Bảo lãnh trong bộ luật dân sự 2005

đại học quốc gia hà nội Khoa luật -*** - Phạm văn Lợi Bảo lãnh pháp luật dân việt nam Chuyên ngành: Luật dân Mã số: 60 38 30 Luận văn thạc sĩ luật học Ng-ời h-ớng dẫn khoa học: TS Bùi Đăng Hiếu Hà nội -2008 Mục lục Trang Lời nói Đầu Ch-ơng Khái quát chung bảo lãnh 1.1 Khái niệm bảo lãnh 1.2 Chế định bảo lãnh lịch sử 16 1.3 Các quy định bảo lãnh số n-ớc giới Ch-ơng Thực trạng pháp luật Việt Nam bảo lãnh 23 28 2.1 Giao kết hợp đồng bảo lãnh 2.1.1 Sự -ng thuận bên hợp đồng bảo lãnh 2.1.2 Năng lực bên tham gia hợp đồng bảo lãnh 2.2 Quyền nghĩa vụ bên quan hệ bảo lãnh 2.2.1 Quyền nghĩa vụ bên bảo lãnh 32 33 40 46 46 2.2.2 Quyền nghĩa vụ ng-ời đ-ợc bảo lãnh 2.2.3 Quyền nghĩa vụ bên nhận bảo lãnh 53 54 2.2.4 Quyền nghĩa vụ bên liên quan 2.3 Thời điểm, thời hạn thực nghĩa vụ bảo lãnh 56 57 2.4 Đối t-ợng nghĩa vụ bảo lãnh 2.5 Thù lao quan hệ bảo lãnh 60 62 2.6 Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu 63 70 Ch-ơng thực tiễn hoạt động ph-ơng h-ớng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh 3.1 Thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực nghĩa vụ giao dịch dân 70 3.2 Thực tiễn giải tranh chấp có liên quan đến bảo lãnh Tòa án 74 3.3 Ph-ơng h-ớng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh thực nghĩa vụ pháp luật dân 93 3.4 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật bảo lãnh Kết luận Danh mục tài liệu tham khảo 96 106 107 Lời nói đầu Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Giao dịch dân ph-ơng thức hữu hiệu cho cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác xác lập thực quyền, nghĩa vụ dân nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng sản xuất, kinh doanh Để cho giao dịch ngày phát triển số l-ợng nh- giá trị giao dịch, đặc biệt nhằm đảm bảo an toàn cho giao dịch, Bộ luật dân (sau viết tắt BLDS) quy định nhiều biện pháp bảo đảm, có biện pháp bảo lãnh Trong ph-ơng h-ớng, nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội năm 2006 - 2010 Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X Đảng xác định, nhiệm vụ trọng tâm chiến l-ợc phát triển kinh tế, xã hội phát triển thị tr-ờng tiền tệ, đại hóa đa dạng hóa hình thức hoạt động [1, tr.141] Để thực thắng lợi mục tiêu này, bên cạnh việc làm thiết thực khác, việc nghiên cứu hoàn thiện hệ thống pháp luật dân nói chung, đặc biệt quy định biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân nói riêng yêu cầu cấp thiết giai đoạt phát triển kinh tế Nh- biết, số l-ợng giao dịch dân tăng, tỷ lệ thuận với phát triển kinh tế, ng-ợc lại, muốn phát triển kinh tế phải xây dựng sách, hệ thống pháp luật thuận tiện cho việc xác lập, thực giao dịch Tuy nhiên, trọng đến việc phát triển số l-ợng giao dịch mà không quan tâm đến chất l-ợng, đặc biệt hệ số an toàn giao dịch phát triển không bền vững, hệ số rủi ro cao cho kinh tế Điều xẩy số kinh tế lớn giới Năm 2007, giới chứng kiến khủng hoảng cho vay chấp bất động sản d-ới chuẩn (subprime mortgage crissis), làm rối loạn hệ thống tài Mỹ Cuộc khủng hoảng có nguyên nhân từ xẹp bong bóng thị tr-ờng nhà đất Từ năm 2001, thị tr-ờng nhà Mỹ đ-ợc đẩy giá lên cao Ng-ời Mỹ tích cực vay để mua nhà, bất chấp lãi suất theo đà tăng cao Khi thị tr-ờng nhà đất quay giá trị thực nó, bong bóng nhà xẹp hơi, cá nhân gặp khó khăn việc trả nợ Nhiều tổ chức tín dụng cho vay mua nhà gặp khó khăn không thu hồi đ-ợc nợ Một số tổ chức tín dụng Mỹ phải tuyên bố phá sản, số khác rơi vào tình trạng cổ phiếu bị giá Từ Mỹ, rối loạn lan sang n-ớc khác, trở thành t-ợng toàn cầu Việt Nam, cuối năm 2007 chứng kiến t-ợng giá nhà đất đ-ợc thổi lên cao, thị tr-ờng chứng khoán hoạt động sôi Ngay sau đó, phát thấy dấu hiệu thiếu lành mạnh