LUẬT áp DỤNG TRONG hợp ĐỒNG MUA bán HÀNG hóa QUỐC tế tại VIỆT NAM TRONG bối CẢNH hội NHẬP QUỐC tế

Việc nghiên cứu đề tài “Luật áp dụng trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế” ở cấp độ luận vănthạc sĩ luật học có ý nghĩa cấp thiết cả về lý

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn này, tôi thật sự biết ơn sâu sắc và gửi lời cảm ơnchân thành nhất đến Phó Giáo sư Tiến sĩ Nông Quốc Bình – người đã nhiệttình hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trìnhnghiên cứu Luận văn của mình

Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban giám hiệu, các quý

thầy cô của trường và đặc biệt là thầy cô, cán bộ Khoa Sau đại học trường Đạihọc Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trìnhhọc tập, nghiên cứu để hoàn thành luận văn thạc sĩ

Tôi thân gửi lời cảm ơn đến gia đình và những người thân yêu đã luôn ởcạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và thực hiện đề tàinghiên cứu của mình

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm

luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này

Hà Nội, ngày 02 tháng 11 năm 2016

TÁC GIẢ

LƯƠNG THỊ NGUYỆT MINH

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các

kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào

khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác,tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toántất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật Hà Nội.Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Sau Đại học Trường Đại

học Luật Hà Nội xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lương Thị Nguyệt Minh

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

INCOTERMS Điều kiện thương mại quốc tế

PICC các nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế

PECL các nguyên tắc của Luật Hợp đồng Châu Âu

RIR Quy tắc Rome I năm 2008 về luật áp dụng đối với

nghĩa vụ hợp đồng

UNCITRAL Ủy ban của Liên Hợp Quốc về Luật thương mại

quốc tế

UNIDROIT Viện nghiên cứu quốc tế về thống nhất luật tư

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

Chương 1 Lý luận chung 10

1.1 Luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 10

1.2 Nguồn luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 33

1.3 Nguyên tắc áp dụng luật trong Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế36

Chương 2 Luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

theo một số Điều ước quốc tế 45

2.1 Khái quát chung về công ước Viên 1980 và Quy tắc Rome I 2008 452.2 Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế 47

2.3 Quy tắc Rome I 2008 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng 55Chương 3 Thực tiễn áp dụng luật cho hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế tại Việt Nam và một số kiến nghị 61

3.1 Thực tiễn áp dụng luật cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tạiViệt Nam 61

3.2 Một số kiến nghị để hoàn thiện hệ thống các quy phạm giải quyếtxung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam 87

KẾT LUẬN 94

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là một

trong những vấn đề pháp lý phức tạp trong quan hệ hợp đồng mua bán hànghóa quốc tế, vì đây là cơ sở pháp lý tiền đề quan trọng nhất điều chỉnh quan

hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Việc nghiên cứu đề tài “Luật áp dụng trong Hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế tại Việt Nam trong bối cảnh hội nhập quốc tế” ở cấp độ luận vănthạc sĩ luật học có ý nghĩa cấp thiết cả về lý luận cũng như thực tiễn, vì những

lý do sau:

Thứ nhất, ý nghĩa quan trọng về pháp lý, chính trị và xã hội của vấn đề

xác định luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Về pháp lý, việc nghiên cứu góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về

hội nhập quốc tế tại Việt Nam, bảo đảm thực hiện các quyền và lợi ích hợppháp của các thương nhân, các chủ thể trong quan hệ hợp đồng có tính chấtquốc tế khắc phục những bất cập còn tồn tại trong cơ chế giải quyết tranhchấp các hợp đồng quốc tế tại Việt Nam Về chính trị và xã hội, việc đảm bảo

cơ chế thực hiện quyền tự do ý chí của các chủ thể trong quan hệ hợp đồngthông qua việc chọn luật áp dụng đối với quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế góp phần khuyến khích, thúc đẩy quan hệ thương mại quốc tế, bảođảm quyền tự do hợp đồng, bảo đảm công bằng xã hội, nâng cao hiệu quảgiáo dục ý thức pháp luật và góp phần củng cố lòng tin của thương nhân vàohoạt động xét xử của các cơ quan tài phán tại Việt Nam.

Thứ hai, sự cần thiết hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế nói riêng và các quy định về chọn luật áp dụng điềuchỉnh các quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói chung Các quy địnhcủa pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng có yếu tố nước ngoài nóichung và về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nóiriêng được quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau Hiệnnay, Quốc hội Việt Nam vẫn đang trong quá trình hoàn thiện và xây dựngnhiều văn bản pháp luật có liên quan đến vấn đề này như Bộ Luật Dân sự(BLDS), Bộ Luật Tố tụng Dân sự, Bộ Luật Hàng hải… dự định thông quanăm 2015, đặc biệt đề án xây dựng Luật Tư pháp quốc tế dự kiến trong năm(2016- 2020)… đều đặt ra nhiều vấn đề pháp lý phức tạp dưới góc độ lậppháp và thi hành các quy định đó tại Việt Nam trong tương lai Nhìn chung,các quy định còn thiếu và chưa hợp lý về vấn đề xác định luật áp dụng điềuchỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hầu hết các quy định mới chỉmang tính nguyên tắc chung, trừu tượng, thiếu tính thống nhất Đặc biệt, việc

ký kết, gia nhập các điều ước quốc tế về hợp đồng còn hạn chế, chưa đáp ứng

được các yêu cầu của thực tiễn.

Thứ ba, sự cần thiết bảo đảm quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng

trong thực tiễn thi hành pháp luật Tư pháp quốc tế tại Việt Nam

Trước xu thế quốc tế, đòi hỏi việc tôn trọng quyền tự do ý chí trong quan

hệ hợp đồng như một nguyên tắc mang tính chất nền tảng, trong pháp luật vàthực tiễn thi hành pháp luật tại Việt Nam còn tồn tại tình trạng chưa bảo đảmquyền tự do ý chí, tự do thỏa thuận chọn luật áp dụng điều chỉnh hợp đồngmột cách thực sự do chưa có các quy định cụ thể để thực thi quyền này, dẫnđến hiện trạng các quy định về quyền mang nặng tính hình thức và thiếu tínhkhả thi

Thứ tư, xu thế hội nhập kinh tế quốc tế đòi hỏi Việt Nam cần xây dựng

một môi trường pháp lý an toàn, minh bạch, khuyến khích, tạo thuận lợi choquan hệ thương mại quốc tế Hoàn thiện hệ thống pháp luật về luật áp dụngđiều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhằm tạo một khuôn khổ pháp

lý cho các quan hệ thương mại quốc tế phát triển Đây là yêu cầu của thựctiễn, không chỉ đối với các đối tác nước ngoài mà ngay cả đối với bên ViệtNam cũng cần thiết có một môi trường pháp lý thuận lợi, an toàn cho các giaodịch trên phạm vi quốc tế, tránh cho bên Việt Nam khỏi các rủi ro trên thườngtrường quốc tế

Thứ năm, sự cần thiết phát triển tri thức khoa học về vấn đề xác định luật

áp dụng trong giải quyết tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài tại ViệtNam.

