Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)

Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam (LV thạc sĩ)

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ THÚY DUNG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM BẰNG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ THÚY DUNG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM BẰNG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC PGS.TS BÙI NGUYÊN KHÁNH

HÀ NỘI - 2017

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG L LUẬN CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ 6

1.1 Khái niệm Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư 6

1.1.1 Định nghĩa Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư 6

1.1.2 Đặc điểm cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư 10

1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam 16

1.2.1 Thương lượng 16

1.2.2 Hòa giải – Trung gian 18

1.2.3 Trọng tài 22

1.2.4 Tòa án 26

1.3 Sự hình thành và phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam 28

1.4 Những yếu tố tác động đến việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư bằng Trọng tài thương mại 34

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM BẰNG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI 37

2.1 Thực trạng pháp uật Việt Nam v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại 37

2.1.1 Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài 37

2.1.2 Điều kiện áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài 41

2.2 Thực ti n giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại 54

2.2.1 Số lượng giải quyết 54 2.2.2 Một số tồn tại, hạn chế của phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư bằng Trọng tài 57 2.2.3 Nguyên nhân của bất cập hạn chế 61

Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM BẰNG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI 64

3.1 Phương hướng hoàn thiện 64 3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu

tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam bằng hình thức Trọng tài theo pháp luật Việt Nam 65

3.2.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về thỏa thuận Trọng tài 65 3.2.2 Hoàn thiện quy định cụ thể trong Luật Trọng tài thương mại 2010 68 3.2.3 Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật giải quyết tranh chấp 70

KẾT LUẬN 77 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO……….79

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

AANZFTA Agreement establishing the Asean – Australia – New

Zealand free trade area Hiệp định đầu tư Asean – Australia – New Zealand năm 2009

ACIA Asean comprehensive investment agreement

Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 BIT Bilateral Investment Treaty

Hiệp định đầu tư song phương BPKCTT Biện pháp khẩn cấp tạm thời

BTA Bilateral Trade Agreements

Hiệp định thương mại song phương CHND Cộng hòa nhân dân

CHXHCN Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

CQNN Cơ quan nhà nước

DNNN Doanh nghiệp nhà nước

FTA Free trade agreement

Hiệp định thương mại tự do GQTC Giải quyết tranh chấp

HĐTT Hội đồng trọng tài

ICSID International centre for settlement of investment

disputes Trung tâm quốc tế v giải quyết tranh chấp đầu tư (thuộc Ngân hàng thế giới)

LĐT Luật Đầu tư

LTTTM Luật Trọng tài thương mại

NĐTNN Nhà đầu tư nước ngoài

NTNĐT Nước tiếp nhận đầu tư

TCĐTQT Tranh chấp đầu tư quốc tế

TTTMQT Trọng tài Thương mại quốc tế

TTTT Trung tâm trọng tài

TTV Trọng tài viên

UBND Ủy ban nhân dân

UNCITRAL United nations commission on international law

Ủy ban của Liên hợp quốc v luật thương mại quốc tế

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trọng tài thương mại từ âu đã à một phương thức phổ biến trên thế giới dùng để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa các doanh nghiệp, tổ chức với nhau Việc giải quyết tranh chấp bằng phương thức Trọng tài được đánh giá à phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa

án thuận tiện, thủ tục linh hoạt, nhanh chóng, có tính chung thẩm, giữ được bí mật kinh doanh cũng như uy tín trên thương trường, đồng thời tiết kiệm thời gian cho các bên tranh chấp hơn so với việc giải quyết tranh chấp thông qua Tòa án Hiện nay, trên thế giới có khoảng hơn 100 Tổ chức trọng tài thường trực như: Hiệp hội Trọng tài Hoa Kỳ (AAA), Tòa án trọng tài Quốc tế LonDon (LCIA), Hiệp hội Trọng tài Singapore (SIAC), Hiệp hội Trọng tài thương mại Nhật Bản (JCAA), Phòng Thương mại Stockholm (SCC)

Ngày 17/6/2010, Quốc Hội chính thức thông qua Luật Trọng tài thương mại, so với Pháp lệnh Trọng tài thương mại (TTTM) 2003, Luật TTTM 2010 được soạn thảo với ý tưởng tiếp thu các thực ti n quốc tế nhằm thúc đẩy việc sử dụng Trọng tài thương mại và chia sẻ gánh nặng với hệ thống Toà án đang quá tải của Việt Nam; Luật TTTM 2010 được đánh giá là một bước tiến tích cực nhằm xây dựng cơ chế Trọng tài thương mại tiệm cận với các tiêu chuẩn quốc tế

Là một quốc gia đang phát triển, Việt Nam đã và đang tích cực tham gia vào quá trình hội nhập kinh tế và khu vực nhằm phát triển kinh tế cũng như nâng cao đời sống của người dân Việc ký kết và tham gia các Hiệp định thương mại đa phương như TPP hay Hiệp định Thương mại tự do Châu Âu và Việt Nam (Free Trade Agreement between the European Union and the Socialist Republic of Vietnam on Trade Relations - EVFTA)…sẽ giúp các hoạt động hợp tác thương mại và đầu tư giữa Việt Nam và các nước không ngừng gia tăng Cùng với đó, các tranh chấp v thương mại, đầu tư, đặc biệt

tác giả chọn đ tài: “Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp luật Việt Nam” àm đ tài luận văn thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Các học giả Việt Nam cũng đã có bình uận v cơ chế giải quyết tranh

chấp giữa NĐTNN và NTNĐT như: Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của Trung tâm giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế của tác giả Đỗ Hoàng Tùng (Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4/2008); Giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài ở Việt Nam, thực trạng và phương hướng hoàn thiện của Đỗ Thị Ngọc… Các bài viết này mới chỉ dừng

lại ở việc đưa ra những đặc điểm v cơ chế giải quyết tranh chấp và cung cấp một số kiến giải cho việc hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp giữa NĐTNN và NTNĐT Tuy nhiên, ta có thể thấy các nghiên cứu này đ u là các công trình được thực hiện từ lâu, các số liệu cũng như tài iệu tham khảo dẫn chiếu đ u là các luật cũ, các Hiệp định xúc tiến và bảo hộ đầu tư được ký kết

từ âu, do đó, không có tính thời sự và so sánh bị giới hạn

Đối với riêng vấn đ giải quyết tranh chấp đầu tư bằng Trọng tài, có

các đ tài Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tại Trọng tài Việt Nam (Trần Minh Ngọc, Luận văn thạc sỹ); Phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại bằng trọng Tài và tòa án dưới góc độ so sánh (Cao Thị

Thanh Thủy, Luận văn thạc sỹ)…

Qua việc tìm đọc và nghiên cứu các tài liệu này cho thấy, hầu hết, các tài liệu chỉ đi vào nghiên cứu phương thức giải quyết tranh chấp kinh tế, thương mại bằng con đường Trọng tài, hầu như chưa có công trình nghiên cứu chuyên sâu v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài

3

(NĐTNN) và nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (sau đây gọi tắt

à nhà nước Việt Nam) bằng con đường Trọng tài thương mại

3 Mục đ ch v nhiệ vụ nghi n cứu

Mục đích nghiên cứu của Luận văn à nhằm àm sáng tỏ những vấn đ

ý uận v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, phân tích, đánh giá thực trạng pháp uật Việt Nam và thực ti n v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại; để từ

đó đ xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp uật Việt Nam v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại

Để thực hiện mục đích nghiên cứu trên, Luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

- Nghiên cứu àm sáng tỏ những vấn đ ý uận v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và và quốc gia tiếp nhận đầu tư;

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp uật Việt Nam v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại;

- Phân tích, đánh giá thực ti n v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại theo pháp uật Việt Nam;

- Đ xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp uật Việt Nam

v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu vào các quy định v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước CHXHCN Việt Nam thông qua các Hiệp định tự do thương mại thế hệ mới mà Việt Nam tham gia

ký kết thời gian gần đây (như TPP, EVFTA…), đối chiếu với các quy định này trong Luật Trọng tài thương mại 2010 v cơ chế này Bên cạnh, tác giả

5 Phương pháp luận v phương pháp nghiên cứu

Để nghiên cứu và hoàn thiện luận văn, tác giả đã vận dụng các kiến thức được tích ũy trong quá trình sưu tầm, tổng hợp các tài liệu iên quan đến

cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư nói chung và nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam nói riêng Song song với đó, tác giả xem xét, đánh giá, chọn lọc các vụ tranh chấp đầu

tư tiêu biểu tại Việt Nam đã thu thập được để phân tích và làm rõ vấn đ nghiên cứu

Tác giả đã kết hợp sử dụng các phương pháp: phương pháp phân tích, phương pháp so sánh đối chiếu, phương pháp ogic, phương pháp tổng hợp…để đạt được mục tiêu nghiên cứu và hoàn chỉnh luận văn

6 nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Đ tài nghiên cứu khoa học sẽ àm rõ cơ chế giải quyết tranh chấp giữa NĐTNN và nhà nước Việt Nam bằng Trọng tài theo quy định của pháp luật Việt Nam Từ đó, đưa ra một số khuyến nghị đối với các doanh nghiệp cũng như cơ quan có thẩm quy n của Việt Nam khi hàng loạt Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới có hiệu lực thi hành

Nghiên cứu v việc vận dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và NTNĐT à cả một hệ thống các vấn đ lý luận trên cơ sở phân tích, so sánh đi tìm các điểm tương đồng và khác biệt, các mặt thuận lợi

và khó khăn khi áp dụng cơ chế ISDS tại Việt Nam so với các quốc gia khác trên thế giới Từ đó, vận dụng linh hoạt, có hiệu quả vào tình hình thực tế của đất nước là nội dung quan trọng, cần thiết Việc hiểu đúng, hiểu đủ có thể vận

