Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay

Tạp chí luật học số 2/2008 cũng đã đưa ra quan điểm của mình về nguồn của pháp luật: “Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dự

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ MINH TÂM

XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ MINH TÂM

XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Chuyên ngành : Luật Dân sự và TTDS

Mã số : 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: GS.TS Hoàng Thị Kim Quế

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

TANDTC : Tòa án nhân dân tối cao

MỤC LỤC

Trang Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 9

CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ 9

1.1.MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ 9

1.1.1.Án lệ là một trong những loại nguồn của pháp luật 9

1.1.2.Khái niệm án lệ 12

1.1.3.Phân biệt khái niệm án lệ với một số khái niệm dễ gây nhầm lẫn 17

1.1.4.Cấu trúc của một án lệ 19

1.1.5.Những ưu điểm và hạn chế của án lệ 21

1.2.KINH NGHIỆM VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ TRONG MỘT SỐ QUỐC GIA THUỘC HỆ THỐNG COMMON LAW VÀ CIVIL LAW 24

1.2.1.Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống Common Law 24

1.2.2.Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống Civil Law 34

1.3.LỊCH SỬ NHẬN THỨC VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM 38

1.3.1.Án lệ trong thời kỳ thực dân Pháp đặt ách đô hộ ở Việt Nam từ năm 1858 đến trước năm 1975 38

1.3.2.Án lệ trong giai đoạn từ sau năm 1975 đến trước năm 2006 41

1.3.3.Án lệ trong giai đoạn từ năm 2005 đến nay 42

1.4.MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ 43

1.4.1.Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp dân sự và giải quyết tranh chấp dân sự 43 1.4.2.Thẩm quyền giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay 49

1.4.3.Nguồn để giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay 52

1.4.4.Sự cần thiết áp dụng án lệ trong giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay 55

THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT CÁCH THỨC XÂY DỰNG, ÁP DỤNG ÁN LỆ NHẰM GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 60

2.1.THỰC TRẠNG XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 60

2.1.1.Khái quát thực trạng giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay

60

2.1.2.Một số quy định của pháp luật về nguyên tắc xây dựng và áp dụng án lệ 64

2.1.3.Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ 70

2.1.4.Thực trạng xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay 77

2.2.ĐỀ XUẤT CÁCH THỨC XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP DÂN SỰ Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 84

2.2.1.Đề xuất cách thức xây dựng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự 84

2.2.2.Đề xuất cách thức áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự 100

KẾT LUẬN 114

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 116

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Án lệ là một loại nguồn luật phổ biến đóng vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật của rất nhiều quốc gia trên thế giới Có nguồn gốc ra đời từ xa xưa, nguồn

án lệ đã trải qua thăng trầm của nhiều thời kỳ, từ chỗ thừa nhận án lệ đến thời kỳ vai trò của án lệ bị từ bỏ trong xu hướng pháp điển hoá pháp luật vào thế kỷ XIX Tuy nhiên, trong suốt thế kỷ XX cho đến nay, án lệ đã ngày càng được khẳng định và đề cao trong hệ thống pháp luật nói chung và đối với Dân luật nói riêng của nhiều quốc gia trên thế giới nhờ tính hiệu quả và cơ động của nó Dựa trên tinh thần chung, án

lệ có thể được hiểu một cách khái quát nhất là các phán quyết của TA được lấy làm

“tiền lệ” giải quyết cho những tình huống tương tự về sau Như vậy, việc áp dụng

án lệ trong quá trình xét xử sẽ giúp tạo ra được sự bình đẳng về mặt pháp luật; giúp Thẩm phán, luật sư, cũng như các đương sự tiên lượng được trước kết quả của các

vụ án, vụ việc; từ đó sẽ làm giảm bớt chi phí về công sức, thời gian cũng như tiền của trong quá trình xét xử Pháp luật dân sự thuộc nhiều quốc gia theo truyền thống Civil Law hay pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa trên thế giới hiện nay đã và đang có sự tiếp nhận mạnh mẽ nguồn án lệ; hoặc nhìn nhận lại vai trò, tầm quan trọng của nó, nhằm kịp thời bổ sung các giải pháp pháp lý khi đời sống xã hội đang diễn ra ngày càng sôi nổi và phức tạp Mục đích của việc chú trọng xây dựng và áp dụng án lệ nhằm “trám” những lỗ hổng pháp lý từ sự thiếu hụt các giải pháp do các nguồn luật hiện tại, đặc biệt là luật thành văn không cung cấp đủ, nó sẽ bảo đảm kịp thời việc tìm kiếm giải pháp nhằm điều chỉnh các tranh chấp pháp lý phát sinh không ngừng trong hiện tại và tương lai

Pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn thừa nhận sự tồn tại và tìm kiếm giải pháp trong một số loại nguồn luật chủ yếu như luật thành văn, tập quán pháp và tiền lệ pháp (Bản án, Quyết định có hiệu lực của TA, Hướng dẫn của TA Tối cao); trong

đó, tiền lệ pháp có thể coi là một dạng án lệ Hiện nay, luật thành văn vẫn đang

được xem là nguồn luật chính, án lệ tuy đã được thừa nhận và khởi động áp dụng bằng Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP, song chính vì mới được khai sinh nên án lệ vẫn chưa thực sự phát huy được hiệu quả đáng có của nó trong hệ thống pháp luật nói chung cũng như trong hoạt động giải quyết TCDS nói riêng Các nhà làm luật Việt Nam trong giai đoạn mười năm trở lại đây đã nhìn nhận lại vai trò của án lệ đồng thời chú trọng công tác củng cố, phát triển án lệ Bắt đầu với Nghị quyết số 48/NQ-TW và Nghị quyết số 49/NQ-TW của Bộ chính trị, án lệ đã được chú trọng

để phát triển, và Quốc hội cũng giao cụ thể nhiệm vụ phát triển án lệ cho TAND tối cao; tuy nhiên, công tác này mới chỉ dừng lại ở mức độ nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ Đến năm 2012, Quyết định số 74-QĐ/TANDTC về việc phát triển án lệ đã cụ thể hóa hơn lộ trình phát triển án lệ Cho tới gần đây, Luật tổ chức TAND 2014 với điều luật quy định cụ thể về nhiệm vụ lựa chọn, tổng kết và công bố án lệ đã chính thức ghi nhận hoạt động xây dựng án lệ; gần đây nhất, Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP đã đề ra sơ lược lộ trình xây dựng và áp dụng án lệ nói chung Như vậy, Việt Nam hiện nay đã chính thức thừa nhận nguồn án lệ và vẫn đang không ngừng tích cực tìm cách khai thác loại nguồn này bằng cách xây dựng một khung pháp lý hoàn chỉnh cho việc xây dựng và áp dụng án lệ

Bên cạnh đó, có thể thấy rằng đời sống xã hội luôn tồn tại ở trạng thái động,

nó không ngừng trở mình, biến động, phát triển, và các cá thể trong xã hội cũng không ngừng làm nảy sinh những tranh chấp giữa đời sống thường ngày Một khi các quan hệ xã hội phát triển mạnh mẽ như hiện nay kéo theo sự phát sinh không ngừng các TCDS thì việc thiếu thốn các giải pháp pháp lý nhằm điều chỉnh kịp thời

là việc đương nhiên xảy ra Trong khi đó, án lệ với đặc tính là một loại nguồn

“mềm” và cơ động, đặc biệt thích hợp để giải quyết các TCDS, bởi nó được sinh ra trong quá trình giải quyết tranh chấp cụ thể nên sẽ dễ dàng bắt kịp được với nhịp độ phát triển của TCDS hơn là pháp luật thành văn Điều này đặt ra một vấn đề cấp thiết đó là cần phải khai thác tốt hơn nguồn án lệ, một loại nguồn luật hữu ích nhưng vẫn chưa thực sự được sử dụng tốt để phát huy hiệu quả đáng có của nó Việc xem xét án lệ trở thành một loại nguồn luật chính trong lĩnh vực dân sự đi kèm

với công tác xây dựng, áp dụng án lệ theo một mô hình nhất định chắc chắn sẽ mang lại hiệu quả không nhỏ trong việc giải quyết các TCDS đang có xu hướng ngày một gia tăng

Chính vì vậy, để các quan hệ dân sự không bị bỏ ngỏ, các TCDS không được giải quyết hay giải quyết không triệt để, gây ra sự đình trệ và xáo trộn đáng kể trong các giao lưu dân sự thì cần thiết phải xây dựng và áp dụng án lệ, khai thác hiệu quả hơn nữa loại nguồn hữu ích này nhằm tối đa hóa giải pháp cho các TCDS đang diễn

ra vô cùng sôi nổi và phức tạp hiện nay Bên cạnh đó, việc phát triển án lệ được xem như là một trong những giải pháp nhằm phục vụ những mục đích quan trọng của quá trình điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ dân sự nói riêng hiện hữu ở nước ta Một mặt, án lệ sẽ giúp khắc phục những hạn chế và lỗ hổng của pháp luật thành văn; mặt khác việc bổ sung và hoàn thiện những yếu tố mới này vào trong hệ thống các nguồn pháp luật của nước ta sẽ góp phần tạo

ra một hệ thống pháp luật bền vững, tạo đà cho sự phát triển kinh tế xã hội, thúc đẩy khả năng tiếp cận công lý của người dân, phù hợp với yêu cầu của hội nhập quốc tế

Đó chính là lý do em lựa chọn đề tài: “Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết TCDS