Trong khoa học Tư pháp quốc tế Việt Nam hiện nay chưa có công trình

nghiên cứu trực tiếp, toàn diện và có hệ thống về vấn đề luật áp dụng điềuchỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Trong khoa học Tư pháp quốc tế ởcác nước đã có nhiều công trình nghiên cứu trực tiếp về luật áp dụng điềuchỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, tuy nhiên, về nội dung và phạm vinghiên cứu, còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau nên kết quả nghiên cứucũng chưa hoàn thiện, vì vậy, cần thiết phải có một công trình nghiên cứu vấn

đề chuyên sâu, dựa trên tính chất đặc thù của Việt Nam về vấn đề này

Thứ sáu, yêu cầu thể chế hoá đường lối của Đảng về chiến lược cải cách

tư pháp, xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam

Việc nghiên cứu đưa ra các giải pháp một mặt nhằm bảo đảm quyền tự

do ý chí, tự do hợp đồng, mặt khác cần bảo vệ lợi ích, vị thế của nhà nướctrong quan hệ thương mại quốc tế góp phần thể chế hoá đầy đủ, đúng đắnđường lối của Đảng về chiến lược hội nhập quốc tế, xây dựng và hoàn thiện

hệ thống pháp luật Việt Nam, cụ thể là nhiệm vụ xây dựng nền tư pháp côngbằng, dân chủ, nghiêm minh, bảo vệ công lý, bảo đảm quyền con người, nângcao vị thế của Việt Nam trên trường quốc tế, thúc đẩy, khuyến khích thươngmại quốc tế

Thứ bảy, yêu cầu cụ thể hoá quy định của Hiến pháp nước Cộng hoà xã

hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013

Việc nghiên cứu vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hànghóa quốc tế nhằm tiếp thu, học tập kinh nghiệm của quốc tế, góp phần đưa racác giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng có yếu tố nướcngoài, góp phần cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp 2013 về hội nhậpquốc tế

Tóm lại, nghiên cứu vấn đề luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hànghóa quốc tế có ý nghĩa quan trọng không chỉ về lý luận mà cả về thực tiễnnhằm đảm bảo cho các giao dịch thương mại được thực hiện trong môi trường

an toàn, ổn định, đảm bảo được các lợi ích trong quan hệ thương mại quốc tế,rất cần thiết có nhiều công trình nghiên cứu vấn đề này nhằm góp phần hoànthiện hệ thống pháp luật Việt Nam, phù hợp với các chuẩn mực của luật phápquốc tế

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

a) Tình hình nghiên cứu trong nước

Trong khoa học luật Tư pháp quốc tế Việt Nam có nhiều công trình

nghiên cứu về vấn đề luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại nói chung ởcác cấp độ khác nhau Tuy nhiên, vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồngmua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam chưa được nghiên cứu trực tiếp ở tất

cả các cấp độ Mặc dù vậy, một số khía cạnh pháp lý liên quan đến luật ápdụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam đã được đềcập một cách gián tiếp trong một số công trình nghiên cứu trong nước, nhưmột số công trình của các tác giả dưới đây:

- Tác giả Võ Sỹ Mạnh, Vi phạm cơ bản hợp đồng theo công ước Viên

năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiệncác quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ luật học,Trường ĐH Luật TP Hồ Chí Minh

- Nhóm tác giả, Hợp đồng thương mại, luận về luật kinh doanh, ĐH Mở

TP Hồ Chí Minh

- Tác giả Nguyễn Thị Cẩm Hường, Hiệu lực của Hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế, Khoa Luật, Đại học Cần Thơ

- Tác giả Nguyễn Thị Tuyết Giang, Pháp luật áp dụng trong các hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế, luận văn thạc sỹ luật học, 2008, Khoa Luật,Đại học Quốc gia Hà Nội

- Tác giả Ngô Thị Kiều Trang, Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa

theo pháp luật Việt Nam, luận văn thạc sỹ luật học, Khoa Luật, ĐH Quốc gia

Hà Nội…

b) Tình hình nghiên cứu ngoài nước

Các công trình nghiên cứu trên thế giới về vấn đề luật áp dụng điều

chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khá đa dạng và phong phú Nhìnchung các công trình đã nghiên cứu được các vấn đề lý luận cơ bản về luật ápdụng đối với hợp đồng quốc tế Đặc biệt, đã có nhiều công trình tập trungnghiên cứu chuyên sâu về nội dung các quy định của hệ thống pháp luật quốc

tế, pháp luật các nước dưới nhiều góc độ khác nhau Cụ thể các công trình chủyếu tập trung nghiên cứu về nội dung các quy định trong các điều ước quốc

tế, pháp luật châu Âu, tập quán thương mại quốc tế… trong lĩnh vực hợp đồngnhư Công ước Rome 1980 về về luật áp dụng đối với quan hệ nghĩa vụ hợpđồng, Quy tắc Rome I (2008) về luật áp dụng đối với quan hệ nghĩa vụ hợpđồng của Hội đồng châu Âu, Nguyên tắc hợp đồng châu Âu (PECL), Nguyêntắc Lahay về chọn luật áp dụng trong hợp đồng thương mại quốc tế (Nguyêntắc Lahay), Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG), cácnguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) của UNIDROIT, hay vềĐiều kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS)… Thông qua phân tích nộidung, ý nghĩa và thực tiễn áp dụng các quy định này tại các quốc gia, chủ yếutại châu Âu, các công trình đã đưa ra các bình luận, đánh giá và đề xuất hoànthiện các quy định này Ngoài ra nhiều công trình trên thế giới cũng đã nghiêncứu và bình luận về thực tiễn giải quyết các tranh chấp hợp đồng về chọn luật

áp dụng tại các thiết chế tài phán như tòa án và trọng tài quốc tế

- Ole Lando, GS Luật học, Trường Kinh doanh Copenhagen và Peter

Arnt Nielsen, thành viên Đoàn đàm phán RIR của Đan Mạch, THE ROME IREGULATION, Common Market Law Review Rome I Regulation 45:

1687–1725, 2008 1687 © 2008 Kluwer Law International Printed in theNetherlands

- Nguyễn Thị Hồng Trinh, Khoa Luật, Đại học Huế, Nguyên tắc tự do

chọn luật cho hợp đồng từ Công ước Rome 1980 đến Quy tắc Rome I và nhìn

về Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6(167) tháng 3/2010

- Ronald A Brand, The European Magnet and the U.S Centrifuge: Ten

selective Private International Law Developments of 2008, Legal StudiesResearch Paper Series Working Paper No 2009-01, January 2009

c) Những vấn đề còn tồn tại và những vấn đề được tập trung nghiên

cứu, giải quyết trong luận văn

Những vấn đề còn tồn tại

 Những vấn đề còn tồn tại

Thứ nhất, sự thiếu toàn diện và đầy đủ về nội dung và phạm vi nghiên

cứu

- Các công trình nghiên cứu trong nước chủ yếu nghiên cứu các vấn đề

về hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói chung và mới chỉ đề cập một cách giántiếp và thiếu hệ thống về một số nội dung liên quan đến vấn đề luật áp dụngtrong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam

- Các công trình nghiên cứu ngoài nước về luật áp dụng trong hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế chỉ tập trung nghiên cứu nội dung các quy định củaluật pháp quốc tế và luật pháp các nước về luật áp dụng trong hợp đồng

thương mại quốc tế nói chung Nội dung các quy định của pháp luật Việt Nam

và thực tiễn áp dụng các quy định về xác định luật áp dụng điều chỉnh cácquan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam chưa được nghiêncứu chuyên sâu và có hệ thống Vấn đề cơ sở lý luận và ý nghĩa của việc chọnluật áp dụng chưa được nghiên cứu một cách hệ thống

Thứ hai, sự tồn tại những quan điểm khác nhau về kết quả nghiên cứu

như:

- Những quan điểm khác nhau về khái niệm luật áp dụng điều chỉnh các

quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

- Những quan điểm khác nhau về nội dung các quy định cụ thể về các

nguyên tắc xác định luật áp dụng điều chỉnh các quan hệ hợp đồng mua bánhàng hóa quốc tế

Những vấn đề được tập trung nghiên cứu, giải quyết trong luận văn

 Những vấn đề còn tồn tại

Thứ nhất, làm rõ cơ sở của việc xác định luật áp dụng điều chỉnh quan

hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bao gồm cơ sở lý luận, cơ sở pháplývà thực tiễn của sự tồn tại luật áp dụng điều chỉnh các quan hệ hợp đồngmua bán hàng hóa quốc tế

Thứ hai, luận văn làm rõ một loại nguồn luật quan trọng có thể được áp

dụng điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hai điều ướcquốc tế quan trọng, nội dung, phạm vi áp dụng, xu thế xây dựng và áp dụngnguồn điều ước quốc tế điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.Thứ ba, làm rõ nội dung các nguyên tắc xác định luật áp dụng điều chỉnhquan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bao gồm nguyên tắc xác địnhluật áp dụng điều chỉnh hình thức và nội dung hợp đồng, năng lực chủ thểgiao kết hợp đồng.

Thứ tư, luận văn làm rõ thực trạng các quy định của hệ thống pháp luậtViệt Nam về luật áp dụng điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóaquốc tế bao gồm các quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thànhviên và thực trạng hệ thống pháp luật trong nước, chỉ rõ những bất cập còntồn tại trong các nhóm vấn đề pháp lý cụ thể về luật áp dụng điều chỉnh cácquan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam

3 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu của luận văn

a) Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận cơ bản, các quyđịnh của pháp luật hiện hành và thực tiễn thi hành pháp luật về luật áp dụngđiều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam và quốc tế.b) Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là chỉ giới hạn tập trung nghiên cứu

các vấn đề pháp lý cơ bản về luật áp dụng đối với các hợp đồng mua bán hànghóa quốc tế tại Việt Nam bao gồm các nguyên tắc xác định luật áp dụng đốivới hợp đồng (về hình thức, về nội dung, năng lực chủ thể) Luận văn cũngchỉ giới hạn nghiên cứu vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bánhàng hóa quốc tế mà không nghiên cứu hết các quy định về luật áp dụng đốivới tất cả các loại hợp đồng thương mại nói chung Luận văn loại trừ việcnghiên cứu vấn đề luật áp dụng đối với các hợp đồng có tính chất dân sự vàcác hợp đồng có tính chất công giữa các quốc gia với nhau do phạm vi nghiêncứu không cho phép.

4 Mục tiêu nghiên cứu của luận văn

Mục đích nghiên cứu của luận văn là từ việc nghiên cứu các vấn đề lý

luận cơ bản, pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật quốc tế cũng như tạiViệt Nam về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế,qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện và thực thi có hiệu quả việc xác địnhluật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam

5 Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn

Các câu hỏi nghiên cứu của luận văn là: Cơ sở lý luận của việc xác định

luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Cơ sở pháp lýcủa việc xác định luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tếtrong tư pháp quốc tế? Làm rõ vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam trên tất cả các phương diện lý luận, quyđịnh và thi hành pháp luật trong Tư pháp quốc tế, làm sáng tỏ các yêu cầu vàgiải pháp vấn đề luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tếtại Việt Nam?

Cơ sở lý thuyết của luận văn là lý luận về học thuyết quyền tự do ý chí

trong quan hệ hợp đồng (Principle of party autonomy), theo đó các chủ thểđược thực hiện quyền tự do ý chí không chỉ trong phạm vi quốc gia mà cảtrên phạm vi quốc tế đặc biệt được quyền tự do thỏa thuận chọn luật áp dụngđiều chỉnh quan hệ hợp đồng Luận văn còn được nghiên cứu trên cơ sở cácnguyên tắc truyền thống được thừa nhận phổ biến trong khoa học luật Tưpháp quốc tế trên thế giới trong lĩnh vực hợp đồng như nguyên tắc Luật docác bên thỏa thuận (Lex voluntatis); Nguyên tắc Luật nơi thực hiện hợp đồng(lex loci solutionis); Nguyên tắc Luật nơi giao kết hợp đồng (lex loci

contractus); Nguyên tắc Luật có mối liên hệ mật thiết nhất (closest

connection)…

Đây là những nguyên tắc mang tính chất nền tảng được ghi nhận trong

tất cả các hệ thống pháp luật các nước cũng như trong hệ thống pháp luậtquốc tế, trong lĩnh vực hợp đồng, được thừa nhận rộng rãi trong cộng đồngthương nhân quốc tế và hệ thống các cơ quan tài phán quốc gia và trọng tàithương mại quốc tế

6 Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện luận văn

Cơ sở phương pháp luận của luận văn là học thuyết Mác – Lênin, tư

tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, quan điểm của Nhà nước ViệtNam về hội nhập quốc tế, cải cách tư pháp, xây dựng và hoàn thiện Nhà nướcpháp quyền xã hội chủ nghĩa, các giá trị pháp luật quốc tế và các tư tưởngpháp lý tiến bộ của nhân loại về luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóaquốc tế

Phương pháp nghiên cứu của luận văn gồm các phương pháp phân tích,

bình luận, tổng hợp, so sánh, thống kê và vụ việc điển hình

7 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

a) Ý nghĩa khoa học của luận văn

Kết quả nghiên cứu của luận văn, đặc biệt là các luận điểm khoa học về

khái niệm, cơ sở, nguồn luật áp dụng và nội dung các nguyên tắc xác định luật

áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam gópphần bổ sung, hoàn thiện lý luận khoa học luật Tư pháp quốc tế Việt Nam nóiriêng, khoa học luật Tư pháp quốc tế trên thế giới nói chung về luật áp dụngđối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tại Việt Nam

b) Ý nghĩa thực tiễn của luận văn

Kết quả nghiên cứu của luận văn, đặc biệt là các luận điểm khoa học

trong việc phân tích pháp luật, yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về

luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đóng góp về mặt lýluận và thực tiễn, giải quyết những vấn đề đang đặt ra trong việc xây dựng, thihành pháp luật Tư pháp quốc tế Việt Nam, trong chiến lược cải cách tư pháp,

cụ thể hoá quy định của Hiến pháp, xây dựng và hoàn thiện hệ thống phápluật, trong đó có pháp luật Tư pháp quốc tế Việt Nam Luận văn là tài liệutham khảo thiết thực trong nghiên cứu, giảng dạy, xây dựng và thi hành phápluật trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế tại Việt Nam

