TIỂU LUẬN: VAI TRÒ CỦA LUẬT SO SÁNH VÀ THỰC TIỄN VỚI VIỆT NAM

Bài làm nhóm + điểm kiểm tra giữa kỳ của môn luật so sánh trường Luật HCM. Bài này hồi nhóm chị học được 8đ.

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 3

1 Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp và hoạt động hài hòa, nhất thể hóa pháp luật 4

1.1 Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp 4

1.1.1 Vai trò của Luật so sánh 4

1.1.2 Nguyên nhân Luật so sánh giúp cho cơ quan lập pháp có thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài 6

1.1.3 Các phương thức tiếp thu pháp luật và yêu cầu cơ bản mà quốc gia cần đáp ứng để áp dụng phương thức trên 7

1.2 Vai trò của Luật so sánh đối với công tác hài hòa và nhất thể hóa pháp luật 12 1.2.1 Hài hòa và nhất thể hóa pháp luật 12

1.2.2 Vai trò Luật so sánh đối với hoạt động hài hòa hóa và nhất thể hóa 14

2 Thực tiễn áp dụng luật so sánh trong hệ thống pháp luật Việt Nam 15

2.1 Thực tiễn cấy ghép pháp luật ở Việt Nam 15

2.1.1 Cấy ghép pháp luật đối với BLDS 1995 và BLDS 2005 16

2.1.2 Cấy ghép pháp luật ngân hàng ở Việt Nam 22

2.1.3 Cấy ghép pháp luật đối với Luật Doanh nghiệp 25

2.2 Thực tiễn công tác hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật đối với hệ thống pháp luật Việt Nam 26

2.2.1 Thực tiễn hài hòa hóa pháp luật ASEAN đối với hệ thống pháp luật ở Việt Nam 27

2.2.2 Nhất thể hóa pháp luật trong hệ thống pháp Luật Việt Nam- tiếp thu từ

CISG 1980 29

KẾT LUẬN 31

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 32

DANH SÁCH NHÓM 4 – QT38A.2 33

LỜI MỞ ĐẦU

Luật so sánh là một môn khoa học nghiên cứu và so sánh hệ thống pháp luật ở cácnước nhằm tìm ra nét tương đồng và khác biệt điển hình giữa chúng trên cơ sở đó gópphần tạo thuận lợi cho sự tương đồng hệ thống pháp luật quốc gia so với pháp luật củacác nước và quốc tế từ đó góp phần hội nhập quốc tế trong lĩnh vực pháp luật

So sánh pháp luật hai hay nhiều nước được “hình thành từ lâu đời” và “giao lưuvăn hóa pháp luật là một nhu cầu khách quan của xã hội” Trong thực tế, lợi ích củaviệc tìm hiểu pháp luật nước ngoài “là vô cùng to lớn” và “tri thức về pháp luật nướcngoài có thể được khai thác cho nhiều mục đích”1 Một trong số đó là cung cấp tri thức,làm tiền đề cho các công trình so sánh Bất cứ quốc gia trong hệ thống pháp luật nàocũng đều mong muốn xây dựng luật pháp nước mình tương thích với xã hội mình, hàihòa hay nhất thể hóa với pháp luật trong khu vực, cộng đồng Luật so sánh đáp ứngđược yêu cầu trên của các quốc gia, bởi đó chính là hai trong sáu vai trò của nó Tuynhiên, theo sự tìm hiểu của chúng tôi thì kiến thức về hai vai trò này trong sinh viênchính quy trường Đại học Luật vẫn còn khái quát Do đó, chúng tôi quyết định chọnnội dung này làm đề tài nghiên cứu môn học Luật so sánh Bên cạnh nội dung lý luậnthì chúng tôi còn nghiên cứu từ khía cạnh thực tiễn từ chính pháp luật nước mình Đề

tài nghiên cứu có tên: “Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp và hài

hòa, nhất thể hóa pháp luật – Tiếp cận từ thực tiễn hệ thống pháp luật Việt Nam”

1 Đỗ Văn Đại, Vai trò của Luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý,

số 1/2004

1 Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp và hoạt động hài hòa, nhất thể hóa pháp luật.