ở Việt Nam hiện nay” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Các vấn đề xoay quanh nguồn án lệ và TCDS đã và đang được các nhà khoa học, giảng viên, luật gia, học viên quan tâm nghiên cứu dưới từng góc độ khác nhau, trong đó có ba nhóm chính nghiên cứu về các khía cạnh là: nhóm nghiên cứu

về nguồn pháp luật, nhóm nghiên cứu về án lệ và nhóm nghiên cứu về TCDS

Ở nhóm nghiên cứu thứ nhất về nguồn của pháp luật, trong thời gian qua cho đến ngay cả hiện nay vẫn đang nhận được nhiều sự quan tâm từ các học giả xuất phát từ nhu cầu cải cách pháp lý, mở rộng và hoàn thiện các loại nguồn luật ở Việt

Nam hiện tại Có thể kể đến “Pháp luật và đạo đức” NXB CTQG, Hà Nội 2007 hay bài viết “Sự phát triển của nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam

27/12/2012 của cùng tác giả GS.TS Hoàng Thị Kim Quế; “Đổi mới nhận thức về

hình thức pháp luật”- Tạp chí Luật học, số 10 năm 2000 của GS.TS Thái Vĩnh

Thắng; “Về khái niệm nguồn của pháp luật” –Tạp chí Luật học, số 2, năm 2008 và

“Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay” của cùng tác giả PGS.TS Nguyễn Thị Hồi, Trường Đại học luật Hà Nội, 09/09/2008; “Đa dạng hóa hình thức

pháp luật trong điều kiện Việt Nam hiện nay” của Ths Cao Vũ Minh và Nguyễn

Đức Nguyên Vỵ;…Các công trình này tập trung nghiên cứu và đề xuất hoàn thiện các loại nguồn đang được sử dụng và thừa nhận trong pháp luật Việt Nam hiện nay Bên cạnh đó, cũng có những công trình nghiên cứu về các loại nguồn đang được áp dụng rộng rãi trên thế giới để từ đó rút ra khả năng áp dụng, hoàn thiện khi về Việt

Nam như: “Sự khác biệt giữa cấu trúc nguồn luật trong dòng họ Civil Law và

Common Law”; hay bài viết “Nguồn pháp luật trong hệ thống pháp luật Anh Mỹ”

của tác giả Thái Vĩnh Thắng in trong Tạp chí Luật học số 11/2007;…

Ở nhóm nghiên cứu thứ hai về án lệ, đây cũng là đối tượng được các học giả quan tâm nghiên cứu bởi sự cần thiết của nó đối với hệ thống pháp luật Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Có rất nhiều công trình khoa học với mức độ khác nhau và

dưới khía cạnh khác nhau nghiên cứu án lệ như: đề án “Phát triển án lệ của TAND

tối cao” đã được TAND tối cao phê duyệt; luận án tiến sĩ “Lý luận và thực tiễn về

án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam”, của tác giả Nguyễn Văn Nam, Đại học Luật Hà Nội 2011;

hay nghiên cứu khoa học “Án lệ với pháp luật Việt Nam” của nhóm các tác giả

Khoa Luật Đại học quốc gia Hà Nội, 2010 Ngoài ra, có rất nhiều những bài viết

được đăng trên các tạp chí như: “Vấn đề áp dụng án lệ ở Việt Nam” của tác giả

Dương Bích Ngọc và tác giả Nguyễn Thị Thúy đăng trên Tạp chí Luật học số

5/2009; bài viết “Án lệ và án mẫu - những khả năng áp dụng ở nước ta hiện nay”

của ThS Cao Việt Thăng - Phó Trưởng phòng Lý luận và Lịch sử nhà nước và pháp

luật - Viện Nhà nước và Pháp luật; bài viết “Án lệ và một số kiến nghị về quy định

vấn đề án lệ trong Luật Ban hành VBQPPL”, được đăng trên trang chủ của Bộ Tư

pháp năm 2014; loạt bài của Đỗ Thị Mai Hạnh như: “Tiếp cận án lệ của Thông luật:

một giải pháp cho khuyết điểm của văn bản pháp luật tại Việt Nam” đăng trên Tạp

chí nghiên cứu Châu Âu các số 25-26/2011 và Luận án Tiến sĩ của cùng tác giả bảo

vệ vào năm 2011 tại Austrailia về đề tài: “Đánh giá khả năng áp dụng án lệ tại Việt

Nam”; công trình nghiên cứu cấp bộ của TAND tối cao: “Triển khai án lệ vào công tác xét xử của TA Việt Nam” (Chủ nhiệm công trình Ths Trương Hòa Bình, Chánh

án TAND tối cao, Hà nội, 2012); Luận văn thạc sĩ của Hoàng Mạnh Hùng bảo vệ

tại Khoa Luật, ĐHQG Hà Nội năm 2013 với đề tài: “Án lệ trong hệ thống các loại

nguồn pháp luật”; … Bên cạnh đó, cũng có khá nhiều bài viết nghiên cứu về án lệ

trong hệ thống pháp luật của các quốc gia, nghiên cứu vai trò của án lệ trong cả hai trường phái pháp luật Common Law và Civil Law nhằm đưa đến cái nhìn toàn diện

về án lệ như: “Các trường phái án lệ trên thế giới - Mô hình nào cho Việt Nam?” của TS LS Lưu Tiến Dũng; hay bài viết “Án lệ trong hệ thống pháp luật dân sự các

nước Pháp, Đức và việc sử dụng án lệ ở Việt Nam” của Ths Nguyễn Văn Nam,

Học viện An ninh nhân dân; … Tất cả những tài liệu trên rất đa dạng từ quy mô và góc độ tiếp cận, có những nghiên cứu tập trung về án lệ trong hệ thống Thông luật,

có những nghiên cứu so sánh sự giống và khác nhau giữa các trường phái Tuy nhiên, tất cả các công trình trên đều có mục tiêu cuối cùng là tìm kiếm một mô hình hoặc giải pháp thích hợp nhất cho việc áp dụng có hiệu quả án lệ vào hệ thống pháp luật Việt Nam Ngoài những công trình nghiên cứu ở trong nước, vấn đề án lệ và việc xây dựng áp dụng nó còn được nghiên cứu rộng rãi trong các tài liệu nước

ngoài như: “The Doctrine of Precedent in English and Norwegian Law – Some

Common and Specific Features”; “Precedent in English and Continental Law” của

A.L Goodhart; “President in English Law” của R.Cross, … Những tài liệu này

nghiên cứu sâu sắc và cung cấp các quan điểm của các học giả trên thế giới về án lệ, mang đến một cái nhìn rõ nét và chân thực hơn về mặt lý luận cũng như hoạt động

áp dụng trên thực tiễn từ góc nhìn của các học giả đến từ “quê hương” của án lệ

Ở nhóm nghiên cứu thứ ba về vấn đề TCDS, hiện nay ở Việt Nam có rất nhiều các đề tài nghiên cứu chuyên sâu về từng loại TCDS được các học giả quan tâm

như: luận văn thạc sĩ “Giải quyết TCDS có yếu tố nước ngoài bằng TA Việt Nam-

thực trạng và giải pháp”; bài viết “Thực trạng và giải pháp nâng cao hiệu quả giải

quyết tranh chấp hành chính trong lĩnh vực đất đai” của tác giả Nguyễn Thắng Lợi;

hay bài viết “Thực trạng tranh chấp Hợp đồng tín dụng và một số kiến nghị” của tác

giả Nguyễn Thị Thu Hằng Ngoài ra, còn rất nhiều những đề tài khóa luận, luận văn

đi sâu nghiên cứu riêng lẻ từng loại tranh chấp như tranh chấp về chia di sản thừa

kế, tranh chấp hợp đồng với mục tiêu hoàn thiện hành lang pháp lý về giải quyết tranh chấp cho từng lĩnh vực cụ thể, … Tuy nhiên hiện nay chưa có một công trình nghiên cứu nào đi sâu khai thác về việc xây dựng và áp dụng án lệ để giải quyết TCDS, các công trình nghiên cứu chỉ dừng lại ở mức độ và phạm vi như ba nhóm nghiên cứu trên

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là nghiên cứu cơ sở lý luận về xây dựng và áp dụng án lệ trong giải quyết TCDS ở nước ta; đồng thời làm rõ các nguyên tắc xây dựng, áp dụng án lệ kế thừa từ các học thuyết trên thế giới và việc áp dụng vào Việt Nam; góp phần đảm bảo hiệu quả hoạt động giải quyết TCDS ở Việt Nam hiện nay

Để đạt được mục tiêu nghiên cứu trên, nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra là:

- Làm rõ những vấn đề lý luận về nguồn án lệ

- Làm rõ đặc điểm, bản chất, vai trò của án lệ đối với pháp luật nói chung và trong hoạt động giải quyết TCDS nói riêng

- Phân tích tình hình xây dựng và áp dụng nguồn án lệ trong pháp luật dân sự

ở Việt Nam hiện nay Trong đó, phân tích những quy định của pháp luật dân sự liên quan đến việc xây dựng và áp dụng án lệ, đồng thời phân tích thực tiễn áp dụng những quy định đó trong hoạt động giải quyết TCDS

- Phân tích việc xây dựng và áp dụng án lệ trong pháp luật dân sự ở một số nước trên thế giới

- Kiến nghị và đề xuất mô hình xây dựng và áp dụng án lệ nhằm giải quyết TCDS ở Việt Nam hiện nay