8 Bố cục (các chương) của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn

được kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1 Lý luận chung

Chương 2 Luật áp dụng cho Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo

một số Điều ước quốc tế

Chương 3 Thực tiễn áp dụng luật cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế tại Việt Nam và một số kiến nghị

Pháp luật các quốc gia quy định về hợp đồng theo nhiều cách thức khác

nhau, trong đó có những nước quy định cụ thể về chế định hợp đồng dân sựnhư Pháp, Trung Quốc, Canada

Theo quy định tại Điều 1.101, Chương I, những quy định mở đầu về hợpđồng và nghĩa vụ hợp đồng trong BLDS Cộng Hòa Pháp thì: “Hợp đồng là sựthỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặcnhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một côngviệc nào đó”

Theo quy định tại Điều 1.378 Chương II, Mục 1, Quyển 5 về các nghĩa

vụ dân sự, BLDS Qué bec (Canada) thì: “Hợp đồng là sự thỏa thuận ý chí vềviệc một hoặc một số người nhận thực hiện nghĩa vụ đối với một hoặc một sốngười khác”

Điều 1.201 Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ quy định: “Hợp

đồng là tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ sự “thỏa thuận” của cácbên…”

Điều 2 của Luật Hợp đồng Trung Quốc 1999 quy định: “Hợp đồng theoquy định của luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi, chấm dứtquyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên, các tổ chứckhác…”

Theo quy định tại khoản 1 Điều 420 BLDS Nga (1994) thì: “Hợp đồng

là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứtquyền, nghĩa vụ dân sự”.

Điều 388 BLDS Việt Nam 2005 quy định: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa

thuận giữa các bên về xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dânsự”, trong đó quan hệ dân sự được hiểu là các quan hệ về dân sự, hôn nhân,gia đình, kinh doanh thương mại, lao động…

Như vậy, pháp luật của các nước định nghĩa về hợp đồng đều có điểm

chung là sự thỏa thuận giữa các chủ thể, hay nói cách khác yếu tố thống nhất

ý chí của các bên Khi đối chiếu với định nghĩa hợp đồng của BLDS 2005 củaViệt Nam thì có thể nói, khái niệm hợp đồng của BLDS năm 2005 có nhiềuđiểm giống BLDS Nga, Trung Quốc nhưng thể hiện tính ngắn gọn, xúc tích

và đầy đủ Tuy nhiên, nếu như các nước Việt Nam, Nga, Trung Quốc nêu rõ

là “Hợp đồng dân sự” thì pháp luật các nước Hòa Kỳ, Pháp chỉ định nghĩa

“hợp đồng” mà không nêu là hợp đồng gì mặc dù quy định, định nghĩa về hợpđồng được đưa ra trong các BLDS

Như vậy, có thể hiểu hợp đồng trong tư pháp quốc tế là hợp đồng dân sự(theo nghĩa rộng, tức là bên cạnh quan hệ thỏa thuận trong lĩnh vực dân sựcòn bao gồm cả các quan hệ kinh doanh, thương mại, lao động) có yếu tốnước ngoài Khi nghiên cứu Hợp đồng trong tư pháp quốc tế cần xác địnhđược các yếu tố nước ngoài được quy định như thế nào trong tư pháp quốc tế

Có ba dấu hiệu quan trọng khi xem xét các yếu tố nước ngoài, đó là:

(i) các bên chủ thể ký kết hợp đồng có quốc tịch khác nhau;

(ii) sự kiện pháp lý có liên quan như thiết lập, thay đổi, chấm dứt hợp

đồng diễn ra ở nước ngoài;

(iii) đối tượng của hợp đồng ở nước ngoài

Điều 758 BLDS Việt Nam 2005 cũng đã ghi nhận các dấu hiệu này

b) Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là sự thỏa thuận giữa các bên chủ

thể về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bênvới nhau trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế

Hợp đồng mua bán hàng hóa trong tư pháp quốc tế còn được biết đến làhợp đồng mua bán ngoại thương, hợp đồng xuất nhập khẩu thương mại… làmột loại hợp đồng điển hình trong tư pháp quốc tế vì nó là hợp đồng mua bán

có yếu tố nước ngoài

Yếu tố nước ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế:

Trong bối cảnh có sự khác nhau rõ rệt trong quy định của nhiều Điều

ước quốc tế, pháp luật các quốc gia mà yếu tố nước ngoài của hợp đồng muabán hàng hóa quốc tế cũng được hiểu không giống nhau tùy theo quan điểmcủa từng hệ thống pháp luật

Công ước Lahay năm 1964 về mua bán quốc tế các động sản hữu hình,

tại Điều 1 quy định tính chất quốc tế thể hiện ở các tiêu chí như: các bên giaokết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và hàng hóa, đối tượng củahợp đồng, được chuyển qua biên giới một nước, hoặc là việc trao đổi ý chígiao kết hợp đồng giữa các bên được lập ở những nước khác nhau Nếu cácbên không có trụ sở thương mại thì sẽ dựa vào nơi cư trú thường xuyên của

họ Yếu tố quốc tịch không phải là cơ sở xác định yếu tố nước ngoài tronghợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Khi xem xét các Điều ước quốc tế về hợp đồng thì một trong các Điều

ước điều chỉnh trực tiếp quan hệ về hợp đồng mua bán hàng hóa luôn đượcđưa ra xem xét là Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc Tại Điều 1 quyđịnh, tính chất quốc tế được xác định chỉ bởi một tiêu chí là các bên giao kếthợp đồng có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau Như vậy, yếu tố trụ

sở thương mại của chủ thể là tiêu chí xác định tính chất quốc tế của hợp đồngmua bán hàng hóa quốc tế

Theo pháp luật của Pháp: khi xác định yếu tố quốc tế của hợp đồng muabán hàng hóa quốc tế, căn cứ vào hai tiêu chuẩn: tiêu chuẩn kinh tế và tiêuchuẩn pháp lý Theo các tiêu chuẩn kinh tế, một hợp đồng có yếu tố nướcngoài là hợp đồng tạo nên sự di chuyển qua lại biên giới các giá trị trao đổitương ứng giữa hai nước, nói cách khác, hợp đồng đó thể hiện quyền lợi củathương mại quốc tế Theo tiêu chuẩn pháp lý, một hợp đồng được coi là hợp