từ thị tr-ờng nhà đất, thị tr-ờng chứng khoán, Ngân hàng trung -ơng có quy định nhằm thiết chặt hoạt động cho vay để đầu t- cổ phiếu, đầu t- bất động sản Và kể từ đó, chứng kiến tuột dốc ghê gớm hai thị tr-ờng Xuất phát từ vai trò vô quan trọng biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân nh- nêu trên, pháp luật dân Việt Nam có quy định cho lĩnh lực Tuy nhiên, tr-ớc năm 1990, kinh tế hoạt động theo chế kế hoạch hóa tập trung, giao dịch kinh doanh th-ơng mại không phát sinh nhiều, hệ thống ngân hàng th-ơng mại ch-a đ-ợc hình thành Do vậy, hoạt động bảo lãnh ch-a phát triển điều kéo theo hệ quy định pháp luật hoạt động bảo lãnh đơn điệu Từ sau năm 1990, với chủ tr-ơng Đảng, Nhà n-ớc việc chuyển đổi chế quản lý kinh tế từ chế kế hoạch hóa tập trung sang chế thị tr-ờng có quản lý Nhà n-ớc, giao dịch dân đời sống nhân dân phát sinh ngày nhiều, hệ thống ngân hàng th-ơng mại thực doanh nghiệp hoạt động kinh doanh, nhu cầu bảo đảm cho giao dịch ngày tăng theo, nghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng hoạt động ngày chuyên nghiệp Với mục tiêu ngày hội nhập sâu rộng với kinh tế giới, đ-a Việt Nam trở thành n-ớc công nghiệp vào năm 2020 Các doanh nghiệp Việt Nam ngày nỗ lực, không ngừng mở rộng lĩnh vực hoạt động hội nhập với kinh tế giới nhằm thu hút vốn, công nghệ trình độ khoa học tiên tiến n-ớc ngoài, ký kết, thực hợp đồng kinh tế Trong qúa trình hoạt động, yếu tố rủi ro tiềm ẩn đặc biệt khó l-ờng giai đoạn phát triển nay, điều trực tiếp, gián tiếp đe dọa hoạt động doanh nghiệp Để hạn chế thiệt hại cho chủ thể tham gia, đối tác n-ớc th-ờng thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ, bảo lãnh ngân hàng ngày đ-ợc -a chuộng Với dân số đông, lực l-ợng lao động trẻ, Việt Nam lên nh- quốc gia mạnh lĩnh vực xuất lao động Khi đ-a ng-ời lao động Việt Nam sang làm việc n-ớc khác, doanh nghiệp xuất lao động phải cam kết với doanh nghiệp n-ớc sở việc đ-a ng-ời lao động trở hết thời hạn lao động, bồi hoàn thiệt hại phát sinh từ việc vi phạm ng-ời lao động, tức hệ số rủi ro cho doanh nghiệp xuất lao động lớn Vì vậy, doanh nghiệp xuất lao động chọn biện pháp bảo lãnh để đảm bảo cho nghĩa vụ ng-ời lao động, bảo lãnh cho việc lao động n-ớc ng-ời thân trở nên phổ biến thời gian vừa qua Để điều chỉnh chung cho hoạt động bảo lãnh, BLDS có quy định khung Đối với lĩnh vực cụ thể, pháp luật chuyên ngành có quy định chi tiết, nh- Luật Tổ chức tín dụng; số văn Ngân hàng nhà n-ớc; Thông t- liên tịch Bộ Lao động - Th-ơng binh Xã hội - Bộ Tpháp h-ớng dẫn chi tiết số vấn đề nội dung hợp đồng bảo lãnh việc lý hợp đồng bảo lãnh cho ng-ời lao động làm việc n-ớc theo hợp đồng Tuy nhiên, để đáp ứng yêu cầu kinh tế trình hội nhập, quy định bảo lãnh pháp luật dân cần tiếp tục đ-ợc nghiên cứu, hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu kinh tế ngày tiệm cận dần với thông lệ quốc tế Để có sở cho việc hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh pháp luật dân sự, việc nghiên cứu đề tài Bảo lãnh pháp luật dân Việt Nam nhằm mục đích dần hoàn thiện sở lý luận thực tiễn cho quy định Đây việc làm cần thiết có ý nghĩa lý luận thực tiễn giai đoạn Tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến việc nghiên cứu quy định pháp luật bảo đảm thực nghĩa vụ pháp luật dân sự, có nhiều đề tài nghiên cứu biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân sự; sâu nghiên cứu bảo đảm thực hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng Có thể kể đến công trình nghiên cứu cho lĩnh vực pháp luật nh-: Luận án Thạc sỹ Luật học Chế định bảo đảm thực hợp đồng tín dụng - thực trạng giải pháp tác giả Trần Thị Thu Thủy; Luận án Thạc sỹ Luật học Cầm cố chấp bảo đảm nghĩa vụ dân tác giả