Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật đầu tư việt nam

Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung phân tích các khía cạnh pháp lý của Hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam theo quy định của pháp LuậtĐầu tư từ Luật đầu tư nước ngoài năm 1987

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ DIỆU THÙY

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH THEO PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107 Người hướng dẫn khoa học: TS Đoàn Trung Kiên

HÀ NỘI – NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình

nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính

xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh

toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Đại học Luật Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Đại học Luật Hà Nội xem xét để tôi cóthể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

XÁC NHẬN CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN NGƯỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

WTO Tổ chức thương mại thế giới

BCC Hợp đồng hợp tác kinh doanh

PPP Hợp đồng hợp tác công tư

BOT Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao

BT Hợp đồng xây dựng - chuyển giao

BTO Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh CJVs Liên doanh theo hợp đồng

DOANH 6

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh 6

1.1.2 Ưu điểm và nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh 9

1.1.3 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá

trình phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay 13

1.1.4 So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh, hợp

đồng PPP 15

1.2 PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 20

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồng

hợp tác kinh doanh 20

1.2.2 Sơ lược sự hình thành và phát triển của pháp luật về hợp đồng hợp

tác kinh doanh ở Việt Nam 22

1.2.3 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh của một số quốc gia trên

thế giới 28

CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH

DOANH THEO LUẬT ĐẦU TƯ CÁC NĂM VÀ CÁC VĂN BẢN PHÁP

LUẬT KHÁC 34

2.1 QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THỂ CỦA HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH: 34

2.2 QUY ĐỊNH VỀ LĨNH VỰC VÀ ƯU ĐÃI ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 36

2.2.1 Lĩnh vực cấm đầu tư 36

2.2.2 Lĩnh vực đầu tư có điều kiện 37

2.2.3 Lĩnh vực đầu tư thông thường 37

2.2.4 Lĩnh vực ưu đãi đầu tư 38

2.3 QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC CỦA HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 40

2.4 QUY ĐỊNH VỀ THỦ TỤC ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢPTÁC KINH DOANH 58

2.5 QUY ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG HỢP

TÁC KINH DOANH VÀ VẤN ĐỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP 64

2.6.1 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng 64

2.6.2 Vấn đề về giải quyết tranh chấp 65

CHƯƠNG 3 THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP

TÁC KINH DOANH VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ GÓP PHẦN HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 69

3.1 THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC

KINH DOANH Ở VIỆT NAM 69

3.1.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng kinh doanh ở Việt Nam: 69

3.1.2 Những bất cập còn tồn tại từ Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp

đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam 73

3.2 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ GÓP PHẦN HOÀN THIỆN VÀ NÂNG

CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC

KINH DOANH Ở VIỆT NAM 75

3.2.1 Một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng hợptác kinh doanh ở Việt Nam 75

3.2.2 Một số kiến nghị góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật vềhợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam 77

KẾT LUẬN 80

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 81

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trên thế giới hiện nay, xu hướng toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càngsâu rộng Trong cuộc đua tranh phát triển kinh tế, vấn đề tăng trưởng và bềnvững đang đặt ra đối với tất cả các quốc gia Đối với những nước đang pháttriển, đặc biệt là những nước đi sau, yêu cầu này đặt ra như một đòi hỏi sốngcòn: hoặc là đuổi kịp và vượt lên trước hoặc là tụt lại sau và ngày càng xa rờicác cơ hội phát triển Nhận thức được điều này, ngay khi Việt Nam hoàn toànđộc lập, Đảng và Nhà nước ta đã nhận định phải mở rộng quan hệ kinh tế vớicác nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ,đồng thời phải tận dụng vốn, kỹ thuật từ bên ngoài để phát triển kinh tế xãhội Chính sách mở cửa nền kinh tế đã tạo ra những bước chuyển biến quantrọng, góp phần đưa đất nước ta thoát khỏi tình trạng khủng hoảng và bướcvào thời kì phát triển mới Đại hội VI của Đảng Cộng sản Việt Nam đã đánhdấu sự chuyển mình của nền kinh tế nước ta

Những cải cách kinh tế mạnh mẽ trong hơn hai thập kỷ đổi mới vừa qua

đã mang lại cho Việt Nam những thành quả bước đầu rất đáng phấn khởi.Việt Nam đã tạo ra được một môi trường kinh tế thị trường có tính cạnh tranh

và năng động Nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần được khuyến khíchphát triển, tạo nên tính hiệu quả trong việc huy động các nguồn lực xã hộiphục vụ cho tăng trưởng kinh tế

Trong bối cảnh kinh tế hội nhập cạnh tranh các doanh nghiệp đang từngbước hoàn thiện mình để có thể tồn tại và phát triển Hiện nay, ở nước ta hìnhthức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) đang ngày càng được

các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến hành hoạt động

đầu tư của mình, đặc biệt là trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bất động sản tạicác thành phố lớn như Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, lĩnh vực cung cấp

dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và các khoáng sản quý hiếm… Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu tư cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả

ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình

thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể

xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào Mà rủi ro thường xảy đến do sự

thiếu hiểu biết về mặt pháp luật là chủ yếu, khi ký kết một hợp đồng hợp tác

kinh doanh nhưng không hiểu rõ hình thức đúng, thủ tục trình tự phải làm thếnào, đáp ứng điều kiện ra sao thì hiển nhiên ký kết nhưng hợp đồng sẽ không

có giá trị dẫn đến sự khó khăn và tạo ra rủi ro Vì thế với mục đích nghiên cứupháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh về mặt thực

trạng, cũng như những điểm mạnh, điểm yếu của hình thức đầu tư này để có

thể giúp doanh nghiệp ngày càng phát triển hơn trên thị trường Việt Nam nói

riêng và quốc tế nói chung, em xin mạnh dạn chọn đề tài “ Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật đầu tư Việt Nam” để làm đề tài cho bài khóa

luận tốt nghiệp này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Ở Việt Nam, hiện nay đã có một số công trình khoa học đề cập đến hợpđồng hợp tác kinh doanh như sau:

Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Đỗ Nhất Hoàng về “Sự hình thành

và phát triển của luật đầu tư nước ngoài trong hệ thống pháp luật Việt Nam”.

