối với hợp đồng có kì hạn, khi hết hạn của hợp đồng, bên cho vay có quyền yêu cầu bên vay phải trả cho mình một số tiền, tài sản đã cho vay

Ngoài ra nếu các bên có thỏa thuận về lãi suất, bên cho vay có quyền yêu cầu trả tiền lãi như thỏa thuận

Nếu hợp đồng cho vay có áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ nhưng bên vay không thực hiện đúng thời hạn thì bên cho vay có quyền xử

lý tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như thỏa thuận hoặc yêu cầu bán đấu giá để thực hiện nghĩa vụ giao tài sản đầy đủ, đúng số lượng, chất lượng, chủng loại như thỏa thuận cho bên vay Nếu bên cho vay có ý lừa dối bên vay chuyển giao tài sản không bảo đảm chất lượng mà gây thiệt hại cho bên vay thì phải bồi thường

1.1.5.2 Bên vay

Là người cần đến sự giúp đỡ về vật chất của bên cho vay Do vậy, khi hết hạn của hợp đồng phải tự giác thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình phát sinh từ hợp đồng đã ký kết Phải trả đủ tiền hoặc tài sản đã vay và tiền lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Nếu đối tượng hợp đồng là tài sản thì phải trả bằng tài sản cùng loại Nếu hợp đồng cho vay cùng kì hạn, khi bên cho vay yêu cầu trả nợ thì phải thực hiện hợp đồng trong thời gian thỏa thuận Bên vay cũng có thể thực hiện hợp đồng bất cứ thời gian nào Thời điểm này được coi là thời điểm chấm dứt hợp đồng cho vay không kì hạn Trường hợp các bên có thỏa thuận về mục đích vay, bên cho vay có quyền kiểm tra việc sử dụng tài sản của bên vay có đúng mục đích như thỏa thuận hay không Nếu sử dụng tài sản không đúng mục đích đã thỏa thuận, bên cho vay có quyền hủy hợp đồng ( Điều 475 BLDS 2005; điều 467 -

BLDS 2015)

Nếu hợp đồng có kì hạn mà bên vay phải trả nợ trước thời hạn thì phải trả toàn bộ nợ gốc và lãi của thời hạn vay trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Bởi vì khi cho vay, bên cho vay đã xác định trong thời gian cho vay đó không sử dụng tài sản tiền vào mục đích khác, do vậy khi trả lại tài sản thì bên cho vay chưa có kế hoạch sử dụng tài sản đó Hay nói cách khác bên

cho vay sẽ bị động khi bên vay trả tài sản trước thời hạn ( khoản 2 Điều 478 BLDS 2005; khoản 2 điều 470 - BLDS 2015)

1.1.6 Họ, hụi, biêu, phường ( gọi chung là họ)

Là một loại giao dịch dân sự về tài sản diễn ra phổ biến trong nhân dân Dưới hình thức góp vốn, lĩnh vốn theo phường, hội trên cơ sở thỏa thuận của một nhóm người về thời gian, số tiền hoặc tài sản khác ( lúa, vật nuôi …) thể thức góp vốn, lĩnh họ và quyền, nghĩa vụ của các thành viên

Nguyên tắc chung của chơi họ là nhiều người (nhà con) cùng tham gia một dây họ bầu ra cái (người thu tiền của các nhà con và chuyển cho người bốc (bát) họ Hằng tháng mỗi nhà con phải góp một số tiền nhất định cho nhà cái Lần lượt theo thứ tự bốc thăm hoặc thỏa thuận đến kì hạn bốc họ, một nhà con sẽ nhận về số tiền từ cái nhà, số tiền này do các nhà con khác góp họ Theo thứ tự bốc họ, khi người cuối cùng bốc họ thì dây họ chấm dứt