Phạm Công Lạc; Luận án Thạc sỹ Luật học Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng giải pháp tác giải Lê Thu Hiền; Luận án Thạc sỹ Luật học Các biện pháp bảo đảm thực hợp đồng tín dụng ngân hàng tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận án Thạc sỹ Luật học Những vấn đề pháp lý bảo lãnh ngân hàng tác giả Nguyễn Thành Long; Luận án Thạc sỹ Luật học Công chứng hợp đồng kinh tế thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực hợp đồng kinh tế, thực trạng giải pháp tác giả Nguyễn Thị Hạnh; Luận án Thạc sỹ Luật học Bảo lãnh thực nghĩa vụ hoạt động ngân hàng tác giả Nguyễn Thị Thảo Ngoài có viết liên quan đến vấn đề bảo đảm thực nghiã vụ đăng tạp chí chuyên ngành Cụ thể :Về biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng PGS TS Lê Hồng Hạnh; :Bản chất biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ dân TS Phạm Công Lạc; :Bàn biện pháp bảo lãnh TS Phạm Văn Tuyết Các công trình nghiên cứu vấn đề pháp lý liên quan đến chế định bảo lãnh Tuy nhiên, hầu hết công trình nghiên cứu bảo lãnh lĩnh vực tín dụng ngân hàng, ch-a có đề tài sâu nghiên cứu quy định bảo lãnh BLDS, với t- cách quy định tảng cho luật chuyên ngành cụ thể hóa Để có nhìn tổng thể sở lý luận thực tiễn hoạt động bảo lãnh, từ có đề xuất kiến nghị hoàn thiện pháp luật bảo lãnh pháp luật dân điều kiện phát triển nay, vậy, chọn đề tài: Bảo lãnh pháp luật dân Việt Nam Phạm vi nghiên cứu đề tài Trong khuôn khổ luận văn này, không sâu nghiên cứu tất quy định bảo lãnh chuyên ngành, mà tập trung nghiên cứu sở lý luận, thực tiễn định h-ớng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh Luật Dân Việt Nam Trên sở phạm vi nghiên cứu này, đ-a kiến nghị cụ thể việc hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh ph-ơng pháp nghiên cứu đề tài Luận văn lấy chủ nghĩa vật biệc chứng, chủ nghĩa vật lịch sử làm sở ph-ơng pháp luận Luận văn đ-ợc thực sở vận dụng quan điểm Đảng Nhà n-ớc xây dựng phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, theo chế thị tr-ờng có quản lý Nhà n-ớc Các ph-ơng pháp cụ thể đ-ợc sử dụng gồm: ph-ơng pháp thống kê, phân tích, so sánh, tổng hợp, diễn giải, lịch sử, ph-ơng pháp phù hợp khác Mục đích, nhiệm vụ việc nghiên cứu đề tài Mục đích luận văn: Sau tiến hành nghiên cứu cách có hệ thống sở lý luận quy định bảo lãnh pháp luật dân sự, có đề cập đến số lĩnh vực bảo lãnh chuyên ngành, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực nghĩa vụ n-ớc ta thời gian vừa qua Qua nghiên cứu pháp luật thực định mong muốn, làm sáng tỏ số vấn đề lý luận chất hoạt động bảo lãnh pháp luật dân sự, góp phần nhỏ bé cho việc dần hoàn thiện chế định quan trọng Nhiệm vụ luận văn: - Làm sáng tỏ vấn đề lý luận chất, đặc điểm bảo lãnh thực nghĩa vụ pháp luật dân sự; - Nghiên cứu, mối quan hệ bảo lãnh với biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân khác (Cầm cố; Thế chấp; Tín chấp), từ điểm -u việt bảo lãnh; - Nghiên cứu thực trạng pháp luật thực tiễn hoạt động bảo lãnh yêu cầu đặt quy định pháp luật bảo lãnh Từ kiến nghị sửa đổi, hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh Giá trị khoa học luận văn - Luận văn công trình khoa học, nghiên cứu cách có hệ thống trình phát triển quy định bảo lãnh Việt Nam, có so sánh với chế định pháp luật số n-ớc giới, có ích cho ng-ời nghiên cứu lĩnh vực khoa học - Luận văn có nêu lên thực trạng pháp luật thực tiễn hoạt động bảo lãnh thời gian vừa qua, vậy, có ích cho ng-ời làm công tác thực hành pháp luật nh- Cán tòa án, Cán pháp chế doanh nghiệp có hoạt động bảo lãnh - Luận văn có đề xuất, kiến nghị hoàn thiện quy định bảo lãnh pháp luật dân sự, góp phần vào qúa trình hoàn thiện pháp luật dân nói chung chế định bảo lãnh nói