Các bước thực hiện công trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

BÀI TIỂU LUẬN MÔN LUẬT SO SÁNH Các bước thực hiện công trình so sánh và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luậtA. Đặt vấn đề:Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập, chuyên nghiên cứu, so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt, từ đó giải thích nguồn gốc của chúng để hướng đến những mục tiêu nhất định nhằm phục vụ cho hoạt động lập pháp hay quá trình hài hòa hóa pháp luật giữa các quốc gia. Khi muốn tìm hiểu sự tương đồng và khác biệt của hai hệ thống pháp luật thuần túy, người nghiên cứu phải dựa vào những điểm tương đồng và khác biệt giữa các chế định, các quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật đó. Khi nghiên cứu luật so sánh, việc phân chia các bước như thế nào để thực hiện một công trình so sánh và vấn đề sử dụng phương pháp so sánh pháp luật nào để phù hợp với công trình nghiên cứu mà ta thực hiện là những vấn đề hết sức quan trọng. Thông qua những ví dụ cụ thể, đề tài “Các bước thực hiện công trình so sánh và sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật” sẽ giúp thể hiện rõ các bước để thực hiện một công trình so sánh pháp luật và vấn đề sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật thông qua những công trình nghiên cứu cụ thể.B. Nội dung:I. Khái niệm hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là hai khái niệm khác nhau được sử dụng khá phổ biến trong khoa pháp lý.Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là những hình thức khác nhau để loại bỏ sự khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau. Hài hòa hóa pháp luật: đây là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựng các luật mẫu và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng. Ví dụ: Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ; Bộ luật Hình sự Hoa Kỳ. Nhất thể hoá pháp luật: đây là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trình theo đó các quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau được thay thế bởi các quy phạm pháp luật chung nhất. Ví dụ:Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế;Pháp luật EU là sản phẩm của quá trình nhất thể hóa pháp luật.UNIDROIT 2004 về hợp đồng quốc tế do Viện thống nhất về luật tư ban hành mẫu (phải sử dụng công cụ luật so sánh để đưa ra giải pháp chung, nhận được sự đồng thuận của các quốc gia thành viên).Nói cách khác, nếu hài hoà hoá pháp luật là cố gắng làm giảm đi những khác biệt trong cùng những lĩnh vực pháp luật thì nhất thể hoá pháp luật lại đi xa hơn là tạo ra các quy phạm pháp luật để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các nước chấp nhận việc nhất thể hoá. Hài hòa hóa pháp luật ở mức độ thấp hơn, chỉ giúp cho các nền pháp luật ngày càng tương đồng, nhưng lại là xu thế diễn ra sâu rộng hơn, phổ biến hơn. Nhất thể hóa pháp luật diễn ra ở mức độ cao hơn và chỉ là mục tiêu mang tính lý tưởng. Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật có thể được thực hiện theo nhiều hình thức khác nhau. Có thể nói, hiện nay hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật không diễn ra trên toàn bộ đời sống pháp luật mà chủ yếu tập trung trong bộ phận pháp luật điều chỉnh các quan hệ kinh tế dân sự, vì các quan hệ này bao giờ cũng là trung tâm và điểm nóng của sự phát triển xã hội, tức là chúng có nhu cầu cao nhất về sự điều chỉnh bởi pháp luật chung. Ngoài ra, trong lĩnh vực như hàng không, sử dụng năng lượng nguyên tử, hàng hải, thông tin liên lạc, bảo vệ môi trường... cũng rất cần có sự thống nhất về mặt điều chỉnh pháp luật. Các quốc gia có thể lựa chọn các quy tắc được xem là tối ưu từ các hệ thống pháp luật khác nhau để áp dụng chung hoặc xây dựng những quy tắc mới để thay thế cho tất cả các quy tắc đang được áp dụng ở các nước. Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là quá trình khó khăn và phức tạp. Quá trình này dù được diễn ra ở cấp độ và phạm vi nào cũng phải đối mặt với những khó khăn mà việc vượt qua những khó khăn đó không dễ dàng. Một trong những khó khăn quan trọng mà quá trình hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật cần phải vượt qua là vấn đề kĩ thuật pháp lý. Đó là sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ giữa các hệ thống pháp luật khác nhau. Sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ làm cho “nhất thể hoá pháp luật không thể đạt được một cách đơn giản bằng cách làm xuất hiện pháp luật lí tưởng về bất kì vấn đề gì và hi vọng nó được chấp nhận”. Một vấn đề khác cũng ảnh hưởng rất lớn đối với quá trình hài hoà hoá và nhất thể hoá pháp luật vấn đề tâm lí liên quan đến lòng tự hào dân tộc.Việc chấp nhận các quy tắc được hài hoà hoá và nhất thể hoá có nghĩa là các quốc gia sẽ phải từ bỏ các quy phạm pháp luật của mình. “Lòng tự hào dân tộc làm cho chính bản thân nó cố kết lại trong lĩnh vực pháp luật cũng như trong các lĩnh vực khác. Việc loại bỏ các quy tắc pháp luật của quốc gia dường như ngụ ý rằng có điều gì đó không ổn với các quy phạm sẽ bị thay thể và tính tự ái dân tộc theo đó bị tổn thương” .II. Cách thức tiến hành hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:1. Cách thức hài hòa hóa pháp luật.Quá trình hài hoà hoá pháp luật ở mỗi quốc gia thường là trên cơ sở tự nguyện và luôn luôn có định hướng. Bản chất tự nguyện này bộc lộ rất rõ ở chỗ trong quá trình tác động qua lại của các hệ thống pháp luật giữa các quốc gia sẽ xuất hiện một kiểu quy phạm tương đồng được lựa chọn mà các quốc gia cho là hợp lý nhất và đưa vào hệ thống của mình như là sự chọn lọc tự nhiên. Kết quả của quá trình này là làm cho các hệ thống pháp luật của các quốc gia xích lại gần nhau hơn. Song trong thực tiễn quốc tế có khi vấn đề hài hoà hoá pháp luật cũng xảy ra một cách cưỡng bức, ví dụ như trong trường hợp các quốc gia thuộc địa bị các quốc gia đô hộ (mẫu quốc) ép buộc thi hành luật của họ tại các thuộc địa và như vậy luật pháp của các nước thuộc địa sẽ giống hoặc gần gũi với luật của các nước cai trị (Việt Nam cũng bị rơi vào trường hợp này dưới thời Pháp thuộc).Hài hòa hóa pháp luật có thể là một bên và cũng có thể là trên cơ sở có đi có lại: Hài hòa hóa pháp luật một bên là một quốc gia sử dụng các phương tiện và công cụ pháp lý của mình để làm cho hệ thống pháp luật của mình xích gần lại với luật pháp của một quốc hay một nhóm quốc gia. Ví dụ như lựa chọn một vài quy phạm hay thậm chí là toàn bộ bộ luật… Hài hòa hóa pháp luật có đi có lại là các bên tham gia thông qua những cách cơ bản để pháp luật của họ nhích lại gần nhau. Hài hòa pháp luật có đi có lại có thể nói là một phương thức mới và diễn ra sôi động vào nửa cuối thế kỉ XX.Nó hình thành và phát triển dưới sự hỗ trợ mạnh mẽ của cơ chế quốc tế đó là các tổ chức quốc tế liên chính phủ. Đây cũng chính là đăc điểm chung của quá trình hài hòa hóa pháp luật hiện nay. Việc hài hoà hóa pháp luật này thường được thể hiện dưới hình thức thông qua nghị quyết của một số cơ quan hay một tổ chức quốc tế phi chính phủ. Những đạo luật mẫu này mang tính chất định hướng và tham khảo cho các quốc gia xây dựng nên khung pháp lý của mình.Và những quốc gia nào dựa trên khung pháp lý đó để xây dựng pháp luật của mình thì ở một góc độ nào đó, pháp luật của những quốc gia đó sẽ hài hòa hơn. Ví dụ: UNCITRAL soạn thảo và biên soạn luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế trình Đại hội đồng Liên hợp quốc và luật mẫu này được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 11101985 và khuyến nghị các nước thành viên ban hành luật phù hợp và đã có hàng loạt nước trên thế giới trong đó có cả Việt Nam ban hành các văn bản về trọng tài thương mại (điển hình là Luật Trọng tài thương mại 2011) phù hợp với luật mẫu. Ở đây cũng cần lưu ý rằng Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế chỉ là nghị quyết của liên hợp quốc nên chỉ có tính khuyến nghị mà không bắt buộc. Các quốc gia tham khảo và ban hành luật của mình sao cho phù hợp, kết quả là luật của các nước có tính tương đồng mà không hoàn toàn giống nhau. Quá trình này làm cho luật pháp các nước nhích lại gần nhau, hài hòa với nhau. UNCITRAL đã biên soạn không ít văn bản và được đại hội đồng liên hợp quốc thông qua. Hiện nay xu hướng chung là các tổ chức khu vực như: EU, ASEAN, Cộng đồng các quốc gia độc lập (SNG) cũng thường thông qua các nghị quyết có tính khuyến nghị các quốc gia thành viên ban hành các văn bản pháp luật phù hợp với nghị quyết chung. Điều này chứng tỏ việc hài hòa hóa pháp luật cũng phát triển ở các khu vực rất mạnh mẽ .2. Nhất thể hóa pháp luật: Việc nhất thể hóa được thực hiện bằng 3 phương thức cơ bản sau đây: Ký kết các công ước (phương thức truyền thống). Với việc tham gia công ước, các quốc gia phải điều chỉnh để nội dung của các quy phạm pháp luật quốc gia trở nên phù hợp với các quy định trong công ước. Cùng soạn thảo các quy phạm pháp luật, sau đó các quy phạm được đưa vào pháp luật quốc gia của những nước tham gia vào việc cùng soạn thảo. Một tổ chức chính thức hoặc một tổ chức riêng nào đó soạn thảo đạo luật mẫu mô hình và sau đó đạo luật mẫu mô hình đó được đề nghị cho nhà lập pháp của các nước khác nhau. Các nhà lập pháp