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu: Những vấn đề lý luận về án lệ trong pháp luật dân sự; các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam liên quan đến việc xây dựng và áp

dụng án lệ; tình hình thực tiễn của việc áp dụng án lệ trong hoạt động giải quyết TCDS ở Việt Nam hiện nay; bên cạnh đó, nghiên cứu việc xây dựng và áp dụng án

lệ trong pháp luật dân sự một số nước trên thế giới

Phạm vi nghiên cứu: luận văn nghiên cứu nguồn án lệ trong pháp luật dân sự nói chung, xem xét và nghiên cứu án lệ trong bối cảnh pháp lý của Việt Nam hiện tại, đồng thời nghiên cứu án lệ trong pháp luật dân sự một số quốc gia trên thế giới; tập trung nghiên cứu việc xây dựng án lệ để giải quyết TCDS tại TA ở Việt Nam hiện nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác-Lênin,

tư tưởng Hồ Chí Minh và các quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về Nhà nước và Pháp luật nói chung, về pháp luật dân sự nói riêng Việc nghiên cứu được thực hiện bằng phương pháp tiếp cận từ góc độ chuyên ngành luật dân sự, kết hợp lý luận chung về án lệ và tập trung vào lý thuyết; phân tích, nghiên cứu các quy định về án

lệ trong pháp luật dân sự Việt Nam và tình hình áp dụng trên thực tiễn; nghiên cứu,

so sánh, tham chiếu với việc xây dựng và áp dụng án lệ của một số nước trên thế giới, để từ đó đề xuất kiến nghị

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng là phân tích, tổng hợp, lịch

sử, so sánh, thống kê,

6 Tính mới và đóng góp của đề tài

Trong thời gian qua ở Việt Nam, số lượng các công trình nghiên cứu dưới nhiều quy mô lớn nhỏ như: các luận văn, khóa luận, bài báo, tham luận khoa học,

… nghiên cứu về án lệ khá nhiều, tuy nhiên chưa có công trình nghiên cứu riêng lẻ nào nhằm đề xuất ra mô hình xây dựng và áp dụng án lệ để giải quyết các TCDS

Án lệ mới chỉ được nghiên cứu và xem xét dưới góc độ vai trò hay tình hình áp dụng trên thực tế Gần đây, đã có những công trình nghiên cứu chuyên sâu hơn và được các cơ quan có thẩm quyền phê duyệt về việc phát triển án lệ như đề án “Phát triển án lệ của TAND tối cao”, tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của đề án khái quát chung cho mọi ngành luật Đối với phạm vi của luận văn này, tác giả nghiên cứu và

đề xuất mô hình xây dựng và áp dụng án lệ chú trọng vào hoạt động giải quyết TCDS, đây là điểm mới của luận văn so với các công trình nghiên cứu trong thời gian qua

Luận văn có thể dùng làm tài liệu tham khảo cho các cơ quan lập pháp, hành pháp và xét xử trong việc xây dựng thực hiện và áp dụng án lệ để giải quyết TCDS Ngoài ra, luận văn còn có thể dùng làm tài liệu tham khảo cho hoạt động giảng dạy, nghiên cứu ở Khoa Luật ĐHQG Hà Nội và các cơ sở đào tạo khác ở Việt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luật và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 2 chương:

Chương 1: Cơ sở lý luận về xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp

dân sự

Chương 2: Thực trạng và đề xuất cách thức xây dựng, áp dụng án lệ giải quyết

tranh chấp dân sự ở nước ta hiện nay

Chương 1

CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP DÂN SỰ

1.1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ÁN LỆ

1.1.1 Án lệ là một trong những loại nguồn của pháp luật

Án lệ vốn được xem là một trong những loại nguồn của pháp luật trong hệ thống nguồn luật như luật thành văn, tập quán pháp, tiền lệ pháp, luật công bình, luật tôn giáo, các tư tưởng quan điểm học thuyết pháp lý Để có thể nhận thức một

cách toàn diện về án lệ, trước hết phải đặt nó trong tư cách là một loại nguồn luật

Xét riêng về nguồn luật, đây vẫn còn là một khái niệm hấp dẫn sự quan tâm của các nhà nghiên cứu trong giới luật học bởi việc nghiên cứu nguồn của pháp luật

có ý nghĩa pháp lý và giá trị thực tiễn trong việc xác định đầy đủ, chính xác và sử dụng đúng đắn các loại nguồn nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật và nâng cao hiệu quả của nó Trong nghành khoa học pháp lý vẫn còn rất nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm nguồn luật Đối với trường phái pháp luật tự nhiên, nguồn của pháp luật là yêu cầu của lý trí, là biểu hiện ra bên ngoài của uy tín, của

sự công bằng Theo đó, quan niệm về nguồn luật của trường phái pháp luật tự nhiên

mang nội hàm rất rộng và gắn liền với cuộc sống sinh học- xã hội của con người

Từ điển Black Law Dictionary cũng đưa ra định nghĩa về nguồn luật khá rộng:

“Nguồn của pháp luật Cái mà (như hiến pháp, điều ước, đạo luật hoặc tập quán)

quy định quyền lực của luật và của các quyết định của TA; điểm khởi nguồn của pháp lý hoặc sự phân tích pháp lý,…” “Trong phạm vi nghiên cứu pháp lý, thuật ngữ “các nguồn của pháp luật” nói đến ba khái niệm khác nhau có thể phân biệt được Một, nguồn của pháp luật có thể nói đến nguồn gốc của các khái niệm và tư tưởng pháp lý,…Hai, nguồn pháp luật có thể nói đến các cơ quan, tổ chức chính phủ mà đã tạo ra các quy phạm pháp luật,…Ba, nguồn của pháp luật có thể nói đến những quy định pháp luật đã được công bố rõ ràng Những cuốn sách, những cơ sở

dữ liệu máy tính, những đĩa máy tính và tất cả những phương tiện thông tin khác

mà có chứa đựng các thông tin về pháp luật thì đều là nguồn của pháp luật” [62]

Như vậy, theo đó, nguồn của pháp luật có thể được hiểu theo cả nghĩa rộng và nghĩa hẹp Theo nghĩa hẹp, nguồn luật chỉ tất cả những nơi chứa các quy định mà Thẩm phán có thể dựa vào đó để giải quyết vụ việc Theo nghĩa rộng, nguồn luật là khái niệm chỉ ra điểm khởi nguồn của pháp luật, là nguồn gốc của các tư tưởng quan điểm pháp lý, nói đến các chủ thể có thẩm quyền ban hành luật, nói đến các

quy định của pháp luật cũng như hiệu lực của nó, …[19, tr.26]

Không hoàn toàn đồng nhất với quan điểm trên, một số học giả người Pháp lại quan niệm nguồn pháp luật được chia làm nguồn hình thức và nguồn nội dung Học

giả Michel Virally đã định nghĩa nguồn hình thức là: “Các phương pháp thiết lập

các quy phạm pháp luật, tức là các cách thức và văn bản thông qua đó các văn bản quy phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lý, trở thành bộ phận của pháp luật thực định và phát huy hiệu lực” [65] Theo đó, nguồn hình thức chính là các phương thức

tồn tại của quy phạm pháp luật, là nơi chứa đựng các quy phạm pháp luật Còn về

nguồn nội dung, Jean Claude Ricci cho rằng: “Đó là căn nguyên của pháp luật: các

động cơ chính trị, kinh tế, xã hội, tôn giáo, văn hóa, đạo đức,…” [65] Nói cách

khác, đó chính là điểm xuất phát của pháp luật, là các học thuyết, các quan điểm chính trị hoặc đạo đức chứa đựng những quy tắc xử sự; cũng có thể là những hành

vi xử sự trong các giáo lý tôn giáo trải qua một quá trình được các chủ thể có thẩm

quyền dựa vào để rút ra những quy tắc nhằm ban hành pháp luật

Lý luận chung về nguồn luật ở Việt Nam hiện nay có sự tương đồng gần nhất với quan điểm về nguồn luật của các học giả người Pháp nêu trên Trong giáo trình môn Lý luận chung về nhà nước và pháp luật của các cơ sở đào tạo luật chính thống hiện nay hầu hết đều có khái niệm về nguồn luật tương đối giống nhau, và thừa nhận sự tồn tại của hai loại nguồn là: nguồn hình thức và nguồn nội dung Quan điểm về nguồn luật này cũng phù hợp với quan điểm về nguồn luật của đa số học

giả pháp lý Việt Nam hiện nay TS Nguyễn Thị Hồi trong bài viết “Các loại nguồn

của pháp luật Việt Nam hiện nay” và “Về khái niệm nguồn của pháp luật” in trong

Tạp chí luật học số 2/2008 cũng đã đưa ra quan điểm của mình về nguồn của pháp

luật: “Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử

dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế” [19] Gần với quan

niệm này, GS.TS Hoàng Thị Kim Quế trong bài viết “Sự phát triển của nguồn

pháp luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam đương đại” in trong Kỷ yếu Hội thảo

quốc tế Việt Nam học lần thứ tư (12/2012) cũng định nghĩa: “Nguồn pháp luật là

những hình thức chính thức thể hiện và tồn tại của pháp luật”, “Nguồn pháp luật còn được hiểu là những căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vận dụng để giải quyết các sự việc pháp lý cụ thể” [35] Như vậy,

nguồn nội dung của pháp luật chính là căn nguyên, là cội nguồn của pháp luật, là tất

cả những gì mà các chủ thể có thẩm quyền từ đó rút ra những tri thức pháp lý làm căn cứ để xây dựng, ban hành hoặc giải thích pháp luật Bên cạnh đó, nguồn hình thức lại là phương thức tồn tại của những quy phạm pháp luật, là nơi chứa đựng những quy phạm pháp luật mà chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để giải quyết các

vụ việc trên thực tế, nói cách khác, nó chính là dạng tồn tại, là biểu hiện ra bên ngoài của pháp luật Một số những loại nguồn hình thức phổ biến trên thế giới hiện