7 Kết cấu luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 03 chương:

Chương 1: Những vấn đ lý luận chung v giải quyết tranh chấp giữa

nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư

Chương 2: Thực trạng pháp uật Việt Nam và thực ti n giải quyết

tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại

Chương 3: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp uật Việt Nam

v giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam bằng Trọng tài thương mại

6

Chương 1 NHỮNG L LUẬN CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư (Investor – State Dispute settlement – ISDS) này đã xuất hiện từ những năm cuối thập niên 90 của thế kỷ XIX Với công cuộc hợp tác quốc tế, những hiệp định hợp tác kinh tế thế hệ mới được đàm phán, ký kết giữa các quốc gia trên khắp thế giới ngày càng nhi u, kéo theo đó à những tranh chấp

v đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài (NĐTNN) và nước tiếp nhận đầu tư (NTNĐT) gia tăng v số ượng các vụ tranh chấp với tính chất, mức độ khác nhau Để có thể đưa ra được những đánh giá v cơ chế ISDS ta cần phải tìm hiểu v sự hình thành và phát triển của cơ chế ISDS cũng như bản chất, đặc điểm của cơ chế này Nhà nước Việt Nam đặt trong mối quan hệ pháp luật được nghiên cứu trong luận văn này chính à một nước tiếp nhận đầu tư

1.1 Khái niệm Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nh đầu tư nước ngo i v nước tiếp nhận đầu tư

1.1.1 Định nghĩa Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư

Theo B ack’s Law Dictionary, thuật ngữ “đầu tư” được hiểu là một khoản chi phí bỏ ra để mua tài sản hoặc dùng tài sản để tạo ra lợi nhuận hay

một kinh phí vốn (Nguyên gốc: Investment is an expenditure to acquire property or asset to produce revenue; a capital outlay [(24), tr954] Hay nói

cách khác, đầu tư à việc một cá nhân hoặc pháp nhân sử dụng các loại tài sản

mà mình sở hữu hoặc có quy n quản lý thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm mục đích ợi nhuận, trong đó: cá nhân hay pháp nhân đó được gọi à “Nhà đầu tư”; các oại tài sản mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát gọi à “khoản đầu tư”; khi nhà đầu tư đưa các khoản đầu tư ra khỏi phạm vi lãnh thổ quốc gia mình mang quốc tịch thì tức à nhà đầu tư đã thực hiện “hoạt động đầu tư quốc tế”

Luật Đầu tư năm 2005 quy định“Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành

7

các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan” [(7), khoản 1 Đi u 3] Tuy nhiên, tại Luật Đầu tư Việt Nam năm 2014, thuật ngữ “đầu tư" đã được thay thế bằng thuật ngữ “đầu

tư kinh doanh” Theo đó, đầu tư kinh doanh được hiểu là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” [(10), khoản 5

Đi u 23]

Theo khoản 18 Đi u 3 Luật Đầu tư 2014, vốn đầu tư được hiểu là ti n

và các tài sản khác để thực hiện đầu tư kinh doanh Trong khi đó, theo Đi u

163 BLDS 2005 và Đi u 105 BLDS 2015, tài sản bao gồm: vật, ti n, giấy tờ

có giá và các quy n tài sản Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, một tài sản sẽ được coi là vốn đầu tư nếu tài sản đó được sử dụng để thực hiện hoạt động kinh doanh dưới các hình thức khác nhau

Trong các Hiệp định v thương mại và đầu tư giữa Việt Nam và các nước, hầu như không giải thích khái niệm “đầu tư” mà chủ yếu giải thích thuật ngữ “khoản đầu tư” (investment) Khoản 2, Đi u 1 Hiệp định v Tự do, xúc tiến và bảo hộ đầu tư Việt Nam – Nhật Bản (2004), thuật ngữ “khoản đầu

tư” được định nghĩa à “tất cả các loại tài sản được sở hữu hoặc quản lý trực tiếp hay gián tiếp bởi một nhà đầu tư, bao gồm: a) Doanh nghiệp…; b) cổ phiếu, cổ phần…; c) trái phiếu….”

Khoản 1 Đi u 1, Hiệp định thương mại song phương Việt Nam – Hoa

Kỳ (2000) quy định “Khoản đầu tư” là “mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm: một công ty hoặc một doanh nghiệp; Cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác; Các quyền theo hợp đồng; Tài sản hữu hình và quyền tài sản; quyền sở hữu trí tuệ; và các quyền do pháp luật quy định”

“Khoản đầu tư” có thể bao gồm các loại tài sản như động sản, bất động sản, cổ phiếu, trái phiếu, quy n đòi ti n hay quy n theo hợp đồng có giá trị kinh tế, quy n sở hữu trí tuệ, nhượng quy n kinh doanh theo pháp luật

8

hoặc theo hợp đồng; hay còn bao gồm cả quy n đối việc thăm dò và khai thác tài nguyên thiên nhiên, bất kỳ quy n tài sản có iên quan như quy n cho thuê, quy n thế chấp, quy n cầm cố và cầm giữ (khoản 2, Đi u 1, Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam – Nhật Bản) Như vậy, khái niệm “vốn đầu tư” trong Luật Đầu tư của Việt Nam và “khoản đầu tư” trong các Hiệp định này khá tương đồng với nhau

Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh châu Âu (EVFTA)

quy định ngắn gọn: “khoản đầu tư” à mọi loại tài sản được sở hữu hoặc kiểm

soát trực tiếp hay gián tiếp bởi nhà đầu tư của một Bên trong lãnh thổ Bên kia,

có đặc điểm của khoản đầu tư như cam kết v vốn hoặc các nguồn lực khác,

kì vọng v lợi nhuận hoặc gánh chịu rủi ro và trong một thời hạn nhất định”

(Nguyên gốc: “Investment” means every kind of asset which is owned or controlled, directly or indirectly, by investor of one Party in the territory of the other Party, that has the characteris as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, the assumption of risk and for a certain duration”), như vậy, EVFTA đã đưa ra một khái niệm rất rộng v

“khoản đầu tư”.Trong khi đa số các Hiệp định tự do hóa thương mại (FTA), Hiệp định thương mại song phương (BTA) cũng như các Hiệp định v khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BIT) giữa Việt Nam và các nước trước đây, chủ yếu quy định khái niệm “khoản đầu tư” bằng cách liệt kê các loại tài sản thì EVFTA lại giải thích khái niệm này trên cơ sở đưa ra các đặc điểm để khiến

một loại tài sản được coi à “khoản đầu tư”, nếu thỏa mãn các đặc điểm này sẽ

tự động coi là một “khoản đầu tư” Theo đó, nếu một tài sản đáp ứng được một trong các đặc điểm: cam kết v vốn hoặc các nguồn lực khác (The commitment of capital or other resourse); kỳ vọng v lợi nhuận (the expectation of gain or profit); gánh chịu rủi ro (the assumption of rick) thì tài sản đó có thể được xác định à “khoản đầu tư”

Tại đi u 25 Chương II: Thẩm quy n của ICSID, Công ước ICSID không quy định rõ ràng v thuật ngữ khoản đầu tư, tuy nhiên, trên thực tế, mặc dù ICSID không có định nghĩa v “khoản đầu tư” nhưng trong các case

do ICSID thì tiêu chí để xác định “khoản đầu tư” đã có Ví du: trong case

9

Sa ini Costruttori S.p.A.v Morocco (Sa ini test) đã xác định một “khoản đầu tư” phải thỏa mãn 4 yếu tố: (1) đó à một sự đống góp bằng ti n hoặc tài sản; (2) trong một thời hạn nhất định; (3) có yếu tố rủi ro; và (4) đóng góp vào sự phát triển kinh tế của nước chủ nhà (nước tiếp nhận đầu tư) [(68)]

Trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư, đặc biệt à đầu tư quốc tế, các tranh chấp giữa các bên liên quan là một hiện tượng khách quan xuất hiện

do nhi u nguyên nhân như sự thay đổi chính sách, các đi u kiện kinh tế, xã hội Việc giải quyết các tranh chấp này một cách hiệu quả sẽ là tác nhân quan trọng trong việc khuyến khích các hoạt động đầu tư quốc tế, thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước Vì vậy, trong các đi u ước quốc tế v đầu tư cũng như pháp luật Việt Nam đ u có quy định v tranh chấp đầu tư và giải quyết tranh chấp đầu tư

Trong BTA Việt Nam – Hoa Kỳ (2000), hai quốc gia đã nhất trí xác

định: “Tranh chấp đầu tư là tranh chấp giữa một bên và công dân hoặc công

ty của bên kia phát sinh từ hoặc có liên quan đến một chấp thuận đầu tư, một thỏa thuận đầu tư hoặc sự vi phạm bất kỳ quyền nào được quy định, thiết lập hoặc thừa nhận…” (khoản 10, Đi u 1, Chương IV) Ta có thể thấy, ngôn ngữ

và cách thể hiện của Hoa Kỳ và Việt Nam trong BTA có nhi u điểm tương đồng với các quy định của các BTA, FTA, BIT khác

Đối với văn bản pháp luật của Việt Nam, tại Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của Thủ tướng Chính phủ năm 2014, giải

thích: “Tranh chấp đầu tư quốc tế là tranh chấp phát sinh từ việc NĐTNN kiện Chính phủ, Nhà nước Việt Nam (sau đây gọi chung là Chính phủ Việt Nam) hoặc cơ quan nhà nước, tổ chức được cơ quan nhà nước ủy quyền quản

lý nhà nước (sau đây gọi chung là cơ quan nhà nước) dựa trên cơ sở:…” [(2),

Khoản 1, Đi u 2] Việc quy định như vậy đã tạo một độ vênh giữa thực tế và trên văn bản pháp ý Vô hình chung đã àm mất đi một loại đối tượng của tranh chấp đầu tư quốc tế trên thực ti n (tranh chấp giữa nước có NĐTNN và NTNĐT; tranh chấp giữa NĐTNN với tổ chức, cá nhân của NTNĐT) Tuy nhiên, quy định trên cũng đã cho thấy sự quan tâm đặc biệt của Chính phủ Việt Nam đối với một trong ba loại tranh chấp đầu tư quốc tế đã và đang xuất

mà nước tiếp nhận đầu tư có thể áp dụng) và kiện nước tiếp nhận đầu tư trước một “Hội đồng trọng tài” tư nhân (Giống như Thẩm phán, các Trọng tài viên

có quy n đưa ra các quyết định trong các trường hợp Tuy nhiên, họ không được bầu cử hay đ cử, bổ nhiệm, và họ không phải chịu áp lực từ bất cứ các thế lực chính trị nào) [(31)]