Luận án này nghiên cứu sự hình thành và phát triển của pháp luật đầu tư nước

ngoài, đánh giá thực trạng và dự báo xu hướng phát triển Ở đây chỉ rõ đầu tưnước ngoài và pháp luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, do đó luận án

nghiên cứu với quy mô tổng thể về phát luật đầu tư nước ngoài, chưa đi vào

cụ thể Đối với hình thức đầu tư theo BCC luận án mới chỉ nói về vấn đề chủthể cùng với các hình thức BOT, BTO, BT và các biện pháp bảo đảm đầu tư,khuyến khích đầu tư Đây là nền tảng để nghiên cứu sâu hơn về hợp đồng hợptác kinh doanh

Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Nguyễn Khắc Định về “ Hoàn thiệnpháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài trong xu hướng nhất thể hóa phápluật về đầu tư Việt Nam” Nội dung nghiên cứu mà luận án đề cập là rất rộng

và phức tạp, liên quan đến nhiều chuyên ngành như Lý luận Nhà nước và

pháp luật, Luật Kinh tế Đối với một số nội dung cụ thể có liên quan khác,luận án chỉ đề cập ở một mức độ nhất định, trong mối quan hệ cần thiết nhằmtạo lập cơ sở lý luận có tính hệ thống cho việc thực hiện các nhiệm vụ nghiêncứu Luận án đã nói đến hiệp định thương mại Việt – Mỹ có sự ký kết với

nhau và Mỹ cam kết dành cho các nhà đầu tư Việt Nam sự đối xử không kémthuận lợi hơn so với nước thứ ba về đầu tư Luận án cũng chỉ mới nhắc đếnvấn đề đầu tư theo hợp đồng BCC dưới góc độ chủ thể, hình thức quy địnhtheo luật mà đề cập nhiều

Bài báo Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợptác kinh doanh của TS Nguyễn Thị Dung, Tạp chí Luật học số 11/2008

nói về một số nội dung mới trong pháp luật hiện hành về hợp đồng BCC

Đó là quy định về chủ thể của hợp đồng, quy định về đối tượng và phạm vi ápdụng pháp luật về đầu tư BCC, quy định về quyền đầu tư và các yếu tố tácđộng, quy định về thủ tục đầu tư Sau đó đưa ra một số vướng mắc trong điều

chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng BCC, từ đó kiến nghị hướng

giải quyết

Tuy nhiên, công trình nghiên cứu nói trên mới chỉ cập đến một số vấn đềcủa hợp đồng hợp tác kinh doanh mang tính chất bao quát, chung chung màchưa chuyên sâu đến từng vấn đề Do vậy bài khóa luận này nghiên cứu đi sâuvào một số vấn đề hợp đồng hợp tác kinh doanh

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn bao gồm: lý luận về chủ thể, ưunhược điểm về hợp đồng hợp tác kinh doanh; phương thức và thực trạng thựcthi pháp luật điều chỉnh hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ởViệt Nam mà trước hết và chủ yếu là Luật đầu tư năm 2014

Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung phân tích các khía cạnh pháp

lý của Hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam theo quy định của pháp LuậtĐầu tư (từ Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 đến Luật Đầu tư năm 2014),

những điểm thuận lợi cũng như những điểm bất cập còn tồn tại trong quy địnhcủa pháp luật để từ đó đề xuất một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật

về Hợp đồng hợp tác kinh doanh

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện dựa trên cơ sở phương pháp duy vật biện chứng

và chủ nghĩa duy vật lịch sử và sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thểnhư phương pháp phân tích, lịch sử, thống kê, tổng hợp, diễn giải và so sánh

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ cơ sở lý luận của phápluật Hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn áp dụng pháp luật về Hợp đồng

hợp tác kinh doanh theo quy định của Luật Đầu tư năm 2005, Luật Đầu tư năm

2014 và các văn bản pháp luật khác có liên quan Trên cơ sở đó chỉ ra nhữngbất cập trong quá trình áp dụng Hợp đồng hợp tác kinh doanh như một hìnhthức đầu tư, Luận văn đề xuất một số phương pháp và đưa ra các giải phápnhằm góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh Hợp đồng hợp táckinh doanh Như vậy, về cơ bản luận văn có 3 nhiệm vụ cụ thể như sau:

- Làm sáng tỏ được những vấn đề lý luận cơ bản nhất về đầu tư theohợp đồng hợp tác kinh doanh và những vấn đề pháp lý liên quan đến đầu tưtheo hợp đồng hợp tác kinh doanh;

- Xác định và phân tích được những nội dung cơ bản của pháp luật vềđầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

- Đề xuất phương hướng và kiến nghị được một số giải pháp hoàn thiệnpháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu tổng thể, chi tiết những quy định củaPháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh, thực trạng và Thực tiễn áp dụngpháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh Thông qua đó, Luận văn đưa ranhững giải pháp nhằm góp phần tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật vềhợp đồng hợp tác kinh doanh Dự kiến luận văn sẽ có những kết quả sau đây:

- Về mặt lý luận: Luận văn phân tích, bổ sung những lý luận cơ bản vềhợp đồng hợp tác kinh doanh; phân tích đặc trưng pháp lý của hợp đồng hợptác kinh doanh và các quy định pháp luật có liên quan

- Về mặt thực tiễn: Luận văn phân tích những bất cập, vướng mắc trongcác qui định của pháp luật điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh, từ đó đề

ra phương hướng hoàn thiện pháp luật và giải pháp

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văngồm 03 chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng hợp tác kinh doanh vàpháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chương 2: Những quy định về Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo LuậtĐầu tư các năm và các văn bản pháp luật khác

Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh

và một số kiến nghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 1.1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh

1.1.1.1 Khái niệm về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp nhất thể hiện bản chất của các

quan hệ tài sản Hợp đồng dù thể hiện dưới hình thức nào cũng phản ảnh bản

chất là sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh,

thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý Hợp đồng hợp tác kinh

doanh (hợp đồng BCC) là khái niệm không chỉ được pháp luật Việt Nam ghi

nhận, mà còn được ghi nhận trong pháp luật đầu tư của rất nhiều quốc gia trên

thế giới Về bản chất, hợp đồng hợp tác kinh doanh là một văn bản được ký

kết giữa các nhà đầu tư (gọi là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư kinh

doanh Trong đó có quy định trách nhiệm, phân chia lợi nhuận cho mỗi bên

trong hợp đồng mà không thành lập pháp nhân mới, và khi tiến hành hợp tác

kinh doanh theo cam kết trong hợp đồng BCC các bên vẫn giữ nguyên tư cách

pháp lý của chính mình, nhân danh chính mình để thực hiện cam kết

Theo Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “Hợp đồng hợp tác kinh

doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh

doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp

nhân” Tuy nhiên, khái niệm trên chưa thực sự chính xác do hình thức đầu tư

theo hợp đồng BCC mới là một hình thức đầu tư, còn hợp đồng hợp tác kinh

doanh về bản chất nó vẫn là một hợp đồng dân sự

Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng

dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã khắc phục một mặt hạn chế củakhái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Luật Đầu tư năm 2005 Theo

Khoản 1 Điều 9 của Nghị định này thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợpđồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài ký kết với một hoặc nhiều nhàđầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư,kinh doanh; trong đó có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kếtquả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh mà không thành lập pháp nhân”

Tuy nhiên có ý kiến vẫn cho rằng quy định này cũng chưa thực sự chính xácbởi chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài,một bên là nhà đầu tư trong nước, quy định như vậy là không đầy đủ

Nhằm khắc phục hạn chế về khái niệm hợp đồng BCC quy định tại Luật đầu

tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP nêu trên, Luật Đầu tư năm 2014 quyđịnh: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồngđược ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phânchia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế” (Khoản 9 Điều 3)

Như vậy, hiểu một cách khái quát nhất thì hợp đồng hợp tác kinh doanh

là sự thỏa thuận giữa các nhà đầu tư, theo đó, các bên cùng góp vốn, cùng

quản lý kinh doanh, cùng phân chia lợi nhuận và cùng chịu rủi ro trong quátrình đầu tư kinh doanh mà không thành lập một pháp nhân mới Còn hình

thức đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp và được kýkết giữa các nhà đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh Nói cách khác, đầu

tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư trực tiếp được thựchiện trên cơ sở hợp đồng giao kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh

doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp

nhân mới.

1.1.1.2 Đặc điểm của Hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng BCC mang đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng nói chung Nó

là sự thỏa thuận giữa các bên ký kết, tức là sự thỏa hiệp ý chí của các nhà đầu

tư Các bên tham gia tự nguyện, tự do bày tỏ ý chí của mình Các bên chủ thểcủa hợp đồng chủ yếu là các chủ thể kinh doanh (thương nhân) và có năng lựcchủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng Người đại diện để ký kết hợp

đồng phải là người đại diện hợp pháp của các bên chủ thể hợp đồng Nội dungcủa hợp đồng BCC không được trái với quy định của pháp luật Hình thức củahợp đồng BCC phù hợp với quy định của pháp luật Mặt khác, mục đích của

các bên trong hợp đồng nhằm hướng đến tìm kiếm lợi nhuận, bởi lẽ, các nhà

đầu tư chủ yếu là các nhà kinh doanh

Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp, được thiết lậptrên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư không chỉ bỏ vốn mà còn trực tiếp tham giaquản lý hoạt động đầu tư Hoạt động đầu tư này luôn phải có sự hợp tác của haihay nhiều nhà đầu tư với nhau Sự hợp tác này là kết quả của quá trình thỏa

thuận, rồi đi đến ký kết hợp đồng, mọi quyền và nghĩa vụ cơ bản được ghi nhậntrên văn bản có giá trị pháp lý là hợp đồng BCC Khác với hình thức đầu tư

thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư theo hợp đồng BCC được thực hiện trên cơ sởpháp lý là hợp đồng BCC, các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng tiến hành hoạtđộng kinh doanh, cùng hưởng lợi nhuận theo thỏa thuận trong hợp đồng, đồngthời cùng chịu những rủi ro xảy ra trong quá trình hợp tác

Nội dung quan hệ đầu tư của hợp đồng BCC: “Bao gồm những thỏa

thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để

cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh Đâychính là đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với cáchợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giaorủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõlợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng)” Trong quátrình đầu tư theo hợp đồng BCC, các nhà đầu tư sử dụng tư cách pháp lý củamình một cách hoàn toàn độc lập, mặc dù trong quá trình hợp tác kinh doanh,các bên có thể thỏa thuận thành lập một Ban điều hành để giám sát việc thựchiện hợp đồng nhưng không phải là đại diện pháp lý cho các bên hợp doanh.Chủ thể của hợp đồng BCC là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư

trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Số lượng chủ thể trong từng hợp đồngcũng không giới hạn, chủ thể của hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiềunhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau, tùy vào quy mô của

dự án cũng như nhu cầu, khả năng và mong muốn của các nhà đầu tư “Đây làđặc điểm phân biệt hợp đồng BCC với các hợp đồng khác trong hoạt độngthương mại như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ,những hợp đồng này thường chỉ có sự tham gia của hai bên”

Mục đích của các bên tham gia hợp đồng BCC là nhằm thực hiện việc

hợp tác kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận thông qua hợp đồng mà không thànhlập pháp nhân mới

1.1.2 Ưu điểm và nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh 1.1.2.1 Ưu điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC đangngày càng được các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiếnhành hoạt động đầu tư của mình Đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh

bất động sản, lĩnh vực cung cấp dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầukhí và các khoáng sản quý hiếm… do những ưu điểm nổi trội của nó mà cáchình thức đầu tư khác không có.