1.1 Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp.

1.1.1 Vai trò của Luật so sánh

Một trong những vai trò nổi bật của Luật so sánh chính là công cụ hỗ trợ việc xâydựng và cải tổ hệ thống pháp luật quốc gia Như ta đã biết, một trong những đặc điểmcủa đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh chính là tính hướng ngoại Trong một côngtrình nghiên cứu luật so sánh, bao giờ cũng có sự xuất hiện ít nhất một hệ thống phápluật nước ngoài Kết quả của Luật so sánh không chỉ đưa ra những điểm giống và khácnhau của các đối tượng nghiên cứu mà quan trọng hơn nó nghiên cứu mối quan hệ giữacác hệ thống pháp luật này, giải thích nguồn gốc của sự giống và khác nhau Chínhnhững tri thức đó sẽ giúp ích rất nhiều cho nhà làm luật trong hoạt động cải tổ hệ thốngpháp luật quốc gia cũng như làm hài hòa và đi đến nhất thể hóa pháp luật các các quốcgia Cụ thể hơn, Luật so sánh giúp cho công tác lập pháp ở hai khía cạnh sau:

Thứ nhất, nhờ vào Luật so sánh, nhà lập pháp có thể dễ dàng dự báo chính xáckhả năng tác động của một đạo luật hay giải pháp pháp lý cụ thể tới xã hội mà khôngcần phải tiến hành những thí nghiệm rủi ro có thể mang lại những hậu quả rất lớn khólường trước Không giống với những lĩnh vực khác, kết quả của một nghiên cứu sẽđược phản ánh qua quá trình thực nghiệm Tuy nhiên, trong lĩnh vực pháp luật thì việcthực nghiệm như vậy được hạn chế đến mức tối thiếu Những giả thiết không chính xáchoặc các dự báo sai lầm của nhà làm luật có thể dẫn đến những phản ánh trái chiều, hậuquả khôn lường trong thực tế khi áp dụng Ví dụ như tại Thông tư số 33/2012/TT-BNNPTNT quy định thịt và phụ phẩm sau khi giết mổ chỉ được bán trong vòng támtiếng Dù tới 3/9/2012 văn bản này mới có hiệu lực, nhưng do không sát thực tế, nên

Bộ trưởng Cao Đức Phát yêu cầu phải rà soát, chỉnh sửa.2 Có rất nhiều những quy địnhgiống như trên được ra đời, các quy định đó gây tốn thời gian, tiền bạc để ban hành,không đảm bảo được sự ổn định cho các văn bản quy phạm pháp luật Tuy nhiên, khi

áp dụng Luật so sánh trong việc xây dựng, cải tổ pháp luật, ta có thể hạn chế đượcnhững tình trạng kể trên Nhà làm luật có thể dễ dàng dự báo một cách chính xác khảnăng tác động của các đạo luật hoặc các giải pháp pháp lý cụ thể ở nước mình nếu tiếnhành nghiên cứu so sánh các giải pháp pháp lý đã được sử dụng nhiều ở các quốc giakhác Vì vậy, vay mượn các giải pháp pháp lý của nước ngoài sẽ hợp lý hơn là đặtquyết định của mình vào những dự đoán không chắc chắn Bên cạnh, biết được khảnăng trên thực tế của những giải pháp, nhà làm luật còn có thể tránh được những thửnghiệm đã không thành công trong hệ thống pháp luật khác Ví dụ như các nhà soạnthảo Hoàng Việt luật lệ đã nghiên cứu pháp luật của nước ngoài mà cụ thể là luật lệ củanhà Thanh (Trung Quốc) nên đã đưa vào trong bộ Hoàng việt luật lệ này nhiều quyđịnh của pháp luật nhà Thanh Việc nghiên cứu luật của nhà Thanh và so sánh với phápluật của các triều đại trước đó của Việt Nam để xây dựng bộ Hoàng Việt luật lệ, đượcchính vua Gia Long lệnh cho các triều thần thực hiện Trong lời tựa của Hoàng Việt

luật lệ, vua Gia Long viết: “Các triều đình phương Bắc, các vua dựng lên những nhà