quốc gia có thể thông qua toàn bộ đạo luật đó, thông qua một phần đạo luật đó hoặc thông qua dưới dạng biến thể. Sau đây nhóm em xin trình bày chi tiết hơn về phương thức nhất thể hóa truyền thống – ký kết các điều ước quốc tế. Có thể rất dễ dàng nhận thấy rằng nhất thể hoá pháp luật bằng phương thức này có hai giai đoạn độc lập nhưng lại liên kết chặt chẽ với nhau và tác động tương hỗ cho nhau: Giai đoạn thứ nhất là hình thành một tổng thểcác quy phạm pháp luật dưới hình thức điều ước quốc tế và quốc gia gánh chịu các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ điều ước và có trách nhiệm bảo đảm thi hành thực tâm và thiện chí. Điều đặc biệt nhất của giai đoạn này là giữa các quốc gia hình thành nhất quán một kiểu quy phạm pháp luật, đây là giai đoạn gặp nhiều khó khăn và thực sự phức tạp và có thể kéo dài, nó trải qua những cam go đấu tranh và tìm kiếm những giải pháp để có tiếng nói chung trong sự nhân nhượng, xuống thang, thỏa hiệp bởi lẽ sự thỏa hiệp này có thể ảnh hưởng nhiều ít tới chính sách, tới hệ thống pháp luật và các lợi ích khác. Có những cuộc thương lượng kéo dài tới hàng chục năm như các thỏa thuận về Tổ chức thương mại thế giới (WTO) và trong khuôn khổ của tổ chức này (các vòng đàm phán Uruguway hay vòng đàm phán Doha hiện nay), hay là việc xem xét Dự thảo Công ước về các quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đã hơn 20 năm nay trong khuôn khổ Ủy ban luật quốc tế của Liên hợp quốc cho tới nay vẫn còn chưa thông qua được và vẫn còn đang bàn tiếp. Việc kí kết và thông qua một điều ước quốc tế và tất nhiên trong đó ghi nhận các quyền và nghĩa vụ của các quốc gia, việc này cũng đồng nghĩa với việc kết thúc giai đoạn thứ nhất của việc nhất thể hóa pháp luật giữa các quốc gia.Các quy phạm ghi nhận trong các điều ước quốc tế chưa thể gọi là các quy phạm đã được nhất thể hóa mà chúng là các quy phạm đang được nhất thể hóa. Bản chất của vấn đề là ở chỗ các quy phạm này chỉ ràng buộc đối với các quốc gia là chủ thể của điều ước. Các quy phạm này đang được nhất thể hóa ở cấp độ bình diện quốc tế với cơ chế hình thành quy phạm luật quốc tế. Giai đoạn thứ hai không kém phần quan trọng là vấn đề luật quốc gia tiếp nhận các quy phạm luật quốc tế đang được các quốc gia nhất thể hóa trong các điều ước quốc tế và kết quả của nó là trong luật quốc gia của các nước thành viên khác nhau của điều ước sẽ xuất hiện các quy phạm mà các quốc gia đã thỏa thuận và ghi nhận trong các điều ước, đây là các kiểu quy phạm giống nhau về hình thức và nội dung. Các quy phạm này có giá trị bắt buộc cho các chủ thể trong luật quốc gia, chúng có tính chất cưỡng chế cao và bảo đảm thực thi bằng hàng loạt các biện pháp nhà nước.Như thế các quy phạm trên đây có hiệu lực đối với mọi chủ thể, tất cả mọi thành viên tham gia các quan hệ pháp luật cũng như các cơ quan bảo vệ pháp luật phải thi hành.Công ước viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG) là Công ước khá điển hình về nhất thể hoá pháp luật trong lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Công ước này điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia về nhất thể hoá các quy định về mua bán hàng hoá quốc tế mà không trực tiếp điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hoá giữa các thương nhân của các quốc gia thành viên công ước.Công ước đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên là phải bảo đảm việc ban hành các luật lệ trong nước sao cho phù hợp, thích ứng với các quy định của Công ước về mua bán hàng hoá giữa các thương nhân của các quốc gia thành viên công ước. Từ đó, pháp luật Việt Nam có nhiều sự thay đổi theo các nguyên tắc của công ước đối với sự quy định của Luật Thương mại, Luật trọng tài thương mại và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác. III. Vai trò của hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:1. Vai trò của nhất thể hóa:Nhất thể hóa pháp luật có vai trò rất quan trọng đối với luật tư. Cũng trong lĩnh vực này, người ta đã có nhiều cố gắng nhằm nhất thể hóa luật các quốc gia trong các vấn đề gây tranh cãi. Nhất thể hóa pháp luật để điều chỉnh các quan hệ tư pháp có yếu tố nước ngoài nhất là trong các quan hệ trong lĩnh vực kinh tế thương mại được dễ dàng và thuận tiện hơn. Góp phần hình thành nên các loại nguồn cho các ngành luật: tư pháp quốc tế, công pháp quốc tế (ĐƯQT, tập quán quốc tế). Giúp cho các cơ quan tư pháp thuận tiện và dễ dàng hơn khi phải áp dụng luật nước ngoài trong xét xử.2. Vai trò của hài hòa hóa:Hài hòa hóa làm giảm đi sự khác biệt trong cùng những lĩnh vực pháp luật của các quốc gia trên thế giới. Hài hòa hóa pháp luật của các nước trong cùng tổ chức làm cho các nước đồng lòng, nhất trí, chia sẻ lợi ích và cùng phát triển. Việc hài hòa hóa pháp luật tạo cơ sở cho việc hình thành một khuôn khổ chung, thể chế liên kết khu vực trong môi trường mà hệ thống pháp luật và tư pháp của các quốc gia thành viên của một tổ chức vốn đa dạng và khác biệt. Việc giảm thiểu khác biệt với pháp luật thế giới, tạo cơ chế đảm bảo thực thi pháp luật, tạo môi trường thông thoáng cho đầu tư nước ngoài, giao lưu thương mại.IV. Các bước thực hiện công trình so sánhVí dụ: Các bước thực hiện công trình so sánh “Án lệ và luật thành văn trong pháp luật Anh và Mỹ” Có 5 bước cơ bản để thực hiện một công trình so sánh pháp luật theo quan điểm của trường ĐH Luật Hà Nội:Bước 1: Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh. Để thực hiện các nghiên cứu so sánh, trước hết nhà nghiên cứu phải xác định vấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh, nó có thể xuất phát từ đòi hỏi của công việc và nhiệm vụ của nhà nghiên cứu hoặc có thể đơn giản là hoàn thành bài báo, luận văn hoặc luận án; các luật sư tìm kiếm giải pháp tốt nhất để bảo vệ quyền lợi của khách hàng của mình… vấn đề dự định nghiên cứu cũng có thể xuất phát từ niềm say mê so sánh pháp luật của các nước khác nhau của các luật gia. Theo ví dụ của nhóm thì xác định vấn đề dự kiến so sánh là: sự tương đồng và khác biệt về luật thành văn và án lệ trong pháp luật Anh và Mỹ. Vấn đề này có thể xuất phát từ yêu cầu học tập, niềm đam mê của người nghiên cứu…Sau khi đã xác định được vấn đề để tiến hành nghiên cứu so sánh, công việc tiếp theo trong bước này là dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh. Giả thuyết nghiên cứu so sánh luật có ý nghĩa rất lớn đối với việc đảm bảo tính chính xác cùng như giá trị của kết quả nghiên cứu. Một giả thuyết nghiên cứu so sánh luật không chính xác có thể dẫn đến việc đưa ra những kết luận sai lầm khi xác định những điểm tương đồng và khác biệt cũng như khi đánh giá pháp lý trong các hệ thống pháp luật khác nhau. Đồng thời, cần lưu ý là không nên đưa vào giả thuyết đó bất kỳ khái niệm pháp lý của hệ thống pháp luật nước nào để tránh dẫn đến những sai lầm trong quá trình nghiên cứu. Bởi vì, ở hệ thống pháp luật khác nhau, các khái niệm pháp lý không đồng nhất với nhau, thậm chí, khái niệm pháp lý nào đó được sử dụng trong hệ thống pháp luật này nhưng lại không được sử dụng trong hệ thống pháp luật khác. Đối với ví dụ trên, có thể đặt giả thuyết: “So sánh vai trò của luật thành văn, án lệ trong pháp luật Anh, Mỹ?”, “so sánh lịch sử hình thành và phát triển của án lệ trong hai hệ thống pháp luật trên?”…Bước 2: Lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh. Xác định nghiên cứu hệ thống pháp luật nào và bao nhiêu hệ thống pháp luật cho công trình nghiên cứu. Có ba yếu tố cần chú ý khi lựa chọn hệ thống pháp luật: Mục tiêu nghiên cứu Khả năng tiếp cận nguồn thông tin. Cấp độ so sánh. Ba yếu tố nêu trên cần phải kết hợp với kinh nghiệm của người nghiên cứu sẽ giúp cho họ có được sự lựa chọn hợp lý nhất đối với các hệ thống pháp luật cần so sánh. Trước hết, mục đích nghiên cứu sẽ có ý nghĩa quan trọng đối với việc lựa chọn hệ thống pháp luật để nghiên cứu so sánh. Mục đích cải cách pháp luật thường dẫn đến sự lựa chọn các hệ thống pháp luật có sự tương đồng về văn hóa xã hội và văn hóa pháp luật hoặc có sự tương đồng về cơ sở kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử nhằm học hỏi kinh nghiệm từ các hệ thống pháp luật đó. Mục đích nghiên cứu so sánh pháp luật nhằm làm hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật thì việc lựa chọn hệ thống pháp luật sẽ được quyết định bởi những lựa chọn mang tính chính trị. Trong trường hợp việc nghiên cứu so sánh chỉ nhằm thông tin và nâng cao hiểu biết về các hệ thống pháp luật khác nhau thì có thể chọn bất kì hệ thống pháp luật nào để tiến hành nghiên cứu so sánh.Ở đây, nhóm em nghiên cứu so sánh nhằm thông tin và nâng cao hiểu biết về hệ thống pháp luật Common law nên đã chọn hệ thống pháp luật Anh, Mỹ vì đây là hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, cùng thuộc dòng họ Common law.Khả năng tiếp cận được nguồn thông tin của các hệ thống pháp luật cũng là yếu tố đòi hỏi nhà nghiên cứu cần phải cân nhắc khi lựa chọn hệ thống pháp luật để tiến hành so sánh. Trong đó, bao gồm khả năng tiếp cận nguồn luật và yếu tố ngôn ngữ.