đồng quốc tế nếu nó bị chi phối bởi các tiêu chuẩn pháp lý của nhiều quốc gianhư quốc tịch, nơi cư trú của các bên, nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguồnvốn thanh toán…

c) Xung đột pháp luật

Ngày nay, các quốc gia trên thế giới đều đặt chủ trương tham gia quá

trình hội nhập kinh tế quốc tế lên hàng đầu Quá trình hội nhập đó đã làm phátsinh mối quan hệ không chỉ giữa các quốc gia mà còn giữa công dân và phápnhân nước này với công dân và pháp nhân nước khác trong nhiều lĩnh vựckinh doanh, thương mại, lao động, hôn nhân gia đình… Trong khi thực hiệncác mối quan hệ đó làm nảy sinh các mâu thuẫn, tranh chấp mà việc giảiquyết tranh chấp này liên quan đến pháp luật của các quốc gia khác nhau Vậypháp luật quốc gia nào sẽ được áp dụng để giải quyết những mâu thuẫn, tranhchấp đó Không có một hệ thống pháp luật chung nhất cho tất cả các quốc giamặc dù hệ thống các Điều ước quốc tế đã và đang ngày càng được các quốcgia xây dựng để tiến tới áp dụng thống nhất Bởi vì sự khác biệt về chế độchính trị, văn hóa, xã hội, tư tưởng tôn giáo… dẫn tới sự khác biệt về hệ

thống pháp luật giữa các quốc gia Đối với các mâu thuẫn, tranh chấp giữacông dân và pháp nhân của các quốc gia khác nhau sẽ có cách giải thích, ápdụng pháp luật và xử lý khác nhau Điều này dẫn tới hệ quả pháp lý khácnhau, thậm chí trái ngược nhau và làm phát sinh một hiện tượng trong tư pháp

quốc tế gọi là hiện tượng xung đột pháp luật.

Theo đó, có thể hiểu xung đột pháp luật là hiện tượng khi hai hay nhiều

hệ thống pháp luật đồng thời có thể áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp

luật Vấn đề cần giải quyết là chọn một trong các hệ thống pháp luật để áp

dụng giải quyết quan hệ pháp luật trên

Hoặc theo cách hiểu theo khái niệm của Mỹ: “Sự khác biệt giữa luật

pháp của hai hay nhiều hệ thống pháp luật để xử lý cùng một vụ việc, theo đó

kết quả sẽ phụ thuộc vào việc hệ thống pháp luật nào sẽ được áp dụng để giải

quyết vấn đề đang tranh chấp Các quy phạm pháp luật xung đột có thể xuất

phát từ luật liên bang Hoa Kỳ, luật pháp của tiểu bang Hoa Kỳ, hoặc pháp

luật của các quốc gia khác1”

Khái niệm của Anh: “Xung đột pháp luật trong luật pháp nước Anh được

xem là một phần của pháp luật quốc gia, được áp dụng trong các trường hợp

có yếu tố nước ngoài “Yếu tố nước ngoài” đơn giản là sự liên hệ tới một hệ

thống pháp luật khác ngoài pháp luật nước Anh Ví dụ sự liên hệ đó có thể

xuất hiện khi hợp đồng được xác lập hoặc được thực hiện ở nước ngoài, hoặc

1 Trang Thông tin pháp lý – website Viện Luật, Đại học Cornwell, New York:

https://www.law.cornell.edu/wex/conflict_of_laws: “A difference between the laws oftwo or more

jurisdictions with some connection to a case, such that the outcome depends on whichjurisdiction's law will

be used to resolve each issue in dispute The conflicting legal rules may come fromU.S federal law, the laws

of U.S states, or the laws of other countries” [truy cập: 03/08/2016]

khi có thiệt hại xảy ra ở nước ngoài, hoặc tài sản đặt ở nước ngoài, hoặc các

bên chủ thể không phải người Anh2”

d) Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật

Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật được hiểu là cách thức tiến

hành lựa chọn nguồn luật áp dụng trong một số các hệ thống pháp luật khác

nhau đang tồn tại cùng có thể áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp luật

nhất định

Hiện nay có hai cách được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật

trong tư pháp quốc tế là:

(i) Phương pháp áp dụng quy phạm pháp luật thực chất

Đây là phương pháp sử dụng các quy phạm pháp luật thực chất để điều

chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế

Quy phạm thực chất là quy phạm định sẵn các quyền, nghĩa vụ, biện

pháp chế tài đối với các chủ thể tham gia quan hệ tư pháp quốc tế xảy ra, nếu

có sẵn quy phạm thực chất để áp dụng thì các đương sự cũng như cơ quan có

thẩm quyền căn cứ ngay vào quy phạm để xác định được vấn đề mà họ đang

quan tâm mà không cần phải thông qua một khâu trung gian nào

Trong thực tiễn việc điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế được áp

dụng bởi các quy phạm thực chất thống nhất là quy phạm thực chất được xây

dựng bằng cách các quốc gia kí kết, tham gia các điều ước quốc tế hoặc chấp

nhận và sử dụng tập quán quốc tế

Phương pháp này có tính ưu việt là làm cho mối quan hệ tư pháp quốc tế

được điều chỉnh nhanh chóng, các vấn đề cần quan tâm được xác định ngay,

các chủ thể của quan hệ đó và các cơ quan có thẩm quyền khi có tranh chấp sẽ

tiết kiệm được thời gian, trong khi đó việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài là

một vấn đề rất phức tạp và đòi hỏi nhiều công sức

Tuy vậy, không thể không đề cập đến hạn chế của phương pháp này là số

lượng các quy phạm thực chất không nhiều, không có sẵn, và không dễ dàng

để xây dựng được một hệ thống pháp luật chung cho tất cả các đối tượng của

tư pháp quốc tế Do đó, phương pháp này không phải lúc nào cũng nhanhchóng đáp ứng được yêu cầu điều chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế.

(ii) Phương pháp điều chỉnh gián tiếp (phương pháp xung đột)

Đây là phương pháp sử dụng quy phạm xung đột nhằm xác định hệ

thống pháp luật nước nào sẽ được áp dụng trong việc điều chỉnh quan hệ tưpháp quốc tế cụ thể

Các quy phạm xung đột không quy định sẵn các quyền, nghĩa vụ của cácbên liên quan; không đưa ra được các biện pháp chế tài đối với các chủ thểtham gia tư pháp quốc tế, mà nó chỉ có vai trò xác định hệ thống pháp luậtnước nào sẽ được áp dụng

Quy phạm xung đột được xây dựng bằng cách các quốc gia tự ban hành

hệ thống pháp luật của nước mình (gọi là quy phạm xung đột trong nước)ngoài ra nó còn được xây dựng bằng cách các quốc gia kí kết các điều ướcquốc tế (quy phạm xung đột thống nhất)

Có thể nói phương pháp điều chỉnh gián tiếp là đặc trưng cơ bản của tư

pháp quốc tế bởi vì chỉ có tư pháp quốc tế mới sử dụng phương pháp này, cácngành luật khác không áp dụng phương pháp điều chỉnh gián tiếp mà sẽ ápdụng các quy phạm pháp luật trong các văn bản pháp luật chuyên ngành cụthể mà không phải xác định xem luật của nước nào khác sẽ được áp dụng.Trong thực tiễn tư pháp quốc tế, số lượng các quy phạm thực chất còn

thiếu, không đáp ứng được yêu cầu điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tếphát sinh ngày càng đa dạng, trong khi đó quy phạm xung đột được xây dựngmột cách đơn giản hơn nên có số lượng nhiều hơn Do đó, việc điều chỉnh hầuhết các quan hệ tư pháp quốc tế đã trở nên thuận lợi hơn.