Thứ nhất, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC có thể giúp các nhà đầu

tư tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức, tài chính trong việc thành lập phápnhân mới cũng như chi phí vận hành doanh nghiệp sau khi nó được thành lập,khi dự án đầu tư kết thúc, các nhà đầu tư cũng không phải tiến hành thủ tụcgiải thể doanh nghiệp Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, thời gian

để cơ quan Nhà nước xem xét, thẩm định hồ sơ cấp giấy chứng nhận đăng kídoanh nghiệp cho doanh nghiệp không lâu nhưng các thủ tục liên quan đếnviệc hoàn thiện hồ sơ giấy tờ thì rất nhiều và tốn thời gian, như dự thảo điều

lệ, danh sách thành viên… Không những thế, vấn đề về trách nhiệm liên đớicòn được đặt ra đối với các thành viên sáng lập khi họ đặt bút ký kết các hợpđồng trước đăng ký kinh doanh mà doanh nghiệp đó lại không được thành lập.Hình thức này luôn là ưu tiên số một cho các dự án đầu tư các khu chung

cư ở các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia xong lợi

nhuận thì không cần phải tính đến chuyện làm thủ tục giải thể doanh nghiệpnếu như các nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác Ngoài ra, trong các dự

án đầu tư trên, khi các nhà đầu tư đã lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồngBCC thì ngay khi các khu chung cư hoàn thành, các bên có thể ngay lập tứcbán phần của mình như thỏa thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đốitác còn lại

Thứ hai, với hình thức đầu tư này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau nhữngthiếu sót, yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh Ví dụ như

đối với những thị trường đầu tư còn mới mẻ, nhà đầu tư nước ngoài sẽ dễdàng tiếp cận thông qua những đối tác trong nước đã am hiểu thị trường Còncác nhà đầu tư trong nước thì có thể được các đối tác nước ngoài hỗ trợ vềvốn, nhân lực, công nghệ hiện đại Như vậy, đối với các nhà đầu tư có thể nói

là “đôi bên cùng có lợi”

Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tưcách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền vànghĩa vụ Do đó, nhà đầu tư sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối táckhi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư Nếu như đối với các hình thứcđầu tư phải thành lập một pháp nhân mới, các nhà đầu tư căn cứ trên phần vốngóp để lựa chọn một hoặc một nhóm người đứng đầu, lãnh đạo công ty

Như vậy, những nhà đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắmquản lý, không chủ động trong việc cũng như với số vốn mà họ đã bỏ ra, họgiống như một “chủ nợ” hơn là một nhà đầu tư Nhưng đối với hình thức đầu

tư này, với cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạtđộng đầu tư, các nhà đầu tư có thể linh hoạt trong việc thực hiện các quyền vànghĩa vụ của mình như trong hợp đồng do không có sự ràng buộc về tổ chứcbằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư vớinhau Do đó, hình thức đầu tư này đã góp phần đáp ứng tốt hơn yêu cầu và sựlựa chọn của nhiều nhà đầu tư khác nhau

Thứ tư, việc tiến hành đầu tư theo hợp đồng BCC còn giúp các nhà đầu

tư khi ký kết được lựa chọn phương án góp vốn, phân chia kết quả kinh doanhsao cho phù hợp với mức độ đóng góp của các bên tham gia Thực tế hiện naycho thấy, phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam không trường vốn nên khitham gia liên doanh thường góp vốn bằng quyền sử dụng đất, nhưng không

phải lúc nào cũng có thể góp vốn bằng đất đai Do đó, phương thức đầu tưtheo hợp đồng BCC là khá phù hợp so với tình hình thực tế ở nước ta, doanhnghiệp Việt Nam chúng ta có lợi thế hơn trong hiểu biết về văn hóa tiêu dùngtrong nước, về lực lượng lao động bản địa… còn các doanh nghiệp nước

ngoài thường có lợi thế về vốn, công nghệ và trình độ quản lý tiên tiến

Những điều này khi kết hợp với nhau sẽ mang lại thuận lợi cho cả hai bên

1.1.2.2 Nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Bên cạnh những ưu điểm nổi trội của mình, hợp đồng BCC cũng tồn tạinhững điểm hạn chế mà khi lựa chọn đầu tư theo hình thức này, các nhà đầu

tư không thể không tính đến để đảm bảo cho hoạt động đầu tư của mình thuđược lợi nhuận cao nhất và ít rắc rối nhất sau này

Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân mới như phân tích ở trên là

một trong những ưu điểm nổi bật nhưng nó cũng chính là mặt hạn chế củahình thức đầu tư này Chính vì không thành lập một doanh nghiệp mới, do đó

dự án đầu tư sẽ gặp khó khăn khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho việcđầu tư theo hợp đồng BCC Cũng chính vì không có một doanh nghiệp mới rađời giữa các nhà đầu tư, mà sẽ không có con dấu riêng, và đương nhiên, cácnhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các nhà đầu tư

để phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tư Việc không phải thành lậppháp nhân mới trong nhiều trường hợp nếu các nhà đầu tư không nghiên cứu

kỹ, lựa chọn sai thì nó lại trở thành một hạn chế rất lớn, gây ra nhiều rủi ro màcác nhà đầu tư không lường trước được Đó là chưa kể đến trường hợp nếu dobất đồng mà một bên không cho sử dụng con dấu như đã thỏa thuận thì điều

gì sẽ xảy ra? Đương nhiên, dự án sẽ phải dừng lại

Ngoài ra, nếu thành lập một pháp nhân mới thì quyền quản lý phápnhân mới đó sẽ được phân chia theo tỷ lệ số vốn góp do các nhà đầu tư bỏ

ra Nhưng vì không có doanh nghiệp mới ra đời, do đó, quyền quản lý dự

án đầu tư có thể sẽ được chia đều cho tất cả các nhà đầu tư, như vậy sẽ có

lợi cho các nhà đầu tư bỏ ra ít vốn hơn và không công bằng với các nhà

đầu tư bỏ nhiều vốn hơn

Ví dụ điển hình trong một dự án đầu tư kinh doanh trường đua ngựa giữacông ty Thiên Mã và Câu lạc bộ Phú Thọ Việc “mượn” pháp nhân trong dự