Ở ví dụ của nhóm, hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được lựa chọn để tiến hành so sánh vì đây là hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới nên việc tiếp cận các tài liệu thông tin không còn là việc quá khó khăn trong điều kiện thông tin toàn cầu như hiện nay.Cấp độ so sánh là một trong những yếu tố quan trọng có liên quan đến việc lựa chọn hệ thống pháp luật. Ở cấp độ so sánh vĩ mô các nhà nghiên cứu thường lựa chọn hệ thống pháp luật vẫn duy trì được tính chất của hệ thống pháp luật “gốc”. Thông thường là hệ thống pháp luật của Pháp, của Đức hay Italia của dòng họ civil law; hệ thống pháp luật Anh hay Hoa Kì của dòng họ common law. Ở cấp độ so sánh vi mô, các nhà nghiên cứu thường lựa chọn các hệ thống pháp luật mà lĩnh vực pháp luật hoặc vấn đề pháp luật được xác định để nghiên cứu của hệ thống pháp luật này được nhìn nhận là điển hình.Ví dụ với việc so sánh án lệ và luật thành văn trong hệ thống pháp luật của Anh và Mỹ, cấp độ so sánhcho công trình nghiên cứu là cấp độ so sánh vi mô, tập trung vào một vấn đề cụ thể “án lệ và luật thành văn” điển hình cho vấn đề này là pháp luật Anh, Mỹ nên hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được xác định để nghiên cứu.Bước 3: Mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc giải pháp pháp luật của các hệ thống này về vấn đề đã được lựa chọn để nghiên cứu so sánh.Việc mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định những điểm tương đồng và những điểm khác biệt. Do vậy, nhà nghiên cứu phải đảm bảo tính toàn diện và khách quan khi trình bày về các hệ thống pháp luật.Để đảm bảo tính toàn diện đối với việc mô tả hệ thống pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cần phải tìm kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề được xác định trong giả thuyết nghiên cứu. Việc mô tả phải được thực hiện lần lượt từng hệ thống để đảm bảo có được thông tin toàn diện về từng hệ thống pháp luật về các quy định có liên quan đến vấn đề được so sánh.Để đảm bảo tính khách quan của việc mô tả các hệ thống pháp luật, yêu cầu cơ bản đối với người nghiên cứu là khi trình bày về các hệ thống pháp luật trong bước này, không được đưa ra bất kì sự bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình về các hệ thống pháp luật đó. Việc mô tả về các hệ thống pháp luật này phải phản ánh trung thực đúng như nó đang tồn tại. Cách thức mô tả về các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh sẽ tuỳ thuộc vào đặc điểm riêng của từng hệ thống pháp luật; việc mô tả các đối tượng so sánh phải đảm bảo rằng bất kì người nào đọc các bản mô tả cũng hình dung được một cách chính xác về hệ thống pháp luật hoặc chế định pháp luật được nghiên cứu.Đối với vấn đề cần nghiên cứu là “án lệ và luật thành văn trong pháp luật Anh, Mỹ” cần mô tả về hai hệ thống pháp luật này. Trong việc mô tả pháp luật, cần tìm kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề trong giả thuyết: “vai trò, lịch sử hình thành và phát triển của án lệ và luật thành văn…”. Cần chú ý đảm bảo tính khách quan, không được đưa ra bất kì sự bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình về các hệ thống pháp luật đã nêu.Bước 4: Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật.Trên cơ sở các bản mô tả về các hệ thống pháp luật lựa chọn để so sánh đã được hoàn thành trong giai đoạn trước, nhiệm vụ của người nghiên cứu trong giai đoạn này là dựa vào các bản mô tả đó để tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật hoặc các giải pháp của các hệ thống pháp luật đó. Tuy nhiên để đảm bảo cho việc so sánh và phân tích những điểm tương đồng được tiến hành một cách có hệ thống, việc xác định những điểm tương đồng và khác biệt đó cần phải được thực hiện dựa trên những tiêu chí nhất định. Vì vậy nhiệm vụ đầu tiên trong bước này là xác định được hệ thống các tiêu chí cho việc so sánh. Không được sử dụng các khái niệm không đồng nhất giữa các hệ thống pháp luật cũng như các khái niệm riêng biệt, đặc thù của một hệ thống pháp luật nào đó làm tiêu chí cho việc so sánh. Mặt khác, do một số hệ thống pháp luật có thể không sử dụng giải pháp bằng pháp luật để giải quyết vấn đề đã được xác định, vì vậy hệ thống các tiêu chí phải bao gồm cả những tiêu chí gắn với giải pháp có tính chất pháp lý và những giải pháp mang tính xã hội.Sau khi có được hệ thống tiêu chí so sánh, nhiệm vụ của người nghiên cứu so sánh bây giờ là xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh theo hệ thống các tiêu chí đã xác định. Nhiệm vụ này được xem là một trong những nhiệm vụ quan trọng trong quá trình so sánh. Nó đòi hỏi người nghiên cứu phải nhận biết hoặc nhận thức rõ ràng những khác biệt và tương đồng giữa những đối tượng so sánh. Nhiệm vụ đó đòi hỏi người nghiên cứu phải khám phá và mô tả sự tương đồng và khác biệt trên cơ sở các dữ liệu đã được tập hợp và trình bày trong các bản mô tả về các hệ thống pháp luật.Ví dụ đối với án lệ và luật thành văn trong hệ thống pháp luật Anh và Mỹ, các tiêu chí có thể được đặt ra là: Sự hình thành án lệ và luật thành văn Vai trò án lệ và luật thành văn Cách thức áp dụng án lệ và luật thành văn Nguyên tắc áp dụng án lệ và luật thành văn...Bước 5: Giải thích nguồn gốc của những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật đồng thời phân tích đánh giá ưu điểm và hạn chế của các giải pháp của các hệ thống pháp luật đã so sánh. Việc nghiên cứu so sánh pháp luật không chỉ dừng lại ở việc tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt mà việc nghiên cứu so sánh còn nhằm lí giải nguyên nhân của những tương đồng và khác biệt đó. Từ đó, đánh giá những ưu điểm, hạn chế và khả năng cấy ghép các giải pháp pháp lý, góp phần hoàn thiện pháp luật. Cơ sở để lí giải nguồn gốc của những tương đồng và khác biệt là những yếu tố có ảnh hưởng đối với pháp luật. Trong đó có những yếu tố mang tính tất nhiên mà đáng chú ý là những yếu tố kinh tế, chính trị, văn hoá, tôn giáo, lịch sử và địa lí, nhân chủng cũng như các phương tiện điều chỉnh khác đối với hành vi của con người… và có những yếu tố mang tính ngẫu nhiên tuỳ thuộc vào điều kiện và hoàn cảnh của mỗi hệ thống pháp luật. Đối với ví dụ trên có thể giải thích, đánh giá như sau: Nguồn gốc của điểm tương đồng giữa hệ thống pháp luật Anh và Mỹ: + Về lịch sử: Những người di dân đến nước Mỹ có nguồn gốc từ nước Anh chiếm số lượng đông đảo đóng vai trò rất quan trọng đối với việc hình thành của nước Mỹ nói chung và pháp luật Mỹ nói riêng. + Về kinh tế: Lực lượng dân cư đông đảo di dân từ Anh đến Mỹ chính là trụ cột kinh tế. + Về chính trị: Các Nghị sĩ, thẩm phán,... đặc biệt là 35 luật sư hàng đầu của nước Anh và nhiều người trong tầng lớp đã ra đi sang Mỹ. Đội ngũ này về sau trở thành những nhà chính trị đầu tiên, những nhà lập pháp đầu tiên làm nên nhà nước nhà nước Mỹ, làm nên pháp luật và hiến pháp Mỹ. + Về pháp luật: Mỹ đã tiếp nhận pháp luật Anh trong thời kỳ Anh thống trị Mỹ. Pháp luật Mỹ đã tiếp nhận những khái niệm, cách thức lập luận, lý thuyết và nguồn luật của Anh. (Án lệ là một trong những đặc trưng cơ bản của hệ thống pháp luật thông luật (common law). Pháp luật Anh và pháp luật Mỹ đều được phát triển dựa trên nền tảng của hệ thống thông luật. Do vậy, tính chất và cách áp dụng án lệ của hai quốc gia này có nhiều nét tương đồng với nhau. Ngày nay, luật thành văn ngày càng được coi trọng, và truyền thống pháp luật, đội ngũ các học giả pháp lý mạnh và uyên bác). Nguồn gốc của điểm khác biệt giữa hệ thống pháp luật Anh và Mỹ: + Do nguyên nhân lịch sử, hệ thống tổ chức nhà nước Anh không được người Mỹ ưa chuộng. Sự chối bỏ mạnh mẽ của người Mỹ đối với nên quân chủ chuyên chế Anh và những điều kiện khác biệt về chính trị, xã hội của Mỹ dẫn đến hệ quả những quy định liên quan đến vấn đề công quyền của pháp luật Anh, bảo vệ cho chế độ quân chủ không được người Mỹ tiếp nhận.+ Ngoài ra, trải qua những thay đổi của lịch sử và điều kiện kinh tế xã hội, vị trí địa lý mà vai trò của nguồn luật trong mỗi nước đang dần trở nên khác nhau. Tiêu biểu như Mỹ là một nơi hội tụ của nhiều nền văn hóa và truyền thống khác nhau.V. Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật trong từng công trình cụ thể:1. Phương pháp nghiên cứu của luật so sánh:Có 2 nhóm phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật:Nhóm 1: Các phương pháp nghiên cứu chung: đây là nhóm các phương pháp NCKH thông thường được sử dụng trong bất kì một hoạt động nghiên cứu khoa học nào. Bao gồm: phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, xác suất, logic...Nhóm 2: nhóm các phương pháp riêng biệt, đặc thù của Luật so sánh: Các phương pháp so sánh pháp luật. Bao gồm:1.1. Phương pháp so sánh lịch sử: Đây là phương pháp so sánh dựa vào các giai đoạn lịch sử nhất định để lý giải những điểm tương đồng và khác biệt giữa các vấn đề so sánh. Xác định các yếu tố trong quá khứ đã tác động như thế nào đến những điểm tương đồng và khác biệt giữa những đối tượng so sánh. Thường được sử dụng để nghiên cứu các vấn đềthuộc về bản chất, những vấn đề mang tính đặc trưng của các hệ thống pháp luật. Giá trị của phương pháp: giúp lý giải được nguồn gốc của sự tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật, các hiện tượng pháp lý được nghiên cứu. Đồng thời cũng giúp cho người nghiên cứu nhận thấy được xu hướng phát triển của các hệ thống pháp luật.1.2. Phương pháp so sánh quy phạm: Đây là phương pháp so sánh quy phạm pháp luật, chế định pháp luật, văn bản pháp luật của hệ thống pháp luật này với quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật tương ứng trong hệ thống pháp luật khác. Yếu tố mang tính quyết định đối với việc áp dụng phương pháp này là phải tìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật tương ứng trong hệ thống pháp luật cần so sánh. Ưu điểm của phương pháp này: đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mình cần nghiên cứu. Phương pháp này thích hợp để áp dụng trong những công trình mang tính vi mô, cụ thể hoặc các công trình tiến hành so sánh pháp luật của các nước thuộc cùng hệ thống pháp luật.1.3. Phương pháp so sánh chức năng: Là phương pháp so sánh các giải pháp được sử dụng trong các xã hội khác nhau để giải quyết cùng vấn đề xã hội hoặc pháp lý tồn tại ở các xã hội đó. Quy trình thực hiện phương pháp so sánh chức năng ngược lại quy trình của phương thức so sánh quy phạm. So sánh quy phạm là đi từ quy phạm đến quan hệ xã hội được điều chỉnh, còn so sánh chức năng là đi từ quan hệ xã hội đến sự điều chỉnh của pháp luật. Ưu điểm của phương pháp so sánh chức năng: Trong mọi trường hợp đều có thể so sánh được. Nhược điểm: Đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức sâu, toàn diện về các hệ thống pháp luật là đối tượng của công trình so sánh để có thể tìm ra được những quy phạm pháp luật có liên quan. Rào cản về ngôn ngữ cũng là một trong những vấn đề khó khan khi sử dụng phương pháp này.Hạn chế nữa là tốn nhiều thời gian, chi phí. Phương pháp này thích hợp để nghiên cứu các công trình nghiên cứu ở cấp độ vi mô với nguồn nhân lực có chất lượng cao cũng như kinh phí lớn.1.4. Phương pháp so sánh kết hợp với thống kê.1.5. Phương pháp so sánh tin học.Như vậy mỗi phương pháp đều có ưu điểm và nhược điểm riêng. Việc sử dụng phương pháp nào cho công trình nghiên cứu phụ thuộc vào mục đích, đối tượng, cấp độ so sánh, trình độ của người thực hiện nghiên cứu. Trong một công trình nghiên cứu so sánh có thể kết hợp nhiều phương pháp chứ không đơn thuần chỉ sử dụng một phương pháp. Cấp độ so sánh: so sánh vi mô và so sánh vĩ mô+ So sánh vĩ mô: là so sánh những vấn đề cốt lõi của các hệ thống pháp luật như các hình thức pháp luật, các phương pháp tư duy được sử dụng trong hệ thống pháp luật đó. Các nghiên cứu so sánh về các vấn đề như kĩ thuật lập pháp, phương pháp giải thích pháp luật, các loại nguồn và giá trị của chúng ta trong hệ thống nguồn của các hệ thống pháp luật… cũng là những so sánh ở cấp độ vĩ mô.+ So sánh vi mô: là so sánh tập trung vào các vấn đề cụ thể trong các hệ thống pháp luật. Nói cách khác, so sánh ở cấp độ vi mô là so sánh các quy phạm pháp luật được sử dụng để giải quyết một vấn đề thực tế cụ thể nào đó ở các hệ thống pháp luật khác nhau. Xét về phạm vi, so sánh vi mô không bao quát hết toàn bộ hệ thống pháp luật mà nó tập trung vào các việc so sánh các quy phạm pháp luật, các chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật. Ví dụ: so sánh chế định hợp đồng giữa các hệ thống pháp luật, so sánh các quy phạm điều chỉnh vấn đề hiệu lực của di chúc của hệ thống pháp luật…=> Sự phân biệt so sánh vi mô và so sánh vĩ mô chỉ mang tính tương đối. Ranh giới phân chia 2 cấp độ này không phải lúc nào cũng rõ rang. Thông thường việc so sánh vi mô và vĩ mô được thực hiện đồng thời trong một công trình nghiên cứu.2. Trường hợp cụ thể:Có nhiều phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật. Tuy nhiên, việc sử dụng phương pháp nào thì phụ thuộc vào đặc điểm từng công trình nghiên cứu cụ thể và khả năng của người nghiên cứu. Nhóm em xin trình bày 2 ví dụ để lựa chọn phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật trong từng trường hợp cụ thể như sau: Ví dụ 1: Nghiên cứu so sánh pháp luật điều chỉnh về thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài của Việt Nam và EU.Cần so sánh: các quy phạm pháp luật điều chỉnh thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.Hệ thống pháp luật cần tiến hành so sánh là: Pháp luật Việt Nam và pháp luật Liên minh Châu Âu (EU).Về nguồn luật điều chỉnhthỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài: cả hai hệ thống pháp luật đều có những quy phạm pháp luật tương ứng điều chỉnh. Cụ thể: theo pháp luật Việt Nam thì những quy phạm điều chỉnh vấn đề này được quy định trong Bộ luật Dân sự và các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước, theo pháp luật EU đó là Công ước Rome 1980 và Quy tắc Rome I. Từ đó có thể tìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật cụ thể tương ứng trong hai hệ thống pháp luật cần so sánh.Cấp độ so sánh: cấp độ so sánh vi mô, tập trung vào một vấn đề cụ thể là “thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”.Mục đích công trình so sánh: tìm ra và đánh giá những điểm tương đồng và khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh vấn đề “thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài”.Từ những phân tích trên, để tiến hành nghiên cứu so sánh “pháp luật điều chỉnh về thoả thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài của Việt Nam và EU” thì người nghiên cứu nên lựa chọn sử dụng phương pháp so sánh quy phạm, bên cạnh đó kết hợp với các phương pháp nghiên cứu chung như phương pháp phân tích, mô tả, tổng hợp, quy nạp.... Bởi lẽ, phương pháp so sánh quy phạm là phương pháp đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mình nghiên cứu. Phương pháp này thích hợp để áp dụng trong những công trình so sánh mang tính vi mô, cụ thể với mục đích so sánh, đánh giá đơn thuần như công trình so sánh trên. Do đó, phương pháp so sánh quy phạm là phương pháp thích hợp nhất mà người nghiên cứu nên sử dụng để thực hiện công trình nghiên cứu này.Ví dụ 2: Pháp luật điều chỉnh về thoả thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài theo pháp luật EU. Một số kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam.Cần so sánh: pháp luật điều chỉnh về thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.Hệ thống pháp luật cần tiến hành nghiên cứu so sánh là: Pháp luật Việt Nam và pháp luật Liên minh Châu Âu (EU);Mục đích công trình so sánh: Mục tiêu của việc nghiên cứu không chỉ là tìm ra và đánh giá những điểm tương đồng và khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh vấn đề là “thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài” mà còn rút ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam nhằm hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật Việt Nam về vấn đề này.Cấp độ so sánh: Từ mục đích nghiên cứu có thể nhận thấy cần cả so sánh vĩ mô và so sánh vi mô. So sánh vĩ mô về phương pháp tư duy được sử dụng trong hai hệ thống pháp luật So sánh vi mô tập trung vào việc so sánh các quy phạm pháp luật điều chỉnh thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài.Từ những phân tích trên, nên áp dụng phương pháp so sánh quy phạm để tiến hành công trình nghiên cứu so sánh ở ví dụ 2. Đây là phương pháp so sánh quy phạm pháp luật, chế định pháp luật, văn bản pháp luật của hệ thống pháp luật này với quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật tương ứng trong hệ thống pháp luật khác. Ở đây, chúng ta có thể tìm được quy phạm, chế định hay văn bản pháp luật về thoả thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng trong hai hệ thống pháp luật Việt Nam và EU (vì pháp luật EU là hệ thống pháp luật lớn, có thể tìm được nguồn). Thêm vào đó, phương pháp so sánh quy phạm là phương pháp đơn giản, dễ thực hiện, không đòi hỏi người nghiên cứu phải có kiến thức tổng hợp sâu rộng về hệ thống pháp luật mà mình nghiên cứu. Phương pháp này thích hợp để áp dụng trong những công trình so sánh mang tính vi mô, cụ thể với mục đích so sánh, đánh giá, rút kinh nghiệm như công trình so sánh trên. Tóm lại, đối với công trình này, người nghiên cứu nên sử dụng phương pháp so sánh quy phạm kết hợp với các phương pháp nghiên cứu chung để mang lại hiệu quả nghiên cứu và có thể đảm bảo mục đích nghiên cứu.C. KẾT LUẬNKhi tiến hành một công trình so sánh, người nghiên cứu cần thực hiện theo trình tự các bước một cách khoa học, chú ý yêu cầu của từng bước. Trong một công trình so sánh cụ thể, người nghiên cứu cần dựa vào mục đích nghiên cứu, phân tích để lựa chọn phương pháp so sánh phù hợp để việc nghiên cứu thuận lợi và mang lại hiệu quả cao nhất. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO1.Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật so sánh, NXB. Công an Nhân dân.2.Tài liệu hướng dẫn học tập Luật so sánh, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh.3.TS. Bùi Xuân Nhự (2007), “Vấn đề nhất thể hóa pháp luật và hài hòa hóa pháp luật trong tư pháp quốc tế”, Tạp chí Luật học, Số 02, tr.4150.4.Hoàng Xuân Liêm (1998), “Luật so sánh và vấn đề nhất thể hóa pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 123, tr.5763.5.Phạm Minh (2003), Những điều cần biết về luật pháp Hoa Kỳ, NXB Lao động.6.Michael Bogdan (1998) “Vài suy nghĩ về Luật so sánh”, Tạp chí Luật học7.Viện Nhà nước và pháp luật, Tìm hiểu Luật so sánh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1993.