1.1.2 Đặc điểm cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư

Chủ thể tranh chấp

Việc giải quyết tranh chấp thường chia thành hai nhóm, đó à là giải quyết tranh chấp thông qua các biện pháp ngoại giao và giải quyết tranh chấp thông qua các cơ quan tài phán Ứng với mỗi nhóm giải quyết tranh chấp sẽ

11

Trong các hợp đồng, các thỏa thuận đầu tư đó, Nhà nước cũng chỉ là một chủ thể có quy n và nghĩa vụ - v mặt pháp lý trong hợp đồng, thỏa thuận – à như nhau), do đó, việc giải quyết tranh chấp trước tiên và chủ yếu đ u được khuyến khích do các bên chủ thể của tranh chấp tự tiến hành, thực hiện

Nhà đầu tư nước ngoài được hiểu là công dân hoặc tổ chức của một quốc gia tiến hành hoạt động đầu tư tại một quốc gia khác Theo Luật Đầu tư

năm 2014 “Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam” Như vậy, pháp luật Việt Nam căn cứ vào tiêu chí quốc

tịch để phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Trong các Hiệp định v đầu tư, khái niệm “nhà đầu tư” được sử dụng và giải thích tương tự như khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” trong pháp uật Việt Nam Trong các Hiệp định đó, các NĐT được xác định luôn theo quốc tịch của quốc gia thành viên hiệp định

Ví dụ: trong BIT Việt Nam – Hungaria năm 1995 quy định: “Thuật ngữ “nhà đầu tư” có nghĩa à bất kỳ thể nhân hoặc pháp nhân nào đầu tư trên lãnh thổ Bên ký kết kia; (a) Thuật ngữ “thể nhân” có nghĩa à người có quốc tịch của mỗi Bên ký kết phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó; (b) Thuật ngữ

“pháp nhân” có nghĩa à iên quan tới mỗi Bên ký kết và bất kỳ thực thể nào được hợp nhất hoặc thành lập và được công nhận như à pháp nhân phù hợp với pháp luật Bên đó Đối với Cộng hòa Hungaria thuật ngữ này còn bao gồm

cả bất kỳ người nào không có tư cách pháp nhân nhưng được coi như một công ty theo pháp luật của Hungaria”

Trong Hiệp định ACIA khẳng định “nhà đầu tư” nghĩa à “thể nhân, hoặc pháp nhân của một Quốc gia thành viên đang, hoặc đã tiến hành hoạt động đầu tư trong lãnh thổ của bất kì Quốc gia Thành viên khác”(Điểm d, Khoản 4) Theo TPP, “nhà đầu tư” à “công dân hoặc doanh nghiệp của một Bên” “chuẩn bị thực hiện, đang thực hiện hoặc đã thực hiện đầu tư trong ãnh

thổ của bên khác” (nguyên gốc: “a national or an enterprise(…) that attempts

to make, is making, or has made an investment”) (Đoạn 15 và đoạn 16, Đi u

9.1 của Hiệp định) Tại phần footnote số 12, thuật ngữ “chuẩn bị thực hiện”

12

(attempts to make) được giải thích là việc một NĐT đang “cố gắng thực hiện” một dự án đầu tư khi NĐT đó thực hiện bất kỳ hành động hoặc hành động cụ thể nào đó để thực hiện đầu tư như chuyển vốn và các nguồn lực khác để thành lập doanh nghiệp hoặc nộp hồ sơ xin giấy phép hoặc giấy chứng nhận Như vậy, hầu như tất cả các cá nhân hoặc doanh nghiệp nào cũng có thể được hưởng các lợi ích theo chương Đầu tư này, do cá nhân, tổ chức chỉ cần chuyển trước một ít vốn và nguồn lực vào nước tiếp nhận đầu tư à đã có thể chứng minh tư cách “nhà đầu tư” của mình Tuy nhiên, dường như đây à một cách quy định phổ biến ở các FTA thế hệ mới Chẳng hạn, trong EVFTA, khái niệm “nhà đầu tư” cũng mang một ý hiểu tương tự Như vậy, các cá nhân, doanh nghiệp của một nước thành viên chỉ cần chuyển trước một ít vốn hoặc nguồn lực vào nước thành viên khác (nước tiếp nhận đầu tư) à đã có tư cách

“nhà đầu tư nước ngoài” và được hưởng các ưu đãi trong chương Đầu tư của TPP

Để trở thành một NĐTNN tại một quốc gia khác, NĐT đó thường là một doanh nghiệp lớn mạnh, có ti m lực kinh tế vững vàng và trong quá trình hoạt động kinh doanh đã chiếm được một số ượng lớn thị phần nhất định trong nước NĐT mang tịch Các ĩnh vực đầu tư kinh doanh vào lãnh thổ quốc gia khác phải dựa trên những thế mạnh trong việc kinh doanh nội địa của NĐT trước đây.NĐTNN à một chủ thể tư thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, trong quá trình thực hiện hoạt động của mình, NĐTNN này phải chịu

sự đi u chỉnh của các quy phạm pháp luật NTNĐT V nguyên tắc, các NĐTNN không phải là chủ thể trực tiếp thực hiện các quy n và nghĩa vụ được quy định trong các Hiệp định bảo hộ và xúc tiến đầu tư, các Hiệp định thương mại được ký kết giữa Nhà nước mà NĐT mang quốc tịch với Nhà nước tiếp nhận đầu tư (nhà nước họ có dự án đầu tư kinh doanh)

Bên còn lại trong tranh chấp – nước tiếp nhận đầu tư – là các cá nhân,

cơ quan quản ý nhà nước, đó à các cá nhân, cơ quan được cơ quan Nhà nước (CQNN) giao quy n, có chức năng và nhiệm vụ để thay mặt chính phủ nước tiếp nhận đầu tư của NĐTNN khi họ đầu tư vào nước mình Ví dụ: UBND tỉnh Bình Thuận được giao quy n tiếp nhận đầu tư của NĐT Mỹ… Cơ quan

13

được CQNN giao quy n có thể gồm: các Bộ, các Ban, các Ngành, UBND các cấp…; cá nhân được CQNN giao quy n như Chủ tịch UBND các cấp, các Bộ trưởng, Thứ trưởng… Có thể thấy, các cơ quan này được thành lập và phân cấp một cách thống nhất, có hệ thống từ trung ương đến địa phương Nước tiếp nhận đầu tư với tư cách à một quốc gia có chủ quy n, trong một số trường hợp có tranh chấp xảy ra, các quốc gia này hoàn toàn có quy n viện dẫn quy n mi n trừ tư pháp để từ chối tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp

Bên cạnh đó, đối với việc giải quyết bằng trung gian, hòa giải còn có

sự xuất hiện của các hòa giải viên, các trung gian hòa giải Đây đ u là những người có kiến thức pháp luật v giải quyết tranh chấp đầu tư Họ là những người có trình độ chuyên môn cao và được các các bên trong tranh chấp chấp nhận, đưa ra các biện pháp gợi ý cho việc giải quyết Các bên có thể xem xét

ý kiến của hòa giải viên, người trung gian để đi đến quyết định cho bản thân mình, tránh sự kéo dài hay căng thẳng hơn tình hình tranh chấp bằng cách sử dụng các biện pháp tố tụng

Nội dung giải quyết tranh chấp

Việc giải quyết tranh chấp sẽ phải tiến tới giải quyết triệt để vấn đ tranh chấp giữa các bên Theo đó, hoặc các bên tự thương ượng, hòa giải để chấm dứt tranh chấp, hoặc sẽ thông qua cơ quan tài phán (Trọng tài) đưa ra một phán quyết v xử lý tranh chấp giữa các bên Kể cả khi các bên tự thương ượng, hòa giải hay việc tranh chấp được chấm dứt bằng một phán quyết thì

v nội dung, việc giải quyết tranh chấp sẽ hướng tới việc đảm bảo quy n của các bên, bên có hành vi gây tổn hại tới bên còn lại phải bồi thường

Tại đi u TPP, nguyên tắc công bằng và bình đẳng đã được đ cập, như vậy, việc giải quyết tranh chấp đầu tư sẽ phải được thực hiện toàn toàn và triệt

để theo nguyên tắc này Nội dung của việc giải quyết tranh chấp chủ yếu tập trung vào vấn đ tìm ra một phương án tối ưu, hay một thỏa thuận thương ượng hòa giải tối ưu nhất dành cho các bên tranh chấp Thông qua việc giải quyết tranh chấp, có thể sẽ xuất hiện một phán quyết (đối với trường hợp giải quyết tranh chấp bằng con đường trọng tài hoặc Tòa án) buộc các bên phải

14

thực hiện Khi các bên đã thống nhất áp dụng biện pháp giải quyết tranh chấp

tư pháp thì phải tuân thủ với những phán quyết do các cơ quan tài phán này đưa ra Trong việc giải quyết tranh chấp này, các bên phải tự nhận ra được những bất cập hạn chế cũng như những việc mình đã thực hiện đúng theo hợp đồng, theo Hiệp định đầu tư, từ đó, đưa ra một tiếng nói chung, một cách giải quyết “đôi bên cũng có ợi” trong các phương thức giải quyết bằng ngoại giao Hoặc, cơ quan tài phán ra một phán quyết v tính đúng đắn của các bên dựa trên yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn, những bằng chứng, lập luận của cả hai bên