Bản chất truyền thống của góp họ là những người chơi họ tương trợ giúp đỡ lẫn nhau và thực chất cũng là một dạng của hợp đồng vay tài sản Dưới hình thức góp họ, thành viên góp họ có được số vốn tập chung để có điều kiện kinh doanh hoặc sử dụng vào những việc cần chi tiêu lớn Những hình thức chơi họ có tính chất lành mạnh được Nhà nước khuyến khích Ngược lại, pháp luật cấm lợi dụng hình thức “ chơi họ” để nhằm mục đích cho vay nặng lãi giữa “ nhà cái” với các “ nhà con”, các hình thức chơi họ nhằm lừa đảo hoặc các hình thức biến tướng của chơi họ là đánh bạc… Những trường hợp này, tùy theo mức độ vi phạm nặng nhẹ mà sẽ bị xử lí hành chính hoặc hình sự BLDS 2015 đã bổ sung quy định về trường hợp chơi

họ có lãi

Tóm lại

Thứ nhất, hợp đồng vay tài sản là phương tiện pháp lý để thỏa mãn các

nhu cầu vay vốn, trao đổi lợi ích vật chất (tiền) giữa các chủ thể nhằm phát triển kinh tế gia đình, kinh tế đất nước Phù hợp với quy định của pháp luật

cũng như truyền thống đoàn kết, tương thân, tương ái của dân tộc, được Nhà nước bảo hộ

Thứ hai, hợp đồng vay tài sản là hợp đồng chuyền quyền sở hữu Bên

vay có quyền sở hữu đối với tài sản vay kể từ thời điểm nhận tài sản, trừ trường hợp vay có điều kiện sử dụng Sau khi thực hiện hợp đồng, bên vay đang từ thế chủ động chuyển sang thế bị động đối với tài sản, chứa đựng nhiều rủi do

Thứ ba, thông thường, đối tượng của hợp đồng vay tài sản là một

khoản tiền Tuy nhiên trong thực tế đối tượng của hợp đồng cho vay có thể

là vàng, ngoại tệ, kim khí quý - đều là những tài sản mà Nhà nước có sự quản lý, điều tiết Nhưng BLDS không quy định về hình thức nhất định của loại hợp đồng này

Thứ tư, BLDS 2015 được Quốc hội thông qua ngày 24/11/2015, có

hiệu lực thi hành ngày 01/7/2016, chỉ có sửa đổi, bổ sung về lãi suất mà không có sửa đổi, bổ sung gì về quy định hình thức của hợp đồng vay tài sản cũng như quy định về hình thức nhất định của hụi, họ, biêu, phường

1.2 Cơ sở pháp lý của quy định pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng vay tài sản

1.2.1 Quy định của Hiến pháp

Ở thời điểm áp dụng BLDS 2005, về sở hữu, điều 58 Hiến pháp 1992 quy định: Nhà nước bảo vệ quyền sở hữu hợp pháp của công dân

Mục đích chính sách kinh tế của Nhà nước là làm cho dân giàu, nước mạnh, đáp ứng ngày càng tốt hơn nhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân trên cơ sở giải phóng mọi năng lực sản xuất, phát huy mọi tiềm năng của các thành phần kinh tế (điều 16)

Kinh tế gia đình được khuyến khích phát triển (điều 21)

Các cơ sở sản xuất, kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế đều bình đẳng trước pháp luật, vốn và tài sản hợp pháp được Nhà nước bảo hộ

Hiến pháp 2013 có sự đổi mới căn bản so với Hiến pháp 1992, cụ thể là: khẳng định các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh

tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật (điều 14)

Mọi người có quyền sở hữu về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà

ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất, phần vốn góp trong doanh nghiệp hoặc trong các tổ chức kinh tế khác

Quyền sở hữu tư nhân được pháp luật bảo hộ Trường hợp thật cần thiết

vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng chống thiên tai, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thường tài sản của tổ chức, cá nhân theo giá thị trường (điều 32)

Về các thành phần kinh tế (điều 51 - Hiến pháp 2013) quy định: nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế; các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế bình đẳng, hợp tác và cạnh tranh theo pháp luật

Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp và

cá nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế, góp phần xây dựng Đất nước

Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức đầu tư, sản xuất, kinh doanh được pháp luật bảo hộ và không bị quốc hữu hóa