- -BÀI TIỂU LUẬN MÔN LUẬT SO SÁNH

Các bước thực hiện công trình so sánh

và việc sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật

A Đặt vấn đề:

Luật so sánh là một ngành khoa học pháp lý độc lập, chuyên nghiên cứu, so sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tìm ra điểm tương đồng và khác biệt, từ

đó giải thích nguồn gốc của chúng để hướng đến những mục tiêu nhất định nhằm phục

vụ cho hoạt động lập pháp hay quá trình hài hòa hóa pháp luật giữa các quốc gia

Khi muốn tìm hiểu sự tương đồng và khác biệt của hai hệ thống pháp luật thuần túy, người nghiên cứu phải dựa vào những điểm tương đồng và khác biệt giữa các chế định, các quy phạm pháp luật của các hệ thống pháp luật đó Khi nghiên cứu luật so sánh, việc phân chia các bước như thế nào để thực hiện một công trình so sánh và vấn

đề sử dụng phương pháp so sánh pháp luật nào để phù hợp với công trình nghiên cứu

mà ta thực hiện là những vấn đề hết sức quan trọng Thông qua những ví dụ cụ thể, đề

tài “Các bước thực hiện công trình so sánh và sử dụng các phương pháp so sánh

pháp luật” sẽ giúp thể hiện rõ các bước để thực hiện một công trình so sánh pháp luật

và vấn đề sử dụng các phương pháp so sánh pháp luật thông qua những công trình nghiên cứu cụ thể

1

B Nội dung:

I Khái niệm hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:

Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là hai khái niệm khác nhau được sử dụng khá phổ biến trong khoa pháp lý.Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là những hình thức khác nhau để loại bỏ sự khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau

- Hài hòa hóa pháp luật: đây là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựng các luật mẫu và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp

dụng Ví dụ: Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ; Bộ luật Hình sự Hoa Kỳ.