Đối tượng giải quyết tranh chấp

Đối tượng giải quyết tranh chấp là những vấn đ phát sinh từ hoặc có iên quan đến các quan hệ đầu tư giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài Phạm vi các đối tượng tranh chấp cụ thể được quy định trong các Hiệp định/Thỏa thuận thương mại và/hoặc đầu tư iên quan hoặc pháp luật nội địa trong trường hợp chưa có Hiệp định/Thỏa thuận nói trên

Tranh chấp giữa hai chủ thể này, v nguyên tắc là tranh chấp hành chính và thường sẽ được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp hành chính chung tại nước tiếp nhận đầu tư nếu không có quy định v cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư đặc biệt trong các Hiệp định thương mại, đầu tư giữa Nhà nước nơi nhận đầu tư và Nhà nước mà nhà đầu tư mang quốc tịch

Tuy nhiên, trên thực tế, trong chương Đầu tư của một số Hiệp định thương mại, đầu tư giữa các quốc gia, người ta đã ghi nhận một cơ chế giải quyết tranh chấp tương đối bình đẳng giữa Nhà nước (nơi tiếp nhận đầu tư) và nhà đầu tư nước ngoài Tạo thành một nhóm cơ chế giải quyết tranh chấp đặc thù – cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài trong đó Nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ tự hạn chế quy n mi n trừ của mình trong các tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư

Phạm vi giải quyết tranh chấp

Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư à tranh chấp có yếu tố quốc tế vì những tranh chấp này phát sinh giữa một bên à cơ quan nhà nước của một quốc gia – nước nhận đầu tư (với tư

15

cách là một chủ thể công) – với một bên à nhà đầu tư nước ngoài (chủ thể tư), tức là các doanh nghiệp của nước khác Tranh chấp này sẽ làm nảy sinh các mối quan hệ giữa một quốc gia với doanh nghiệp ở một quốc gia khác và những quan hệ này thuộc phạm vi đi u chỉnh của tư pháp quốc tế

Do đó, phạm vi giải quyết tranh chấp trong các trường hợp này chủ yếu là các yêu cầu của bên nguyên đơn Đối với việc giải quyết tranh chấp bằng các biện pháp ngoại giao (thương ượng, hòa giải) thì phạm vi giải quyết tranh chấp sẽ là tất cả những gì mà NĐT và nước tiếp nhận đầu tư thấy không

ổn Trong quá trình này sẽ giải quyết tất cả các xung đột, bất đồng đó Còn phạm vi giải quyết tranh chấp đối với trường hợp việc giải quyết được thực hiện tại các cơ quan tài phán sẽ phụ thuộc vào các yêu cầu của nguyên đơn trong đơn khởi kiện và phản tố của bị đơn (nếu có)

Ngoài ra, khi nhắc tới giải quyết tranh chấp đầu tư không thể bỏ qua các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư Các cơ chế giải quyết này được tập vào hai nhóm lớn: các biện pháp ngoại giao (thương ượng, hòa giải, trung gian) và các biện pháp tư pháp (trọng tài, tòa án) Việc phân tích kỹ các nội dung của từng phương thức giải quyết tranh chấp được tác giả phân tích cụ thể và àm rõ hơn tại mục 2.2 chương 2 dưới đây

Trên thực tế, việc giải quyết tranh chấp v đầu tư giữa một chính phủ với một doanh nghiệp nước ngoài còn gặp nhi u khó khăn Đặc biệt tại các quốc gia thừa nhận quy n mi n trừ tư pháp tuyệt đối (Ví dụ: Trung Quốc, …), Các NĐTNN cũng như các doanh nghiệp khó có thể khởi kiện chính phủ hoặc các cơ quan nhà nước ra trước Tòa án quốc gia

Tuy nhiên, trước nhu cầu toàn cầu hóa và và tự do hóa thương mại trong đầu tư đã và đang àm gia tăng các hoạt động đầu tư quốc tế nói chung

và tranh chấp v đầu tư giữa nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài nói riêng Thực ti n này đặt ra yêu cầu phải xây dựng cơ chế phù hợp để giải quyết loại hình tranh chấp

tế, đặc biệt là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư,

có thể được chia thành hai nhóm chính: các phương thức được thực hiện bằng con đường ngoại giao (thương ượng, hòa giải/trung gian) và phương thức thực hiện bằng con đường tài phán (Trọng tài và Tòa án)

1.2.1 Thương lượng

Thương ượng à phương thức mà theo đó, các bên đàm phán với nhau

để giải quyết một hoặc nhi u tranh chấp phát sinh giữa các bên [(23), tr43] Thương ượng à phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư nói riêng và bất kỳ tranh chấp khác nói chung mà các bên hướng tới khi xảy ra tranh chấp Mặc

dù không phải tranh chấp nào cũng có thể giải quyết bằng thương ượng nhưng thông qua phương thức này, các bên tranh chấp nắm bắt được vấn đ tranh chấp và hiểu rõ hơn quan điểm của bên kia Ngoài ra, các bên cũng có thể thực hiện việc thương ượng tại bất kỳ giai đoạn nào của quá trình giải quyết tranh chấp nhằm mục đích sớm đạt được sự thỏa thuận chấm dứt tranh chấp Kết quả của việc thương ượng giải quyết tranh chấp thành công được ghi nhận bằng văn bản với tính chất như một thỏa thuận hợp pháp v việc giải quyết tranh chấp đã phát sinh

Trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư, đặc biệt giữa NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư, thương ượng à phương thức được chú trọng và à ưu tiên hàng đầu Đối với NĐTNN, việc thương ượng thành công với chính phủ

có thể coi là một “thắng lợi” Thông qua quá trình thương ượng, NĐTNN có thể nêu lên toàn bộ ý kiến của mình v nội dung tranh chấp cũng như đưa ra một vài yêu cầu để chấm dứt tranh chấp Đối với, nước tiếp nhận đầu tư việc thương ượng thành công sẽ giúp tranh chấp được giải quyết một cách nhanh chóng, hiệu quả và không ảnh hưởng đến uy tín của quốc gia, đặc biệt trong

17

việc xây dựng và đảm bảo môi trường đầu tư nhằm thu hút các nhà đầu tư khác sẽ được các ý kiến đóng góp v cách thực hiện các biện pháp xúc tiến đầu tư của mình, và cũng giữ được ni m tin của quốc gia mình trong việc tiếp nhận đầu tư, việc này sẽ giúp cho các NĐTNN khác nhìn vào thấy được sự chủ động, hội nhập và chịu thương ượng với NĐTNN khi có bất kỳ tranh chấp nào Việc NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư, hai chủ thể ở hai địa vị bất bình đẳng lại “ngang bằng nhau” khi cùng ngồi vào bàn giải quyết tranh chấp

Đi u này thể hiện sự chú trọng đến đầu tư không quản ngại việc nhà nước cũng ngồi với NĐT để tiếp nhận tâm tự nguyện vọng của NĐT và khắc phục những sơ suất trong quá trình ban hành hay thực hiện các chính sách pháp luật trong nước của mình Sự thành công của con đường thương ượng phụ thuộc rất nhi u vào thái độ hợp tác xây dựng giữa hai bên, phụ thuộc vào sự hiểu biết của các bên v phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau như Trọng tài và Tòa án NĐTNN biết rằng khi khởi kiện một Chính phủ ra Trọng tài hoặc Tòa án thì tỷ lệ rủi ro sẽ cao hơn và việc NĐTNN theo các vụ kiến này cũng rất mất thời gian Việc hai bên tranh chấp cùng thương ượng sẽ là một hình ảnh đẹp cho cả hai bên tranh chấp.NĐTNN giải quyết được vướng mắc của mình, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư xây dựng được thương hiệu quốc gia biết lắng nghe nhưng không nhu nhược (không tiếp nhận đầu tư bằng mọi giá)

Có thể thấy, ưu điểm rõ ràng nhất của việc giải quyết tranh chấp đầu

tư bằng thương ượng là tiết kiệm thời gian và giảm thiểu chi phí Các bên tranh chấp cùng đàm phán, thương ượng, nêu ra quan điểm của mình, những xung đột và cùng tìm cách giải quyết Việc giải quyết như vậy giúp các bên tiết kiệm chi phí hơn so với phương thức giải quyết tranh chấp thông qua Trọng tài hay tòa án NĐTNN có thể phải mất một khoản chi phí lớn để khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư ra Trọng tài hoặc Tòa án quốc gia đó Mặt khác, NĐTNN cũng phải đối mặt với khả năng nước tiếp nhận đầu tư viện dẫn quy n mi n trừ tư pháp của mình để từ chối tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp bằng Tòa án hoặc Trọng tài

18

Tuy nhiên, điểm hạn chế của phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương ượng đó à, kể cả trong trường hợp các bên thỏa thuận được v việc giải quyết tranh chấp thì kết quả giải quyết tranh chấp đó cũng có thể bị một hoặc hai bên xem xét lại và các bên tranh chấp lại có thể phải đối mặt với nguy cơ bị khởi kiện tại Trọng tài hoặc Tòa án Có thể NĐTNN khi kết thúc thương ượng ở bàn đàm phán thấy kết quả thương ượng này mình đã có ợi,

đã giải quyết được vấn đ của NĐT nhưng khi kết thúc đàm phán, NĐTNN lại được các đơn vị tư vấn khác cho rằng kết quả này chưa công bằng, họ có thể có nhi u hơn nữa nếu khởi kiện nước tiếp nhận đầu tư Bên cạnh đó, có thể xuất hiện một số trường hợp các bên tranh chấp có thể không thương ượng được với nhau Trên thực tế, khi có tranh chấp phát sinh, đứng từ góc