Đánh giá

Thứ nhất, các quy định của Hiến pháp bảo hộ quyền sở hữu tài sản hợp

pháp của cá nhân, tổ chức Đặc biệt là Hiến pháp hiện hành 2013, có những đổi mới căn bản, chính thức ghi nhận, đề cao quyền con người; trong đó quyền sở hữu tư nhân (chiếm hữu, sử dụng, hưởng dụng, định đoạt) được bảo hộ tuyệt đối Thể chế hóa đường lối, chính sách kinh tế của Đảng, tại Đại hội XI

(12/01/2011 đến 19/01/2011) đã khẳng định: “Nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta là nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần,

vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước, dưới sự lãnh đạo của Đảng cộng sản; vừa vận động theo những quy luật của nền kinh tế thị trường, vừa được dẫn dắt, chi phối bởi các nguyên tắc và bản chất xã hội; trong đó cơ chế thị trường được vận dụng đầy đủ, linh hoạt để phát huy mạnh

mẽ, có hiệu quả mọi nguồn lực nhằm phát triển nhanh và bền vững kinh tế; khuyến khích làm giàu hợp pháp, đi đôi với xóa đói giảm nghèo, thực hiện mục tiêu dân giàu, nước mạnh, dân chủ, công bằng, văn minh” (11) đáp ứng yêu cầu hội nhập Quốc tế Một trong những giải pháp hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Đại hội XI xác định là: tiếp tục hoàn thiện

hệ thống pháp luật, không ngừng đổi mới cơ chế chính sách phù hợp với yêu cầu thực tiễn; tiếp tục đổi mới việc xây dựng và thực thi pháp luật

Thứ hai, các bộ luật nói chung và BLDS nói riêng, luôn là sự thể chế hóa

Hiến pháp; phù hợp với Hiến pháp, phù hợp với đường lối, chính sách của Đảng Chính việc BLDS không quy định hình thức bắt buộc của hợp đồng vay tài sản, mà thừa nhận hợp đồng vay tài sản có thể bằng lời nói hoặc bằng văn bản, là sự thể chế hóa những quy định của Hiến pháp, về việc Nhà nước tạo điều kiện về cơ chế pháp lý thuận lợi trong giao lưu dân sự, nhằm phát huy mọi tiềm năng của các thành phần kinh tế và khuyến khích kinh tế gia đình phát triển Đồng thời, là sự thể hiện các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật, trong đó có quyền về tài sản (công dân có thể làm những gì mình muốn nếu không trái đạo đức và pháp luật)

1.2.2 Những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và giao kết hợp đồng dân sự

1.2.2.1 Nguyên tắc cơ bản của luật dân sự

Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận

(11)

Đảng cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb CTQG,

Hà nội 2011, Tr 34 - 35

Các bên tham gia quan hệ dân sự có quyền tự do cam kết, thỏa thuận phù hợp với pháp luật trong việc xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự Mọi cam kết thỏa thuận hợp pháp được pháp luật bảo hộ Ví dụ như:

Trong hợp đồng, các bên có thỏa thuận về các phương thức thực hiện nghĩa vụ, các thỏa thuận đó có giá trị pháp lý đối với các bên tham gia hợp đồng Khi cam kết, thoả thuận các bên hoàn toàn tự nguyện, không được ai dùng bất cứ thủ đoạn nào nhằm buộc một người cam kết thoả thuận trái với ý chí của người đó Mọi cam kết, thoả thuận không có sự tự nguyện của các bên đều có thể bị tuyên bố là vô hiệu

Nguyên tắc bình đẳng

Trong quan hệ dân sự, các chủ thể đều bình đẳng, không được lấy bất

cứ một lý do nào về sự khác biệt để đối xử không bình đẳng Các chủ thể bình đẳng về năng lực pháp luật, bình đẳng giữa các hình thức sở hữu khi giao kết hợp đồng dân sự; bình đẳng về để lại và hưởng di sản thừa kế Bình đẳng của các chủ thể được thể hiện ở các điểm sau:

+ Bình đẳng trong việc tham gia vào các quan hệ dân sự không phụ thuộc vào giới tính và các địa vị xã hội khác;

+ Bình đẳng về quyền và nghĩa vụ khi chúng được xác lập, các bên phải thực hiện nghĩa vụ đối với những người có quyền;

+ Bình đẳng về trách nhiệm dân sự nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng nghĩa vụ đều phải chịu trách nhiệm dân sự đối với bên có quyền

Nguyên tắc thiện chí, trung thực

Trong quan hệ dân sự các bên phải hợp tác, giúp đỡ nhau để tạo lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự Mỗi bên không chỉ quan tâm đến quyền và lợi ích của mình mà mà còn phải quan tâm đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác, của Nhà nước và xã hội Ngoài ra đòi hỏi các bên phải tìm mọi biện pháp cần thiết để khắc phục và hạn chế thiệt hại Tuy nhiên,

trong quan hệ dân sự các bên được suy đoán là trung thực, thiện chí Nếu một bên cho rằng bên kia không trung thực, thiện chí phải có chứng cứ

Nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự

Trách nhiệm dân sự là một loại trách nhiệm pháp lý nhưng trước tiên là trách nhiệm của người vi phạm đối với người bị vi phạm Người có nghĩa vụ phải thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ của họ nếu các quyền và nghĩa vụ đó phát sinh từ các căn cứ hợp pháp Nếu không thực hiện phải tự chịu trách nhiệm và có thể bị cưỡng chế thi hành nghĩa vụ và phải bồi thường thiệt hại (nếu có) Mỗi chủ thể tham gia phải tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình

Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp của dân tộc

Đạo đức và truyền thống tốt đẹp của xã hội là cơ sở xã hội của pháp luật Một nền pháp luật chỉ tồn tại và bền vững khi phù hợp với đạo đức và truyền thống tốt đẹp của dân tộc Việc xác lập, thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự cũng phải dựa trên nền tảng của đạo đức và truyền thống đó trên tinh thần tương thân, tương ái “mình vì mọi người, mọi người vì mình” nhằm tạo điều kiện cho những người, những cộng đồng chưa có những điều kiện thực tế

có thể thực hiện được quyền và nghĩa vụ dân sự của họ

Nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp trước đây được quy định ở điều 8 - BLDS 2005, nay được thay thành điều 7 - BLDS 2015 với tên gọi của điều luật là: “Chính sách của Nhà nước đối với quan hệ dân sự”; theo

đó, nội dung không có gì khác so với điều 8 - BLDS 2005

Nguyên tắc tôn trọng, bảo vệ các quyền dân sự

Quyền sở hữu và các quyền tài sản khác là những quyền quan trọng nhất của công dân cũng như tổ chức trong giao lưu dân sự, kinh tế; là cốt lõi trong các quyền dân sự của các chủ thể và chi phối các quyền năng khác Mọi chủ thể có nghĩa vụ tôn trọng quyền sở hữu, quyền tài sản của các chủ thể khác Khi có hành vi xâm phạm đến tài sản của người khác, ngoài việc áp dụng các biện pháp cưỡng chế (hình sự, hành chính…) thì cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền áp dụng các biện pháp dân sự nhằm phục hồi tình trạng tài sản của người bị xâm phạm, đảm bảo quyền sở hữu tài sản của các chủ thể thực hiện một cách bình đẳng Quyền nhân thân do pháp luật quy định phải được tôn trọng và bảo vệ Không ai được xâm phạm đến các quyền nhân thân của các chủ thể khác BLDS quy định những quyền nhân thân quan trọng nhất, trong đó nhiều quyền nhân thân lần đầu tiên được ghi nhận Mọi hành vi vi phạm phải được chấm dứt và người vi phạm phải phục hồi giá trị nhân thân của người bị vi phạm và có thể bồi thường một khoản tiền bù đắp tổn thất tinh thần cho người bị vi phạm

Nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác

Việc xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự nhằm thoả mãn các nhu cầu vật chất, tinh thần của các chủ thể tham gia vào các quan hệ đó Tuy nhiên, việc thực hiện các hành vi dân sự không thể tiến hành tuỳ tiện mà phải thực hiện trong một khuôn khổ, một giới hạn nhất định Quyền của một chủ thể bị giới hạn bởi quyền của các chủ thể khác, lợi ích của Nhà nước, lợi ích của công cộng Khi các chủ thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự của mình mà gây thiệt hại cho các chủ thể khác thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho các chủ thể bị hại đó

Nguyên tắc tuân thủ pháp luật

Đây là nguyên tắc không chỉ áp dụng riêng của pháp luật dân sự mà cả

hệ thống pháp luật nói chung Các quyền nghĩa vụ dân sự phải được xác lập theo các căn cứ, trình tự thủ tục do pháp luật quy định Tuy nhiên, do đặc thù của quan hệ dân sự, pháp luật cho phép các bên cam kết, thoả thuận về việc xác lập quyền, nghĩa vụ và cả trách nhiệm khi bên có nghĩa vụ không thực

hiện nghĩa vụ, thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ Việc các bên cam kết, thoả thuận phải được thực hiện trong khuôn khổ do pháp luật quy định

Những nguyên tắc trên được quy định từ điều 4 đến điều 12 của BLDS

2005 và BLDS 2015 đã bổ sung thêm quy định về “Công nhận, tôn trọng, bảo

vệ và bảo đảm quyền dân sự” cụ thể là:

1 Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật

2 Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng (điều 2)

Gộp các nguyên tắc cơ bản được quy định rải rác ở các điều từ điều 4 đến điều 12 của BLDS 2005 thành một điều với tên gọi: “Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự”:

1 Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản

2 Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội

có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng

3 Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa

vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực

4 Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích Quốc gia, Dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

5 Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự (điều 3 - BLDS 2015)

Các nguyên tắc chung, cơ bản của luật dân sự thường được quy định ở

phần thứ nhất của BLDS là một hệ thống chỉnh thể Bởi vậy, phải xem xét nó như một thể thống nhất khi áp dụng pháp luật, giải thích pháp luật

1.2.2.2 Nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng dân sự (sau đây gọi

là hợp đồng)

Trên cơ sở nguyên tắc chung, cơ bản của pháp luật dân sự, khi giao kết hợp đồng các chủ thể nhất thiết phải tuân theo hai nguyên tắc chính, đặc trưng nhất của hợp đồng, đó là:

Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội

Nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thoả mãn được các nhu cầu về đời sống vật chất cũng như tinh thần, BLDS cho phép mọi chủ thể được quyền

“tự do giao kết hợp đồng” Mọi cá nhân, tổ chức khi có đủ tư cách chủ thể đều

có quyền tham gia giao kết bất kỳ một hợp đồng nào, nếu họ muốn mà không

ai có quyền ngăn cản Bằng ý chí tự do của mình, các chủ thể có quyền giao kết những hợp đồng đã được pháp luật quy định cụ thể cũng như những hợp đồng khác dù rằng pháp luật chưa quy định Tuy nhiên, sự tự do ý chí đó phải nằm trong một khuôn khổ nhất định Bởi trong xã hội xã hội chủ nghĩa, tính cộng đồng và đạo đức xã hội không cho phép các cá nhân được tự ý tuyệt đối

để biến các hợp đồng thành phương tiện bóc lột

Các bên tự nguyện và bình đẳng trong giao kết hợp đồng

Nguyên tắc này thể hiện bản chất của quan hệ dân sự Chỉ khi nào các bên bình đẳng với nhau về mọi phương diện trong giao kết hợp đồng thì ý chí

tự nguyện của các bên mới thật sự được bảo đảm Vì vậy, theo nguyên tắc trên, những hợp đồng được giao kết thiếu bình đẳng và không có sự tự nguyện của các bên sẽ không được pháp luật thừa nhận