- Nhất thể hoá pháp luật: đây là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trình theo đó các quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau được thay thế bởi các quy phạm pháp luật chung nhất

* Ví dụ:

Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế;

Pháp luật EU là sản phẩm của quá trình nhất thể hóa pháp luật.

UNIDROIT 2004 về hợp đồng quốc tế do Viện thống nhất về luật tư ban hành

mẫu (phải sử dụng công cụ luật so sánh để đưa ra giải pháp chung, nhận được sự đồng thuận của các quốc gia thành viên)

Nói cách khác, nếu hài hoà hoá pháp luật là cố gắng làm giảm đi những khác biệt trong cùng những lĩnh vực pháp luật thì nhất thể hoá pháp luật lại đi xa hơn là tạo

ra các quy phạm pháp luật để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các nước chấp nhận việc nhất thể hoá Hài hòa hóa pháp luật ở mức độ thấp hơn, chỉ giúp cho các nền pháp luật ngày càng tương đồng, nhưng lại là xu thế diễn ra sâu rộng hơn, phổ biến hơn Nhất thể hóa pháp luật diễn ra ở mức độ cao hơn và chỉ là mục tiêu mang tính lý tưởng Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật có thể được thực hiện theo nhiều hình thức khác nhau.1

Có thể nói, hiện nay hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật không diễn ra trên toàn

bộ đời sống pháp luật mà chủ yếu tập trung trong bộ phận pháp luật điều chỉnh các quan hệ kinh tế - dân sự, vì các quan hệ này bao giờ cũng là trung tâm và điểm nóng

của sự phát triển xã hội, tức là chúng có nhu cầu cao nhất về sự điều chỉnh bởi pháp luật chung.2 Ngoài ra, trong lĩnh vực như hàng không, sử dụng năng lượng nguyên tử, hàng hải, thông tin liên lạc, bảo vệ môi trường cũng rất cần có sự thống nhất về mặt điều chỉnh pháp luật.3

Các quốc gia có thể lựa chọn các quy tắc được xem là tối ưu từ các hệ thống pháp luật khác nhau để áp dụng chung hoặc xây dựng những quy tắc mới để thay thế cho tất cả các quy tắc đang được áp dụng ở các nước Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là quá trình khó khăn và phức tạp Quá trình này dù được diễn ra ở cấp độ và phạm vi nào cũng phải đối mặt với những khó khăn mà việc vượt qua những khó khăn đó không dễ dàng Một trong những khó khăn quan trọng mà quá trình hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật cần phải vượt qua là vấn đề kĩ thuật pháp

lý Đó là sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ giữa các hệ thống pháp luật khác

nhau Sự khác biệt về quan niệm và thuật ngữ làm cho “nhất thể hoá pháp luật không

thể đạt được một cách đơn giản bằng cách làm xuất hiện pháp luật lí tưởng về bất kì vấn đề gì và hi vọng nó được chấp nhận” Một vấn đề khác cũng ảnh hưởng rất lớn

đối với quá trình hài hoà hoá và nhất thể hoá pháp luật vấn đề tâm lí liên quan đến lòng tự hào dân tộc.Việc chấp nhận các quy tắc được hài hoà hoá và nhất thể hoá có

nghĩa là các quốc gia sẽ phải từ bỏ các quy phạm pháp luật của mình “Lòng tự hào

dân tộc làm cho chính bản thân nó cố kết lại trong lĩnh vực pháp luật cũng như trong các lĩnh vực khác Việc loại bỏ các quy tắc pháp luật của quốc gia dường như ngụ ý rằng có điều gì đó không ổn với các quy phạm sẽ bị thay thể và tính tự ái dân tộc theo

đó bị tổn thương”4

II Cách thức tiến hành hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:

1 Cách thức hài hòa hóa pháp luật.

Quá trình hài hoà hoá pháp luật ở mỗi quốc gia thường là trên cơ sở tự nguyện

và luôn luôn có định hướng Bản chất tự nguyện này bộc lộ rất rõ ở chỗ trong quá trình tác động qua lại của các hệ thống pháp luật giữa các quốc gia sẽ xuất hiện một kiểu quy phạm tương đồng được lựa chọn mà các quốc gia cho là hợp lý nhất và đưa vào hệ

57

3 Viện Nhà nước và pháp luật, Tìm hiểu Luật so sánh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 1993.

4 Đại học Luật Hà Nội (2009), Giáo trình Luật so sánh, Nxb Công an Nhân dân, tr 76 - 77.

3

thống của mình như là sự chọn lọc tự nhiên Kết quả của quá trình này là làm cho các

hệ thống pháp luật của các quốc gia xích lại gần nhau hơn Song trong thực tiễn quốc

tế có khi vấn đề hài hoà hoá pháp luật cũng xảy ra một cách cưỡng bức, ví dụ như trong trường hợp các quốc gia thuộc địa bị các quốc gia đô hộ (mẫu quốc) ép buộc thi hành luật của họ tại các thuộc địa và như vậy luật pháp của các nước thuộc địa sẽ giống hoặc gần gũi với luật của các nước cai trị (Việt Nam cũng bị rơi vào trường hợp này dưới thời Pháp thuộc)

Hài hòa hóa pháp luật có thể là một bên và cũng có thể là trên cơ sở có đi có lại:

- Hài hòa hóa pháp luật một bên là một quốc gia sử dụng các phương tiện và công cụ pháp lý của mình để làm cho hệ thống pháp luật của mình xích gần lại với luật pháp của một quốc hay một nhóm quốc gia Ví dụ như lựa chọn một vài quy phạm hay thậm chí là toàn bộ bộ luật…

- Hài hòa hóa pháp luật có đi có lại là các bên tham gia thông qua những cách

cơ bản để pháp luật của họ nhích lại gần nhau Hài hòa pháp luật có đi có lại có thể nói

là một phương thức mới và diễn ra sôi động vào nửa cuối thế kỉ XX.Nó hình thành và phát triển dưới sự hỗ trợ mạnh mẽ của cơ chế quốc tế - đó là các tổ chức quốc tế liên chính phủ Đây cũng chính là đăc điểm chung của quá trình hài hòa hóa pháp luật hiện nay Việc hài hoà hóa pháp luật này thường được thể hiện dưới hình thức thông qua nghị quyết của một số cơ quan hay một tổ chức quốc tế phi chính phủ Những đạo luật mẫu này mang tính chất định hướng và tham khảo cho các quốc gia xây dựng nên khung pháp lý của mình.Và những quốc gia nào dựa trên khung pháp lý đó để xây dựng pháp luật của mình thì ở một góc độ nào đó, pháp luật của những quốc gia đó sẽ

hài hòa hơn Ví dụ: UNCITRAL soạn thảo và biên soạn luật mẫu về trọng tài thương

mại quốc tế trình Đại hội đồng Liên hợp quốc và luật mẫu này được Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua ngày 11/10/1985 và khuyến nghị các nước thành viên ban hành luật phù hợp và đã có hàng loạt nước trên thế giới trong đó có cả Việt Nam ban hành các văn bản về trọng tài thương mại (điển hình là Luật Trọng tài thương mại 2011) phù hợp với luật mẫu Ở đây cũng cần lưu ý rằng Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế chỉ là nghị quyết của liên hợp quốc nên chỉ có tính khuyến nghị mà không bắt buộc Các quốc gia tham khảo và ban hành luật của mình sao cho phù hợp, kết quả là luật của các nước có tính tương đồng mà không hoàn toàn giống nhau Quá trình này làm cho luật pháp các nước nhích lại gần nhau, hài hòa với nhau UNCITRAL đã biên soạn

không ít văn bản và được đại hội đồng liên hợp quốc thông qua Hiện nay xu hướng chung là các tổ chức khu vực như: EU, ASEAN, Cộng đồng các quốc gia độc lập (SNG) cũng thường thông qua các nghị quyết có tính khuyến nghị các quốc gia thành viên ban hành các văn bản pháp luật phù hợp với nghị quyết chung Điều này chứng tỏ việc hài hòa hóa pháp luật cũng phát triển ở các khu vực rất mạnh mẽ5