nay đó là luật thành văn (VBQPPL), án lệ và tập quán pháp

Ở đây, cần phân biệt rõ khái niệm nguồn pháp luật và khái niệm nguồn gốc của pháp luật Nguồn gốc của pháp luật có cách hiểu là nơi xuất xứ của luật; nguồn gốc pháp luật dựa vào cách thức lập pháp và dựa vào nguồn pháp luật được dùng nhằm xây dựng nên pháp luật để làm tiêu chí phân biệt nguồn gốc Chính vì vậy, không thể đánh đồng hoặc nhầm lẫn hai khái niệm này với nhau dẫn đến việc hiểu

sai lầm về nguồn của pháp luật

Như vậy, án lệ với tư cách là một loại nguồn luật, mang bản chất và những nét đặc trưng của nguồn luật theo như khái niệm nguồn của pháp luật đã trình bày ở trên Theo đó, án lệ cũng như các loại nguồn hình thức khác là nơi chứa đựng những quy tắc xử sự có tính mẫu mực, là nơi cung cấp các quy phạm pháp luật mà các chủ thể có thẩm quyền sẽ dựa vào đó để rút ra những giải pháp nhằm giải quyết

các vụ việc cụ thể trên thực tế Án lệ là một loại nguồn đóng vai trò quan trọng trong hệ thống nguồn của pháp luật quốc gia nói chung và đặc biệt có ý nghĩa đối với luật dân sự nói riêng Nó góp phần bổ khuyết cho những lỗ hổng của pháp luật thành văn và khắc phục được tình trạng thiếu pháp luật, tạo điều kiện cho việc áp

dụng pháp luật được dễ dàng, thuận lợi và thống nhất trong toàn quốc gia

1.1.2 Khái niệm án lệ

Án lệ với những tiền đề và học thuyết về nó vốn đã manh nha xuất hiện từ thời

La Mã cổ đại, đến năm 1066, nó được hình thành ở Anh quốc và dần phát triển ở đây trở thành một loại nguồn luật đặc trưng của hệ thống Thông luật (Common Law) Ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quan điểm của Aristotle - một nhà triết học lỗi lạc thời Hy Lạp cổ đại, khi ông đưa ra nguyên tắc rằng các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau (Like cases must be decided alike) [63] Tuy nhiên, sau một thời gian phát triển, các học thuyết và lý luận về án lệ có

sự giao thoa, du nhập sang các quốc gia theo các hệ thống pháp luật khác nhau dẫn đến có những biến thể nhất định Do đó, học thuyết về án lệ dưới góc độ của các hệ thống pháp luật có điểm khác nhau nên mỗi hệ thống sẽ đưa ra những định nghĩa về

án lệ theo cách riêng không đồng nhất với nhau

Cách hiểu về án lệ hiện nay xoay quanh hai khái niệm “precedent” và “case

law” Theo nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi Thẩm phán trong hệ

thống các cơ quan TA khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ ngay vào các bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của các Tòa cấp cao (Hight Court), Tòa phúc thẩm (Court of Appeal) và TA tối cao (Supreme Court hoặc House of Lord - Thượng nghị viện, là Tối cao Pháp viện trong hệ thống TA Anh), hay là những nguyên tắc không theo luật định được đưa ra từ các quyết định tư pháp, hay là hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và hình thành thông qua các quyết định của TA Theo nghĩa hẹp, án lệ được hiểu bao gồm toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bố bởi TA và có giá trị như nguồn luật, đưa ra những nguyên tắc, nền tảng áp dụng cho các vụ việc xảy ra sau này, hay là

cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như là những căn cứ áp dụng để quyết định các vụ việc xảy ra trong tương lai

Từ điển Luật học của Anh đưa ra một định nghĩa về án lệ, đó là: “bản án hoặc

quyết định được nêu ra để chứng minh cho một quyết định trong một vụ việc gần tương tự sau đó” [64]

Tại Mỹ, án lệ cũng được định nghĩa gần giống như với định nghĩa về án lệ

trong Từ điển Luật học của Anh, theo đó, án lệ là: “một quyết định xét xử mà ở đó

tạo ra một quy tắc với vai trò là điểm quy chiếu để quyết định những vụ án sau này

có cùng tình tiết hoặc vấn đề pháp lý” [62, tr.1295]

Các khái niệm trên gần như tương đồng với nhau khi nói về bản chất của án lệ

Án lệ theo đó là bản án hoặc quyết định đã phán quyết của TA có giá trị mẫu mực, trực tiếp làm cơ sở giải quyết cho các vụ án tương tự về sau; hoặc chính là căn cứ pháp lý để các Thẩm phán lấy làm cơ sở cho các phán quyết trong các vụ án về sau Tại Việt Nam, trước khi Quyết định 74/QĐ-TANDTC của TA nhân dân tối

cao (TANDTC) phê duyệt Đề án “Phát triển án lệ của TAND tối cao” được ban

hành ngày 31/10/2012 ra đời, có nhiều nhà nghiên cứu đã đưa ra các khái niệm về

án lệ Theo PGS.TS Nguyễn Thị Hồi, khái niệm án lệ được xây dựng từ định nghĩa

của từ “precedent” theo như truyền thống Thông luật Từ điển Black’s Law còn lý giải cụ thể hơn nữa về khái niệm “precedent” như sau: “Trong pháp luật, án lệ là

một vụ việc đã được xét xử hoặc quyết định của TA được xem như sự cung cấp quy định hoặc quyền lực cho quyết định của một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra về sau, hoặc cho một vấn đề tương tự của pháp luật, hoặc khi nếu các sự kiện là khác nhau thì nguyên tắc chi phối vụ việc đầu tiên có thể áp dụng được cho các sự kiện khác nhau chút ít

Một án lệ là một quyết định của TA chứa đựng trong nó một nguyên tắc Nguyên lý cơ bản giống như mẫu mà phần có căn cứ đích xác của nó thường được gọi là nguyên tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể Một quyết định cụ thể là bắt buộc đối với các bên, nhưng nó là bản tóm tắt của nguyên

tắc pháp lý cho một phán quyết trong một trường hợp cụ thể mà chỉ có nó có hiệu lực pháp luật.” [21]

Cũng theo từ điển này, án lệ còn được chia thành án lệ bắt buộc, án lệ để giải

thích, án lệ gốc và án lệ có sức thuyết phục Trong đó, án lệ bắt buộc là án lệ mà TA

bắt buộc phải tuân theo Án lệ để giải thích là án lệ chỉ có thể được áp dụng cho một quy định pháp luật hiện đã có Án lệ gốc là án lệ tạo ra và áp dụng một quy định mới của pháp luật Án lệ có sức thuyết phục là một án lệ mà TA có thể hoặc là tuân theo hoặc là từ chối

Từ khái niệm “precedent” này, PGS.TS Nguyễn Thị Hồi khẳng định: án lệ là

quyết định hoặc lập luận, nguyên tắc hoặc sự giải thích pháp luật do TA đưa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể, được nhà nước thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để

TA dựa vào đó đưa ra quyết định hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác xảy ra về sau có nội dung hoặc tình tiết tương tự [21]

Bên cạnh khái niệm trên, một số từ điển của Việt Nam cũng đã đưa ra các định

nghĩa về án lệ Theo Từ điển Bách khoa Việt Nam thì án lệ được hiểu là: "Quyết

định hoặc bản án của tòa cấp trên có giá trị bắt buộc đối với tòa cấp dưới; tòa phá

án cũng phải tôn trọng quyết định trước đó của bản thân mình” [60]; còn Từ điển

Luật học lại định nghĩa: "Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật

được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự” [59]

Gần đây nhất, Nghị quyết 03/2015/NQ-HĐTP về áp dụng án lệ đã chính thức

ghi nhận: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu

lực pháp luật của TA về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán TANDTC lựa chọn và được Chánh án TANDTC công bố là án lệ để các TA nghiên cứu, áp dụng trong xét xử” [23]

Như vậy, xét một cách khái quát, những khái niệm án lệ của các học giả pháp

lý Việt Nam về cơ bản khá gần gũi với khái niệm “precedent” của hệ thống Thông

luật Theo đó, án lệ là bản án hoặc quyết định của TA, nó xác lập nên những quy tắc pháp luật làm cơ sở pháp lý cho các Thẩm phán dựa vào nhằm giải quyết các vụ

việc có tình tiết tương tự trong tương lai Bản thân án lệ phải chứa những yếu tố có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của TA Đó có thể là những tình tiết, sự kiện giống nhau; hoặc nếu tình tiết, sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có thể được áp dụng đối với nhiều sự kiện khác

Có thể lấy một ví dụ về án lệ nổi tiếng trên thế giới để có cái nhìn chân thực hơn về án lệ như: Vụ án Elizabeth Manley, đây là án lệ thuộc hệ thống Thông luật, chính vì vậy nó có giá trị bắt buộc tuân theo mạnh hơn án lệ của những nước thuộc các hệ thống pháp luật khác: Elizabeth Manley đã trình báo với cảnh sát rằng có một người đàn ông đã đánh cô và lấy hết toàn bộ tiền bạc Tuy nhiên cảnh sát đã điều tra và phát hiện vụ việc trên là không có thật TA đã kết tội Elizabeth với tội

danh “làm ảnh hưởng đến trật tự công cộng” Tội danh này không có quy định

trong luật Do đó, TA đã đưa ra hai lý do và sau đó hình thành nên án lệ Thứ nhất, đặt người vô tội trước nguy cơ bị bắt giữ; thứ hai, làm tốn thời gian và công sức của cảnh sát cho quá trình điều tra một vụ việc không có thật Vụ án Elizabeth Manley

đã hình thành nên một án lệ trong phán quyết của TA: “Bất kỳ một người nào đặt

người vô tội vào tình trạng bị truy tố, và làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không có thật thì bị buộc vào tội danh gây rối, ảnh hưởng đến trật tự công cộng”