Ý chí là mong muốn chủ quan bên trong của mỗi một chủ thể Nó phải được bày tỏ ra bên ngoài thông qua một hình thức nhất định Ý chí và sự bày

tỏ ý chí là hai mặt của một vấn đề, chúng luôn có quan hệ mật thiết, gắn bó khăng khít với nhau

Ngoài ra, trong giao kết hợp đồng, các chủ thể vẫn phải tuân theo các nguyên tắc chung khác là: công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự; thiện chí; trung thực; tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp; tôn trọng lợi ích quốc gia, dân tộc; quyền và lợi ích hợp pháp của người khác và nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự

Đối với các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự, giao dịch dân sự

vô hiệu, cả BLDS 2005 và BLDS 2015 đều quy định như nhau Theo đó, tất

cả các giao dịch (hợp đồng) được giao kết do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội, do giả tạo, nhầm lẫn, bị lừa dối, đe doạ, do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi, đều là những giao dịch (hợp đồng) không đáp ứng được nguyên tắc tự nguyện khi giao kết và vì thế, nó sẽ bị coi

là vô hiệu theo quy định tại điều 127 đến điều 133 BLDS 2005 (BLDS 2015 quy định tại các điều 117, 122 đến 128)

Tuy nhiên, để đánh giá được một hợp đồng có phải là ý chí tự nguyện của các bên hay không cũng là một việc vô cùng phức tạp và khó khăn trong thực tế; đặc biệt trong trường hợp các giao dịch (hợp đồng) chỉ được giao kết bằng lời nói

- Đánh giá chung về mối liên hệ giữa các nguyên tắc chung của BLDS với quy định của BLDS về hình thức của hợp đồng vay tài sản

Thứ nhất, trên cơ sở những quy định của Hiến pháp về bảo hộ các

quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội; bảo hộ quyền sở hữu, tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức; khuyến khích các thành phần kinh tế phát triển; BLDS 2015 đã gộp các nguyên tắc chung, cơ bản được quy định từ điều 4 đến điều 12 của BLDS 2005 thành một điều là điều 3 - BLDS 2015 (bao gồm cả nguyên tắc giao kết hợp đồng)

Thứ hai, nguyên tắc của một ngành luật là những khung pháp lí

chung, những quy tắc chung được pháp luật ghi nhận, có tác dụng định hướng và chỉ đạo cho toàn bộ các quy phạm pháp luật của ngành luật đó

Các nguyên tắc của một ngành luật không chỉ là những quy phạm khi điều tiết mà còn là phương châm chỉ đạo áp dụng pháp luật Việc định ra các nguyên tắc của luật dân sự là dựa trên cơ sở những nguyên tắc chung của luật pháp, căn cứ vào đối tượng và phương pháp điều chỉnh của luật dân sự

Thứ ba, các nguyên tắc của luật dân sự thường được ghi nhận ở phần

thứ nhất của BLDS với ý nghĩa là “ Những nguyên tắc cơ bản” Trong luật dân sự còn tồn tại các nguyên tắc riêng cho từng chế định của luật dân sự Những nguyên tắc chung thường được quy định tại phần thứ nhất đó có giá trị áp dụng đối với tất cả các chế định, quy phạm pháp luật dân sự Những nguyên tắc riêng là những nguyên tắc được quy định trong từng phần, từng chế định cụ thể, cũng có thể nhắc lại nguyên tắc chung trong các phần, các chế định riêng biệt của luật dân sự

Thứ tư, BLDS đã quy định một hệ thống các nguyên tắc cơ bản trong

việc xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự Đó là những quy định mang những quan điểm chủ đạo, quán triệt, chi phối toàn bộ nội dung của

Bộ luật Chế định hợp đồng nói chung và hợp đồng vay tài sản nói riêng đương nhiên cũng được xây dựng trên cơ sở những nguyên tắc chung, cơ bản này của pháp luật dân sự nói chung và của BLDS nói riêng