2 Nhất thể hóa pháp luật:

Việc nhất thể hóa được thực hiện bằng 3 phương thức cơ bản sau đây:

- Ký kết các công ước (phương thức truyền thống) Với việc tham gia công ước, các quốc gia phải điều chỉnh để nội dung của các quy phạm pháp luật quốc gia trở nên phù hợp với các quy định trong công ước

- Cùng soạn thảo các quy phạm pháp luật, sau đó các quy phạm được đưa vào pháp luật quốc gia của những nước tham gia vào việc cùng soạn thảo

- Một tổ chức chính thức hoặc một tổ chức riêng nào đó soạn thảo đạo luật mẫu- mô hình và sau đó đạo luật mẫu - mô hình đó được đề nghị cho nhà lập pháp của các nước khác nhau Các nhà lập pháp quốc gia có thể thông qua toàn bộ đạo luật

đó, thông qua một phần đạo luật đó hoặc thông qua dưới dạng biến thể.6

Sau đây nhóm em xin trình bày chi tiết hơn về phương thức nhất thể hóa truyền thống – ký kết các điều ước quốc tế Có thể rất dễ dàng nhận thấy rằng nhất thể hoá pháp luật bằng phương thức này có hai giai đoạn độc lập nhưng lại liên kết chặt chẽ với nhau và tác động tương hỗ cho nhau:

- Giai đoạn thứ nhất là hình thành một tổng thểcác quy phạm pháp luật dưới hình thức điều ước quốc tế và quốc gia gánh chịu các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ điều ước và có trách nhiệm bảo đảm thi hành thực tâm và thiện chí Điều đặc biệt nhất của giai đoạn này là giữa các quốc gia hình thành nhất quán một kiểu quy phạm pháp luật, đây là giai đoạn gặp nhiều khó khăn và thực sự phức tạp và có thể kéo dài, nó trải qua những cam go đấu tranh và tìm kiếm những giải pháp để có tiếng nói chung trong

sự nhân nhượng, xuống thang, thỏa hiệp bởi lẽ sự thỏa hiệp này có thể ảnh hưởng nhiều ít tới chính sách, tới hệ thống pháp luật và các lợi ích khác Có những cuộc thương lượng kéo dài tới hàng chục năm như các thỏa thuận về Tổ chức thương mại

5 TS Bùi Xuân Nhự (2007), “Vấn đề nhất thể hóa pháp luật và hài hòa hóa pháp luật trong tư

pháp quốc tế”, Tạp chí Luật học, Số 02, tr.41-50.

6 http://text.xemtailieu.com/tai-lieu/de-cuong-luat-hoc-so-sanh-168852.html

5

thế giới (WTO) và trong khuôn khổ của tổ chức này (các vòng đàm phán Uruguway hay vòng đàm phán Doha hiện nay), hay là việc xem xét Dự thảo Công ước về các quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đã hơn 20 năm nay trong khuôn khổ Ủy ban luật quốc tế của Liên hợp quốc cho tới nay vẫn còn chưa thông qua được và vẫn còn đang bàn tiếp

Việc kí kết và thông qua một điều ước quốc tế và tất nhiên trong đó ghi nhận các quyền và nghĩa vụ của các quốc gia, việc này cũng đồng nghĩa với việc kết thúc giai đoạn thứ nhất của việc nhất thể hóa pháp luật giữa các quốc gia.Các quy phạm ghi nhận trong các điều ước quốc tế chưa thể gọi là các quy phạm đã được nhất thể hóa mà chúng là các quy phạm đang được nhất thể hóa Bản chất của vấn đề là ở chỗ các quy phạm này chỉ ràng buộc đối với các quốc gia là chủ thể của điều ước Các quy phạm này đang được nhất thể hóa ở cấp độ bình diện quốc tế với cơ chế hình thành quy phạm luật quốc tế

- Giai đoạn thứ hai không kém phần quan trọng là vấn đề luật quốc gia tiếp nhận các quy phạm luật quốc tế đang được các quốc gia nhất thể hóa trong các điều ước quốc tế và kết quả của nó là trong luật quốc gia của các nước thành viên khác nhau của điều ước sẽ xuất hiện các quy phạm mà các quốc gia đã thỏa thuận và ghi nhận trong các điều ước, đây là các kiểu quy phạm giống nhau về hình thức và nội dung Các quy phạm này có giá trị bắt buộc cho các chủ thể trong luật quốc gia, chúng

có tính chất cưỡng chế cao và bảo đảm thực thi bằng hàng loạt các biện pháp nhà nước.Như thế các quy phạm trên đây có hiệu lực đối với mọi chủ thể, tất cả mọi thành viên tham gia các quan hệ pháp luật cũng như các cơ quan bảo vệ pháp luật phải thi hành

Công ước viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế (CISG) là Công ước khá điển hình về nhất thể hoá pháp luật trong lĩnh vực mua bán hàng hoá quốc tế mà Việt Nam là thành viên Công ước này điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia về nhất thể hoá các quy định về mua bán hàng hoá quốc tế mà không trực tiếp điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hoá giữa các thương nhân của các quốc gia thành viên công ước.Công ước đặt ra nghĩa vụ cho các quốc gia thành viên là phải bảo đảm việc ban hành các luật

lệ trong nước sao cho phù hợp, thích ứng với các quy định của Công ước về mua bán hàng hoá giữa các thương nhân của các quốc gia thành viên công ước Từ đó, pháp luật Việt Nam có nhiều sự thay đổi theo các nguyên tắc của công ước đối với sự quy

định của Luật Thương mại, Luật trọng tài thương mại và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác 7

III Vai trò của hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật:

1 Vai trò của nhất thể hóa:

Nhất thể hóa pháp luật có vai trò rất quan trọng đối với luật tư Cũng trong lĩnh vực này, người ta đã có nhiều cố gắng nhằm nhất thể hóa luật các quốc gia trong các vấn đề gây tranh cãi

- Nhất thể hóa pháp luật để điều chỉnh các quan hệ tư pháp có yếu tố nước ngoài nhất là trong các quan hệ trong lĩnh vực kinh tế - thương mại được dễ dàng và thuận tiện hơn

- Góp phần hình thành nên các loại nguồn cho các ngành luật: tư pháp quốc tế, công pháp quốc tế (ĐƯQT, tập quán quốc tế)

- Giúp cho các cơ quan tư pháp thuận tiện và dễ dàng hơn khi phải áp dụng luật nước ngoài trong xét xử

2 Vai trò của hài hòa hóa:

Hài hòa hóa làm giảm đi sự khác biệt trong cùng những lĩnh vực pháp luật của các quốc gia trên thế giới Hài hòa hóa pháp luật của các nước trong cùng tổ chức làm cho các nước đồng lòng, nhất trí, chia sẻ lợi ích và cùng phát triển

- Việc hài hòa hóa pháp luật tạo cơ sở cho việc hình thành một khuôn khổ chung, thể chế liên kết khu vực trong môi trường mà hệ thống pháp luật và tư pháp của các quốc gia thành viên của một tổ chức vốn đa dạng và khác biệt

- Việc giảm thiểu khác biệt với pháp luật thế giới, tạo cơ chế đảm bảo thực thi pháp luật, tạo môi trường thông thoáng cho đầu tư nước ngoài, giao lưu thương mại

IV Các bước thực hiện công trình so sánh

Ví dụ: Các bước thực hiện công trình so sánh “Án lệ và luật thành văn trong

pháp luật Anh và Mỹ”

Có 5 bước cơ bản để thực hiện một công trình so sánh pháp luật theo quan điểm của trường ĐH Luật Hà Nội:

7 TS Bùi Xuân Nhự (2007), “Vấn đề nhất thể hóa pháp luật và hài hòa hóa pháp luật trong tư

pháp quốc tế”, Tạp chí Luật học, Số 02, tr.41-50.