Hán, Đường, Tống, Minh… mỗi triều đại, sách về luật đều có sửa đổi mà đầy đủ nhất

là triều đại nhà Thanh Thế nên, ta ra lệnh cho triều thần lấy luật lệ của các triều đại nước ta làm căn bản, tham chiếu luật Hồng Đức và luật Thanh triều; rút lấy, thêm bớt, cân nhắc, biên tập thành bộ luật tiện dụng” Hay Pháp được biết đến có pháp luật dân

sự là hiến pháp trong lĩnh vực tư (hệ thống pháp luật dân sự đóng vai trò rất quantrọng, liên quan mật thiết với pháp luật về lao động, thương mại, hôn nhân gia đình)

2 Ngưng hiệu lực thi hành đối với thông tư số 33/2012 và thông tư số 34/2012 của BNNPT – NT,

2012-tt-bnnptnt/c/9233755.epi - Truy cập ngày 20/8/2016

http://www.baomoi.com/ngung-hieu-luc-thi-hanh-doi-voi-thong-tu-so-33-2012-tt-bnnptnt-va-thong-tu-so-34-Việt Nam tiến hành so sánh luật với Pháp và định ra vị trí vai trò của Bộ luật dân sự

2005, tách tài phán hành chính ra khỏi tòa án tư pháp, trở thành một nhánh tòa độc lập.3

Thứ hai, Luật so sánh cung cấp cho các nhà làm luật hệ thống các khái niệm cũngnhư các giải pháp pháp lý mà pháp luật nước ngoài sử dụng để điều chỉnh mối quan hệnào đó Ví dụ như sự tồn tại của “Pháp viện tối cao” theo quy định của Hiến pháp ViệtNam cộng hoà năm 1967 là biểu hiện của việc các nhà làm luật đã tham khảo Hiếnpháp của Hợp chủng quốc Hoa Kì

1.1.2 Nguyên nhân Luật so sánh giúp cho cơ quan lập pháp có thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài.

Như đã biết, đối tượng của luật so sánh vô cùng rộng do nó luôn nghiên cứu cácvấn đề từ hai hệ thống pháp luật trở lên Do đó, khi ứng dụng vào thực tiễn thì Luật sosánh sẽ hỗ trợ rất nhiều cho chúng ta trong việc cải cách pháp luật quốc gia vì ngoài sựsáng tạo từ chính các nhà làm luật thì hầu như các đạo luật, ngay cả Hiến pháp đượcxem là đạo luật cao nhất của một nhà nước đều cần có sự học hỏi, tiếp thu và phát triểndựa trên các hệ thống pháp luật của các quốc gia khác

Mặt khác, pháp luật là kiến trúc thượng tầng hình thành trên cơ sở hạ tầng là tìnhhình kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội,… của một quốc gia nên pháp luật phải tươngthích, phù hợp với xã hội đó, và vai trò của các nhà làm luật rất quan trọng vì khi mộtđạo luật được ban hành thì nó phải phản ánh được xã hội đó Vì vậy, khi nghiên cứu đểcho ra một bộ luật mang tính khoa học, có thể áp dụng một cách triệt để, có hiệu quảnhất trong thực tế, các nhà làm luật cần phải dự liệu được những tình huống xấu nhất,tránh những sai lầm dẫn đến xã hội phải gánh chịu những hậu quả và rủi ro

Từ những vấn đề đã nêu, có thể thấy nghiên cứu Luật so sánh sẽ giúp các nhà làmluật có những phân tích, đánh giá chuẩn xác để xây dựng các giải pháp cho pháp luật

3 Những bộ luật so sánh đầu tiên ở Việt Nam, so-sanh-au-tien-o-viet-nam.html - Truy cập ngày 20/8/2016

http://giaotrinhluatsosanh.blogspot.com/2016/05/nhung-bo-luat-quốc gia mình và dựa trên tình hình phát triển kinh tế, văn hóa, chính trị, xã hội,… cóthể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài nếu được tiếp nhận