1.1.2 Xung đột pháp luật trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Khi có tranh chấp liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế,

chúng có thể được điều chỉnh bởi pháp luật của nhiều quốc gia khác nhau nhưpháp luật quốc gia của các chủ thể hợp đồng, pháp luật của nước nơi ký kếthợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng, nơi phát sinh tranh chấp, nơi có tài sản làđối tượng của hợp đồng…

Nguyên nhân của xung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế cũng như nguyên nhân chung của xung đột pháp luật trong tư phápquốc tế Có hai nguyên nhân chính dẫn đến xung đột pháp luật về hợp đồngmua bán hàng hóa quốc tế Một là tồn tại hai hay nhiều hệ thống pháp luậtkhác nhau, là hệ thống tồn tại trên một lãnh thổ tương đối độc lập về mặt tưpháp giữa nhiều quốc gia hay một quốc gia (có hệ thống tiểu bang) hay mộtquốc gia như Bỉ hay Iran (hai cộng đồng tôn giáo) hay Pháp, Canada (một sốtỉnh có quy phạm pháp luật riêng) cùng điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bánhàng hóa quốc tế Hai là mỗi hệ thống tồn tại đều chứa đựng quy phạm điềuchỉnh mối quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khác nhau

Tất cả các vấn đề liên quan tới hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nếu

có tranh chấp xảy ra đều có thể xảy ra các xung đột pháp luật do pháp luậtđiều chỉnh của mỗi khu vực pháp lý khác nhau về các phần đó có sự khácnhau Xung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thườngđược chia thành các nội dung cụ thể với các cách giải quyết xung đột phápluật về từng phần Dưới đây chỉ đề cập đến hiện tượng xung đột pháp luật đốivới ba khía cạnh của hợp đồng là xung đột pháp luật về xác định tư cách chủthể của hợp đồng, xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng và xung độtpháp luật về nội dung của hợp đồng

a) Xung đột pháp luật về xác định tư cách chủ thể của hợp đồng

Trước khi nghiên cứu vấn đề xung đột pháp luật về xác định tư cách chủthể tham gia hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thì cần phải xác định chủthể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là những đối tượng nào Chủ thểcủa hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là các cá nhân hay pháp nhân đượcchia cụ thể thành bên bán và bên mua khi tham gia hợp đồng Theo quy địnhcủa các quốc gia trên thế giới nói chung, các chủ thể đó được gọi là thươngnhân

(i) Về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể:

Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể là điều kiện cần để

chủ thể đó trở thành thương nhân Đây cũng là điều kiện đầu tiên mà pháp

luật quy định đối với một cá nhân hay một pháp nhân khi tham gia quan hệhợp đồng trong tư pháp quốc tế Dù các nước có quy định khác nhau về nănglực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể nhưng điểm chung nhất là hợpđồng phải được ký và thực hiện bởi chủ thể có đầy đủ năng lực pháp luật vànăng lực hành vi theo quy định của pháp luật.

Đối với thương nhân là cá nhân, luật pháp của các quốc gia khi điều

chỉnh về vấn đề này thường phân chia cá nhân thành hai nhóm, một là côngdân quốc gia mình, hai là người nước ngoài Hầu hết theo pháp luật của cácquốc gia trên thế giới hay các điều ước quốc tế được ký kết giữa các quốc giađều có quy định liên quan đến vấn đề này Trong đó, thuật ngữ người nướcngoài được hiểu là người mang một hay nhiều quốc tịch nước ngoài hoặcngười không có quốc tịch Xung đột pháp luật thường xảy ra trong việc xácđịnh năng lực hành vi của người nước ngoài do theo quy định của các quốcgia khác nhau thì lại có các quy định về tuổi có năng lực hành vi của công dân

là không giống nhau

Ví dụ3: độ tuổi được luật pháp quy định là có năng lực hành vi đầy đủ tạiViệt Nam là từ đủ 18 tuổi trở lên (Điều 19, Điều 20 BLDS Việt Nam 2005),tương tự pháp luật Pháp (Điều 388 BLDS Pháp 20044); trong khi đó

Singapore quy định từ đủ 21 tuổi trở lên mới có năng lực hành vi đầy đủ tronghầu hết các ngành luật (trừ một số loại giao dịch cụ thể cho phép người từ đủ

18 tuổi trở lên được phép thực hiện với các điều kiện và thời hạn cụ thể5), hay

3 Age of majority (độ tuổi trưởng thành, tuổi thành niên), xem tại các trang

https://en.wikipedia.org/wiki/Age_of_majority#Age_21; minors.eu/en/cat1.php;

https://www.mlaw.gov.sg/content/minlaw/en/news/public-Nhật Bản (Điều 4 BLDS https://www.mlaw.gov.sg/content/minlaw/en/news/public-Nhật Bản năm 18966) là từ đủ 20 tuổi trở lên, ở Hàn

Quốc (Điều 4 BLDS Hàn Quốc7 năm 2015, hiệu lực từ ngày 4/2/2016) là từ

đủ 19 tuổi trở lên Khi đó, một cá nhân người Pháp hay Việt Nam ký kết hợpđồng mua bán hàng hóa quốc tế với một thương nhân người Singapore, NhậtBản hay Hàn Quốc thì có làm cho hợp đồng bị vô hiệu không?

Khi xung đột pháp luật xảy ra, việc chọn hệ thống luật áp dụng làm rõ

năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của chủ thể hợp đồng thườngdựa vào hệ thống luật nhân thân của chủ thể hợp đồng Mỗi quốc gia trên thếgiới dựa vào hệ thuộc luật nhân thân (lex personalis) lại có các quy định khácnhau Cụ thể là, pháp luật các quốc gia theo hệ thống luật Anh Mỹ như Anh,Đan Mạch, Na Uy… áp dụng luật nơi cư trú (lex domicilii), còn các quốc giatheo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa như Pháp, Bỉ, Italia, Thụy Điển,Phần Lan… lại áp dụng luật quốc tịch (lex nationalis) Hiện nay, việc áp

dụng nguyên tắc luật nơi cư trú do việc xác định nơi cư trú của chủ thể gặpnhiều khó khăn vì nó phụ thuộc vào ý chí của chủ thể trong việc lựa chọn nơi

cư trú

Pháp luật Việt Nam trong việc giải quyết xung đột về năng lực pháp lý

và năng lực hành vi của chủ thể thường tuân theo quy định của BLDS 2005 vàcác Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết với các nước

Đối với chủ thể là cá nhân, tại khoản 1 Điều 761 BLDS 2005 quy định

năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác địnhtheo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch Khoản 2 điều này lại

quy định: “Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như

công dân Việt Nam” Điều này cho thấy pháp luật Việt Nam khi giải quyết

xung đột về năng lực pháp lý và năng lực hành vi của cá nhân dựa trên chế độ

đãi ngộ quốc dân, tức là người nước ngoài ở tại Việt Nam cũng có các quyền

và nghĩa vụ như công dân Việt Nam tại Việt Nam8 Tại Điều 762 quy định

consultations/proposal-to- lower-the- age-of- contractual-capacity- from-21- 18-years- and-the- civil-

năng lực hành vi dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo

pháp luật của nước mà người đó là công dân Trong trường hợp người nước

ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành

vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật Việt Nam Như

vậy, có thể khẳng định, tùy theo từng trường hợp cụ thể mà pháp luật Việt

Nam quy định năng lực hành vi của các bên chủ thể khi tham gia ký kết hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế được xác định theo luật quốc tịch của chủ thể(lex nationalis) hay theo luật nơi thực hiện hành vi (lex loci actus).