độ của mỗi bên thì quan điểm, ý kiến v việc giải quyết đã khác nhau, mong muốn của các bên khi ngồi vào bàn thương ượng à khác nhau, đôi khi trái ngược nhau Do đó, việc giải quyết tranh chấp đầu tư theo phương thức thương ượng chỉ thực sự đạt được kết quả nếu các bên đ u có mong muốn bảo vệ lợi ích chính đáng của mình và bên còn lại Cả NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư đ u phải hiểu rõ những bất lợi của cả hai khi việc giải quyết tranh chấp không thành Chính vì vậy, có thể nói, sự thành công của phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư bằng thương ượng phụ thuộc rất nhi u vào sự hợp tác của các bên tranh chấp

Số liệu cụ thể v các vụ việc tranh chấp được giải quyết bằng con đường thương ượng thường không được nêu cụ thể nếu các bên tự thương ượng được với nhau ngay từ đầu Các số liệu này chủ yếu dựa trên số ượng các vụ việc thương ượng thành trong quá trình thực hiện Tố tụng trọng tài (ví dụ: vụ Trịnh Vĩnh Bình kiện nhà nước Việt Nam theo BIT Việt Nam – Hà Lan)

1.2.2 Hòa giải – Trung gian

Trong thực ti n, phương hòa giải và trung gian ít khi được vận dụng riêng lẻ trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế nói chung và tranh chấp đầu

tư nói riêng Các phương thức giải quyết tranh chấp này thường được kết hợp với các phương thức giải quyết tranh chấp khác (như thương ượng, trọng tài,

19

tòa án) nhằm đảm bảo đáp ứng được mong muốn của các bên khi giải quyết tranh chấp

Hòa giải

Theo Đi u 1 Luật Mẫu của UNCITRAL v Hoà giải thương mại quốc

tế năm 2002 thì Hòa giải à quá trình trong đó bên thứ ba, do các bên tranh chấp chỉ định, hỗ trợ các bên tranh chấp giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới quan hệ hợp đồng hoặc quan hệ pháp lý giữa các bên Với

sự hỗ trợ hòa giải của các hòa giải viên các bên sẽ trình bày quan điểm, lập luận cũng như nguyện vọng của mình nhằm giải quyết tranh chấp Từ đó, các bên có thể tìm được một giải pháp có lợi cho cả hai bên trên cơ sở sự thỏa hiệp của cả hai

Như đã phân tích tại mục 1.2.1, khi các bên bất đồng v quan điểm thì việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải sẽ không còn Lúc này, các bên tranh chấp không còn được sự thỏa mái khi tiến hành hòa giải nữa, các bên sẽ phải cân nhắc, tính toán nhi u hơn giữa lợi ích của mình và quan điểm lợi ích của bên tranh chấp còn lại

So với phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương ượng, giải quyết tranh chấp bằng phương thức hoà giải giúp các bên tranh chấp d dàng tìm được tiếng nói chung thông qua sự tư vấn cũng như hỗ trợ của bên thứ ba Mặt khác, thủ tục giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải khá m m dẻo và linh hoạt hơn do quá trình hoà giải hoàn toàn trên cơ sở thỏa thuận của các bên và các cách thức tiến hành của hòa giải viên Vì vậy, so với phương thức Trọng tài, phương thức hoà giải giúp các bên có thể giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng và tiết kiệm hơn do thủ tục đơn giản, không mang tính bắt buộc và chi phí được phân chia giữa hai bên trong bối cảnh hai bên đ u là người thắng

Tuy nhiên, phương thức hoà giải cũng có nhi u nhược điểm, đó à:

Một là, quá trình hòa giải không thể bắt đầu nếu các bên không đồng ý

tham gia Chính vì vậy, khi một bên tranh chấp (NĐTNN) hoặc nước tiếp nhận đầu tư) muốn thực hiện hòa giải thì ý chí đơn phương của một bên đó cũng không thành nếu không có sự thiện chí của nước tiếp nhận đầu tư Mặt

20

khác, khi việc thương ượng ban đầu không thành, quan điểm của các bên sẽ

là nhanh chóng tiến hành nộp đơn khởi kiện ra Trọng tài hoặc tòa án

Hai là, thỏa thuận hòa giải không có giá trị pháp lý ràng buộc Tương

tự như tính chất của bản thương ượng thành, việc có một thỏa thuận hòa giải thành không đồng nghĩa với việc các bên sẽ buộc phải chấm dứt tranh chấp Các bên hoàn toàn có quy n khởi kiện tại cơ quan tài phán nếu thấy chưa hài lòng v bản hòa giải thành này

Trung gian

Tương tự như hoà giải, trung gian à phương thức giải quyết tranh chấp trong đó các bên thoả thuận giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng giữa các bên với sự hỗ trợ của bên thứ ba Điểm khác biệt giữa trung gian và hoà giải đó à nếu như hoà giải viên không đưa ra giải pháp giải quyết tranh chấp thì người trung gian, với tư cách à một cá nhân trung lập, sẽ đưa ra giải pháp để các bên xem xét và chấp thuận

Người trung gian sẽ nỗ lực giúp các bên hiểu v lập trường, quan điểm của đối phương, sẽ gặp gỡ, chia sẻ riêng với từng bên tranh chấp, lắng nghe quan điểm của mỗi bên và nhận mạnh các lợi ích chung giữa các bên, đưa các bên tranh chấp tiến tới một giải pháp chung để chấm dứt tranh chấp

Giống với phương thức hòa giải, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trung gian có thể được tiến hành tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình giải quyết tranh chấp Kể cả khi các bên đạt được sự đồng thuận trong quá trình tranh tụng tại tòa án hoặc trọng tài, họ cũng có thể nhận được sự giúp đỡ của người trung gian

Có thể thấy, đối với các tranh chấp đầu tư quốc tế, đặc biệt là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư, pháp uật của các nước cũng như các hiệp định song phương và đa phương v đầu tư giữa các nước thường yêu cầu các bên tranh chấp phải giải quyết các mâu thuẫn, bất đồng bằng phương thức thương ượng, trung gian, hoà giải trước khi sử dụng đến các phương thức tài phán như Trọng tài hoặc Toà án Tại khoản 1 Đi u

14 Luật Đầu tư Việt Nam 2014 cũng quy định việc giải quyết tranh chấp thông qua thương ượng, hòa giải à bước đầu tiên và bắt buộc trong quá trình

21

giải quyết tranh chấp đầu tư Công ước Washington năm 1965 chỉ ra rằng, một ủy ban hòa giải nên được thiết lập, theo yêu cầu của một nước thành viên hoặc một cá nhân của nước thành viên đó, và quy định v thủ tục của ủy ban [(25), tr1000] UNCITRAL cũng đã có đ xuất xây dựng một Công ước quốc

tế v công nhận và cho thi hành Thỏa thuận Hòa giải thành tương tự như công ước New York 1958 Hòa giải cũng được đ cập trong cập trong Quy tắc trọng tài quốc tế của Hiệp hội Trọng tài Hoa Kỳ (Đi u 10) hay Quy tắc trọng tài quốc tế của Hội đồng Trọng tài Milano ( Chương I – Quy trình hòa giải) Phương thức giải quyết tranh chấp thông qua biện pháp ngoại giao như đàm phán, thương ượng, hòa giải cũng được ưu tiên áp dụng quy định trong trong các BIT của Việt Nam ký kết với các quốc gia khác Ví dụ: BIT Việt Nam -

Ấn Độ (1997) v ưu tiên áp dụng hòa giải (Đi u 10); BIT Việt Nam – Cu Ba (2007) ưu tiên áp dụng tham vấn (Đi u 27)

Việc giải quyết tranh chấp bằng phương thức thương ượng, trung gian, hoà giải sẽ giúp các bên có thể giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng và đảm bảo bí mật giữa các bên, đặc biệt đối với một bên tranh chấp là quốc gia Quốc gia nếu bị công khai xác nhận là một bên trong tranh chấp đầu

tư sẽ ảnh hưởng rất nhi u tới uy tín của quốc gia đó trong mắt các NĐTNN khác Với tính chất v nội dung tranh chấp đầu tư đã được phân tích tại điểm

d mục 1.2.2, thì việc trở thành một bên trong tranh chấp đồng nghĩa với việc nước tiếp nhận đầu tư bị “gắn mác” có các chính sách đối với NĐTNN chưa được tốt hoặc các chính sách của quốc gia này sẽ tác động tới các NĐTNN vào một thời điểm NĐTNN bị động nhất Đi u này sẽ làm giảm dòng vốn đầu

tư của các NĐTNN rót vào nước tiếp nhận đầu tư Như ta đã biết, nước tiếp nhận đầu tư chủ yếu là các quốc gia đang phát triển, n n kinh tế còn chưa ổn định Nếu các NĐTNN rút hoặc giảm dần các dự án đầu tư tại quốc gia này sẽ khiến tình hình phát triển kinh tế, xã hội của quốc gia trì trở nên trì trệ hơn

Do đó, với tính bí mật của các phương thức giải quyết tranh chấp bằng ngoại giao và sự tham gia vào các phương thức ngoại giao sẽ cho thấy sự m m dẻo, linh hoạt và sự “mở cửa” của nước tiếp nhận đầu tư với NĐT hơn Mặt khác, khi có tranh chấp đầu tư xảy ra, dù không nhi u nhưng quan hệ hợp tác giữa

22

chính phủ hai nước (nước có NĐT mang quốc tịch và nước tiếp nhận đầu tư) cũng sẽ gián tiếp bị ảnh hưởng Đi u này không những cản trở quan hệ hợp tác sâu rộng giữa các quốc gia mà còn là hạn chế sự đầu tư của NĐT quốc gia này sang lãnh thổ quốc gia khác, gây nên những bất lợi, cản trở không đáng

có giữa hai nhà nước trong việc hợp tác quốc tế trong tương ai

Tuy nhiên, do tính không bắt buộc thi hành nên thoả thuận đạt được sau quá trình thương ượng, trung gian hoặc hoà giải vẫn có nguy cơ không được một trong các bên thi hành Trong trường hợp này, nhà đầu tư nước ngoài có thể viện dẫn đến cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài hoặc Toà án