1.1.3 Các phương thức cấy ghép pháp luật nước ngoài

1.1.3.1 Khái quát về phương thức cấy ghép pháp luật

a) Khái niệm

Cấy ghép pháp luật (CGPL) được hiểu là quá trình “di chuyển” của các quy tắcpháp lý hay các chế định pháp luật (hoặc có thể là các học thuyết pháp lý) từ nước nàysang nước khác trong quá trình làm luật và cải cách pháp luật.4

b) Đặc điểm chung của phương thức cấy ghép pháp luật

Thứ nhất, cấy ghép pháp luật là việc đưa quy định pháp luật từ một quốc gia nàysang áp dụng tại một quốc gia khác

Thứ hai, quá trình “di chuyển được thể hiện ở việc các quy tắc, chế định, họcthuyết pháp lý của nước A được nước B tiếp nhận và đưa vào hệ thống pháp luật củamình

4 https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016

Thứ ba, việc tiếp nhận có thể thực hiện ở nhiều cấp độ: quy tắc đơn lẻ, một chếđịnh, một nguyên tắc pháp lý và thậm chí, cả cấu trúc pháp luật.5

c) Mục đích của phương thức cấy ghép pháp luật

Mục đích của việc chuyển hóa luật là nhằm hài hòa hóa pháp luật, cải cách phápluật, thúc đẩy những chuyển biến về kinh tế – xã hội, tìm kiếm các giải pháp đối vớinhững vấn đề cụ thể của luật trong nước, xóa đi những khác biệt giữa các hệ thống luậtpháp ở những khu vực xung đột, hoặc tìm kiếm những góc nhìn mới đối với luật trongnước.6

1.1.3.2 Các phương thức cấy ghép pháp luật

Cấy ghép pháp luật nước ngoài có thể xuất phát từ sự cưỡng bức, cũng có thể làxuất phát từ sự tự nguyện của một quốc gia Chính vì vậy, nhu cầu CGPL của một quốcgia, có lẽ cũng xuất phát từ hai nguồn khác nhau: đòi hỏi từ thực tiễn của quốc gia đó;

và sức ép từ bên ngoài.7 Từ đó ta thấy, việc cấy ghép pháp luật nước có thể thực hiệnbằng các phương thức: bằng sự chủ động của các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩmquyền hoặc bằng việc nội luật hóa các cam kết quốc tế mà quốc gia đã ký

a) Sự chủ động của các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền.

Xã hội không ngừng biến đổi, cùng với sự biến đổi của xã hội là sự phát sinhnhiều vấn đề mới có tính chất khu vực và toàn cầu, đơn cử là những vấn đề như buônbán người, khủng bố, bảo vệ sở hữu trí tuệ, lao động di cư,… Để đối phó với nhữngbiến đổi, các quốc gia cần phải xây dựng cơ sở pháp lý tương đối hữu hiệu để điềuchỉnh những vấn đề này Do đó, đối với các vấn đề hoàn toàn mới phát sinh và chưa có

5 https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016

6

http://tcnn.vn/Plus.aspx/vi/News/125/0/1010070/0/18421/Khong_co_du_nhap_nhung_kinh_nghiem_cua_nuo c_ngoai_de_cho_ra_doi_nhung_quy_dinh_rat_hay_rat_dep_tren - Truy cập ngày 20/8/2016

7 http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Y-kien-chuyen-gia/3151/Ve-cay-ghep-phap-luat - Truy cập ngày

20/8/2016

cơ sở pháp luật nào điều chỉnh hoặc có cơ sở pháp luật điều chỉnh nhưng đã tỏ ra lạchậu trước sự biến dạng của vấn đề, các cơ quan lập pháp cũng như cơ quan có thẩmquyền nên chủ động học hỏi, tham khảo, đem những quy định của pháp luật nướcngoài phù hợp “cấy ghép” vào hệ thống pháp luật nước sở tại