Thứ năm, trong những nguyên tắc phân tích ở phần trên, có 5 nguyên

tắc chi phối đến quy định của BLDS về hợp đồng, hình thức của hợp đồng;

từ đó chi phối đến quy định pháp luật hiện hành về hình thức của hợp đồng vay tài sản đó là: (1) nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận; (2) nguyên tắc thiện chí, trung thực; (3) nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự; (4) nguyên tắc tôn trọng đạo đức, truyền thống tốt đẹp của dân tộc; (5) nguyên tắc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự (trong

đó có quyền sở hữu)

1.3 Hình thức của hợp đồng vay tài sản và ý nghĩa pháp lý của việc quy định hình thức hợp đồng vay tài sản

1.3.1 Khái quát về hình thức của hợp đồng

1.3.1.1 Khái niệm hình thức của hợp đồng

Những điều khoản mà các bên đã cam kết thoả thuận phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định Hay nói cách khác, hình thức của hợp đồng là phương tiện để ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã xác định, tùy thuộc vào nội dung, tính chất của từng hợp đồng cũng như tùy thuộc vào độ tin tưởng lẫn nhau mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định trong việc giao kiết hợp đồng cho phù hợp với từng trường hợp cụ thể

Như vậy, hình thức của hợp đồng dân sự tương đối đa dạng tạo điều kiện cho các chủ thể ký kết thuận tiện Đối với những hợp đồng dân sự mà pháp luật đã quy định buộc phải giao kết theo một hình thức nhất định thì các bên phải tuân theo hình thức đó Ngoài ra, đối với những hợp đồng khác, các bên có thể chọn một trong những hình thức sau đây để giao kết

Hình thức bằng lời nói

Thông qua hình thức này, các bên giao kết hợp đồng chỉ cần gặp mặt thoả thuận bằng lời nói với nhau về nội dung cơ bản của hợp đồng hoặc mặc nhiên thực hiện những hành vi nhất định đối với nhau Hình thức này thường được áp dụng trong những trường hợp các bên đã có độ tin tưởng lẫn nhau (bạn bè cho nhau vay tiền) hoặc đối với những hợp đồng mà ngay sau khi giao kết sẽ được thực hiện và chấm dứt

Hợp đồng giao kết thông qua điện thoại cũng có thể coi là hợp đồng được giao kết bằng lời nói

Hạn chế của hợp đồng giao kết bằng lời nói là ở chỗ: không có độ xác thực cao về mặt pháp lý, khi có tranh chấp, các bên thường khó có thể đưa ra chứng cứ cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Hình thức viết (bằng văn bản)

Nhằm nâng cao độ xác thực về những nội dụng đã cam kết, các bên có thể ghi nhận nội dung giao kết hợp đồng bằng một văn bản Hợp đồng được xác lập dưới hình thức văn bản thường được áp dụng trong các trường hợp sau đây:

+ Khi các bên tự lựa chọn để nâng cao độ xác thực về mặt pháp lý của hợp đồng, hợp đồng có giá trị lớn, hợp đồng mà các bên không thực hiện nghĩa vụ ngay tại thời điểm giao kết, hợp đồng mà các bên dự liệu sau khi thực hiện có thể phát sinh hậu quả pháp lý

+ Khi pháp luật quy định hợp đồng phải được lập thành văn bản Một

số hợp đồng do tính chất phức tạp, các bên phải thực hiện nghĩa vụ của mình trong một thời hạn hoặc hợp đồng có đối tượng là tài sản đặc biệt nên pháp luật quy định khi giao kết các bên phải lập dưới hình thức bằng văn bản mới

có giá trị pháp lý Trong văn bản đó, các bên phải ghi đầy đủ những nội dung

cơ bản của hợp đồng và cùng ký tên xác nhận vào văn bản, khi có tranh chấp, hợp đồng được giao kết bằng hình thức văn bản tạo ra chứng cứ pháp lý chắc chắn hơn so với hình thức bằng lời nói Căn cứ vào văn bản của hợp đồng, các bên dễ dàng thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên kia Thông thường, hợp đồng được lập thành nhiều văn bản và mỗi bên giữ một bản, coi như đã có trong tay một bằng chứng, chứng minh quyền dân sự của mình