1.2.3 Trọng tài

Trọng tài thực chất à phương thức giải quyết tranh chấp tư, được các bên tranh chấp lựa chọn như à cách thức để chấm dứt xung đột giữa họ mà không cần viện đến tòa án Phương thức Trọng tài được thực hành tại nhi u nước với những đặc tính v pháp ý và văn hóa khác nhau, và dưới các hình thức vô cùng đa dạng, không theo quy chuẩn cụ thể nào [(25), tr1005]

Việc giải quyết tranh chấp bằng phương thức Trọng tài được đánh giá

à phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án thuận tiện, thủ tục linh hoạt, nhanh chóng; có tính chung thẩm; giữ được bí mật kinh doanh cũng như uy tín trên thương trường, đồng thời tiết kiệm thời gian cho các bên tranh chấp hơn so với việc giải quyết tranh chấp thông qua Tòa án Trọng tài thương mại

từ âu đã à một phương thức phổ biến trên thế giới dùng để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa các doanh nghiệp, tổ chức với nhau Hiện nay, trên thế giới có khoảng hơn 100 Tổ chức trọng tài thường trực như: Hiệp hội Trọng tài Hoa Kỳ (AAA), Tòa án Trọng tài Quốc tế LonDon (LCIA), Hiệp hội Trọng tài Singapore (SIAC), Hiệp hội Trọng tài thương mại Nhật Bản (JCAA), Phòng Thương mại Stockholm (SCC) [(32)]

Trong cuốn "Từ điển kinh tế thị trường từ A đến Z" nhận định: "Trọng tài là một cách giải quyết bất đồng trong quan hệ công nghiệp mà không cần

đưa ra pháp uật hay đình công" Theo Hội đồng trọng tài Mỹ (AAA): "Trọng tài là cách thức giải quyết tranh chấp bằng cách đệ trình vụ tranh chấp cho

23

một số người khách quan xem xét, giải quyết và họ sẽ đưa ra quyết định cuối cùng, có giá trị bắt buộc các bên tranh chấp phải thi hành"

Nếu như tại khoản 1 Đi u 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 quy

định: "Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại được các bên thỏa thuận và được tiến tiến hành theo trình tự, thủ tục do Pháp lệnh này quy định", thì đến Luật Trọng tài Thương mại 2010, định nghĩa này đã được mở rộng hơn, theo đó, "Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận và được tiến hành theo quy định của Luật này" Như vậy, phạm vi thuộc thẩm

quy n giải quyết tranh chấp của Trọng tài đã được mở rộng hơn, không chỉ bó hẹp trong "hoạt động thương mại", Hội đồng trọng tài có quy n giải quyết tất

cả các tranh chấp mà các bên "thỏa thuận" có phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài Nhìn chung, hiện nay Trọng tài thương mại được nhìn nhận dưới hai góc độ:

Một là, Trọng tài là một hình thức giải quyết tranh chấp phát sinh

trong hoạt động thương mại, được thực hiện bởi Hội đồng trọng tài hoặc một Trong tài viên duy nhất với tư cách à bên thứ ba độc lập, nhằm giải quyết tranh chấp bằng việc đưa ra một phán quyết trên cơ sở tự thỏa thuận của các bên tranh chấp và có hiệu lực bắt buộc đối với các bên

Hai là, Trọng tài là một cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh trong

hoạt động thương mại, được thành lập tự nguyện bởi các Trọng tài viên để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại theo yêu cầu của các bên

Với tư cách à một hình thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại, được thành lập tự nguyện bởi các Trọng tài viên để giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại, đầu

tư, Trọng tài có những đặc điểm sau đây:

24

Thứ nhất, Trọng tài là một hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham

gia của bên thứ ba – một Trọng tài viên duy nhất hoặc Hội đồng trọng tài Trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận lựa chọn trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp sẽ hoàn toàn độc lập với các bên, đưa ra phán quyết có tính bắt buộc nhằm nhằm bảo vệ quy n lợi các bên

Thứ hai, Trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua một

thủ tục tố tụng chặt chẽ Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài, các Trọng tài viên các các bên đương sự phải tuân thủ đúng trình tự tố tụng mà pháp luật trọng tài, Đi u lệ và Quy tắc tố tụng của các Tổ chức trọng tài đó quy định

Thứ ba, kết quả của việc giải quyết tranh chấp tại Trọng tài là phán

quyết do Trọng tài tuyên đối với các đương sự của vụ tranh chấp Phán quyết của Trọng tài vừa là sự kết hợp của yếu tổ thỏa thuận (các đương sự có thể thỏa thuận v nội dung tranh chấp, cách thức giải quyết, luật áp dụng đối với

vụ tranh chấp) vừa là sự kết hợp của yếu tố tài phán (có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên)

Với các đặc điểm được nêu trên, chế định Trọng tài trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại nói chung và tranh chấp iên quan đến đầu tư nói riêng đã, đang và sẽ là lựa chọn hàng đầu cho các phương thức giải quyết hiện đại

Trong việc xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài, các bên đ u tập trung đến những mặt thuận lợi chiếm đa số của cơ chế này Những điểm thuận lợi này bao gồm:

Một là, tính bí mật Tương tự như ưu điểm của các biện pháp giải

quyết tranh chấp đầu tư bằng biện pháp ngoại giao, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài giúp giữ bí mật v quy trình và kết quả giải quyết tranh chấp Tính bí mật được quy định ngay trong pháp luật Trọng tài của các nước, quy tắc của các trung tâm Trọng tài cũng như thỏa thuận của các bên tranh chấp Theo đó, các cá nhân, tổ chức liên quan (kể cả các chuyên gia) sẽ

có nghĩa vụ không tiết lộ thông tin iên quan đến vụ việc xét xử của Trọng tài, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Các NĐTNN cũng như các nước tiếp nhận đầu tư uôn muốn sử dụng các quy trình kín bởi vì họ không muốn bị rò rỉ

Hai là, tính chuyên biệt Các bên trong tranh chấp đầu tư hoàn toàn có

quy n lựa chọn Trọng tài viên với chuyên môn phù hợp và lựa chọn quá trình

tố tụng tối ưu nhất đối với tranh chấp của mình Nếu một vụ tranh chấp đầu tư được giải quyết tại Tòa án, các NĐTNN sẽ phải quan ngại v trình độ và kinh nghiệm cũng như v tính công bằng và khách quan của thẩm phán trong giải quyết tranh chấp đầu tư, khi khả năng thiên vị cho nước tiếp nhận đầu tư (đối với Tòa án tiếp nhận là của nước tiếp nhận đầu tư (TNĐT) hoặc NĐT mang quốc tịch nước mình (đối với Tòa án giải quyết là Tòa án của nước NĐT mang quốc tịch) rất lớn Trong khi đó, vấn đ này hoàn toàn không xảy ra đối với phương thức Trọng tài

Ba là, tính chung thẩm Phán quyết của Hội đồng Trọng tài là chung

thẩm và có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên Các bên không có quy n kháng cáo đối với phán quyết của Hội đồng Trọng tài Việc chấm dứt tranh chấp có một ý nghĩa to ớn đối với không chỉ các NĐTNN mà còn đối với nước tiếp nhận đầu tư Việc chấm dứt sẽ giúp các NĐTNN yên tâm tiếp tục công việc đầu tư kinh doanh của mình bình thường, nước tiếp nhận đầu tư sẽ giải tỏa được áp lực từ việc tham gia tranh chấp, v những mối nguy hại gián tiếp mà việc kéo dài quá trình tố tụng gây ra

Bốn là, tính nhanh chóng Thực tế cho thấy, giải quyết tranh chấp

bằng phương thức Trọng tài sẽ thực hiện ít hoạt động đi u tra hơn, do đó, việc giải quyết tranh chấp sẽ nhanh hơn so với quá trình Tố tụng tại tòa án

Thêm vào đó, phán quyết Trọng tài d được công nhận và cho thi hành trên quốc tế hơn so với bản án của tòa án quốc gia Phán quyết Trọng tài

sẽ được công nhận và cho thi hành trên 156 quốc gia và vùng lãnh thổ trên cơ

sở Công ước New York năm 1958 v công nhận và cho thi hành phán quyết của Trọng tài nước ngoài

26

Như đã phân tích bên trên, trong các cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS còn có phương thức tòa án Tòa án à phương thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan xét xử nhân danh quy n lực nhà nước được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án hay quyết định của Tòa án v vụ tranh chấp nếu không có sự tự nguyện tuân thủ sẽ được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế nhà nước [(28)] Mặc dù có một vài ưu điểm như: tính bắt buộc đáp ại khiếu kiện của nguyên đơn hay sự tiếp cận thông tin đầy

đủ, nhưng tính không khách quan, tính bất bình đẳng và tính thiếu công khai

đã khiến phương thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án không được quy định trong các FTA hay BTA

1.2.4 Tòa án

Tòa án à phương thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan xét xử nhân danh quy n lực nhà nước được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án hay quyết định của Tòa án v vụ tranh chấp nếu không có

sự tự nguyện tuân thủ sẽ được đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cưỡng chế nhà nước Tòa án thường được các bên lựa chọn như một phương thức cuối cùng khi tất cả các phương thức trên không thể áp dụng đi tới kết quả Việc giải quyết tranh chấp đầu tư tại Tòa án đã được thực hiện tại nhi u quốc gia Thực tế cho thấy, đi u khoản quy định giải quyết tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư thường được sử dụng nhi u trong các BIT được ký giữa các quốc gia có hệ thống pháp luật minh bạch và hệ thống Tòa

án tin cậy, có n n kinh tế tương đối phát triển và hệ thống pháp luật của các quốc gia à tương đối đồng đ u nhau Ví dụ: các tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và chính phủ các nước Hoa Kỳ, Australia, các quốc gia châu Mỹ La-tinh …sẽ đương nhiên được giải quyết bằng Tòa án và luật pháp quốc gia đó

Dù có nhi u quan điểm v việc giải quyết tranh chấp đầu tư giữa NĐTNN và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư tại Tòa án nhưng không thể phủ nhận được các ưu điểm của việc giải quyết tại Tòa án, đó à:

Một là, tính bắt buộc bên kia phải đáp ại khiếu kiện của bên nguyên

đơn Không giống như các phương thức giải quyết tranh chấp bằng ngoại giao hay Trọng tài, hoạt động Tố tụng tài tòa án vẫn sẽ được tiếp tục, dù có hay

27

không sự đồng thuận của tất cả các bên, Như vậy, dù nước tiếp nhận đầu tư có

từ chối tham gia vào tranh tụng tại tòa án thì nước tiếp nhận đầu tư vẫn sẽ tự động được coi là bị đơn trong phiên tòa giải quyết tranh chấp đầu tư đó

Hai là, sự tiếp cận thông tin đầy đủ hơn Thẩm phán có quy n quyết

định các nội dung quan trọng trong quy trình tố tụng Tòa án có thể buộc tiếp cận các bên tiết lộ thông tin mà không phụ thuộc vào ý chí muốn hay không của họ Tòa án có thể yêu cầu bên thứ ba tham gia vào tranh tụng và có quy n ra quyết định ràng buộc đối với tất cả các bên khiến cho quá trình giải quyết này vẫn sẽ tiến triển, bất chấp việc các bên trong tranh chấp không muốn hay không hợp tác

Tuy có một vài ưu điểm nhất định nhưng trong việc giải quyết tranh chấp giữa NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư thường ít khi được giải quyết bằng Tòa án Nguyên nhân của việc này xuất phát từ những hạn chế của phương thức Tòa án:

Một là, tính khách quan Tòa án có thẩm quy n thụ lý giải quyết tranh

chấp đầu tư này hoặc là tòa án của nước NĐTNN mang quốc tịch hoặc tòa án của nhà nước tiếp nhận đầu tư Dù được giải quyết tại tòa án của quốc gia nào thì đi u đó cũng gây sự lo lắng v tính công bằng của phán quyết Tòa án của quốc gia NĐTNN mang quốc tịch có thể sẽ vì bảo vệ lợi ích của NĐT nước mình mà sẽ ra phán quyết thiên lệch Tòa án của nước tiếp nhận đầu tư ại càng d tạo cảm giác không công bằng, khi Tòa án là một trong các cơ quan nhà nước trực thuộc quốc gia đó, không một quốc gia nào muốn thừa nhận sai lầm của mình trong việc tiếp nhận đầu tư

Hai là, tính bất bình đẳng Như đã phân tích tại phần chủ thể, địa vị

của các bên trong tranh chấp giữa NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư à không

“ngang bằng” nhau Trong một số trường hợp, quốc gia có thể viện dẫn quy n

mi n trừ tư pháp trước toà án của quốc gia mà NĐTNN à công dân Mặt khác, trong một số trường hợp bản án, quyết định của toà án của NĐTNN cũng có thể không được công nhận và thi hành tại quốc gia tiếp nhận đầu tư và các quốc gia khác Không một quốc gia nào lại muốn mình bị xét xử tại tòa án của một quốc gia khác, cũng như phải thực hiện phán quyết của tòa án quốc gia

28

khác vì việc chấp hành pháp quyết sẽ hạ thấp uy tín của quốc gia trên trường quốc tế Do đó, hoàn toàn có khả năng NĐTNN tuy thắng kiện tại Tòa án nhưng trên thực tế họ sẽ đạt được rất ít hiệu quả từ phán quyết của Tòa án mang lại (trừ các thắng lợi trên mặt ngoại giao, thương trường đầu tư) Như vậy, mong muốn của NĐTNN khi thực hiện việc khởi kiện không đạt được

Đi u đó có nghĩa với việc, toàn bộ thời gian, công sức, chi phí bỏ ra trong vụ kiện tranh chấp giữa NĐTNN và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư à vô nghĩa

Ba là, tính công khai Các phán quyết của Tòa án đ u được công bố

công khai, đó à một trong những nguyên tắc của bất kỳ tòa án nào trên thế giới Sự công khai tương đối của tố tụng tại tòa án sẽ làm dấy lên sự quan tâm của dư uận trong nước và quốc tế đối với các cáo buộc và quan điểm của các bên Đi u này đ u là bất lợi cho NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư Đặc biệt, trong các tranh chấp v kinh tế đầu tư, các bên tranh chấp không bao giờ muốn thông tin tranh chấp của mình bị công bố

1.3 Sự hình thành và phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nh đầu tư nước ngo i v nh nước Việt Nam

Ở Việt Nam cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư được luật hóa rất muộn Loại hình tranh chấp này chỉ phát sinh trong giai đoạn khi Đảng và Nhà nước ta thực hiện chính sách đổi mới, mở cửa cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam

Vào năm 1987, để thực hiện đường lối mở cửa và khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam lần đầu tiên được ban hành ngày 29 tháng 12 năm 1987 Tại đi u 25 liệt

kê các loại hình tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp v đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam nhưng trong đó không quy định v tranh chấp cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp v đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài Trong thực tế, khi có tranh chấp phát sinh giữa Chính phủ với nhà đầu tư nước ngoài iên quan đến quy n và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài, việc giải quyết tranh chấp thường do cơ quan quản ý đầu tư nước ngoài của Chính phủ CHXHCN Việt Nam chịu trách nhiệm giải quyết Đi u

36 của luật khẳng định: “Cơ quan Nhà nước quản ý đầu tư nước ngoài của

29

Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có thẩm quy n giải quyết những vấn đ iên quan đến hoạt động đầu tư của các tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam” Đi u này cũng có nghĩa à một khi có tranh chấp phát sinh giữa các nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài sẽ không thể khởi kiện ra tòa mà chỉ có thể đưa sự việc ra giải quyết tại Ủy ban Nhà nước v hợp tác và đầu tư Tòa án không có thẩm quy n giải quyết các loại hình tranh chấp này

Thực tế này đã tồn tại ở Việt Nam trong gần 10 năm, từ năm 1987 cho đến năm 1996 khi uật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được thay thế bằng Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 Mặc dù luật năm

1996 không quy định cụ thể v loại hình tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ với nhà đầu tư nước ngoài Tại đi u 24 của Luật năm

1996 quy định rằng các tranh chấp phát sinh giữa các bên từ hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT), hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (hợp đồng BTO) và hợp đồng xây dựng – chuyển giao (hợp đồng BT) được giải quyết theo phương thức do các bên ghi nhận thảo thuận trong hợp đồng Khoản 11, 12 và 13 đi u 2 giải thích rõ rằng các loại hợp đồng này à văn bản ký kết giữa một bên à cơ quan nhà nước có thẩm quy n, một bên à nhà đầu tư nước ngoài Như vậy, có thể thấy chủ thể của các hợp đồng này, v phía bên Việt Nam, là Chính phủ Việt Nam Trong quá trình thực hiện hợp đồng BTO, BOT, BT, nếu có tranh chấp phát sinh thì đây chính à một loại hình tranh chấp giữa Chính phủ Việt Nam với nhà đầu

tư nước ngoài Điểm tiến bộ của luật năm 1996 à đưa ra quy định thông thoáng v cơ chế giải quyết tranh chấp theo hướng tăng quy n tự do thỏa thuận của các chủ thể hợp đồng trong việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp Các bên có thể lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp như thương ượng, hòa giải, trọng tài, tòa án Việt Nam hoặc tòa án nước ngoài Tuy nhiên, trong cả giai đoạn Luật Đầu tư năm 1996 có hiệu lực, việc giải quyết tranh chấp iên quan đến việc thực hiện hợp đồng BOT, BTO và

BT ở Việt Nam hầu như chưa có ti n lệ, theo đó, nhà đầu tư nước ngoài khởi

Đầu tư 2005 quy định: “Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam liên quan đến hoạt động đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam được giải quyết thông qua Trọng tài hoặc Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác trong hợp đồng được ký giữa đại diện cơ quan nhà nước có thẩm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc trong Điều ước quốc tế

mà Việt Nam là thành viên” Cơ quan quản ý nhà nước của Việt Nam, như

quy định tại khoản 1 đi u 81, Chính phủ có trách nhiệm thống nhất quản lý nhà nước v đầu tư trong phạm vi cả nước Ngoài ra, theo sự phân cấp của Chính phủ, cơ quan quản ý nhà nước trong ĩnh vực đầu tư còn có Bộ Kế hoạch và đầu tư, các Bộ, cơ quan ngang Bộ và Ủy ban nhân nhân các cấp (khoản 2, khoản 3 đi u 81) cũng được giao nhiệm vụ v các chính sách đầu tư

Có thể nói, với luật Đầu tư năm 2005, ần đầu tiên pháp luật của Việt Nam đã có những quy định cụ thể v cơ chế giải quyết tranh chấp đối với tranh chấp v đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài có quy n lựa chọn các phương thức: thương ượng giữa các bên; hòa giải; Trọng tài Việt Nam hoặc Tòa án Việt Nam

Tuy nhiên, một điểm cần ưu ý à cũng theo quy định của khoản 4 đi u

12 luật Đầu tư 2005, với những hợp đồng như hợp đồng BOT, BTO, BT hoặc với những đi u ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, nhà đầu tư nước ngoài cũng có quy n sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp khác do các bên thỏa thuận trong các hợp đồng hoặc Hiệp định đó

Hiệp định v khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên Bang Nga (năm 1995) quy định rằng trong vòng 6 tháng kể từ khi phát sinh tranh chấp, nếu tranh chấp không giải quyết được thông qua thương ượng thì thì các bên tranh chấp có quy n: (a) đưa ra Tòa án có thẩm quy n hoặc Trọng