Tuy nhiên, không thể cấy ghép pháp luật bằng cách trực tiếp “di chuyển” quyđịnh của pháp luật nước ngoài vào pháp luật nước sở tại mà không xét đến tính phảiphù hợp với hệ thống pháp luật, điều kiện tự nhiên, chính trị, kinh tế xã hội của quốcgia được cấy ghép Sự phù hợp là yếu tố quyết định bảo đảm quy phạm pháp luật đượccấy Để có được sự thành công trong cấy ghép pháp luật, đòi hỏi các bên trong quátrình cấy ghép phải hội tụ những điều kiện nhất định 8

Đối với cấy ghép, trước khi cấy ghép cần tiến hành kiểm tra chức năng của quyphạm được cấy ghép, đồng thời “kiểm tra chéo” để xác định sự tương thích giữa bêncho và bên nhận quy phạm Các bước này như sau: Thứ nhất, xác định mối quan hệ củaquy phạm được cấy ghép đối với hệ thống chính trị - xã hội của bên cho Yêu cầu nàyđòi hỏi xem xét bối cảnh của quy phạm pháp luật chứ không phải đơn giản là xem xétcâu chữ của quy phạm Thứ hai, so sánh môi trường chính trị - xã hội của bên cho vàbên nhận

Đối với quy phạm (đối tượng) để cấy ghép cần: Thứ nhất, quy phạm pháp luậtđược cấy ghép cần phù hợp với ý thức hệ chủ đạo của nước nhận Bởi lẽ, sự thành côngcủa CGPL chịu tác động rất lớn của sự phù hợp giữa ý tưởng của quy phạm được cấyghép và ý thức hệ hệ chính trị của nước nhận Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phảiphù hợp với hệ thống pháp luật của nước nhận Bởi lẽ, hiệu quả của quy phạm đượccấy ghép phụ thuộc vào mức độ phù hợp của quy phạm đó đối với cơ cấu quyền lực vàvăn hóa pháp lý của nước nhận Thứ ba, các quy phạm được cấy ghép phải thực sự

8 http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Y-kien-chuyen-gia/3151/Ve-cay-ghep-phap-luat - Truy cập ngày

20/8/2016

được áp dụng có hiệu quả tại bên cho Thứ tư, các quy phạm được cấy ghép cần phảinhận được sự ủng hộ của các nhóm lợi ích của nước nhận Bởi lẽ, có những quy địnhđòi hỏi sự hỗ trợ của các nhóm lợi ích này để có thể được thi hành một cách hiệu quả Đối với bên nhận: Thứ nhất, việc lựa chọn quy phạm cấy ghép phải xuất phát từnhu cầu của thực tiễn Bởi lẽ khi pháp luật đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn, mọingười sẽ sử dụng quy phạm đó và sẽ bố trí nguồn lực thích hợp cho việc triển khai thựchiện quy phạm đó trên thực tiễn Thứ hai, bên nhận cần tự chuẩn bị cho mình khả năngthích nghi với những nguyên tắc cơ bản của cấy ghép pháp luật để đảm bảo không bị

“sốc” khi được cấy ghép pháp luật Thứ ba, yếu tố chính trị có tác động rất lớn đến khảnăng cấy ghép pháp luật Do vậy, để có được sự thành công của cấy ghép, nước nhậncần có quyết tâm chính trị rõ ràng

Đối với bên cho: Việc lựa chọn bên cho trong CGPL, đặc biệt là đối với các nướcđang phát triển là rất quan trọng khi mà các nước đang phát triển luôn nhận được nhiều

“đề nghị” cấy ghép khác nhau cho cùng một vấn đề từ các nước cho vay, các bạn hàng

và đối tác nước ngoài Để có được thành công trong cấy ghép pháp luật, bên cho cầnđáp ứng được các yêu cầu như sau: Thứ nhất, bên cho phải là bên có hệ thống pháp luậthiện đại, phát triển Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phải là quy phạm “khỏe” trong

hệ thống pháp luật của bên cho, điều đó có nghĩa rằng quốc gia bên nhận đã đạt đượcnhững thành công nhất định trong việc thi hành quy phạm này Thứ ba, dù rằng bêncho trong cấy ghép pháp luật không bị ảnh hưởng nhiều, pháp luật vẫn có thể được cấyghép mà không cần thiết phải có sự “đồng ý” của bên cho Tuy nhiên, cấy ghép phápluật sẽ có cơ hội thành công cao hơn, nếu như có sự tương đồng giữa bên cho và bênnhận về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội càng lớn thì khả năng thành công của cấyghép pháp luật càng cao

b) Nội luật hóa các cam kết quốc tế mà quốc gia đã ký.