Hợp đồng được giao kết thông qua các phương tiện, dữ liệu điện tử

Sự bùng nổ của công nghệ thông tin đã mang đến một phương thức giao dịch mới thông qua các phương tiện, dữ liệu điện tử Hợp đồng dưới hình thức điện tử, các hợp đồng được ký kết từ đơn giản đến phức tạp như: có thể

là đặt mua vé máy bay, mua sách hay mua hàng hóa là đồ dùng sinh hoạt qua internet rồi thanh toán bằng thẻ tín dụng Ở Việt nam, hợp đồng điện tử đã được chính thức công nhận giá trị pháp lý khi Luật giao dịch điện tử được thông qua, có hiệu lực ngày 01/3/2006

Hiện nay, theo quy định tại khoản 3 điều 95, Bộ luật tố tụng dân sự

2015 cũng đã chính thức thừa nhận chứng cứ là thông điệp, dữ liệu điện tử được thể hiện dưới hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử, điện tín, điện báo, fax và các hình thức điện tử khác theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử Bởi vậy hợp đồng theo hình thức này cũng được pháp luật thừa nhận trong một số trường hợp cụ thể

Hình thức có chứng nhận, chứng thực

Đối với những hợp đồng có tính chất phức tạp, dễ xảy ra tranh chấp và đối tượng của nó là những tài sản mà Nhà nước cần phải quản lý, kiểm soát khi chúng được dịch chuyển từ chủ thể này sang chủ thể khác thì các bên phải lập thành văn bản có công chứng, chứng thực (12) Hợp đồng được lập ra theo hình thức này có giá trị chứng cứ cao nhất Vì vậy, đối với những hợp đồng

mà pháp luật không yêu cầu phải lập theo hình thức này nhưng để quyền lợi của mình được bảo đảm, các bên vẫn có thể chọn hình thức này để giao kết hợp đồng

Tại điều 401 BLDS 2005 đã quy định:

1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng

đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép thì phải tuân theo các quy định đó

Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

Trên tinh thần chung là tôn trọng quyền tự do cam kết, thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm của các bên tham gia giao kết hợp đồng, tạo điều kiện để các

(12)

Giáo trình Luật dân sự Tập 2; Trường Đại học Luật Hà Nội, NXb CAND (2009); Tr 97

bên có thể giao kết hợp đồng một cách thuận tiện, nhanh chóng nhất, thúc đẩy các thành phần kinh tế phát triển, theo tinh thần Hiến pháp năm 2013, BLDS

2015 không còn thiết kế điều luật quy định riêng về hình thức của hợp đồng

mà chỉ quy định về xác định thời điểm giao kết hợp đồng, trong đó có quy định thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói và thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản và được quy định tại điều 401 (BLDS 2015) về “hiệu lực của hợp đồng”, cụ thể là:

1 Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác

2 Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo cam kết Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy

bỏ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật

Trường hợp hợp đồng giao kết bằng lời nói và sau đó được xác lập bằng văn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định theo khoản 3 Điều 400 BLDS, tức là thời điểm hai bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng

Tóm lại, tất cả những quy định có tính chất thông thoáng hơn của

BLDS 2015 đều nhằm phù hợp với nguyên tắc chung của pháp luật dân sự là:

“Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” (khoản 2 điều 3 của BLDS)

1.3.2 Hình thức của hợp đồng vay tài sản

Trên có sở những nguyên tắc của luật dân sự và những quy định chung

về hình thức của hợp đồng như đã phân tích ở phần trên, BLDS 2005 không quy định về hình thức của hợp đồng vay tài sản Các công trình nghiên cứu về hợp đồng vay tài sản cũng đã có nhiều tác giả đề cập đến sự bất cập giữa việc pháp luật không quy định về hình thức của hợp đồng vay tài sản và thực tiễn

áp dụng nhưng BLDS 2015 cũng chỉ có sửa đổi mới về lãi suất mà vẫn không quy định về hình thức bắt buộc của loại hợp đồng vay tài sản, đồng thời tiếp