[53] Như vậy phán quyết của TA về Elizabeth chính là một án lệ, trong đó, hạt nhân của án lệ tức là quy tắc pháp luật được xác lập ở đây là: nếu một cá nhân nào

có những hành vi tương tự như cô Elizabeth dẫn đến hậu quả “đặt người vô tội vào

tình trạng bị truy tố” và “làm cảnh sát phải điều tra một vụ án không có thật” thì sẽ

bị khép tội danh như tội danh của Elizabeth Manley Các Thẩm phán sẽ dựa vào các tình tiết và quy tắc này để định đoạt các vụ án tương tự về sau

Như vậy, qua những khái niệm và ví dụ cụ thể về án lệ như trên, có thể rút ra được một số đặc điểm cơ bản của án lệ đó là:

Thứ nhất, án lệ trước hết phải là bản án, quyết định của TA Án lệ do TA tạo

ra trong qua trình xét xử nên nguồn luật án lệ còn được gọi là luật được hình thành

từ vụ việc hay luật do Thẩm phán ban hành [56] Đây là điểm khác biệt lớn nhất so

với luật thành văn bởi nguồn luật văn bản chủ yếu được tạo ra bằng con đường Quốc hội ban hành

Thứ hai, án lệ phải chứa đựng cách thức chung, quan điểm chung được TA áp

dụng trong việc giải quyết vấn đề pháp luật trong bản án, quyết định đó

Thứ ba, án lệ được hình thành phải mang tính mới, nghĩa là, đây là quy tắc

chưa có trước đó, tính mới được hiểu như sau: Không phải khi TA xét xử bất kỳ vụ việc nào cũng đều tạo ra án lệ Thông thường, khi có một việc tranh chấp tại tòa thì các Thẩm phán cũng như các luật sư sẽ quan tâm đến hai vấn đề: (1) Vấn đề sự kiện (question of fact); (2) Vấn đề pháp lý (question of Law) Đối với các vụ việc đơn thuần chỉ liên quan đến việc xác định tính chất pháp lý của sự kiện (question of fact)

và đã có quy định trong văn bản pháp luật hay tiền lệ trước đó để áp dụng, TA không tạo ra án lệ khi giải quyết các vụ việc này [57] Chỉ khi sự kiện có sự thay đổi

so với những dự liệu của pháp luật; và chưa hề có quy tắc tiền lệ nào hợp lý để vận dụng thì khi đó TA mới có khả năng tạo ra án lệ

Thứ tư, án lệ là đề cập đến sự lặp đi lặp lại của một giải pháp được TA áp

dụng cho nhiều vụ án tạo ra cái gọi là tiền lệ Chính do đặc điểm này mà không phải mọi bản án, quyết định của TA đều có giá trị án lệ; mà chỉ những bản án, quyết định chứa đựng những vấn đề về giải thích và áp dụng pháp luật để từ đó có thể rút ra nguyên tắc chung áp dụng cho những vụ án khác mới có giá trị nâng lên trở thành

án lệ Khi TA giải quyết vụ việc đầu tiên chỉ tạo ra hình mẫu hay phác thảo nên một quy tắc chứ chưa phải là một quy tắc hoàn hảo, một quy tắc hay nguyên tắc án lệ được hình thành phải trải qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau Các Thẩm phán sau này khi giải quyết một vụ việc cần phải xác định và đánh giá lý lẽ tương tự, nếu

vụ việc này tương tự thì sẽ áp dụng lý lẽ trong bản án trước để giải quyết vụ việc hiện tại, nếu không tương tự thì không áp dụng

Thứ năm, bản án, quyết định có giá trị án lệ phải là cơ sở cho TA cấp dưới vận

dụng khi xét xử một vụ án tương tự Cơ sở này có thể mang tính chất bắt buộc hoặc mang tính chất tham khảo Tính tương tự ở đây được hiểu là tương tự nhau về tình tiết, sự kiện cơ bản và tương tự về vấn đề pháp lý

Như vậy, qua tất cả những phân tích về khái niệm cũng như đặc điểm của án

lệ đã rút ra ở trên, tác giả xin được mạnh dạn đưa ra khái niệm về án lệ, đó là: “Án

lệ là bản án, quyết định của TA, trong đó chứa đựng các quy tắc, lập luận, giải thích và phương hướng áp dụng pháp luật, được các TA lấy làm cơ sở vận dụng để giải quyết các vụ án sau này có nội dung tương tự”

1.1.3 Phân biệt khái niệm án lệ với một số khái niệm dễ gây nhầm lẫn

Để có thể nắm rõ và vận dụng hiệu quả án lệ trong bối cảnh Việt Nam vừa có những bước tiếp nhận án lệ rõ rệt vào hệ thống pháp luật, nhất thiết phải phân định rạch ròi những khái niệm có đôi nét tương đồng nhưng không phải là án lệ

Thứ nhất, phân biệt án lệ với tiền lệ pháp Án lệ và tiền lệ pháp là hai khái

niệm có mối quan hệ mật thiết, khá gần gũi với nhau tuy nhiên giữa chúng tồn tại những điểm khác nhau căn bản, điều này xuất phát từ sự khác nhau giữa hai thuật

ngữ “case law” và “precedent” Từ việc hiểu án lệ theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp

như đã đề cập tại mục 1.1.2 nêu trên, có thể thấy rằng, về bản chất, án lệ gần tương đồng với tiền lệ pháp, do cả hai đều xuất phát từ TA và hình thành từ quá trình xét

xử Mặt khác, tiền lệ pháp là thuật ngữ dùng để chỉ về một hình thức pháp luật, còn

án lệ dùng để chỉ về nguồn của pháp luật, mà nguồn của pháp luật cũng chính là hình thức pháp luật Nói cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá trình làm luật của TA, còn án lệ là những bản án, quyết định mà TA làm căn cứ để

áp dụng sau này cho những vụ việc có tình tiết tương tự Như vậy, nếu muốn nhắc đến một hình thức pháp luật, xem xét nó trong mối tương quan với tập quán pháp và

văn bản pháp luật và xem xét ở một mức độ rộng rãi thì sử dụng thuật ngữ “tiền lệ

pháp” (Precedent); tiền lệ pháp bao gồm tiền lệ pháp tư pháp và tiền lệ pháp hành

chính [34] Theo đó, nguồn để nhà nước sử dụng nâng lên thành luật làm khuôn mẫu cho những sự việc có tính chất tương tự về sau không chỉ đến từ các bản án của

TA mà còn đến từ nguồn là các quyết định của cơ quan hành chính có thẩm quyền Còn nếu chỉ muốn nói đến những bản án cụ thể của TA (được áp dụng cho những

vụ việc có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này), tức là các tiền lệ pháp tư pháp thì

thường sử dụng thuật ngữ “án lệ” (Case Law) Theo cách hiểu như vậy thì có thể

thấy rằng, phần lớn các học giả pháp lý ở Việt Nam hiện nay chủ yếu xây dựng khái

niệm án lệ dựa trên thuật ngữ “precedent”

Thứ hai, phân biệt án lệ với áp dụng tương tự về quy phạm pháp luật Áp dụng

tương tự về quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy Theo đó, pháp luật không thể dự liệu hết mọi trường hợp xảy ra trên thực tế, nên nếu một vụ việc cụ thể không được dự liệu trong luật thì các chủ thể có thẩm quyền sẽ giải quyết bằng việc áp dụng một quy phạm pháp luật có nội dung tình tiết gần giống vụ việc cụ thể đó Như vậy, luật tương tự và án lệ chỉ giống nhau ở điểm chúng đều được sử dụng khi xảy ra lỗ hổng trong pháp luật, tuy nhiên án lệ và luật tương tự hoàn toàn khác nhau Thứ nhất, về bản chất, luật tương tự là các quy phạm pháp luật cùng ngành có tình tiết, nội dung gần giống vụ việc cụ thể xảy ra trên thực tế; còn án lệ là những bản án, quyết định có hiệu lực của TA Thứ hai, về cách thức vận hành: đối với áp dụng luật tương tự, khi bắt gặp một vụ việc trên thực tế mà không có quy phạm điều chỉnh, chủ thể có thẩm quyền mới lựa chọn trong các quy phạm pháp luật để tìm ra quy phạm tương tự nhất nhằm giải quyết; còn đối với án lệ, khi bắt gặp một vụ việc cụ thể có nội dung tương tự với án lệ thì chủ thể áp dụng luật hoặc bắt buộc hoặc tham khảo, vận dụng nó như cách thức duy nhất để xét xử vụ việc

Thứ ba, phân biệt án lệ và án mẫu Án mẫu là những bản án được xây dựng

trên những cơ sở pháp luật hết sức vững chắc mà trong những tình huống như vậy, khó có thể đưa ra phán quyết khác được; do đó, khi có những tình huống tương tự thì TA phải đưa ra các phán quyết tương tự Khi bản án được coi là án mẫu thì TA tối cao sẽ chuyển tải đến các TA cấp dưới để làm nguồn tham khảo và các TA cấp dưới coi đó là những bản án mẫu để xét xử những vụ án tương tự [54]