Trong quá trình toàn cầu hóa, các quốc gia có xu hướng hợp tác với nhau thôngqua việc ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương Tuy nhiên, mỗi quốcgia có tình hình phát triển kinh tế, chính trị, xã hội… khác nhau nên dẫn đến hệ thốngpháp luật của mỗi quốc gia cũng sẽ khác nhau, thậm chí là trái ngược nhau Trong quátrình ký kết, các quốc gia gián tiếp đưa vào đó chính sách pháp luật của quốc gia mình

để bảo đảm mục đích về lợi ích quốc gia Vì vậy, trong một điều ước quốc tế có thể có

sự thể hiện của nhiều hệ thống luật khác nhau Một trong nguyên tắc khi các bên ký kếtđiều ước quốc tế là nguyên tắc tôn trọng điều ước quốc tế Theo đó, các quốc gia phảituân thủ các quy định của điều ước quốc tế, nội luật hóa điều ước quốc tế để pháp luậtquốc gia phù hợp với các cam kết quốc tế Qua quá trình nội luật hóa điều ước quốc tế,quốc gia đã cấy ghép pháp luật nước ngoài vào pháp luật quốc gia mình

Nguyên tắc khi thực hiện điều ước quốc tế cũng chính là điều kiện của việc cấyghép pháp luật nước ngoài vào quốc gia khi thực hiện cấy ghép bằng phương thức này:

hệ thống pháp luật nước nhận cấy ghép phải phù hợp với các quy phạm được cấy ghép

dàng hơn việc nghiên cứu hệ thống pháp luật của nhiều quốc gia để tìm ra quy phạm có

Hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật là hai khái niệm khác nhau được

sử dụng khá phổ biến trong khoa học pháp lý Là những hình thức khác nhau để loại bỏ

sự khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau

• Hài hoà hoá pháp luật là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệt trong cáclĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựng các luật mẫu

và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng

• Nhất thể hoá pháp luật là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trình theo đócác quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau được thay thếbởi các quy phạm pháp luật chung nhất

1.2.1.2 Nguyên nhân dẫn đến xu hướng

Mỗi quốc gia với tình hình phát triển kinh tế, chính trị, xã hội… khác nhau nêndẫn đến hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia cũng sẽ khác nhau, thậm chí là trái ngượcnhau Trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay, các quốc gia đang xích lại gần nhau để hợptác cùng phát triển kinh tế Và một khi đã cùng hợp tác phát triển mà hệ thống phápluật quá khác nhau sẽ gây ra nhiều trở ngại cho các quốc gia Chính vì lẽ đó hoạt độnghài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật được xem trọng

1.2.1.3 Phân biệt hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật

Như đã phân tích ở phần trên thì hai khái niệm này là hai khái niệm khác nhau.Một bên là nhằm giảm đi những khác biệt trong lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệthống pháp luật Còn một bên là thay thế các quy phạm mâu thuẫn của các hệ thốngpháp luật khác nhau bằng các quy phạm pháp luật chung nhất.

Nói cách khác, nếu hài hoà hoá pháp luật là cố gắng làm giảm đi những khác biệttrong cùng những lĩnh vực pháp luật thì nhất thể hoá pháp luật lại đi xa hơn là tạo racác quy phạm pháp luật để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các nướcchấp nhận việc nhất thể hoá

1.2.1.4 Cách thức để quốc gia tiến hành 2 hoạt động

Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật có thể được thực hiện theo nhiềuhình thức khác nhau

Hài hòa hóa pháp luật được tiến hành bằng cách xây dựng các luật mẫu và thựchiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng

Nhất thể hóa pháp luật được tiến hành bằng cách là tạo ra các quy phạm pháp luật

để áp dụng chung trong những lĩnh vực nhất định của các nước chấp nhận việc nhất thểhoá