riêng 7 Bố cục luận văn Luận văn đ-ợc trình bày thành ba ch-ơng nh- sau: Ch-ơng Khái quát chung bảo lãnh Ch-ơng Thực trạng pháp luật Việt Nam bảo lãnh Ch-ơng Thực tiễn ph-ơng h-ớng hoàn thiện pháp luật bảo lãnh Kết luận Ch-ơng KháI quát chung bảo lãnh 1.1 Khái niệm bảo lãnh Bảo lãnh biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân đ-ợc quy định Bộ luật dân năm 2005 Tr-ớc có BLDS năm 2005, chế định đ-ợc quy định BLDS năm 1995 tr-ớc Pháp lệnh Hợp đồng dân phần tiếp sau, tìm hiểu sâu chế định lịch sử Cũng nh- Việt Nam, n-ớc giới coi bảo lãnh chế định quan trọng pháp luật dân Trong hầu hết Bộ luật dân lớn giới, có quy định cụ thể bảo lãnh việc thực nghĩa vụ dân Nh- vậy, khảng định, biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân nói chung bảo lãnh nói riêng chế định quan trọng pháp luật dân Để tiến hành sâu nghiên cứu chế định này, tr-ớc tiên cần phải hiểu bảo lãnh gì? Trong Đại từ điển tiếng Việt tác giả Nguyễn Nh- ý, Nhà xuất Văn hóa Thông tin xuất bản, bảo lãnh đ-ợc hiểu việc bảo đảm chịu trách nhiệm tr-ớc pháp luật ng-ời [41, tr.79] Khái niệm mang tính chất bao quát chung cho chất hoạt động bảo lãnh, mà đ-ợc nét riêng hoạt động bảo lãnh pháp luật dân Còn Từ điển Luật học, Nhà xuất Từ điển Bách khoa Hà Nội 1999, bảo lãnh dân việc ng-ời hay tổ chức (gọi ng-ời bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi ng-ời nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi ng-ời đ-ợc bảo lãnh), đến thời hạn mà ng-ời đ-ợc bảo lãnh không thực thực không nghĩa vụ Các bên thỏa thuận bảo lãnh thực nghĩa vụ thay bên đ-ợc bảo lãnh khả thực nghĩa vụ Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm tiền nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt vi phạm tiền bồi th-ờng thiệt hại, trừ tr-ờng hợp có thỏa thuận khác Việc bảo lãnh phải đ-ợc lập thành văn có chứng nhận Công chứng nhà n-ớc chứng thực UBND cấp có thẩm quyền có thỏa thuận pháp luật có quy định Khi ng-ời bảo lãnh phải trả nợ thay họ có quyền đòi ng-ời đ-ợc bảo lãnh hoàn lại số tiền trả Khái niệm thể đầy đủ chất, đặc điểm hoạt động bảo lãnh việc thực nghĩa vụ dân Tuy nhiên, hai khái niệm nêu đ-ợc xem xét d-ới khía cạnh ngôn ngữ học D-ới góc độ luật học, bảo lãnh đ-ợc khái niệm nh- sau: Tại Điều 366 BLDS năm 1995 có quy định: Bảo lãnh việc ng-ời thứ ba (gọi ng-ời bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi ng-ời nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi ng-ời đ-ợc bảo lãnh), đến thời hạn mà ng-ời đ-ợc bảo lãnh không thực thực không nghĩa vụ Các bên thỏa thuận việc ng-ời bảo lãnh phải thực nghĩa vụ ng-ời đ-ợc bảo lãnh khả thực nghĩa vụ Ng-ời bảo lãnh đ-ợc bảo lãnh tài sản thuộc sở hữu việc thực công việc [3, tr.85] Việc bảo lãnh tín chấp tổ chức trị - xã hội đ-ợc thực theo quy định Điều 376 Bộ luật Điều 376 BLDS năm 1995 có quy định: tổ chức trị - xã hội sở bảo lãnh tín chấp cho cá nhân hộ gia đình nghèo vay khoản tiền nhỏ ngân hàng tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định Chính phủ Việc cho vay có bảo lãnh tín chấp phải đ-ợc lập thành văn có ghi rõ: số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ trách nhiệm ng-ời vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay tổ chức bảo lãnh [3, tr.87] Khái niệm bảo lãnh quy định BLDS năm 1995 có số điểm đáng ý sau đây: bảo lãnh biện pháp bảo đảm đối vật - tức ng-ời đứng bảo lãnh phải tài sản thuộc sở hữu để bảo đảm cho nghĩa vụ ng-ời đ-ợc bảo lãnh Mà chất biện pháp bảo lãnh bảo đảm đối nhân, tức ng-ời thứ ba, uy tín, danh dự đứng bảo đảm cho nghĩa vụ ng-ời đ-ợc bảo lãnh Thực ra, đích mà ng-ời nhận bảo lãnh h-ớng tới toàn khối tài sản ng-ời bảo lãnh mà uy tín, danh dự Một điểm cần l-u ý, biện pháp bảo đảm tín chấp tổ chức trị - xã hội đ-ợc xếp chung biện pháp bảo lãnh (bảo lãnh tín chấp tổ chức trị - xã hội) Tín chấp tổ chức trị xã hội có chất khác so với bảo lãnh thông th-ờng cần phải tách thành biện pháp bảo đảm độc lập Điều 361 BLDS năm 2005 có quy định bảo lãnh nh- sau: bảo lãnh việc ng-ời thứ ba (sau gọi bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau gọi bên nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau gọi bên đ-ợc bảo lãnh), đến thời hạn mà bên đ-ợc bảo lãnh không thực thực không nghĩa vụ Các bên thỏa thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ bên đ-ợc bảo lãnh khả thực nghĩa vụ [4, tr.144] Khái niệm bảo lãnh Bộ luật dân năm 2005 khắc phục đ-ợc hạn chế BLDS năm 1995: tách bạch đ-ợc bảo lãnh với biện pháp bảo đảm đối vật khác, không gây nhầm lẫn bảo lãnh biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh Nh- vậy, khái niệm bảo lãnh cho dù có đ-ợc nhìn nhận d-ới góc độ (d-ới góc độ ngôn ngữ hay luật học; khái quát hay chi tiết) có đặc điểm sau: - Bảo lãnh việc ng-ời thứ ba cam kết thực nghĩa vụ thay cho ng-ời đ-ợc bảo lãnh (thông th-ờng ng-ời có nghĩa vụ) nh- ng-ời sau không thực hiện, thực không thực không đầy đủ Ng-ời thứ ba cá nhân, pháp nhân, thông th-ờng ng-ời thứ ba, cá nhân phải ng-ời có uy tín, có khả kinh tế ng-ời có quan hệ thân thiết với ng-ời đ-ợc bảo lãnh Ví dụ: cha mẹ bảo lãnh cho con; bảo lãnh cho cha mẹ (quan hệ đ-ợc pháp luật số thời kỳ lịch sử thừa nhận); anh chị em bảo lãnh cho nhau; bạn bè thân hữu bảo lãnh cho Tóm lại, thực tế thông th-ờng ng-ời đứng bảo lãnh với ng-ời đ-ợc bảo lãnh phải ng-ời có quan hệ đặc biệt Do vậy, bảo lãnh loại th-ờng thù lao Đối với bên bảo lãnh pháp nhân: pháp nhân đứng bảo lãnh cho pháp nhân khác việc thực nghĩa vụ, bảo lãnh cho cá nhân Thông th-ờng, pháp nhân tổ chức tín dụng, có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp phải doanh nghiệp có liên quan mật thiết với ng-ời đ-ợc bảo lãnh Ví dụ: Tổng Công ty bảo lãnh cho hợp đồng tín dụng Công ty thành viên; Công ty mẹ bảo lãnh cho hợp đồng sản xuất Công ty với tổ chức tín dụng có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp bảo lãnh nghiệp vụ, loại dịch vụ có thù lao Ngày nay, với tăng tr-ởng kinh tế, số l-ợng giao dịch dân ngày tăng nhu cần đ-ợc bảo đảm cho giao dịch tăng theo, điều kéo theo tăng tr-ởng dịch vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng - Bảo lãnh biện pháp bảo đảm đối nhân Nh- nói trên, chất bảo lãnh việc ng-ời bảo lãnh danh dự, uy tín mình, mà thực chất toàn khối tài sản để cam kết thực nghĩa vụ thay cho ng-ời đ-ợc bảo lãnh ng-ời sau không thực thực không đầy đủ Trong bảo lãnh - bảo đảm đối nhân, mà ng-ời nhận bảo lãnh quan tâm ng-ời đứng bảo lãnh khả tài (toàn khối tài sản mà ng-ời bảo lãnh có) mà không h-ớng vào tài sản cụ thể Ng-ợc lại, bảo đảm đối vật (cầm cố, chấp) mà ng-ời có quyền quan tâm tài sản cụ thể đ-a cầm cố, chấp khối tài sản chung ng-ời có nghĩa vụ - Có thời gian dài, quy định việc bảo lãnh tài sản ng-ời thứ ba, tức ng-ời thứ ba đứng bảo lãnh cho nghĩa vụ phải có tài sản hợp pháp để đảm bảo việc thực Thực ra, với quy định này, bảo lãnh phải đ-ợc chia thành bảo lãnh đối nhân; bảo lãnh đối vật tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh Nếu đơn việc ng-ời thứ ba đứng cam kết với ng-ời có quyền việc thực nghĩa vụ cho ng-ời đ-ợc bảo lãnh đến hạn thực nghĩa vụ mà ng-ời đ-ợc bảo lãnh không thực khả thực hiện, mà không tài sản cụ thể nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh đối nhân túy Khi đối t-ợng mà ng-ời nhận bảo lãnh h-ớng tới toàn khối tài mà ng-ời bảo lãnh có Ng-ợc lại, cam kết ng-ời bảo lãnh đ-a tài sản cụ thể dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ ng-ời đ-ợc bảo lãnh, bảo