Theo như hầu hết các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký

kết, Việt Nam và các nước thống nhất việc xác định năng lực pháp lý và nănglực hành vi của cá nhân dựa vào quy phạm luật quốc tịch Ví dụ theo Điều 17Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và Lào năm 1999 quy định: “nănglực pháp luật và năng lực hành vi dân sự sẽ tuân theo pháp luật của nước kýkết mà cá nhân đó là công dân”; hay Điều 19 Hiệp định tương trợ tư phápViệt Nam – Nga năm 1998 và Điều 22 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam– Mông Cổ năm 2002 cũng quy định tương tự như vậy

Đối với chủ thể là pháp nhân, theo quy định tại Điều 765 BLDS Việt

Nam năm 2005, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài đượcxác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập Trườnghợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại ViệtNam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân được xác định theo phápluật Việt Nam Cơ sở pháp lý cho việc xác định này là dựa trên chế độ đãi ngộquốc gia Tức là không có sự phân biệt giữa pháp nhân nước ngoài và phápnhân Việt Nam, cùng điều kiện như nhau, pháp nhân Việt Nam hoạt động haykhông, hoạt động trên lĩnh vực nào, ở phạm vi nào, có quyền và nghĩa vụ gìthì pháp nhân nước ngoài cũng được quy định tương tự như vậy, và việc quy

định đó là tùy thuộc vào quy định của pháp luật Việt Nam Như vậy, theo quy

định của BLDS Việt Nam 2005, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân

được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó được thành lập

8 Các quyền và nghĩa vụ này vẫn bị hạn chế, ví dụ các quyền bầu cử, ứng cử… so vớicông dân Việt Nam

Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp của Việt Nam đã ký với các

nước, đa số các Hiệp định quy định rằng chủ thể là pháp nhân thì năng lực

chủ thể được xác định theo pháp luật nước ký kết nơi thành lập pháp nhân đó

hoặc với một số Hiệp định tương trợ như Việt Nam với Ba Lan, Hungary thì

năng lực chủ thể của pháp nhân được xác định là nơi pháp nhân có trụ sở

(ii) Về vấn đề quốc tịch của chủ thể:

Đối với chủ thể là cá nhân:

Nhìn chung luật pháp của các quốc gia cho rằng quốc tịch là một chế

định pháp lý bao gồm các quy định điều chỉnh hình thức và nội dung mối

quan hệ pháp luật được thiết lập giữa cá nhân với một Nhà nước, trên cơ sở

đó làm phát sinh quyền và nghĩa vụ qua lại giữa Nhà nước và cá nhân mang

quốc tịch của nước đó9

Để xác định quốc tịch của cá nhân thì các quốc gia trên thế giới thường

theo ba nguyên tắc: Một là nguyên tắc huyết thống, nguyên tắc này quy định

trẻ em sinh ra có cha mẹ là công dân nước nào thì được công nhận có quốc

tịch nước đó Trong trường hợp có xung đột về quốc tịch do cha mẹ là công

dân hai nước khác nhau thì pháp luật sẽ quy định lựa chọn quốc tịch cho con.

Hai là nguyên tắc lãnh thổ, là nguyên tắc quy định một trẻ em được sinh ra

trên lãnh thổ nước nào thì mang quốc tịch nước đó nếu cha hoặc mẹ là công

dân nước đó hoặc không xác định được cha mẹ là ai Ba là nguyên tắc thỏa

thuận quốc tế, đây là nguyên tắc mà các quốc gia sẽ tham gia ký kết các điều

ước quốc tế song phương và đa phương về quốc tịch Các điều ước quốc tế đó

sẽ là cơ sở để xác định quốc tịch của một bộ phận dân cư nhất định thuộc

quốc tịch nước nào

Tại một số quốc gia quy định cá nhân chỉ được phép mang một quốc

tịch, nếu cá nhân là người nước ngoài muốn nhập quốc tịch ở các quốc gia

khác theo nguyên tắc một quốc tịch thì buộc phải từ bỏ quốc tịch cũ của mình,

ngược lại nếu cá nhân là công dân của một nước theo nguyên tắc này muốn

nhập quốc tịch một nước khác thì phải từ bỏ quốc tịch của quốc gia đó hoặc

9 Hội đồng phối hợp công tác phổ biến, giáo dục pháp luật của chính phủ (2009), Một

số vấn đề chung về

quốc tịch, xem tại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/08/01/3469-3/

đương nhiên mất quốc tịch gốc khi vào quốc tịch nước khác Các quốc gia

theo nguyên tắc một quốc tịch gồm Trung Quốc, Nga, Đức, Hàn Quốc, Thái

Lan, Lào, Nhật Bản… Tuy nhiên, ở một số quốc gia, nguyên tắc một quốc

tịch được cho là nguyên tắc một quốc tịch mềm dẻo như Trung Quốc, Hàn

Quốc, Nhật Bản… Sở dĩ được gọi là mềm dẻo là do ngoài những trường hợp

cá nhân bắt buộc phải thôi quốc tịch, họ có thể được xem xét để được phépgiữ quốc tịch gốc khi nhập quốc tịch nước ngoài Ví dụ: ở Nhật Bản, Bộ

Trưởng Bộ Tư pháp có thể không buộc công dân nước ngoài từ bỏ quốc tịch

cũ của người đó khi muốn nhập quốc tịch Nhật Bản trong trường hợp người

đó không thể từ bỏ quốc tịch cũ, nếu Bộ Trưởng Bộ Tư pháp xét thấy hoàncảnh ngoại lệ như có họ hàng là công dân Nhật Bản hoặc một số ngoại lệkhác10