Các quốc gia có thể lựa chọn các quy tắc được xem là tối ưu từ các hệ thốngpháp luật khác nhau để áp dụng chung hoặc xây dựng những quy tắc mới để thay thếcho tất cả các quy tắc đang được áp dụng ở các nước

Hài hoà hoá pháp luật và nhất thể hoá pháp luật là quá trình khó khăn và phứctạp Quá trình này dù được diễn ra ở cấp độ và phạm vi nào cũng phải đối mặt vớinhững khó khăn mà việc vượt qua những khó khăn đó là không hề dễ dàng

1.2.2 Vai trò Luật so sánh đối với hoạt động hài hòa hóa và nhất thể hóa.

Một trong những công việc quan trọng cần phải thực hiện trong quá trình hài hòahóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật là phải xác định được những điểm chung củacác hệ thống pháp luật làm cơ sở cho việc tạo ra hệ thống quy tắc mẫu hoặc hệ thốngquy tắc được áp dụng chung Để làm được điều đó, không thể không tiến hành cácnghiên cứu so sánh Hơn nữa, các nghiên cứu so sánh để hỗ trợ cho quá trình hài hòahóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật không đơn giản chỉ là sự tạp hợp những điểmtương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật mà phải đề xuất được những giảipháp pháp lý tốt hơn và dễ dàng áp dụng hơn so với các giải pháp pháp lý đang được

sử dụng ở tất cả các quốc gia tham gia vào quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thểhóa pháp luật

Mặt khác, Luật So sánh cung cấp cho các Luật gia những tri thức và kỹ năngquan trọng để tham gia vào quá trình đàm phán nhằm đi đến nhất thể hóa pháp luậthoặc hài hòa hóa pháp luật Việc xây dựng các luật mẫu hoặc luật được áp dụng chungđòi hỏi quá trình đàm phán giữa các quốc gia để đạt được sự đồng thuận về các quy tắcpháp luật chung Những tri thức về các hệ thống pháp luật và hơn thế là các kỹ năngphân tích và đánh giá các hệ thống pháp luật khác nhau có vai trò quan trọng trong quátrình đàm phán Chúng là những phương tiện không thể thiếu được để đại diện cácquốc gia có thể nhanh chóng đạt được sự đồng thuận trong quá trình đàm phán Thiếutri thức về các hệ thống pháp luật khác nhau, việc đàm phán sẽ trở nên khó khăn và cóthể thất bại

Không chỉ hỗ trợ để vượt qua những khó khăn về kỹ thuật pháp lý trong quá trìnhhài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật, Luật So sánh còn hỗ trợ đối với cả các quốc giavượt qua những rào cản tâm lý khi tiếp nhận các quy định áp dụng chung và từ bỏ cácquy định pháp luật của quốc gia Để tránh được các quan niệm cho rằng các quốc gia sẽphải từ bỏ các quy tắc của mình, đòi hỏi Luật So sánh phải thực hiện các nghiên cứu sosánh vượt lên trên những so sánh về các quy phạm pháp luật thực định nhằm cung cấp

cơ sở lý luận để phát triển các quy tắc có thể được áp dụng chung ở nhiều quốc giakhác nhau và chỉ ra rằng quy phạm nào có thể được chấp nhận chung.

2 Thực tiễn áp dụng luật so sánh trong hệ thống pháp luật Việt Nam 2.1 Thực tiễn cấy ghép pháp luật ở Việt Nam

Trong tiến trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật của mình, có thể thấy,

hệ thống pháp luật Việt Nam trong giai đoạn trước được xây dựng trên cơ sở cấy ghéppháp luật từ Trung Quốc, Pháp và từ Liên bang Xô Viết Chính vì sự cấy ghép này, hệthống pháp luật của Việt Nam thường phản ánh pháp luật của nước đô hộ (trường hợpcủa Trung Quốc), chịu ảnh hưởng của nước thực dân (trường hợp của Pháp) hay là sự

mô phỏng mô hình của quốc gia có cùng ý thức hệ (trường hợp của Liên Xô)