lãnh mang tính chất đối vật ng-ời bảo lãnh phải thực nghĩa vụ phạm vi t-ơng đ-ơng với giá trị tài sản đ-a bảo đảm Nếu tài sản bảo đảm không đủ để thực nghĩa vụ bảo lãnh ng-ời nhận bảo lãnh quyền yêu cầu ng-ời bảo lãnh đ-a tài sản khác để thực nghĩa vụ nữa, mà phải yêu cầu ng-ời đ-ợc bảo lãnh tiếp tục thực phần nghĩa vụ lại Tr-ờng hợp việc ng-ời bảo lãnh cam kết bảo lãnh cho nghĩa vụ ng-ời đ-ợc bảo lãnh, nhiên với lời cam kết ng-ời nhận bảo lãnh cảm thấy không an toàn Trong tr-ờng hợp ng-ời nhận bảo lãnh yêu cầu ng-ời bảo lãnh phải đ-a tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh, ng-ời bảo lãnh đ-a tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh Đối với tr-ờng hợp này, tài sản đ-a để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh mà bảo đảm cho nghĩa vụ đ-ợc bảo lãnh Hai tr-ờng hợp nh- giống nhau, nhiên dẫn đến hai hậu hoàn toàn khác Nếu tài sản đ-ợc đ-a bảo đảm cho nghĩa vụ đ-ợc bảo lãnh ng-ời nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ng-ời bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh t-ơng đ-ơng với giá trị tài sản bảo đảm Ng-ợc lại, tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh thì, việc yêu cầu ng-ời bảo lãnh bán chuyển giao tài sản bảo đảm để thực nghĩa vụ bảo lãnh; ng-ời nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ng-ời bảo lãnh thực nghĩa vụ bảo lãnh toàn khối tài sản mà ng-ời bảo lãnh có Trong loại bảo đảm nêu có điểm -u việt định, tùy tr-ờng hợp cụ thể mà bên tham gia hợp đồng bảo lãnh nên lựa chọn hình thức phù hợp Bộ luật dân năm 2005 cố gắng làm rõ tách bạch đ-ợc bảo lãnh thành biện pháp bảo đảm đối nhân túy Bên cạnh có quy định biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh cầm cố, chấp tài sản - Bảo lãnh đ-ợc hình thành sở thỏa thuận ng-ời bảo lãnh ng-ời nhận bảo lãnh Trong quan hệ bảo lãnh, thấy luôn xuất ba chủ thể tham gia, nh-ng thực hợp đồng bảo lãnh thỏa thuận ng-ời bão lãnh ng-ời nhận bảo lãnh Việc ng-ời đ-ợc bảo lãnh có tham gia hay không, không ảnh h-ởng đến hợp đồng bảo lãnh Ví dụ: vụ án yêu cầu thực nghĩa vụ bảo lãnh nguyên đơn Nguyễn Ngọc N với bị đơn ông Phạm Tuấn Kh, nội dung vụ án nh- sau: ngày 20 tháng năm 2000, anh Phạm Tuấn Ch thôn La Khê, xã La Phù huyện P.C, tỉnh V.P (là trai ông Phạm Tuấn Kh), làm nghề buôn bán hoa t-ơi có hỏi vay ông Nguyễn Ngọc N số tiền 20.000.000 Đ (hai m-ơi triệu đồng) để gom hàng xuất sang Trung Quốc Do không tin t-ởng vào khả kinh doanh anh Ch, mặt khác anh Ch ch-a có vợ tài sản để cần cố, chấp, nên ông N ch-a dám cho vay hẹn đến ngày hôm sau có tiền cho vay Ngay tối hôm đó, ông N đến gặp ông Kh nói lại câu chuyện anh Ch có đến hỏi vay tiền ông hỏi ý kiến ông Kh Sau nghe xong, ông Kh có nói: cho cháu vay không trả đ-ợc nợ cho có trách nhiệm trả thay Để cho chắn, ông N yêu câu ông Kh viết chữ vào giấy, thể việc ông Kh đứng bảo lãnh cho trai anh Ch Trong giấy này, ông Kh hứa trả nợ thay cho anh Ch sau tháng anh Ch không trả nợ ông N Hai ng-ời thỏa thuận với không nói cho anh Ch biết để tự anh Ch phải lo liệu có trách nhiệm với khoản nợ với ông N Quá trình buôn bán không thuận lợi, sau tháng anh Ch không trả đ-ợc nợ cho ông N, ông N đến đòi nợ nhiều lần không đ-ợc Ngày 21/12/2000, tức sau 06 tháng cho anh Ch vay tiền, ông N khởi kiện Tòa án nhân dân huyện P.C, tỉnh V.P, yêu cầu anh Ch trả khoản nợ gốc 20.000.000 đồng lãi suất tổng cộng 6.000.000 đồng, đồng thời yêu cầu ông Kh thực nghĩa vụ bảo lãnh thay cho anh Ch Bản án số 12/2000/DSST ngày 27/1/2001 Tòa án nhân dân huyện P.C tuyên: Chấp nhận yêu cầu khởi kiện ông N, buộc anh Kh có trách nhiệm trả cho ông N số tiền gốc 20.000.000 đồng tiền lãi 6.000.000 đồng Trong tr-ờng hợp anh Ch tài sản để thi hành án ng-ời có quyền