Như vậy, điểm giống nhau duy nhất giữa án lệ và án mẫu đó là: TA phải ra những phán quyết chung chuẩn mực đã được hình thành từ trước, khi gặp các trường hợp tương tự và các phán quyết đó được thừa nhận như những giá trị bắt

buộc chung Tuy nhiên, án lệ và án mẫu khác nhau ở một số điểm cơ bản Thứ nhất,

về bối cảnh hình thành, án lệ hình thành khi pháp luật thành văn thiếu sót những quy định cần thiết để giải quyết sự kiện pháp lý mới nảy sinh trên thực tế, nói cách khác, án lệ thay cho luật thành văn điều chỉnh những quan hệ xã hội mà luật thành văn chưa kịp dự liệu Trong khi đó, án mẫu ra đời trên cơ sở có đầy đủ các quy định của các quy phạm luật thành văn liên quan Nếu như án lệ dùng để lấp lỗ hổng pháp luật, thì án mẫu là kết tinh đỉnh cao của pháp luật (bởi vì tính chặt chẽ, và tính khó

có thể đưa ra phán quyết nào khác của án mẫu) Thứ hai, về chất liệu hình thành, án

lệ hình thành từ phán quyết của các Thẩm phán, ít nhiều mang ý chí của các Thẩm phán; trong khi đó, án mẫu cũng là phán quyết của Thẩm phán nhưng hoàn toàn dựa

trên nền tảng chắc chắn và chặt chẽ của các quy phạm pháp luật thành văn Thứ ba,

về môi trường áp dụng, án lệ khuyến khích sự sáng tạo của các Thẩm phán trong việc vận dụng các quy phạm pháp luật để áp dụng và nâng nó lên thành án lệ Trong khi đó, đối với pháp luật hình sự nước ta cũng như nhiều nước trên thế giới, hành vi sáng tạo pháp luật trong luật hình sự là một hành vi bị cấm bởi tính nhân đạo của nó [54] Chính vì vậy, án lệ thường bị hạn chế sử dụng trong những lĩnh vực có tính chất nghiêm trọng như hình sự Ngược lại, án mẫu trong các quan hệ pháp luật dường như không có những hạn chế trong các ngành luật vì việc áp dụng án mẫu thường không đi trái các nguyên tắc pháp lý thông thường, hơn nữa nó còn làm cho việc áp dụng pháp luật được gần gũi nhau hơn giữa các TA trong cùng một hệ thống

tư pháp [54]

1.1.4 Cấu trúc của một án lệ

Theo quan niệm truyền thống, cách phân chia cấu trúc của một án lệ về cơ bản

sẽ được chia thành 2 phần: phần bắt buộc (Ratio Decidendi) và phần không bắt

buộc (Obiter dictum) [30] Việc phân chia cấu trúc ở đây có mục đích xác định phần

nào của bản án sẽ được tuân theo trong lần xét xử sau Không phải bất cứ nội dung nào nêu trong bản án, phán quyết của TA thì đều được coi là có giá trị ràng buộc đối

với các toà cấp dưới với vụ việc nảy sinh sau

 Phần bắt buộc trong cấu trúc của một án lệ (Ratio Decidendi)

Ratio Decidendi - Cụm từ này có thể được hiểu là lý do cho quyết định của bản án Phần này có giá trị bắt buộc với mỗi án lệ khi nó được áp dụng cho các vụ việc tương tự sau này Khi đưa ra một quyết định, mỗi Thẩm phán cần đưa ra nhiều quan điểm, lập luận, và trong những lập luận và quan điểm đó sẽ có những quan điểm lập luận vô cùng cần thiết, mà phải có những lập luận quan điểm đó bản án mới thuyết phục, thì đó chính là phần Ratio Vấn đề xác định Ratio của bản án là một điều khó, bởi không có một tiêu chí cố định cho việc nhận diện các sự kiện, tình tiết mà Thẩm phán đựa vào để đưa ra quyết định của vụ án

 Phần không bắt buộc trong cấu trúc của một án lệ (Obiterdictum)

Những phần còn lại ngoài phần Ratio sẽ được coi là Obiter dictum, chứa đựng những căn cứ không bắt buộc cho mỗi quyết định của toà Phần Obiter dictum có thể được nêu trong bản án hoặc không, nó không ảnh hưởng đến phán quyết của toà Ví dụ: Trong một quyết định, Thẩm phán có thể mang một số giả định vụ việc

sẽ được giải quyết như thế nào nếu tình huống của vụ án có thể nảy sinh khác với thực tế vụ án Những ví dụ lập luận được nêu ra như vậy sẽ được coi là obiter dictum của án lệ và không có giá trị ràng buộc với các vụ việc sau

Theo quan điểm của Richard Ward, Obiter dictum được chia làm hai loại: + Loại 1: Là những trích dẫn pháp luật mà không dựa trên những sự kiện thực

1.1.5 Những ƣu điểm và hạn chế của án lệ

 Những ưu điểm cơ bản của án lệ

Thứ nhất, án lệ mang tính thực tiễn cao Nghĩa là dựa vào thực tiễn, tập trung

vào việc giải quyết những vấn đề cụ thể của đời sống thực tế chứ không phải giải quyết vấn đề bằng các lý thuyết chung chung trừu tượng Tính thực tiễn của án lệ biểu hiện ở hai điểm: các lý lẽ tạo ra án lệ mang tính nhân tạo chứ không phải mang tính tự nhiên; và các luật gia cố gắng giải thích tinh thần của pháp luật hơn là hình thức từ ngữ của pháp luật [57] Nghĩa là các lý lẽ hay các quy tắc án lệ không phải sẵn có mà con người phải nghiên cứu, quan sát lâu dài thông qua quá trình tích lũy kinh nghiệm trong thực tế đời sống Điều này xuất phát từ sự ra đời của án lệ: án lệ

là luật do các Thẩm phán tạo nên Các Thẩm phán đi tìm những giải pháp để giải quyết những vấn đề cụ thể hơn là đưa ra những lý lẽ theo kiểu lý thuyết suông từ góc nhìn của đạo đức Xuất phát từ điều này mà án lệ vừa gần gũi với thực tế đời sống, vừa đảm bảo được tính khách quan Đồng thời nguồn luật án lệ cũng thể hiện tính mềm dẻo, linh hoạt hơn so với nguồn luật thành văn

Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng của pháp luật thành văn,

bảo vệ các quyền, lợi ích chính đáng của các cá nhân, tổ chức Đời sống xã hội luôn vận động, phát triển còn các quy phạm trong các văn bản pháp luật mang tính ổn định, dẫn đến hệ quả là luật pháp có thể lạc hậu hoặc thiếu hụt để giải quyết các vấn

đề của cuộc sống Án lệ đáp ứng được nhu cầu kịp thời giải quyết tranh chấp nảy sinh trên thực tế và lấp lỗ hổng của luật thành văn Tất nhiên, các quy tắc án lệ cũng không thể đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả tranh chấp trong xã hội, các Thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện

có Tuy nhiên, khi các Thẩm phán thực hiện công việc này sẽ nhanh chóng và kịp thời hơn so với việc phải trải qua một quy trình và thủ tục lập pháp rất phức tạp

Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng Điều này thể hiện rõ qua

quá trình hình thành án lệ Trước hết, một quy tắc án lệ không phải hình thành từ một bản án cụ thể, mà nó phải được hình thành qua hàng loạt các vụ việc tương tự

về sau, bản án đầu tiên chỉ là hình mẫu phác thảo nên một quy tắc án lệ Vì vậy, nó

hầu như ít có khả năng mang ý chí chủ quan, tùy tiện của một Thẩm phán nào Hai

là, quy tắc án lệ là kết quả của quá trình đưa ra những lý lẽ và tranh luận lâu dài Sự tranh luận được thể hiện thông qua sự tranh luận giữa bên nguyên và bên bị trong

vụ việc, giữa các Thẩm phán trong hội đồng xét xử, giữa các Thẩm phán sau với các Thẩm phán trước đó khi họ vận dụng lý lẽ của các phán quyết trước đó Ba là, quy tắc án lệ phải được thừa nhận là giá trị chung (common value) hay là lý lẽ chung (common reason) [57] Có nghĩa là một quy tắc án lệ được tạo thành cũng đã phải thấm nhuần trong mình những nguyên tắc chung của pháp luật Mặt khác, một án lệ được ra đời cũng phải phù hợp với các giá trị hiện hành của xã hội, khi đó, không chỉ bản thân các Thẩm phán cảm thấy rằng nó là hợp lẽ công bằng mà các bên tranh chấp trong vụ việc và cả xã hội cũng phải thừa nhận tính hợp lý của nó

Thứ tư, án lệ góp phần giải thích pháp luật Với các nước thuộc hệ thống Civil

Law, xuất phát từ quan niệm pháp luật là sự cô đọng cũng như tổng quát cao nhất, nên khi ban hành một điều luật, cần có sự giải thích để được áp dụng vào thực tế Tuy vậy, vấn đề giải thích luật không phải bao giờ cũng được diễn ra nhanh chóng

Có những điều luật chưa được giải thích cụ thể, dẫn đến tranh cãi trong cách hiểu Như vậy, cần thiết có sự hướng dẫn giải thích kịp thời để các Thẩm phán có thể vận dụng điều luật một cách đúng đắn Quá trình xây dựng án lệ chính là hoạt động nhận thức và giải thích pháp luật trong quá trình giải quyết vụ án

Thứ năm, án lệ góp phần kích thích khả năng sáng tạo và khả năng lập luận

của Thẩm phán Một án lệ chỉ ra đời trong hai trường hợp: Một là, khi chưa có luật điều chỉnh vụ án mà tòa đang xét xử, hoặc đã có luật nhưng chưa đầy đủ và chưa dự liệu được tình huống phát sinh; khi đó, Thẩm phán sẽ sáng tạo luật để điều chỉnh các vụ án tương tự Hai là, có luật nhưng nội dung quy định của luật chưa rõ ràng và

cụ thể, do đó, Thẩm phán sẽ làm nhiệm vụ giải thích pháp luật để áp dụng cho vụ án

cụ thể Do phải giải quyết các vấn đề pháp luật mới như vậy, một án lệ phải chứa đựng những lập luận đủ sức thuyết phục của các Thẩm phán, hay còn được gọi là quan điểm của các Thẩm phán về vấn đề pháp luật đó