án đầu tư này đã gây ra không ít rắc rối cho các nhà đầu tư, nhất là trong việcđối ngoại, phân chia lợi nhuận cũng như quyền quản lý công ty Công ty

Thiên Mã, người trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ

động vì mọi việc đều phải thông qua con dấu của đối tác Ngược lại, Câu lạc

bộ Phú Thọ thì mang nỗi lo về trách nhiệm của người trực tiếp đóng con dấu.Thứ hai, pháp luật chưa có các quy định cụ thể về trách nhiệm của các

bên và bên thứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá

trình thực hiện hợp đồng BCC Đây cũng là một hạn chế cần phải chú ý tớinếu các bên lựa chọn hình thức đầu tư này

Như vậy, có thể thấy hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC hiện nay trởnên phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu

tư cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạn chế củatừng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằmhạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự ánđầu tư nào

Thứ ba, đầu tư theo hợp đồng BCC sẽ khó thu hút đầu tư đối với nhữnglĩnh vực còn khó khăn và cần phát triển lâu dài, chỉ thực hiện được đối với

một số ít lĩnh vực dễ sinh lợi và sinh lợi nhanh Đầu tư theo hợp đồng BCCthường được áp dụng để thực hiện một dự án cụ thể, nên việc quản lý, kinhdoanh đối với các dự án lâu dài sẽ là không phù hợp khi lựa chọn hình thứcđầu tư theo hợp đồng BCC.

Thứ tư, đôi khi quan hệ hợp tác với đối tác nước sở tại còn thiếu tínhchắc chắn làm các nhà đầu tư nước ngoài e ngại Điều này xuất phát từ vănhóa kinh doanh và nhận thức của nhiều doanh nghiệp trong nước còn yếu

kém Vẫn có nhiều trường hợp hợp tác làm ăn nghiêm túc thì ít mà nhằm mụcđích lừa đảo, trục lợi hay trốn thuế thì nhiều, khiến các nhà đầu tư nước ngoàicòn nhiều “băn khoăn” khi bắt tay hợp tác với chúng ta

1.1.3 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trình phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay.

1.1.3.1 Đối với nền kinh tế nói chung

Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu

quả, làm đa dạng các loại hình đầu tư của nước ta Nhờ đó, thu hút thêm

nguồn lực đầu tư trong nước và quốc tế, đóng góp cho quá trình phát triểnkinh tế xã hội Đặc biệt, đây là hình thức đầu tư khá đơn giản về thủ tục pháp

lý nên thu hút được nhiều nhà đầu tư nước ngoài - nguồn lực đầu tư đóng góp20

tích cực vào thành công của công cuộc đổi mới đất nước hơn 20 năm qua Cóthể nói, vai trò của hợp đồng BCC là không nhỏ trong sự chuyển dịch cơ cấukinh tế, cơ cấu lao động, góp phần tích cực trong sự nghiệp công nghiệp hóahiện đại hóa đất nước Đồng thời, đầu tư theo hợp đồng BCC tạo nhịp cầugiữa nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế thế giới, tạo điều kiện để Việt Nam

tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế.

Hiện nay, hợp đồng BCC chủ yếu được áp dụng trong lĩnh vực thăm dò,

khai thác dầu khí và lĩnh vực bưu chính viễn thông Vì vậy, hình thức đầu tư này

đã góp phần đưa hai ngành kinh tế quan trọng của nước ta là dầu khí và bưuchính viễn thông đạt được những bước tăng trưởng đáng kể trong thời gian qua.1.1.3.2 Đối với Nhà nước

Việc quy định đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư theo

hợp đồng đã tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc và điều kiện thuận lợi cho việckhai thác, huy động các nguồn vốn ngoài ngân sách để phục vụ sự nghiệp

phát triển kinh tế, xã hội Điều này sẽ góp phần tăng nguồn thu cho ngân sáchNhà nước, tạo thêm việc làm cho người lao động, tạo cơ hội học hỏi, tiếp thunhững khoa học tiên tiến của các đối tác nước ngoài cho các doanh nghiệptrong nước

Ngoài ra, việc ghi nhận hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC đã thể hiện

chính sách đầu tư cởi mở, tinh thần khuyến khích đầu tư của Việt Nam, đâyđược coi là một cam kết trong tiến trình mở cửa hội nhập Qua đó tạo tâm lýyên tâm đối với các nhà đầu tư trong và ngoài nước

1.1.3.3 Đối với các nhà đầu tư

Song hành với lợi ích của Nhà nước là lợi ích của các nhà đầu tư khi tiến

hành đầu tư theo hợp đồng BCC, pháp luật cũng có những quy định hết sức

cụ thể để các bên chủ thể có thể tiến hành đầu tư một cách thuận lợi nhất

Đầu tư theo hợp đồng BCC đã tạo ra mối quan hệ kinh tế ổn định giữa các21

nhà đầu tư Thông qua hợp đồng BCC, các bên tiến hành phân công sản xuất,chuyên môn hóa nhằm khai thác tốt nhất các thế mạnh và tiềm năng của mỗi

bên, góp phần nâng cao chất lượng sản phẩm, tăng hiệu quả kinh tế, tạo ra mộtthị trường chung mà sản phẩm tạo ra có chất lượng cạnh tranh cao nhất Bêncạnh đó, các bên có nhiều điều kiện để giúp đỡ nhau nâng cao kinh nghiệm sảnxuất, quản lý hay trong đào tạo lao động, bồi dưỡng cán bộ quản lý.