Sự cấy ghép pháp luật Trung Hoa trong lịch sử của các triều đại phong kiến ViệtNam thể hiện ở việc tiếp thu cái hay, gạn cái dở và sáng tạo thêm để làm cho sự cấyghép đó phù hợp với điều kiện cụ thể của Việt Nam Điển hình là Bộ luật Hồng Đứccủa nhà Lê, một đạo luật đậm đà bản sắc Việt Nam, được các nhà nghiên cứu nướcngoài đánh giá cao, có 314 trong tổng số 722 điều luật được vay mượn từ bộ luật nhàĐường và nhà Minh

Từ những năm 60 của thế kỷ trước, các tư tưởng, học thuyết, quy tắc pháp lý xãhội chủ nghĩa từ Liên Xô, Cộng hoà dân chủ Đức và một vài nước xã hội chủ nghĩakhác, cũng đã được tiếp nhận tự nguyện vào Việt Nam, nhằm mục tiêu xây dựng chế

độ xã hội chủ nghĩa Những chuyên gia pháp luật được đào tạo ở Đông Âu cũng đã cóđóng góp trong việc truyền bá, cấy ghép pháp luật của các nước xã hội chủ nghĩa châu

Âu, mà chủ yếu là của Liên bang Xô Viết vào Việt Nam thông qua quá trình làm luật,

áp dụng pháp luật và đào tạo pháp luật Tuy nhiên, chúng ta đã từng tiếp nhận một cáchmáy móc pháp luật Xô Viết vào nước Việt Nam nghèo nàn, lạc hậu, thiếu thốn mọi thứtrong và sau chiến tranh Chúng ta đã từng tiếp thu nền pháp luật Xô Viết để xây dựng

bản Hiến pháp 1980 đầy tính tư duy bao cấp, giáo điều Nhiều quy tắc hiến định chỉđơn thuần là lời tuyên ngôn trong văn bản mà không có tính thực tiễn 9

Trong giai đoạn từ sau đổi mới, hệ thống pháp luật (đặc biệt là pháp luật vềthương mại, kinh doanh) chịu ảnh hưởng và vay mượn nhiều từ pháp luật các nướcphương Tây Trong đó, rõ ràng và cụ thể nhất, có thể dẫn chứng ra thực tiễn xây dựngBLDS, pháp luật Ngân hàng và Luật Doanh nghiệp tại Việt Nam

2.1.1 Cấy ghép pháp luật đối với BLDS 1995 và BLDS 2005

* Đối với quá trình xây dựng BLDS 1995:

Sự ra đời của BLDS Việt Nam năm 1995 luôn được biết đến như một bước thànhcông lớn trong sự phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại Không chỉ là vănbản tập hợp các quy định mang tính kỹ thuật mà còn là văn bản có giá trị như Hiếnpháp về luật tư BLDS 2005 chính là sự kế thừa, được xây dựng trên cơ sở của thànhtựu nói trên nên vai trò của luật so sánh trong quá trình nghiên cứu và xây dựng BLDS

1995 là vô cùng quan trọng

Công cuộc xây dựng dự thảo Bộ luật Dân sự ở Việt Nam được manh nha từ đầunhững năm 80 của thế kỷ 20, tức là ngay từ những năm cơ chế kế hoạch hoá tập trung,hành chính, quan liêu bao cấp còn rất nặng nề, các giao dịch dân sự còn khá nhiều phứctạp, bị biến dạng Chỉ đến sau khi Hiến pháp 1992 – Hiến pháp của thời kỳ đổi mớiđược thông qua cùng với các luật, pháp lệnh kinh tế trực tiếp quan hệ đến các quyềnnhân thân, phi tài sản đã tạo khung pháp lý mới cho các quan hệ pháp luật theo tinhthần đổi mới

Việt Nam luôn hướng đến mục tiêu trong xây dựng Bộ luật dân sự đầu tiên là cảicách về cơ bản các nguyên tắc và quy phạm pháp luật dân sự Bộ luật Dân sự có hai vai

9 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt Nam

https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016