31

tài của nước nơi hoạt động đầu tư đang được thực hiện; (b) đưa ra Cơ quan trọng tài của Phòng Thương mại Stockho m; (c) đưa ra Trọng tài "ad- hoc” phù hợp với Quy tắc Trọng tài của Ủy ban Liên hợp quốc v luật thương mại quốc tế (UNCITRAL)13 Hiệp định v khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Cộng hòa Áo (năm 1995) quy định rằng trong vòng 3 tháng

kể từ khi một bên tranh chấp tiến hành khiếu nại, nếu tranh chấp không giải quyết được thông qua thương ượng thì sẽ được giải quyết bởi một Hội đồng trọng tài gồm 3 Trọng tài viên theo Quy tắc trọng tài của UNCITRAL

Đến Luật Đầu tư năm 2014 quy định “Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải, trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án…”

Tương tự như vậy, Đi u 63 Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày

14/02/2015 v Đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng quy định “Tranh chấp giữa CQNN có thẩm quyền và NĐT hoặc doanh nghiệp dự án và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự

án trước hết phải được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải Trường hợp không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải, các bên có thể đưa

vụ tranh chấp ra giải quyết tại Tổ chức trọng tài hoặc tòa án Việt Nam…”

Đi u 2 Luật Trọng tài Thương mại năm 2010 (LTTTM) cũng quy định Trọng tài có thể giải quyết tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại, tranh chấp phát sinh trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại và tranh chấp khác mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài

Bên cạnh đó, Việt Nam đã ký kết 66 Hiệp định song phương v khuyến khích bảo hộ đầu tư (BIT) và hợp 10 Hiệp định thương mại tự do (FTA) khác nhau Trong các đi u ước quốc tế (ĐƯQT) này, đa số có đi u khoản GQTC giữa NĐTNN và Chính phủ Việt Nam tại Tòa án Việc giải quyết tranh chấp giữa NĐTNN và nước tiếp nhận đầu tư quy định trong các BIT mà Việt Nam là một bên ký kết hầu như chỉ ghi nhận rất nhạt nhòa Trong các BIT thì phương thức giải quyết tranh chấp đ u được xây dựng từ

32

các biện pháp ngoại giao sau đó à các biện pháp tài phán Trong BIT Việt Nam – Đức nếu tranh chấp iên quan đến việc giải thích luật sẽ do Chính phủ hai nước thỏa thuận giải quyết trước; trong BIT Việt Nam – Đan Mạch thì cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tiên à Đan Mạch; Trong BIT Việt Nam – Trung Quốc hay BTA Việt Nam – Hoa Kỳ, cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài cũng đã được quy định rõ rệt qua từng bước, ừng quá trình cụ thể Đặc biệt, BTA Việt Nam – Hoa Kỳ là một BIT rất tiến bộ, các quy định v phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài

Có thể thấy, nếu như trong các BIT hay BTA được ký kết sớm, hầu hết phương thức giải quyết tranh chấp chỉ được quy định mở (chỉ đưa ra sẽ giải quyết bằng phương thức nào) chứ không quy định cụ thể quá trình áp dụng một phương thức nhất định Trong các BIT, BTA được ký kết ở thế kỷ XXI có sự thay đổi rõ rệt v cách quy định.Việc thay đổi cách thức quy định phương thức giải quyết tranh chấp là hoàn toàn phù hợp với xu hướng mở rộng đầu tư vào các nước trong thời đại toàn cầu hóa Đối với Việt Nam, một quốc gia đã và đang tiếp nhận sự đầu tư của các nước thành viên TPP nói chung và các quốc gia khác trên thế giới Chính sự mở cửa, thông thoáng hơn

đã giúp NĐTNN xóa bỏ dần các quan ngại để tiến hành đầu tư tại Việt Nam

LTTTM năm 2010 và Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP ngày 20/3/2014 của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao Hướng dẫn thi hành một số quy định của LTTTM (Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP) đã mở rộng thẩm quy n HĐTT, giải thích rõ v các căn cứ thỏa thuận Trọng tài vô hiệu, thỏa thuận Trọng tài không thực hiện được, nghĩa vụ của Tòa án từ chối giải quyết vụ tranh chấp khi các bên đã có thỏa thuận Trọng tài…Tuy nhiên, với giao dịch đầu tư, thương mại ngày càng phức tạp, giữa các bên có nhi u hợp đồng hay có nhi u hơn hai bên thực hiện một dự án dẫn đến tranh chấp nhưng LTTTM Việt Nam chưa có quy định cụ thể để đi u chỉnh việc thêm các bên tranh chấp hay gộp, tách các vụ tranh chấp Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP đã tạo cơ sở pháp lý cho việc gộp nhi u quan hệ tranh chấp (theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy tắc của TTTT) Tuy nhiên, hiện chưa có

33

TTTT nào của Việt Nam cụ thể hóa cơ sở này bằng việc quy định đi u kiện, thủ tục phù hợp cho việc gộp nhi u quan hệ tranh chấp

Mặt khác, HĐTT chỉ có 30 ngày sau khi tổ chức phiên họp cuối cùng

để ban hành phán quyết Trọng tài đối với mọi loại tranh chấp dù phức tạp hay đơn giản.Như vậy, với thời hạn 30 ngày trong những vụ tranh chấp có tính chất phức tạp cao, HĐTT sẽ phải chịu áp lực v thời gian rất lớn cho việc ban hành phán quyết Đi u này dẫn tới việc phải tổ chức thêm phiên họp GQTC

để kéo dài thời hạn nêu trên dẫn đến tốn kém không cần thiết và việc ban hành phán quyết một cách vội vàng d dẫn đến sai sót, thiếu cân nhắc

Luật Trọng tài thương mại 2010 quy định HĐTT hay Tòa án sẽ áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (BPKCTT) nếu thấy “cần thiết” Việc thiếu hướng dẫn v đi u kiện áp dụng BPKCTT hiện nay dẫn đến thực trạng HĐTT hay Tòa án áp dụng BPKCTT một cách chủ quan, cảm tính quy định này

Các quy định của pháp luật v việc hủy phán quyết Trọng tài còn chưa

rõ ràng Trong đó, khái niệm “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” thường được di n giải quá rộng, từ đó dẫn đến thực trạng Tòa án phải xem xét lại cả các vấn đ v nội dung để nhận định phán quyết Trọng tài có vi phạm nguyên tắc cơ bản nào trong các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam hay không So với khái niệm “trật tự công” trong Luật Mẫu thì rõ ràng phạm vi áp dụng của khái niệm “nguyên tắc cơ bản” à rộng hơn rất nhi u

Mặt khác, các quy định của pháp luật v Trọng tài của Việt Nam còn thiếu cơ chế giám đốc thẩm quyết định hủy phán quyết Trọng tài Rõ ràng với khối ượng vụ việc lớn và chưa hoàn toàn quen thuộc với các vấn đ v Tố tụng trọng tài thì việc tòa sơ thẩm mắc sơ sót dẫn đến hủy phán quyết Trọng tài là khó tránh khỏi Tuy nhiên, hiện vẫn chưa có cơ chế xem lại những quyết định của tòa án cấp sơ thẩm nêu trên

Đối với Trọng tài trong nước, tranh chấp giữa NĐT và CQNN cũng chỉ có một số ít vụ được giải quyết tại Trọng tài Việt Nam Tuy nhiên, tranh chấp giữa NĐT và Chính phủ Việt Nam, Trọng tài Việt Nam chưa thụ lý giải quyết vụ tranh chấp nào do nhi u ý do khác nhau, trong đó, chủ yếu là việc NĐTNN e ngại sự “không khách quan” có thể có khi Trọng tài giải quyết các

34

tranh chấp mà bị đơn à Chính phủ Bên cạnh đó, các Trung tâm Trọng tài của Việt Nam còn tương đối non trẻ và chưa có kinh nghiệm, thể chế, tổ chức cho tranh chấp đầu tư – chính phủ mà chỉ tập trung vào tranh chấp thương mại thông thường

1.4 Những yếu tố tác động đến việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngo i v nước tiếp nhận đầu tư bằng Trọng t i thương ại

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư (ISDS) xuất hiện trong các thỏa thuận đầu tư quốc tế, nhằm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước phát sinh trong ĩnh vực đầu tư Đi u khoản ISDS cho phép nhà đầu tư của một nước thành viên được khởi kiện Nhà nước nơi mà họ thực hiện hoạt động đầu tư trước cơ quan Trọng tài quốc

tế Khi nhà đầu tư khởi kiện Nhà nước ra Trọng tài quốc tế, thì nhà đầu tư phải chỉ ra các hành vi vi phạm của Nhà nước tiếp nhận đầu tư trái với các quy định trong Hiệp định Các yếu tố tác động đến việc giải quyết tranh chấp dạng này thông qua TTTM được thể hiện qua các mặt sau:

Thứ nhất, tính hợp pháp và minh bạch: Trong nhi u trường hợp nhà

đầu tư nước ngoài khởi kiện Nhà nước theo đi u khoản ISDS v các vấn đ iên quan đến lợi ích công như à bảo vệ sức khỏe cộng đồng, bảo vệ môi trường và thúc đẩy công bằng xã hội Vấn đ đặt ra là liệu với số ượng thành viên của Hội đồng trọng tài là 3, thì liệu có hợp pháp để đánh giá hành vi của Nhà nước, đặc biệt tranh chấp iên quan đến các vấn đ chính sách công nhạy cảm Mặc dù, trong một số trường hợp quyết định hay phán quyết của Hội đồng trọng tài thường có vị thế thấp, nhưng những phán quyết hay quyết định này có thể gây áp lực v tài chính và có những trở ngại cho sự phát triển b n vững của nước tiếp nhận đầu tư

Bên cạnh tính hợp pháp, đi u khoản ISDS cũng thể hiện sự minh bạch trong thủ tục giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước có thể vẫn giữ bí mật theo mong muốn của cả hai bên tranh chấp, cho dù những tranh chấp này di n ra iên quan đến lợi ích công cộng