1.1.4 So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh, hợpđồng PPP

1.1.3

1.1.4

1.1.4.1 So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh

* Giống nhau:

+ Là cơ sở pháp lý hình thành nên quan hệ đầu tư

+ Chủ thể đều bao gồm 2 bên hoặc nhiều bên và đều bao gồm các đối

tượng là nhà đầu tư theo quy định của Pháp luật Việt Nam

+ Nội dung của Hợp đồng đều bao gồm thỏa thuận hình thành quyền,

nghĩa vụ trong Hợp đồng đầu tư

doanh với nhau và được pháp

luật coi là một hình thức đầu

tư, nó tồn tại độc lập với cáchình thức đầu tư khác.

Không được coi là hình thứcđầu tư, nó chỉ là cơ sở pháp líghi nhận quan hệ đầu tư Hệquả của quá trình kí kết hợpđồng liên doanh là một doanhnghiệp liên doanh ra đời.22

Phụ thuộc loại hình pháp

nhân được các bên thỏa

Không giới hạn các nhà đầu

tư, có thể là nhà đầu tư

trong nước kí kết hợp táckinh doanh với nhà đầu tưnước ngoài hoặc những nhàđầu tư trong nước kí kếthợp đồng với nhau

Bắt buộc phải có sự kí kết củamột hoặc nhiều nhà đầu tưtrong nước với một hoặcnhiều nhà đầu tư nước ngoài

Sự tham gia của nhà đầu tưtrong nước là cần thiết, là điềukiện bắt buộc để hình thànhnên quan hệ đầu tư theo hợpđồng liên doanh

5 Nội dung

thỏa thuận

Việc kí kết hợp đồng không dẫn

đến thành lập một pháp nhân

mới tại Việt Nam phải hoạt động

theo Luật Doanh nghiệp, nên

trong hợp đồng này các bên

cùng thỏa thuận những nội dung

liên quan như thể thức góp

vốn, phân chia lợi nhuận,

kết quả kinh doanh…

Việc kí kết hợp đồng dẫn

đến việc thành lập một

pháp nhân theo Luật Doanh

nghiệp Việt Nam nên nội

dung của sự thỏa thuận phải

có loại hình doanh nghiệp,

lĩnh vực, ngành nghề kinh

doanh, điều kiện chấm dứt

và giải thể doanh nghiệp

Theo Luật Đầu tư năm Thành lập doanh nghiệp liên23

6 Lĩnh vực

đầu tư

2014, các nhà đầu tư được

đầu tư kinh doanh vào các

lĩnh vực và ngành nghề màpháp luật không cấm, miễnsao họ thấy bản thân có nhucầu, có khả năng, có lợi thếhoặc thị trường đang cần.doanh phải tuân theo các quyđịnh của Luật Doanh nghiệp

và Luật đầu tư

7 Triển khai

hợp đồng

Các nhà đầu tư phải tự tiếnhành hoạt động đầu tư vớiquy chế do chính họ đặt ra

và thỏa thuận trong hợpđồng, có thể coi sự thỏathuận trong hợp đồng thểhiện sự nhất trí cao độ.Tính hiệu quả trong quátrình đầu tư của nhà đầu tư(đối với hình thức thành lậpdoanh nghiệp liên doanh)

sẽ được phản ánh qua chínhtình hình hoạt động củadoanh nghiệp liên doanh

là chủ thể pháp lý độc lập,

có quyền và nghĩa vụ theoquy định của pháp luật

1.1.4.2 So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng PPP24

* Giống nhau:

+ Đều là hình thức đầu tư trực tiếp

+ Là cơ sở pháp lý hình thành nên quan hệ đầu tư

+ Chủ thể đều bao gồm 2 bên hoặc nhiều bên và đều bao gồm các đốitượng là nhà đầu tư theo quy định của Pháp luật Việt Nam

+ Nội dung của Hợp đồng đều bao gồm thỏa thuận hình thành quyền,nghĩa vụ trong Hợp đồng đầu tư

Tất cả các nhà đầu tư đều có

quyền tham gia đầu tư và có

quyền ký kết hợp đồng để

hình thành quan hệ đầu tư

Luôn phải có sự tham gia

của cơ quan nhà nước có

thẩm quyền, nếu không có

Thường được thực hiệntrong các lĩnh vực như: đầu

tư xây dựng mới hoặc cảitạo, nâng cấp, mở rộng,quản lý và vận hành côngtrình kết cấu hạ tầng hoặccung cấp dịch vụ công

khi các bên hợp tác kinhdoanh.

Thu được lợi nhuận và cácquyền lợi ưu đãi khác, cónhững đặc thù do có sự

tham gia của cơ quan nhànước có thẩm quyền, kêu25

chủ thể gọi đầu tư vào các lĩnhvực trọng điểm, nhà đầu

tư góp phần san sẻ gánh

nặng tài chính khi tiến

hành đầu tư xây dựng cáccông trình kết cấu hạ tầng.4

Thời hạn

thực hiện

hợp đồng

Thường ngắn hơn, tuỳ theothoả thuận của các bên hợpdoanh

Thường dài hơn vì sau khixây dựng, nhà đầu tư còn

có thể kinh doanh trongthời hạn nhất định sau đómới chuyển giao cho Nhànước

tư cách pháp lý Các bên hợpdoanh cùng góp vốn, phânchia kết quả kinh doanh tuỳthuộc vào kết quả kinh doanh

“lời ăn, lỗ chịu” tương ứng

với tỷ lệ góp vốn của mỗi

doanh nghiệp dự án giúp

nâng cao trách nhiệm của

các bên trong quá trình

thực hiện hợp đồng, đảm

bảo dự án đầu tư mang lại

hiệu quả kinh tế, xã hội

nhất định

1.2 PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồnghợp tác kinh doanh

26

Pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự, là công cụ điều chỉnh các quan

hệ xã hội do Nhà nước ban hành, thể hiện ý chí của giai cấp cầm quyền vàđược thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước

Mỗi hình thái kinh tế - xã hội đều có một kiểu Nhà nước và một kiểu

pháp luật tương ứng Lịch sử xã hội loài người đã chứng kiến các kiểu phápluật chủ nô, pháp luật phong kiến, pháp luật tư sản, pháp luật xã hội chủ

nghĩa Pháp luật hoàn toàn không phải là một sản phẩm thuần túy của lý tínhhay bản tính tự nhiên phi giai cấp của con người như học thuyết pháp luật tựnhiên quan niệm Pháp luật như Mác - Anghen phân tích, chỉ phát sinh, tồn tại

và phát triển trong xã hội có giai cấp, có Nhà nước, bản chất của pháp luật thểhiện ở tính giai cấp của Nhà nước Tuy nhiên, pháp luật cũng mang tính xãhội, bởi ở mức độ nhất định nó phải thể hiện và đảm bảo những yêu cầu

chung của xã hội về văn hóa, phúc lợi, môi trường sống… Về mặt này, phápluật xã hội chủ nghĩa có sự thống nhất giữa tính giai cấp và tính xã hội Phápluật còn là một bộ phận quan trọng của cấu trúc thượng tầng xã hội Nó do cơ

sở hạ tầng quyết định nhưng có tác động trở lại đối với cơ sở hạ tầng Nếupháp luật phản ánh đúng đắn các quy luật vận động và phát triển cùa xã hội,nhất là các quy luật kinh tế thì pháp luật sẽ có tác động tích cực đến sự pháttriển của kinh tế, xã hội Trong lịch sử, bất cứ giai cấp cầm quyền nào cũngdựa vào pháp luật để thể hiện và thực hiện mục đích chính trị của giai cấpmình Pháp luật trở thành hình thức thể hiện tập trung, trực tiếp mục đích giaicấp cầm quyền Những thuộc tính cơ bản của pháp luật là tính quy phạm, tínhcưỡng chế, tính khách quan, tính hệ thống và tương đối ổn định…

Cũng mang những đặc điểm đó, pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp

tác kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặcthừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức thực27

hiện và quản lý hoạt động đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có những nội

dung chủ yếu sau đây:

- Quy định về chủ thể của quan hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanhĐiều này được quy định tại khoản 13 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014, bao

gồm các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhàđầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tưnước ngoài

- Quy định về quyền đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Khi Luật Đầu tư năm 2014 có hiệu lực thi hành, quyền đầu tư theo hợp

đồng BCC được thừa nhận chung cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tưnước ngoài Nhà đầu tư được trao quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanhtrong các ngành, nghề mà Luật này không cấm; được tự chủ quyết định hoạtđộng đầu tư kinh doanh theo quy định của Luật đầu tư và quy định khác củapháp luật có liên quan; được tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗtrợ, sử dụng đất đai và tài nguyên khác theo quy định của pháp luật Songhành với các quyền đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ phải tuân thủ các quy định củapháp luật, các nghĩa vụ về tài chính, thuế, kiểm toán… Pháp luật của chúng taluôn có các quy định bảo đảm quyền đầu tư của các nhà đầu tư, nhưng đồngthời cũng có các cơ chế buộc họ phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ

- Quy định về nội dung của quan hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanhLuật Đầu tư năm 2014 đã ghi nhận khá đầy đủ về nội dung của hợp đồng

BCC, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư thực hiện quyền và nghĩa vụcủa mình

- Quy định về thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự

án theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án theo hợp

28

đồng hợp tác kinh doanh chỉ thực hiện đối với dự án đầu tư của nhà đầu tưnước ngoài; dự án đầu tư của tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắmgiữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhânnước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh

1.2.2 Sơ lược sự hình thành và phát triển của pháp luật về hợp đồng

hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

1.2.2.1 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn

từ năm 1977 đến năm 1987

Sau khi hoàn toàn độc lập, Việt Nam bước vào giai đoạn củng cố và xâydựng chủ nghĩa xã hội.Để phát triển nền kinh tế, Đảng và Nhà nước ta đã chủtrương thiết lập và mở rộng các mối quan hệ kinh tế với tất cả các nước kháctrên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ Trước tình thế đilên xây dựng chủ nghĩa xã hội với hậu quả chiến tranh nặng nề, Đảng đã chủtrương vận dụng vốn và kỹ thuật từ bên ngoài để tận dụng nguồn tài nguyênphong phú, sức lao động dồi dào nhằm đưa nước ta sớm tiến kịp các nước trênthế giới

Thể chế hóa đường lối của Đảng, ngày 18/4/1977, Hội đồng Bộ trưởng

đã ban hành Điều lệ Đầu tư nước ngoài, kèm theo Nghị định số 115/CP ngày18/4/1977 Đây được xem là văn bản pháp lý đầu tiên của nước ta về đầu tưnước ngoài, quy định các nguyên tắc cơ bản về đầu tư nước ngoài, lĩnh vựcđầu tư, đối tác đầu tư và nhiều vấn đề khác, trong đó có hình thức hợp tác sảnxuất chia sản phẩm Theo đó, chúng ta chấp nhận đầu tư trực tiếp nước ngoài

vào Việt Nam trên nguyên tắc tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnhthổ, thể hiện tinh thần khuyến khích đầu tư nước ngoài vào Việt Nam Tuyvậy, Điều lệ lại dành rất ít quy định về hình thức này, hậu quả là trong suốtmười năm tồn tại không có một hợp đồng hợp tác sản xuất chia sản phẩm nàođược ký kết giữa các nhà đầu tư Việt Nam với đối tác nước ngoài.

29

1.2.2.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn từ năm

1987 đến năm 1996

Ngày 31/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại

Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý có giá trị cao cho hoạt động đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam.“Luật Đầu tư nước ngoài được soạn thảo dựa trên những nội dung

cơ bản của Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977, xuất phát từ thực tiễn ViệtNam và tham khảo kinh nghiệm của các nước khác trên thế giới” Đồng thời,Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 139/HĐBT ngày 05/9/1988quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, so với Điều lệĐầu tư nước ngoài năm 1977 thì Luật Đầu tư nước ngoài đã có nhiều tiến bộhơn về kỹ thuật lập pháp và tính tương thích của nội luật với luật pháp, thông

lệ quốc tế Đối với hình thức hợp đồng hơp tác kinh doanh, Luật Đầu tư nướcngoài năm 1987 đã quan tâm hơn so với Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm1977.Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC lần đầu tiên được ghi nhận mộtcách cụ thể tại Điều 5: “Bên nước ngoài và Bên Việt Nam được hợp tác kinhdoanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh như hợp tác sản xuất chia sảnphẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác” Luật Đầu tư năm 1987 đãnắm bắt được tinh thần chung của pháp luật quốc tế về đặc trưng của hợp

đồng BCC là cùng góp vốn, cùng chịu rủi ro, cùng chia sẻ kết quả kinh doanhgiữa các nhà đầu tư mà không thành lập một pháp nhân mới.

Tuy nhiên, so với các hình thức đầu tư khác thì hình thức đầu tư theo

hợp đồng BCC vẫn bị xem nhẹ Các quy định của Luật Đầu tư nước ngoàinăm 1987 về hợp đồng hợp tác kinh doanh được thể hiện ở những điểm sau:

- Một là hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng song phương, gồm

bên Việt Nam và bên nước ngoài:

+ Bên nước ngoài là bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư

cách pháp nhân hoặc cá nhân nước ngoài

30

+ Bên Việt Nam là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư

cách pháp nhân, đối với tư nhân Việt Nam phải chung vốn với tổ chức kinh tếViệt Nam thành bên Việt Nam

- Hai là luật chưa đặt ra vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các bên

trong hợp đồng hợp tác kinh doanh

Sau đó, ngày 30/6/1990, kỳ họp Quốc hội khóa VIII đã thông qua Luật

sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và ngày06/12/1991, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 28-HĐBT quyđịnh chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Nội dung của cácvăn bản này có những quy định cụ thể về hợp đồng BCC như sau:

Thứ nhất, hợp đồng hợp tác kinh doanh vừa có hình thức song phương

và đa phương:

Thông thoáng hơn so với Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật sửa

đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 đã cho phép hợp đồng hợp táckinh doanh được ký kết dưới nhiều hình thức, như hai bên (gồm một bên Việt

Nam với một bên nước ngoài) hoặc nhiều bên (gồm có nhiều bên Việt Namvới một bên nước ngoài hoặc một bên Việt Nam với nhiều bên nước ngoàihoặc nhiều bên nước ngoài với nhiều bên Việt Nam) Luật sửa đổi, bổ sungLuật Đầu tư nước ngoài năm 1990 quy định các tổ chức kinh tế tư nhân ViệtNam được hợp tác kinh doanh với tổ chức, cá nhân nước ngoài trong lĩnh vực

do Hội đồng Bộ trưởng quy định Một hạn chế của Luật sửa đổi bổ sung LuậtĐầu tư nước ngoài năm 1990 là không cho phép cá nhân Việt Nam được thamgia hợp đồng hợp tác kinh doanh Trong khi đó, Luật Đầu tư nước ngoài năm

1987 có cho phép cá nhân Việt Nam được hợp tác với tổ chức kinh tế ViệtNam để thành bên Việt Nam

Thứ hai, về nội dung của hợp đồng, các văn bản này quy định những

nội dung quan trọng nhất của hợp đồng Ngoài ra, Nghị định số 28-HĐBTnăm 1991 còn đưa ra vấn đề chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên31

trong hợp đồng Theo quy định thì một bên muốn chuyển nhượng quyền vànghĩa vụ của mình thì phải thỏa mãn các điều kiện sau đây:

- Phải được sự thỏa thuận của các bên hợp doanh, người được chuyển

nhượng phải gửi cho Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu chứngminh tư cách pháp lý và năng lực tài chính của người được chuyển nhượng

- Việc chuyển nhượng phải do Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư

chuẩn y nếu không sự chuyển giao không có hiệu lực

Thứ ba, vấn đề thời hạn có hiệu lực của hợp đồng

Pháp luật cho phép các bên thỏa thuận kéo dài thời hạn hợp đồng với

điều kiện phải được Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y Ngoài ra,

pháp luật còn quy định Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư có quyền tạmđình chỉ hoạt động kinh doanh hoặc thu hồi giấy phép kinh doanh trước thờihạn nếu hoạt động kinh doanh có dấu hiệu vi phạm nghiêm trọng pháp luậthoặc không phù hợp với mục đích ghi trong Giấy phép kinh doanh.

Sau đó, đến ngày 23/12/1992, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi, bổ

sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên, nhữngquy định điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh không có gì thay đổi ngoạitrừ việc cho phép doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được hợp táckinh doanh với nước ngoài Nghị định số 18-CP ngày 16/4/1993 quy định chitiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992 thay thế cho Nghị định số 28-HĐBT năm 1991 của Hội đồng Bộ trưởng đã có một số thay đổi cơ bản sau:

- Về vấn đề chuyển nhượng vốn, Nghị định số 18-CP năm 1993 quy

định các nguyên tắc sau đây:

+ Nguyên tắc ưu tiên cho các bên hợp doanh kia

+ Nếu các bên hợp doanh không thỏa thuận được điều kiện chuyển

nhượng thì bên chuyển nhượng có quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba.32

+ Điều kiện chuyển nhượng cho bên thứ ba không được thuận lợi hơn

so với điều kiện đã đặt ra cho các bên hợp doanh kia

+ Phải gửi cho Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu về tư

cách pháp lý của bên được chuyển nhượng và tình hình tài chính, đại diện cóthẩm quyền của bên này

+ Nếu giá trị chuyển nhượng cao hơn giá trị ban đầu thì bên chuyển

nhượng phải nộp thuế

+ Việc chuyển nhượng phải được sự nhất trí của các bên hợp doanh kia