lợi nghĩa vụ liên quan ông Kh phải có trách nhiệm trả nợ thay cho anh Ch theo giấy cam kết bảo lãnh ngày 20/5/2000 Không đồng ý với án sơ thẩm, ông Kh cho rằng, ông cam kết trả thay số tiền 20.000.000 đồng tiền gốc, khoản lãi 6.000.000 đồng ông không chịu trách nhiệm Ngày tháng năm 2001, ông Kh làm đơn kháng cáo gửi lên Tòa án nhân dân tỉnh V.P, đề nghị Tòa án tỉnh xem xét lại vụ án theo thủ tục phúc thẩm Tại án phúc thẩm dân số 56/2001/DSPT ngày 10/3/2001, Tòa án nhân dân tỉnh V.P tuyên y án sơ thẩm Nh- vậy, vụ án Tòa án công nhận cam kết ông Phạm Tuấn Kh việc trả nợ thay cho trai anh Phạm Tuấn Ch Tòa án coi hợp đồng bảo lãnh ng-ời bảo lãnh ông Kh ng-ời nhận bảo lãnh ông N Trong hợp đồng tham gia ng-ời đ-ợc bảo lãnh chí, ng-ời đ-ợc bảo lãnh anh Phạm Tuấn Kh có việc bảo lãnh Ví dụ nhằm minh chứng cho thực tế hợp đồng bảo lãnh đ-ợc thiết lập ng-ời bảo lãnh ng-ời nhận bảo lãnh Ngoài ra, không sâu phân tích khía cạnh khác định hai án Tòa án (điều đ-ợc làm rõ Ch-ơng III luận văn này) Cũng liên quan đến bên hợp đồng bảo lãnh cho thân nhân lao động n-ớc ngoài, tác giả Phạm Công Bảy có quan điểm nh- sau: Tòa án không thiết phải đ-a ng-ời lao động vào tham gia tố tụng có tranh chấp hợp đồng bảo lãnh Bởi lẽ, tranh chấp hợp đồng bảo lãnh tranh chấp bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh; đó, đa số vụ tranh chấp hợp đồng bảo lãnh, quyền nghĩa vụ pháp lý liên quan trực tiếp đến bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh Căn vào quy định Thông t- liên tịch số 08/2007/TTLTBLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007, hợp đồng bảo lãnh, bên phải thỏa thuận với phạm vi bảo lãnh, biện pháp bảo đảm thực hợp đồng bảo lãnh ph-ơng thức thực nghĩa vụ bảo lãnh [12, tr.26-27] Chúng có quan điểm với tác giả Phạm Công Bảy việc có cần thiết đ-a ng-ời lao động (ng-ời đ-ợc bảo lãnh) vào tham gia tố tụng với t- cách ng-ời có quyền lợi nghĩa vụ liên quan hay không 1.2 Chế định bảo lãnh lịch sử 1.2.1 Bảo lãnh thời kỳ Phong kiến Bảo lãnh đ-ợc pháp luật quy định biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân Tuy nhiên, thời kỳ phong kiến, Nhà n-ớc phong kiến ban hành pháp luật chủ yếu nhằm mục đích trì thống trị bảo vệ lợi ích giai cấp Địa chủ, Phong kiến mà không quan tâm nhiều đến giao dịch phát sinh đời sống xã hội Mặt khác, điều kiện kinh tế giai đoạn phát triển, giao dịch dân không phát sinh nhiều tính chất đơn giản Do vậy, pháp luật dân nói chung chế định bảo lãnh nói riêng không phát triển ở Việt Nam, theo tài liệu l-u giữ đ-ợc thể hiện, quy định bảo lãnh bắt đầu hình thành từ thời nhà Lê ban hành Bộ Quốc triều Hình luật (sau gọi tắt Bộ QTHL đ-ợc gọi Bộ luật Hồng Đức) Do điều kiện chủ quan khách quan nh- phân tích trên, Nhà n-ớc Phong kiến đ-ơng thời đ-a quy định bảo lãnh vào Bộ QTHL, đồng thời quy định chế tài hình t-ơng ứng để điều chỉnh quan hệ dân Điều 590 Bộ QTHL quy định: Ng-ời mắc nợ tiền mất, ng-ời đứng bảo lãnh phải hoàn trả tiền gốc mà thôi; văn tự có ghi trả thay, ng-ời phải trả nh- ng-ời mắc nợ, trái luật, bị xử phạt 80 tr-ợng; ng-ời mắc nợ có con, đòi [40] Với quy định đơn giản điều luật này, ta nhận thấy có số đặc điểm sau đây: Bảo lãnh đ-ợc hình thành giao -ớc ng-ời bảo lãnh ng-ời nhận bảo lãnh, điều đặc biệt, pháp luật dân quy định theo h-ớng Tuy nhiên, đoạn cuối điều luật có quy định thêm" ng-ời mắc nợ có con, đ-ợc đòi Tài liệu tham khảo Văn pháp luật Đảng cộng sản Việt Nam (2006), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội Hiến pháp n-ớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Bộ luật dân sự, năm 1995 Bộ luật dân sự, năm 2005 Bộ Dân luật Bắc kỳ, năm 1931 Bộ Dân luật Trung kỳ, năm 1936 Bộ luật dân n-ớc Cộng hòa Pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội1998 8 Luật tổ chức tín dụng 1997 Luật sửa đổi, bổ sung số điều Luật tổ chức tín dụng 2004 Nghị định số 163/2006/ NĐ-CP ngày 29/12/2006 Chính phủ giao dịch bảo đảm 10.Pháp lệnh Hợp đồng dân sự, năm 1991 11.Thông t- liên tịch số 08/2007/TTLT- BLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007 Bộ Lao động - Th-ơng binh Xã hội- Bộ T- pháp Tài liệu tham khảo 12.Phạm Công Bảy (2007), Tình hình giải vụ án Lao động năm 2007 số vấn đề rút từ thực tiễn áp dụng Bộ luật tố tụng dân sự, Tạp chí Tòa án nhân dân, tr.19-29 13.Trần Đình Định (2006), Những quy định pháp luật hoạt động tín dụng, Nxb T- pháp, Hà Nội 14.Đại học quốc gia Hà Nội (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay tài sản Tổ chức tín dụng, Nxb T- pháp, Hà Nội 15.Đỗ Văn Đại (2008), Luật hợp đồng Việt Nam, án bình luận án, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 16.Nguyễn Ngọc Điện (1997), Bình luận khoa học bảo đảm thực nghĩa vụ luật dân Việt Nam, Nxb Trẻ, Hà Nội 17.Phạm Hoàng Giang (2007), Hình thức hợp đồng bảo lãnh, Tạp chí Nhà n-ớc Pháp luật, tr 17-19 18.Nguyễn Am Hiểu (2004), Hoàn thiện pháp lý biện pháp bảo đảm nhìn từ quyền tự hợp đồng, Tạp chí dân chủ pháp luật, tr.21-24 19.Nguyễn Thành Long (1999), Những vấn đề pháp lý bảo lãnh ngân hàng, Luận án Thạc sỹ Luật học, Tr-ờng đại học Luật Hà Nội 20.Phạm Công Lạc (1996), Bản chất biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ, Tạp chí luật học, (chuyên đề Bộ luật dân sự), tr.31-34 21.Phạm Văn Lãng (2006), Bảo lãnh tài sảncần bàn thêm, Tạp chí ngân hàng, tr.3-7 22.Ngân hàng Nhà n-ớc Việt Nam (2002, 2003, 2004, 2005, 2006), Báo cáo th-ờng niên Ngân hàng Ngoại th-ơng Việt Nam, Hà Nội 23.Ngân hàng Nhà n-ớc Việt Nam (1997), Pháp luật Ngân hàng trung -ơng Ngân hàng th-ơng mại số n-ớc, Nxb Thế giới, Hà Nội 24.Lê Nguyên (1997), Bảo lãnh ngân hàng tín dụng dự phòng, Nxb thống kê, Hà Nội 25.Nguyễn Thị Thảo (2006), Bảo lãnh thực nghĩa vụ hoạt động ngân hàng, Luận án Thạc sỹ luật học, Tr-ờng đại học Luật Hà Nội 26.Nguyễn Trọng Thùy (1996), H-ớng dẫn áp dụng điều lệ thực hành thống tín dụng chứng từ, Nxb Thống kê, Hà Nội 27.Lê Thị Bích Thọ (2001), Nhầm lẫn-yếu tố dẫn đến vô hiệu hợp đồng, Tạp chí Tòa án nhân dân 28 Lê Thị Bích Thọ (2002), Hợp đồng kinh tế vô hiệu hậu pháp lý nó, Thông tin khoa học pháp lý, Viện nghiên cứu Khoa học Pháp lý 29.Phạm Văn Tuyết (1999), Bàn biện pháp Bảo lãnh, Tạp chí luật học, tr.30-33 30.Tòa án nhân dân tối cao (2005), Báo cáo tổng kết ngành Tòa án năm 2004, Hà Nội 31.Tòa án nhân dân tối cao (2006), Báo cáo tổng kết ngành Tòa án năm 2005, Hà Nội 32.Tòa án nhân dân tối cao (2007), Báo cáo tổng kết ngành Tòa án năm 2006, Hà Nội 33.Trần Trung Trực (1997), Một số vấn đề giao dịch dân hậu pháp lý giao dịch dân vô hiệu, Luận văn Thạc sỹ luật học, Tr-ờng đại học luật Hà Nội 34.Tr-ờng đại học Luật Hà Nội (2005), Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội 35.Tr-ờng đại học Luật Hà Nội (2005), Giáo trình Luật Dân Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội 36.Unidroit (1999), Nguyên tắc hợp đồng th-ơng mại quốc tế, Nxb Thành phố Hồ Chí Minh 37.Võ Đình Toàn (2002), Một số vấn đề quan hệ bảo lãnh ngân hàng nước ta nay, Tạp chí Luật học, tr.22 38.Vũ Văn Mẫu (1973), Cổ luật Việt Nam T- pháp sử, Sài Gòn, tr.208 39.Viện Ngôn ngữ học (1994), Từ điển tiếng Việt, Nxb Giáo dục, Hà Nội 40.Viện Sử học Việt Nam (1991), Quốc triều hình luật, (luật hình triều Lê), Nxb Pháp lý, Hà Nội 41.Nguyễn Nh- ý (1998), Đại từ điển Tiếng Việt, Nxb Văn hóa Thông tin, Hà Nội Tiếng Anh 42.Rocland F.Betrams (1992), Bank Guarantees in internationnal trade 43.ICC Publication No.325 (1978), Uniform Rules for Contract Guarantees