Khi xem xét các xung đột pháp luật về quốc tịch của cá nhân, một vấn đềcần chú ý là việc tồn tại cá nhân có hai hay nhiều quốc tịch hoặc không quốctịch Đa số quốc gia áp dụng nguyên tắc hai hay nhiều quốc tịch, điển hìnhnhư Luật Quốc tịch Australia, Canada… Nguyên tắc này cho phép công dân

có quyền mang hai hay nhiều quốc tịch hay nói cách khác nếu cá nhân làngười nước ngoài muốn nhập quốc tịch ở các quốc gia theo nguyên tắc này thìkhông phải từ bỏ quốc tịch cũ của mình, nếu cá nhân là công dân của mộtnước theo nguyên tắc này muốn nhập quốc tịch của một nước khác thì khôngphải từ bỏ quốc tịch của quốc gia đó Nguyên tắc này có ưu điểm lớn trongviệc thể hiện mối liên kết chặt chẽ giữa công dân và Nhà nước cũng như mốiquan tâm, ưu đãi, tạo điều kiện của Nhà nước với công dân Tuy nhiên cũnggây ra những bất cập và khó khăn trong việc xác định quốc tịch của chủ thể

tham gia hợp đồng khi có tranh chấp về quốc tịch của chủ thể tham gia hợp

đồng

Ngoài hai nguyên tắc trên đây, một trường hợp đặc biệt cần lưu ý khi có

sự xung đột về quốc tịch chủ thể tham gia hợp đồng là trường hợp cá nhân

không có quốc tịch Người không có quốc tịch được hiểu là tình trạng pháp lý

10 Hội đồng phối hợp công tác phổ biến, giáo dục pháp luật của chính phủ (2009),Một số vấn đề chung về

quốc tịch, xem tại https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/08/01/3469-3/

của một cá nhân không có quốc tịch của một nước nào Một người không có

quốc tịch có thể xuất phát từ nhiều nguyên nhân, như một người bị mất quốc

tịch cũ đồng thời chưa được cấp quốc tịch mới; người từ bỏ quốc tịch cũ, bị

tước bỏ quyền công dân nhưng chưa được cấp quốc tịch mới; ở các nước xác

định quốc tịch dựa trên nguyên tắc huyết thống, một đứa trẻ sinh ra sẽ không

có quốc tịch nếu cha mẹ đứa trẻ là người không có quốc tịch… Trường hợp cá

nhân không có quốc tịch thường gặp những hạn chế nhất định về quyền lợi

hơn so với những công dân nước sở tại hoặc công dân nước ngoài Khi tham

gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế họ cũng gặp nhiều bất lợi hơn

do khi tranh chấp xảy ra sẽ không có một quốc gia nào bảo hộ cho quyền và

lợi ích mà họ bị xâm hại

Ở Việt Nam, khi tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

với người không quốc tịch hoặc hai hay nhiều quốc tịch, việc xác định luật áp

dụng phải căn cứ vào Điều 760 BLDS 2005 và Nghị định 138/2006/NĐ-CPngày 15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết việc thi hành các quy địnhcủa BLDS 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Theo đó, luật ápdụng đối với người không quốc tịch hoặc hai hay nhiều quốc tịch sẽ được căn

cứ vào pháp luật nơi cư trú hay nơi có quan hệ gắn bó về quyền và nghĩa vụcông dân Quy định này được hiểu là khi giải quyết các xung đột về năng lựcpháp luật và năng lực hành vi đối với người không có quốc tịch hoặc hai haynhiều quốc tịch thì việc lựa chọn luật áp dụng đối với người đó sẽ tuân theopháp luật nơi người đó cư trú Trong trường hợp người đó không có nơi cư trúthường xuyên thì sẽ lựa chọn luật áp dụng theo pháp luật nơi có quan hệ gắn

bó về quyền và nghĩa vụ công dân

Đối với chủ thể là pháp nhân:

Pháp nhân là một tổ chức nhất định của con người được pháp luật của

các quốc gia quy định có quyền năng chủ thể Quốc tịch của pháp nhân thểhiện mối liên hệ đặc biệt và vững chắc về mặt pháp lý giữa pháp nhân và Nhànước nơi pháp nhân mang quốc tịch Quốc tịch của pháp nhân sẽ thể hiện vàquyết định về mức độ pháp nhân đó được nhà nước nào bảo hộ về mặt ngoạigiao khi tham gia hoạt động kinh doanh, thương mại ở nước ngoài, quan trọnghơn trong giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là xácxác định được năng lực pháp luật của pháp nhân để xem xét tính hợp pháp

của hợp đồng Các pháp nhân khi tham gia hoạt động kinh doanh thường tồntại dưới dạng các tập đoàn kinh tế, công ty đa quốc gia… Việc xác định quốctịch của pháp nhân gặp nhiều khó khăn do xung đột pháp luật về vấn đề này

vì các pháp nhân này thường được đăng ký thành lập tại một quốc gia nhưngtrụ sở chính lại nằm ở một quốc gia khác hay có thể có nhiều công ty con nằmrải rác trên lãnh thổ nhiều quốc gia khác nhau

Để xác định quốc tịch của pháp nhân, hiện nay có hai trường phái chủ

yếu được các quốc gia áp dụng

Một là, quốc tịch của pháp nhân được xác định dựa vào nơi thành lập vàđăng ký kinh doanh của pháp nhân Trường phái này được sử dụng tại Anh,

Mỹ, các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Anh Mỹ và một số quốc gia thuộcLiên Xô cũ Theo nguyên tắc này, quốc tịch được xác định theo nơi đăng kýthành lập và đăng ký kinh doanh của pháp nhân hay nơi pháp nhân đăng kýđiều lệ khi thành lập

Hai là, khác với các quốc gia theo hệ thống luật Anh Mỹ, các quốc gia

theo hệ thống luật Châu Âu lục địa lại xác định quốc tịch của pháp nhân dựavào nơi đặt trụ sở chính, điển hình là Pháp, Đức, Ba Lan và Ukraine Theocách này, quốc tịch của pháp nhân được xác định theo địa điểm đặt trụ sởchính của pháp nhân – thường là địa điểm đặt cơ quan điều hành, không phânbiệt nơi đăng ký kinh doanh hay nơi tiến hành hoạt động kinh doanh của pháp

nhân Theo sự giải thích của các nhà làm luật tại các quốc gia này, địa chỉ đặttrụ sở chính của pháp nhân là nơi có cơ quan quản lý thực tế, là nơi đặt bộmáy lãnh đạo của pháp nhân, nơi ban hành các quyết định quan trọng liênquan tới toàn bộ hoạt động của pháp nhân.

Ngoài hai trường phái chủ yếu trên đây, một số quốc gia còn đưa ra

những quy định riêng trong việc xác định quốc tịch của pháp nhân Cụ thể làdựa vào tỷ lệ phần trăm vốn góp (đối với công ty đa quốc gia) Theo đó, quốctịch của pháp nhân được xác định dựa trên khả năng kiểm soát của thành viênđối với pháp nhân trên cơ sở nắm giữ vốn của thành viên đó Thành viên kiểmsoát pháp nhân có quốc tịch nào thì pháp nhân có quốc tịch đó Hoặc dựa vàonơi có địa bàn hoạt động chính, là địa điểm pháp nhân tiến hành hoạt độngthương mại

Theo pháp luật Việt Nam, trong BLDS 2005 cũng như các văn bản phápluật khác không đưa ra nguyên tắc cụ thể nhằm xác định quốc tịch của phápnhân Tuy nhiên, trong thực tiễn pháp lý ở Việt Nam, một pháp nhân đượcxác định là có quốc tịch Việt Nam khi pháp nhân đó được thành lập theo phápluật Việt Nam và thỏa mãn các điều kiện theo quy định tại Điều 84 BLDS

2005 Ngoài ra, theo quy định tại Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP ngày15/11/2006 của Chính phủ quy định chi tiết việc thi hành các quy định củaBLDS 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, pháp nhân nước ngoài là