Thứ sáu, bên cạnh những ưu điểm nổi bật trên, án lệ còn tạo ra được những lợi

thế đó là: Tạo ra được sự thống nhất trong công tác xét xử giữa các cấp TA bởi lẽ án

lệ cung cấp quy tắc pháp luật rõ ràng giải quyết những vụ việc tương tự pháp luật chưa dự liệu, tránh tình trạng giải quyết dựa trên tinh thần chung của pháp luật dẫn đến nhiều hướng suy luận khác nhau giữa các Thẩm phán khác nhau Đồng thời, áp dụng án lệ cũng chính là giải pháp nhằm ngăn ngừa và phòng chống hiện tượng tham nhũng tư pháp, bởi với những vụ việc tương tự xảy ra trên thực tế mà đã có án

lệ thì không chỉ các Thẩm phán mà luật sư và các đương sự cũng có thể tiên lượng được kết quả nên việc oan sai và nhận hối lộ nhằm thiên vị là điều khó xảy ra

 Những hạn chế cơ bản của án lệ

Dù có những ưu điểm rất lớn nhưng án lệ vẫn tồn tại những hạn chế nhất định:

Thứ nhất, án lệ không mang tính thống nhất và hệ thống cao như nguồn văn

bản Các quy tắc án lệ là các quy tắc ngầm định (implicit rule) [57] tồn tại trong các bản án dẫn đến việc nhận thức và xác định mức độ khái quát, phạm vi áp dụng của một quy tắc rất khó khăn, phức tạp và thường gây ra nhiều tranh cãi Sự khó khăn trong việc nhận thức các quy tắc án lệ thể hiện qua các lý do sau: có thể khó thống nhất về một quy tắc án lệ trong nhận thức pháp lý quá nghiêm khắc; có thể xác định

ở mức độ khái quát của một quy tắc án lệ cao hoặc thấp hơn bởi vụ việc đầu tiên tạo

ra một quy tắc án lệ chỉ là hình mẫu ban đầu, một quy tắc án lệ được hình thành phải trải qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau Hơn nữa, trong một số truờng hợp có thể khó phân biệt được giữa phần nào là quy tắc, lý lẽ bắt buộc (ratio) và phần nào là lý lẽ tham khảo (the obiter dicta) Chính vì vậy, án lệ không mang tính

hệ thống cao như luật thành văn

Thứ hai, dựa vào tư tưởng phân chia quyền lực trong tổ chức bộ máy nhà

nước mà Việt Nam cũng là một quốc gia kế thừa với nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa Theo đó, quyền lực nhà nước được chia thành ba nhánh và giao cho ba

cơ quan khác nhau nắm giữ, cụ thể: lập pháp giao cho quốc hội, hành pháp giao cho chính phủ và tư pháp giao cho TA Như vậy, nếu trao thẩm quyền làm luật cho TA

sẽ vi phạm nguyên tắc này, TA sẽ lấn sân chức năng làm luật của quốc hội

Thứ ba, án lệ là một loại nguồn cần thiết, nhất là trong giai đoạn bùng nổ của

đời sống xã hội hiện nay Tuy nhiên, nếu như quá lệ thuộc vào án lệ sẽ dẫn đến sự thiếu hoàn thiện của hệ thống luật thành văn Điều này xuất phát từ tư tưởng nếu luật thành văn khiếm khuyết ở chỗ nào thì đã có án lệ bổ khuyết; và nếu như lượng

án lệ được xây dựng quá nhiều thì vô hình chung tạo nên lực cản cho sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật thành văn Vì vậy, bên cạnh việc phát triển nguồn án lệ, cần song song hoàn thiện hệ thống pháp luật thành văn, pháp điển hóa Bộ luật dân sự, đặc biệt đối với Việt Nam khi vẫn thừa nhận luật thành văn là loại nguồn luật chính

1.2 KINH NGHIỆM VỀ XÂY DỰNG VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ TRONG MỘT

SỐ QUỐC GIA THUỘC HỆ THỐNG COMMON LAW VÀ CIVIL LAW

Các nhà luật học chia pháp luật thế giới thành hai hệ thống: Hệ thống Thông luật và hệ thống dân luật Hệ thống Thông luật với nguyên tắc tuân theo án lệ xuất phát từ nước Anh trung cổ sau đó được áp dụng tại Mỹ, Canada, Úc, New Zealand

và một số nước châu Á như Ấn Độ, Malaysia, Singapore Theo nguyên tắc này, án

lệ có giá trị bắt buộc tuân theo gần như là tuyệt đối Trong khi đó, hệ thống dân luật bắt nguồn từ luật dân sự La Mã cổ đại dựa trên nguyên tắc: pháp luật là những gì được viết ra và ban hành, và việc xét xử của TA phải dựa vào đó Các quốc gia theo

hệ thống này bao gồm các nước lục địa châu âu (Pháp, Đức, Hà Lan, Tây Ban Nha, ) các nước Mỹ - La tinh và một số nước châu Á như Trung Quốc, Việt Nam, Về

cơ bản, các nước dân luật không theo nguyên tắc án lệ, những bản án của tòa cấp trên không được xem là luật và không mang tính ràng buộc pháp lý nhưng vẫn được tòa cấp dưới dùng để tham khảo

1.2.1 Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ

thống Common Law

1.2.1.1 Kinh nghiệm trong hoạt động xây dựng án lệ

 Điều kiện ra đời của án lệ

Ở các nước thuộc hệ thống Thông luật điển hình như Anh, Mỹ, Úc, nhìn chung những điều kiện dẫn đến sự ra đời của án lệ về cơ bản là giống nhau Án lệ được ra đời khi đáp ứng những điều kiện sau:

- Khi chưa có luật nhưng tòa vẫn phải xử để bảo đảm công lý và bản án đó trở thành án lệ (precedent), nghĩa là trở thành luật cho những vụ việc tương tự Khi phán quyết đã được tuyên, nó phải được coi là giải pháp cho vấn đề tương tự sau này; Thẩm phán phải tuân theo phán quyết của vụ án tương tự được xử trước đó

- Khi luật không rõ ràng, Thẩm phán phải tự mình nhận thức, giải thích luật và thể hiện nhận thức đó trong bản án

- Đã có luật nhưng phát sinh tình huống mới mà luật chưa dự liệu được nên Thẩm phán phải vận dụng luật hiện hành cho tình huống mới đó

Như vậy, đối với các quốc gia thuộc hệ thống Thông luật, dù nguồn án lệ được coi là nguồn luật chính, đóng vai trò chủ chốt trong hệ thống các nguồn của pháp luật, tuy nhiên trong hoạt động xét xử vẫn ưu tiên áp dụng luật thành văn Trong trường hợp không có luật thành văn mới xây dựng các bản án thành án lệ để ban hành Các nước thuộc hệ thống Thông luật ngày nay không còn duy trì tư tưởng: không xây dựng luật thành văn, chỉ xây dựng hệ thống án lệ tập hợp từ công tác giải quyết vụ án trên thực tế của các Thẩm phán như khởi nguồn lịch sử án lệ từ xa xưa nữa Bây giờ, đứng trước nhu cầu hội nhập quốc tế trên mọi lĩnh vực, cộng với việc giao thoa và du nhập các yếu tố tiến bộ từ các hệ thống pháp luật khác trên thế giới nên các nước Thông luật cũng đã dần xây dựng pháp luật của họ dưới dạng pháp luật thành văn và đặt giá trị áp dụng của luật thành văn cao hơn án lệ dù nguồn án lệ vẫn đóng vai trò hết sức quan trọng trong hệ thống nguồn luật, từ đó mới nảy sinh các điều kiện ra đời của án lệ như trên

 Thẩm quyền xây dựng án lệ thuộc về các TA có thẩm quyền phúc thẩm

Ở các nước theo hệ thống Thông luật điển hình như Anh, Mỹ, Úc, nhiệm vụ

và quyền hạn xây dựng án lệ thuộc về Thẩm phán của TA tối cao và Thẩm phán của các tòa có thẩm quyền phúc thẩm Các Thẩm phán vừa sáng tạo ra các quy tắc án lệ

vừa chịu sự ràng buộc từ các quy tắc án lệ đã có Các quy tắc án lệ được tạo ra không chỉ bởi tòa tối cao mà còn bởi tất cả các TA khác có thẩm quyền phúc thẩm

Ví dụ, ở Anh hệ thống TA có thể chia thành hai nhóm: Nhóm thứ nhất các tòa không tạo ra án lệ gồm: Magistrates’ courts (Tòa Hình sự địa phương), County courts (Tòa Dân sự địa phương), Crown court (Tòa Hoàng gia); Nhóm thứ hai các tòa tạo ra án lệ gồm: High courts (Tòa Cấp cao), Court of Appeal (Tòa Phúc thẩm), Supreme Court (Tòa Tối cao) [25]

Việc trao thẩm quyền xây dựng án lệ cho Thẩm phán ở các Tòa có thẩm quyền phúc thẩm xuất phát từ đặc điểm của án lệ Một án lệ được hình thành bắt buộc phải trải qua quá trình giải thích, tranh luận, bác bỏ, hoàn thiện, từ đó mới có thể rút ra được quy tắc pháp luật để trở thành án lệ Chính vì vậy, các Thẩm phán ở Tòa cấp

sơ thẩm không thể xây dựng nên án lệ từ một vụ án mới chỉ được xét xử một lần, bản án đó phải trải qua các cấp phúc phẩm, thậm chí là tái thẩm để có thể trở thành

án lệ Chính vì vậy, việc trao thẩm quyền xây dựng án lệ cho các TA có thẩm quyền phúc thẩm hầu như được thống nhất ở tất cả các nước thuộc hệ thống Thông luật

 Nguyên tắc xây dựng án lệ

Một án lệ được xây dựng nên phải tuân theo nguyên tắc và đảm bảo được những yếu tố cần thiết Nguyên tắc án lệ ở các nước Thông luật xoay quanh các khái niệm: Ratio decidendi, obiter dictum Một án lệ cơ bản phải đảm bảo được sự

có mặt của hai thành tố: Ratio decidendi và Obiter dictum Ratio decidendi là lý do

đưa ra quyết định, hay là “quy tắc pháp lý của vụ kiện” do Thẩm phán đưa ra để

biện luận cho phán quyết của mình [30] Ở Úc, quy tắc xây dựng án lệ này được quy định khá rõ ràng Trong trường hợp có nhiều Thẩm phán cùng xét xử và mỗi Thẩm phán đều đưa ra lý do phán quyết, lý do nào được đa số Thẩm phán đưa ra sẽ

là ratio Nếu không lý do nào được đa số Thẩm phán đưa ra, sẽ không có án lệ phải tuân theo đối với TA sau này Nếu các Thẩm phán đưa ra hai hay nhiều hơn quy tắc pháp lý, thì mỗi quy tắc pháp lý đó đều tạo nên một ratio decidendi bắt buộc phải tuân theo trong tương lai Điều đó có nghĩa là, nếu một Thẩm phán đưa ra hai căn

cứ cho quyết định của mình, cả hai căn cứ đều có tính chất ràng buộc Thẩm phán

không được phép lựa chọn một trong hai căn cứ và cho rằng đó là căn cứ tốt hơn và

bỏ qua căn cứ còn lại; cũng như không được quyền có chủ đích cho rằng căn cứ này

có tính quan trọng hơn căn cứ còn lại

Phần obiter dictum không phải là quy tắc pháp lý và không có giá trị bắt buộc tuân theo như ratio; mục đích của obiter là tạo ra tính thuyết phục cho quyết định của TA Có hai loại obiter dictum: loại thứ nhất là các quy tắc được Thẩm phán đưa

ra mà không dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, đây có thể là phần bình luận

mở rộng của các Thẩm phán xoay quanh sự kiện pháp lý của vụ án; loại thứ hai là các quy tắc pháp lý do Thẩm phán đưa ra dù đã dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, nhưng không phải là cơ sở của quyết định TA, ví dụ như quy tắc do Thẩm phán thiểu số đưa ra Mặc dù không có tính chất bắt buộc, nhưng nhiều khi obiter dictum vẫn có uy tín như ratio decidendi và được áp dụng tùy thuộc vào uy tín của Thẩm phán đưa ra nó, thứ bậc của TA, tính chất thuyết phục của nó, và bối cảnh cụ thể của vụ kiện đang được xem xét [24]

Đây chính là nguyên tắc để hình thành nên một án lệ mang đặc thù của hệ thống Thông luật Mặc dù ở Anh đến tận ngày nay vẫn còn nhiều quan điểm xoay quanh việc phân biệt ratio và obiter nhưng nhìn chung nguyên tắc áp dụng nó để xây dựng án lệ mang nhiều nét tương đồng với nguyên tắc xây dựng án lệ của Úc

 Ghi nhận, công bố và trích dẫn án lệ

Trước khi trở thành án lệ, một bản án hoặc phán quyết phải được ghi lại và lưu trữ, nói cách khác, không thể có án lệ nếu chúng không được lưu giữ Ở các nước thuộc hệ thống Thông luật như Anh, Na-uy, Úc, trong quá trình xây dựng và ghi nhận án lệ, nhất thiết phải có hoạt động ghi chép lại án lệ, bởi các quyết định tư pháp tồn tại trước đó phải được biết đến; nếu không có quyết định tư pháp nào được ghi chép lại, Thẩm phán đơn thuần chỉ có những hiểu biết rời rạc về những phiên tòa khác, do đó sẽ không có gì để bám sát, theo dõi và so sánh Tại Anh, nếu những quyết định tư pháp được biết đến bởi bộ máy tư pháp nhưng không được biết đến bởi công chúng thì các quyết định này cũng sẽ không được sử dụng như một án lệ

Ở Úc cũng như hầu hết các nước Thông luật khác, án lệ được đăng tải trong các tuyển tập TA (Law Reports) và lưu giữ đã hơn trăm năm Tuy nhiên, không phải mọi quyết định của tòa đều được đăng tải trong các tuyển tập này; những quyết định không được đăng vẫn có thể được áp dụng Ở Anh, có hai bộ ghi chép án lệ

chính đó là: “Law Reports” (byWeekly Law Reports); và “All England Law

Reports” (Butterworths) Cả hai bộ này đều ghi chép lại cùng những vụ án giống

nhau Điểm khác nhau cơ bản giữa hai bộ là “Law Reports” sẽ bao gồm cả những

luận chứng của các luật sư kèm theo các phán quyết Đây là điểm đặc biệt trong

hoạt động ghi nhận án lệ tại Anh bởi “Law Reports” không chỉ lưu giữ các phán

quyết của Thẩm phán mà còn lưu lại luận chứng của các luật sư và cả ý kiến, quan điểm riêng của cá nhân về vụ án Chính hoạt động ghi chép và lưu trữ này là bước đắc lực và bài bản cho việc xây dựng hoàn thiện một án lệ

Đối với việc trích dẫn án lệ, các quyết định TA ở Úc được trích dẫn đúng như sau: Babanlaris v Lutony Fashions Pty Ltd (1987) 61 ALJR 304 Trong đó, Babanlaris – nguyên đơn, Lutony Fashions Pty Ltd – bị đơn Chữ cái v ở giữa –

viết tắt của “versus” – “chống lại, kiện” Những dữ liệu tiếp theo cho thấy quyết định đó đăng tải trong tuyển tập “Australian Law Journal Reports”, ở tập xuất bản

năm 1987, từ trang 304 [24]

 Sửa đổi, bổ sung và hủy bỏ án lệ

Tương tự như luật thành văn, các quy tắc án lệ không thể đầy đủ hoặc hợp lý

để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội Các Thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có Nhìn chung, việc sửa đổi, bổ sung án lệ thường xuất phát từ hai lý do:

- Thứ nhất: bản thân án lệ ngay từ đầu đã bất hợp lý nên việc thay đổi là cần

thiết Đây là một trường hợp hiếm hoi trong hệ thống Thông luật nhưng không phải

là không xảy ra Nguyên nhân dẫn đến điều này có thể bắt nguồn từ nhận thức và quan điểm các Thẩm phán chưa phù hợp tại thời điểm đó

- Thứ hai, án lệ hoàn toàn hợp lý trong một thời gian nhưng đến một thời điểm

nào đó, các quy phạm chứa trong án lệ không còn phù hợp với sự phát triển của

quan hệ xã hội mà quy phạm đó điều chỉnh nữa, điều này cũng sẽ dẫn đến sự thay đổi hoặc bổ sung án lệ

Việc sửa đổi, bổ sung án lệ về bản chất là làm thay đổi các quy phạm và nguyên tắc pháp luật có trong án lệ Quá trình này cũng đòi hỏi những lý lẽ và tranh luận để đi đến được quy tắc pháp luật hợp lý nhất

Tương tự như vậy, án lệ bị hủy bỏ khi nó không còn phù hợp với bối cảnh hiện tại, đi ngược lại với nguyên tắc pháp luật hiện hành, hoặc khi các điều kiện xã hội như: quan điểm về bình quyền, quan điểm chính trị xã hội thay đổi làm cho các

án lệ sai trái có thể sẽ bị bãi bỏ Án lệ bị thay đổi hay bãi bỏ chính là những biểu hiện cho sự phản ứng linh hoạt của TA với những sự thay đổi của pháp luật trước những điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội thay đổi Thông thường có hai cách để một

án lệ có thể bị thay đổi, bãi bỏ: án lệ có thể bị thay đổi, bãi bỏ bởi chính TA đã tạo

ra nó hoặc một TA cấp cao hơn TA đã tạo ra án lệ; hoặc án lệ có thể bị bãi bỏ bởi một đạo luật do cơ quan lập pháp thông qua

1.2.1.2 Kinh nghiệm trong hoạt động áp dụng án lệ

Trong hệ thống pháp luật của các nước theo hệ thống Common Law, đặc biệt

là Anh, Mỹ, Úc, hoạt động áp dụng án lệ sẽ có nét đặc trưng riêng trong hệ thống pháp luật ở mỗi quốc gia Tuy nhiên nhìn chung, sự vận hành án lệ ở các quốc gia này đều xoay quanh nguyên tắc tuân theo án lệ dù nguyên tắc này được áp dụng mềm dẻo hơn ở Mỹ, Úc so với ở Anh Để án lệ có tính chất bắt buộc phải tuân theo, cần có hai điều kiện: thứ nhất là phải theo thứ bậc trong hệ thống TA; thứ hai, quyết định trước đây của TA phải đề cập đến những vấn đề pháp lý tương tự và có các sự kiện pháp lý cũng tương tự Nếu không thỏa mãn tính chất tương tự này, án lệ có

thể bị “khu biệt” hoặc “bác bỏ”

 Án lệ đƣợc coi là một nguồn luật có giá trị bắt buộc

Có những nghiên cứu đã so sánh án lệ như là “mạch máu” xuyên suốt hệ thống pháp luật Common Law, sự tuân thủ án lệ đã trở thành một yếu tố gắn sâu vào văn hóa pháp lý của các nước Thông luật Điều này hoàn toàn chính xác bởi

nguyên tắc tuân thủ án lệ "stare decisis" được coi là nền tảng trong việc tiếp cận và