7

Bước 1: Xác định vấn đề pháp luật cần so sánh và xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh.

Để thực hiện các nghiên cứu so sánh, trước hết nhà nghiên cứu phải xác định vấn đề dự kiến nghiên cứu so sánh, nó có thể xuất phát từ đòi hỏi của công việc và nhiệm vụ của nhà nghiên cứu hoặc có thể đơn giản là hoàn thành bài báo, luận văn hoặc luận án; các luật sư tìm kiếm giải pháp tốt nhất để bảo vệ quyền lợi của khách hàng của mình… vấn đề dự định nghiên cứu cũng có thể xuất phát từ niềm say mê so sánh pháp luật của các nước khác nhau của các luật gia

Theo ví dụ của nhóm thì xác định vấn đề dự kiến so sánh là: sự tương đồng và khác biệt về luật thành văn và án lệ trong pháp luật Anh và Mỹ Vấn đề này có thể xuất phát từ yêu cầu học tập, niềm đam mê của người nghiên cứu…

Sau khi đã xác định được vấn đề để tiến hành nghiên cứu so sánh, công việc tiếp theo trong bước này là dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh Giả thuyết nghiên cứu so sánh luật có ý nghĩa rất lớn đối với việc đảm bảo tính chính xác cùng như giá trị của kết quả nghiên cứu Một giả thuyết nghiên cứu so sánh luật không chính xác có thể dẫn đến việc đưa ra những kết luận sai lầm khi xác định những điểm tương đồng

và khác biệt cũng như khi đánh giá pháp lý trong các hệ thống pháp luật khác nhau Đồng thời, cần lưu ý là không nên đưa vào giả thuyết đó bất kỳ khái niệm pháp lý của

hệ thống pháp luật nước nào để tránh dẫn đến những sai lầm trong quá trình nghiên cứu Bởi vì, ở hệ thống pháp luật khác nhau, các khái niệm pháp lý không đồng nhất với nhau, thậm chí, khái niệm pháp lý nào đó được sử dụng trong hệ thống pháp luật này nhưng lại không được sử dụng trong hệ thống pháp luật khác

Đối với ví dụ trên, có thể đặt giả thuyết: “So sánh vai trò của luật thành văn, án

lệ trong pháp luật Anh, Mỹ?”, “so sánh lịch sử hình thành và phát triển của án lệ trong hai hệ thống pháp luật trên?”…

Bước 2: Lựa chọn hệ thống pháp luật để so sánh

Xác định nghiên cứu hệ thống pháp luật nào và bao nhiêu hệ thống pháp luật

c-ho công trình nghiên cứu Có ba yếu tố cần chú ý khi lựa chọn hệ thống pháp luật:

- Mục tiêu nghiên cứu

- Khả năng tiếp cận nguồn thông tin

- Cấp độ so sánh

Ba yếu tố nêu trên cần phải kết hợp với kinh nghiệm của người nghiên cứu sẽ giúp cho họ có được sự lựa chọn hợp lý nhất đối với các hệ thống pháp luật cần so sánh

Trước hết, mục đích nghiên cứu sẽ có ý nghĩa quan trọng đối với việc lựa chọn

hệ thống pháp luật để nghiên cứu so sánh Mục đích cải cách pháp luật thường dẫn đến

sự lựa chọn các hệ thống pháp luật có sự tương đồng về văn hóa xã hội và văn hóa pháp luật hoặc có sự tương đồng về cơ sở kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử nhằm học hỏi kinh nghiệm từ các hệ thống pháp luật đó Mục đích nghiên cứu so sánh pháp luật nhằm làm hài hòa hóa, nhất thể hóa pháp luật thì việc lựa chọn hệ thống pháp luật sẽ được quyết định bởi những lựa chọn mang tính chính trị Trong trường hợp việc nghiên cứu so sánh chỉ nhằm thông tin và nâng cao hiểu biết về các hệ thống pháp luật khác nhau thì có thể chọn bất kì hệ thống pháp luật nào để tiến hành nghiên cứu so sánh

Ở đây, nhóm em nghiên cứu so sánh nhằm thông tin và nâng cao hiểu biết về hệ thống pháp luật Common law nên đã chọn hệ thống pháp luật Anh, Mỹ vì đây là hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, cùng thuộc dòng họ Common law

Khả năng tiếp cận được nguồn thông tin của các hệ thống pháp luật cũng là yếu

tố đòi hỏi nhà nghiên cứu cần phải cân nhắc khi lựa chọn hệ thống pháp luật để tiến hành so sánh Trong đó, bao gồm khả năng tiếp cận nguồn luật và yếu tố ngôn ngữ

Ở ví dụ của nhóm, hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được lựa chọn để tiến hành so sánh vì đây là hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới nên việc tiếp cận các tài liệu thông tin không còn là việc quá khó khăn trong điều kiện thông tin toàn cầu như hiện nay

Cấp độ so sánh là một trong những yếu tố quan trọng có liên quan đến việc lựa chọn hệ thống pháp luật Ở cấp độ so sánh vĩ mô các nhà nghiên cứu thường lựa chọn

hệ thống pháp luật vẫn duy trì được tính chất của hệ thống pháp luật “gốc” Thông thường là hệ thống pháp luật của Pháp, của Đức hay Italia của dòng họ civil law; hệ thống pháp luật Anh hay Hoa Kì của dòng họ common law Ở cấp độ so sánh vi mô, các nhà nghiên cứu thường lựa chọn các hệ thống pháp luật mà lĩnh vực pháp luật hoặc vấn đề pháp luật được xác định để nghiên cứu của hệ thống pháp luật này được nhìn nhận là điển hình

9

Ví dụ với việc so sánh án lệ và luật thành văn trong hệ thống pháp luật của Anh

và Mỹ, cấp độ so sánhcho công trình nghiên cứu là cấp độ so sánh vi mô, tập trung vào một vấn đề cụ thể “án lệ và luật thành văn” - điển hình cho vấn đề này là pháp luật Anh, Mỹ nên hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được xác định để nghiên cứu

Bước 3: Mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn hoặc giải pháp pháp luật của các hệ thống này về vấn đề đã được lựa chọn để nghiên cứu so sánh.

Việc mô tả các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định những điểm tương đồng và những điểm khác biệt Do vậy, nhà nghiên cứu phải đảm bảo tính toàn diện và khách quan khi trình bày về các hệ thống pháp luật

Để đảm bảo tính toàn diện đối với việc mô tả hệ thống pháp luật nước ngoài, người nghiên cứu cần phải tìm kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề được xác định trong giả thuyết nghiên cứu Việc mô

tả phải được thực hiện lần lượt từng hệ thống để đảm bảo có được thông tin toàn diện

về từng hệ thống pháp luật về các quy định có liên quan đến vấn đề được so sánh

Để đảm bảo tính khách quan của việc mô tả các hệ thống pháp luật, yêu cầu cơ bản đối với người nghiên cứu là khi trình bày về các hệ thống pháp luật trong bước này, không được đưa ra bất kì sự bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình về các

hệ thống pháp luật đó Việc mô tả về các hệ thống pháp luật này phải phản ánh trung thực đúng như nó đang tồn tại Cách thức mô tả về các hệ thống pháp luật được lựa chọn để so sánh sẽ tuỳ thuộc vào đặc điểm riêng của từng hệ thống pháp luật; việc mô

tả các đối tượng so sánh phải đảm bảo rằng bất kì người nào đọc các bản mô tả cũng hình dung được một cách chính xác về hệ thống pháp luật hoặc chế định pháp luật được nghiên cứu

Đối với vấn đề cần nghiên cứu là “án lệ và luật thành văn trong pháp luật Anh, Mỹ” cần mô tả về hai hệ thống pháp luật này Trong việc mô tả pháp luật, cần tìm kiếm tất cả các quy định của các hệ thống pháp luật được sử dụng để giải quyết vấn đề trong giả thuyết: “vai trò, lịch sử hình thành và phát triển của án lệ và luật thành văn…” Cần chú ý đảm bảo tính khách quan, không được đưa ra bất kì sự bình luận hay nhận xét nào của cá nhân mình về các hệ thống pháp luật đã nêu

Bước 4: Xác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật.