Hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Phân tích nhằm mục đích của luậnvăn này, có thể thấy định nghĩa này đã làm rõ các đặc trưng cơ bản của khái niệm lao động di trú như sau: Thứ nhất, người đó phải là người nước ngoài đối

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Hoài Thu

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi hoàn thành tất cả môn học và thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phạm Thị Hương Giang

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

M c l c ục lục ục lục

LỜI MỞ ĐẦU 1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 6 1.1 Khái luận về quản lý lao động nước ngoài 6

1.1.1 Khái niệm quản lý lao động nước ngoài 6

1.1.2 Các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài 10

1.1.3 Các mục tiêu của quản lý lao động nước ngoài 12

1.1.4 Mô hình quản lý lao động nước ngoài 14

1.2 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 19

1.2.1 Khái niệm pháp luật quản lý lao động nước ngoài 19

1.2.3 Nội dung về pháp luật quản lý lao động nước ngoài 25

1.2.4 Vai trò của pháp luật quản lý lao động nước ngoài 28

1.3 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài của một số nước và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam 30

1.3.1 Kinh nghiệm của Malaysia 30

1.3.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc 33

1.3.3 Kinh nghiệm của Đài Loan 34

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 36

2.1 Lược sử của chế định pháp luật quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 37

2.2 Thực trạng các quy định pháp luật quản lý lao động nước ngoài 42

2.2.1 Các qui định cụ thể hiện hành về pháp luật quản lý lao động nước ngoài 42 2.2.2 Nhận xét về các qui định pháp luật quản lý lao động nước ngoài .51

2.3 Thực tiễn áp dụng các qui định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 57 2.4 Nguyên nhân chủ yếu của những bất cập của pháp luật quản lý lao động nước ngoài 61 Chương 3: MỘT SỐ ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 64 3.1 Những yêu cầu đặt ra cho việc hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và các định hướng hoàn thiện 64

3.1.1 Cơ sở kinh tế, xã hội và pháp lý cho hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 64 3.1.2 Các định hướng hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 67

3.2 Các giải pháp kinh tế, xã hội liên quan tới quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 69 3.3 Các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam 69

3.3.1 Các giải pháp về xây dựng pháp luật 71

3.3.2 Các giải pháp về thi hành pháp luật quản lý lao động nước ngoài74 KẾT LUẬN 76 TÀI LIỆU THAM KHẢO 78

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng đang tạo ra dòng di chuyển lao độngquốc tế rất đáng quan tâm Sự di chuyển lao động này có tác động mạnh mẽđến sự phát triển kinh tế - xã hội của các nước trên thế giới Ở Việt Nam, mởcửa thị trường lao động đã và đang tạo điều kiện cho việc di chuyển lao độngViệt Nam ra nước ngoài làm việc, đồng thời cũng tạo điều kiện cho lao độngnước ngoài vào làm việc tại Việt Nam ngày một tăng Dòng lao động nướcngoài vào làm việc tại Việt Nam rất đa dạng về trình độ, lứa tuổi, quốc tịch,tôn giáo, hình thức, nghề nghiệp và phong tục tập quán Vấn đề được đặt ra

là hiện rất cần xây dựng được một lĩnh vực pháp luật thích hợp nhằm quản lý

và sử dụng lao động nước ngoài tại nước ta có hiệu quả phục vụ cho phát triểnkinh tế và đảm bảo an sinh xã hội

Trên thế giới, rất nhiều quốc gia đã chú trọng và thiết lập được khungpháp lý chặt chẽ điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan tới lao động nướcngoài Không thể nằm ngoài sự quan tâm chung của toàn thế giới, pháp luậtViệt Nam đã có những qui định nhất định về vấn đề này, tuy nhiên không thểnói là đầy đủ, sâu sắc và thích đáng Bộ luật Lao động 1994 đã tạo bước khởiđầu cho việc xác lập cơ chế quản lý người lao động nước ngoài làm việc tạiViệt Nam Cơ chế này được cải thiện hơn bởi lần sửa đổi Bộ luật Lao độngnăm 1994 vào năm 2002 Gần đây nhất vào năm 2012, Bộ luật này lại cónhững chú ý mới tới vấn đề này cùng với Nghị định 102/2013/NĐ-CP quyđịnh chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làmviệc tại Việt Nam Mục tiêu công nghiệp hóa, hiện đại hóa và hội nhập quốc

tế đã thúc đẩy sự gia tăng tính phức tạp và biến động của vấn đề lao độngnước ngoài làm việc tại nước ta Do đó các văn bản pháp luật nói trên tỏ rachưa hoàn toàn bao quát được tình hình

Trước diễn biến phức tạp của môi trường lao động đã đa dạng và tiềm

ẩn nhiều nguy cơ bất lợi cho người sử dụng lao động, cũng như người laođộng là công dân nước ngoài thì việc hoàn thiện pháp luật nhằm quản lý laođộng nước ngoài làm việc tại Việt Nam là rất cần thiết và cấp bách

Vì những lẽ trên, em xin lựa đề tài “Hoàn thiện pháp luật về quản lý

lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ

luật học của mình

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

Quản lý lao động ngoài nước làm việc tại Việt Nam được đề cậpkhông ít, đặc biệt là từ sau khi Việt Nam gia nhập WTO Vấn đề này đãnhận được sự quan tâm không nhỏ của các chuyên gia pháp lý và các chuyêngia kinh tế, và đã được đưa ra tại một số diễn đàn trong nước và quốc tế.Tuy nhiên, về mặt pháp lý, nhất là phương diện lập pháp và thi hành phápluật, nó vẫn còn nhiều khoảng trống và chưa được nhìn nhận một cách có hệthống Có một vài công trình nghiên cứu về lĩnh vực pháp luật liên quan,

tiêu biểu như: bài viết mang tên “Một số vấn đề pháp lý về người nước

ngoài đến làm việc tại Việt Nam” của TS Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí Luật học, Số 9/2009; bài viết mang tên “Thực trạng sử dụng lao động nước ngoài trong các doanh nghiệp” của ThS Nguyễn Thị Thu Hương

và ThS Nguyễn Thị Bích Thúy đăng tải trên Tạp chí Lao động và Xã hội, số

462/2013… Đặc biệt có một số sách chuyên khảo và tham khảo có đề cậpkhá chuyên sâu về lao động nước ngoài và giới thiệu về quản lý lao động

nước ngoài như: cuốn chuyên khảo mang tên “Bảo đảm quyền con người

trong pháp luật lao động Việt Nam” do PGS TS Lê Thị Hoài Thu chủ biên

xuất bản tại Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013; cuốn tham khảo

mang tên “Quyền của người lao động di trú (Công ước của Liên hiệp quốc

và những văn kiện quan trọng của ASEAN)” của Khoa Luật - Đại học Quốc

gia Hà Nội xuất bản tại Nxb Hồng Đức, Hà Nội, 2-2010…

Ở cấp độ luận văn thạc sĩ luật học, hiện có hai luận văn đề cập một phầnliên quan tới đề tài quản lý lao động nước ngoài Đó là luận văn của Trần Thu

Hiền với đề tài “Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam” bảo

vệ tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2011, và luận văn của

Nguyễn Trà My với đề tài “Thực trạng lao động Trung Quốc tại Việt Nam và

một số kiến nghị” bảo vệ tại Trường Đại học Luật Hà Nội năm 2013…

Các công trình này đã có bước đột phá vào lĩnh vực pháp luật về laođọng nước ngoài và để lại những thành tựu nhất định Tuy nhiên chưa có đềtài này nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện về pháp luật quản lý lao độngnước ngoài tại Việt Nam Vì vậy kế thừa những thành tựu đã đạt được củanhững người đi trước, luận văn này tiếp tục nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu

và hệ thống về pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam

3 Mục tiêu nghiên cứu

ra những kết luận, kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện về lĩnh vực này

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những vấn đề pháp lý liên quanđến quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Cụ thể, luận vănnghiên cứu về mối quan hệ lao động mà một bên là công dân nước ngoài (gọitắt là lao động nước ngoài) làm việc tại Việt Nam là đối tượng bị quản lý vàcác biện pháp nhằm quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là toàn bộ các quy định của pháp luậthiện tại của Việt Nam liên quan đến việc quản lý lao động nước ngoài làmviệc tại Việt Nam Phạm vi nghiên cứu của luận văn mở rộng đối với cácpháp luật nước ngoài cũng điều chỉnh về vấn đề này.

Tuy nhiên trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ, luận văn không đi sâuvào các qui chế cụ thể đối với từng loại lao động nước ngoài mà chỉ đề cập tớiqui chế chung

5 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vậndụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyếtMác-Lênin Đây là phương pháp khoa học vận dụng nghiên cứu trong toàn bôluận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật vềquản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nói chung

Về phương pháp nghiên cứu, trong quá trình nghiên cứu luận văn sửdụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phântích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử,phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp phân tích qui phạm, phươngpháp phân tích vụ việc và phương pháp mô hình hóa, điển hình hóa các quan

hệ xã hội Ngoài ra, luận văn còn sử dụng phương pháp so sánh để làm rõcác vấn đề liên quan đến quản lý lao động nước ngoài giữa pháp luật ViệtNam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt củaViệt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắcphục những bất cập của pháp luật hiện nay về quản lý lao động nước ngoàilàm việc tại Việt Nam

6 Bố cục của luận văn

Ngoài mục lục, lời mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dungchính của luận văn được chia thành ba chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về quản lý lao động nước ngoài và

pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật quản lý lao động nước ngoài làm việc

tại Việt Nam

Chương 3: Một số định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật

quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái luận về quản lý lao động nước ngoài

1.1.1 Khái niệm quản lý lao động nước ngoài

Việc hình thành các cộng đồng chính trị khác nhau trên thế giới đã làmxuất hiện nhiều vấn đề phức tạp trong giao lưu dân sự và giao lưu kinh tế giữacác thành viên của cộng đồng chính trị này với cộng đồng chính trị khác hoặcvới thành viên của cộng đồng chính trị khác Ở một khía cạnh nhất định,nhằm bảo vệ cho các thành viên của mình trong việc tìm kiếm việc làm và vớinhiều lý do khác nhau về chính trị, quân sự, ngoại giao hay văn hóa, truyềnthống, đôi khi do hoàn cảnh đặc biệt của xã hội, pháp luật của các quốc gia cóthể đặt ra các rào cản đối với sự xâm nhập của những người lao động nướcngoài Tuy nhiên với xu hướng toàn cầu hóa hiện nay, lao động di trú là mộttất yếu không thể lảng tránh Nói cách khác, lao động nước ngoài ở bất kỳquốc gia nào đều là một tất yếu trong tiến trình toàn cầu hóa mà quốc gia đó

đã nhập cuộc

Các nghiên cứu quốc tế đã khẳng định: “Lao động di trú đã luôn luôn làmột phần không thể tách rời của nền văn minh nhân loại, và những cuộc tranhluận nóng bỏng về hình thức của nó, cũng như khung khổ pháp lý và vị tríthực tế đã đi cùng với hình thức đó từ thời thượng cổ không chỉ ở Châu Âu”[27, p 13] Nghiên cứu chuyên sâu về quyền con người, Khoa Luật - Đại họcQuốc gia Hà Nội nhận định rằng: “Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâutrong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu thế kỷ

XX tới nay” và “Cùng với toàn cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di

trú sẽ trở nên hết sức phổ biến trong thế kỷ XXI và là một trong những đặctrưng cơ bản của thế kỷ này” [18, tr 7] Ở giác độ nghiên cứu cá nhân, TS.Lưu Bình Nhưỡng cũng đưa ra nhận định rằng: “Người nước ngoài vào ViệtNam làm việc là xu thế tất yếu do tác động của quá trình toàn cầu hóa quan hệlao động và hội nhập kinh tế” [19, tr 1] Ở giác độ quản lý nhà nước, bàNguyễn Thị Hải Vân khẳng định: “Trong xu thế mở cửa và hội nhập ngàycàng sâu rộng của Việt Nam, lao động là người nước ngoài vào nước ta làmviệc cũng là một xu thế tất yếu” [20, tr.1]

Thực vậy không nằm ngoài xu thế chung của thời đại, Việt Nam đã,đang và sẽ chủ động tiếp nhận và miễn cưỡng tiếp nhận một số lượng khôngnhỏ lao động nước ngoài Theo Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội, tínhđến cuối năm 2014 ở Việt Nam có 76.309 lao động nước ngoài đang làm việc,trong đó: (i) số lao động không thuộc diện cấp giấy phép lao động là 5.610người (chiếm 7,35%/); (ii) số lao động thuộc diện cấp giấy phép là 70.699người (chiếm 92,65%); (iii) số lao động đã được cấp giấy phép là 55.263người (chiếm 78,18%); và (iv) số lao động đã nộp hồ sơ chờ cấp giấy phéphoặc đang hoàn thiện các giấy tờ là 15.436 người (chiếm 21,83%) Số laođộng nước ngoài vừa nói đến từ 74 quốc gia có quốc tịch khác nhau, trong đó:quốc tịch các nước châu Á bao gồm Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc,Malaysia, Đài Loan chiếm khoảng 58%; quốc tịch các nước châu Âu chiếmkhoảng 28,5%; và quốc tịch các nước khác chiếm khoảng 13,5% [9, tr 1] Sốlượng lao động nước ngoài này có cả ảnh hưởng tích cực và cả ảnh hưởng tiêucực tới nền kinh tế, xã hội Việt Nam trong những năm qua

Các trích dẫn ở trên cho thấy, với một nội dung tư tưởng như nhaunhưng có sự khác nhau ít nhiều trong việc sử dụng thuật ngữ pháp lý như “laođộng di trú”, “lao động nước ngoài”, và “lao động nhập cư” Có thể hiểu thuậtngữ “lao động di trú” và thuật ngữ “lao động nhập cư” đều được chuyển ngữ

từ thuật ngữ “migrant workers” của tiếng Anh, nên có cùng một nghĩa Cònthuật ngữ “lao động nước ngoài” thực chất là lao động di trú nhưng được gọiphù hợp với góc nhìn của người sử dụng lao động hay người quản trị quốc giađối với người lao động di trú tại nước họ Nếu nhìn nhận vấn đề quản lý laođộng nước ngoài từ giác độ của các cơ quản lý nhà nước Việt Nam, thì rõràng lao động nước ngoài là người nước ngoài đang lao động tại Việt Nam.

Dù không quá phức tạp, nhưng việc làm rõ khái niệm này là một vấn đề mấuchốt để xác định không chỉ đối tượng và phạm vi quản lý, mà còn xác địnhphương thức quản lý đối với từng loại đối tượng được phân chia

Công ước Quốc tế về việc Bảo vệ quyền của tất cả người lao động Ditrú và Thành viên Gia đình họ năm 1990 định nghĩa: “Thuật ngữ “người laođộng di trú” dùng để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc cóhưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân” (Điều 2,khoản 1) Đây là một định nghĩa khá rõ ràng PGS TS Lê Thị Hoài Thu đánhgiá: “Điều này thể hiện một chính sách toàn diện của Liên hợp quốc đối vớingười lao động di trú mà các quốc gia thành viên của Công ước phải bảo đảmthực hiện tại quốc gia mình” [21, tr 202] Phân tích nhằm mục đích của luậnvăn này, có thể thấy định nghĩa này đã làm rõ các đặc trưng cơ bản của khái

niệm lao động di trú như sau: Thứ nhất, người đó phải là người nước ngoài đối với nước sở tại; và thứ hai, người đó phải đã, đang, hoặc sẽ làm một công

việc có thu nhập do người sử dụng lao động chi trả Như vậy những ngườinước ngoài đầu tư vào nước sở tại hay tự mình tiến hành các hoạt độngnghiên cứu khoa học … không được xem là người lao động di trú theo địnhnghĩa nói trên Khoảng thời gian lao động tại nước ngoài của người lao độngkhông được Công ước ấn định trong định nghĩa Theo Cizinsky Pavel, di trúđược hiểu là sự thay đổi dài hạn nơi cư trú của một người hay của một nhómngười [27, tr 29], có nghĩa là sự di chuyển của một người hay một nhóm

người ra nước ngoài trong một khoảng thời gian ngắn không được xem là ditrú Thế nhưng để bảo đảm quyền con người của những người lao động ởnước ngoài dù thời gian lao động ngắn hay dài, dù đối tượng lao động là gì,

và dù hình thức lao động ra làm sao…, Công ước đã dùng nhiều thuật ngữkhác nhau để nói về những lao động này mà định nghĩa khái niệm “lao động

di trú” không đề cập tới, chẳng hạn như thuật ngữ “nhân công vùng biên”,

“nhân công theo mùa”, “người đi biển”, “nhân công làm việc tại một côngtrình trên biển”, “nhân công lưu động”, “nhân công theo dự án”, và “nhâncông lao động chuyên dụng” (Điều 2, khoản 2) Các thuật ngữ này diễn đạtnhững phân loại khác nhau của người lao động di trú xuất phát từ thực tiễncủa các quan hệ lao động, đối tượng lao động, hình thức lao động, thời gianlao động và địa điểm lao động

Từ các nghiên cứu ở trên, nhằm bảo đảm quản lý nhà nước, lao độngnước ngoài được hiểu là những người lao động không có quốc tịch tại nước sởtại Khi tiến hành hoạt động quản lý, người quản lý cần phân loại các đốitượng bị quản lý để sử dụng các phương thức quản lý khác nhau đối với từngđối tượng bị quản lý Cũng như vậy pháp luật dựa trên căn bản từng đối tượng

bị quản lý để thiết lập các qui chế pháp lý khác nhau cho từng đối tượng này

Nếu hiểu quản lý là một quá trình tác động của chủ thể quản lý tới đốitượng bị quản lý nhằm các mục đích quản lý, thì có thể định nghĩa như sau:

Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình tác động của chủ thể quản lý vào quan hệ lao động giữa một bên là người sử dụng lao động và một bên là người lao động không phải là công dân nước sở tại (nơi tiến hành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở tại có hoặc không hưởng lương trong một khoảng thời gian nhất định.

Định nghĩa này bao quát cả những quan hệ lao động mà trong đó người sửdụng lao động và người lao động đều là người nước ngoài đối với nước sở tại, và

cả những quan hệ lao động mà trong đó người lao động không hưởng lương bởi

có thể họ phải lao động theo một nghĩa vụ được ấn định theo pháp luật của nướcgửi lao động tới nước sở tại Rõ ràng khi nghiên cứu chung về quản lý lao độngnước ngoài thì các quan hệ lao động như vậy không thể bỏ qua

1.1.2 Các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài

Lao động nước ngoài là một đối tượng đặc biệt Do đó quản lý lao độngnước ngoài có những đặc điểm rất riêng, bao gồm:

Đặc điểm thứ nhất: Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình gắn

bó chặt chẽ với việc bảo vệ quyền con người và có tính quốc tế sâu sắc

Tại phần viết của mình trong cuốn chuyên khảo “Bảo đảm quyền conngười trong pháp luật lao động Việt Nam”, PGS TS Phạm Công Trứ tóm lượcrằng: “Về cơ bản, có thể hiểu các quyền con người trong lao động là nhữngquyền con người liên quan đến điều kiện lao động và điều kiện sử dụng laođộng, bao gồm việc làm, tiền lương, an toàn lao động, hoạt động công đoàn, ansinh xã hội nói chung và bảo hiểm nói riêng” [22, tr 12] Nếu như hiểu mối quan

hệ giữa người sử dụng lao động và người lao động bao gồm các nội dung liênquan tới điều kiện lao động và điều kiện sử dụng lao động thì có thể nói vắn tắtrằng quản lý lao động nước ngoài làm việc tại nước sở tại là quá trình tác độngcủa chủ thể quản lý lên các điều kiện lao động và sử dụng lao động liên quan tớivấn đề người lao động mà những người này không phải là công dân của nước sởtại Như vậy quản lý lao động nước ngoài không thể không liên quan tới mốiquan hệ quốc tế và việc bảo vệ quyền con người

Quyền con người có các đặc tính “cơ bản”, “tuyệt đối” và “phổ biến”.Theo PGS TS Ngô Huy Cương: đặc tính “cơ bản” thể hiện ở chỗ các quyền

đó không thể chuyển nhượng được, dù chúng có thể bị từ chối hay bị vi phạm;đặc tính “tuyệt đối” thể hiện ở chỗ các quyền này là nền tảng căn bản nhấtcho đời sống của con người mà không thể bị hạn chế hay giảm bớt; và đặc

tính “phổ biến” thể hiện ở chỗ mọi người đều có quyền như nhau ở mọi nơi,mọi lúc không kể chủng tộc, nòi giống, giới tính, quốc tịch hay địa vị xãhội…[15, tr 84] Quyền lao động là một quyền con người bởi lao động khôngchỉ là một phương thức tạo ra loài người, mà còn là phương thức giúp conngười tồn tại, sống và phát triển Vì vậy Tuyên ngôn toàn thế giới về quyềncon người, Công ước về các quyền dân sự và chính trị, và Công ước về cácquyền kinh tế, xã hội và văn hóa đều nói tới quyền được làm việc và cácquyền lao động khác Với các đặc tính như đã phân tính ở trên, việc từ chốilao động nước ngoài và phân biệt đối xử trong quan hệ lao động là đi ngượclại xu thế của thời đại là toàn cầu hóa và bảo vệ quyền con người

Hiện tại Việt Nam đặt vấn đề lao động di trú có tầm quan trọng lớntrong chính sách kinh tế và chính sách ngoại giao Tại diễn đàn ASEAN năm

2008, Việt Nam khuyến nghị: “Chúng tôi cho rằng, ASEAN, với tư cách làmột cộng đồng cùng trách nhiệm và chia sẻ, cần hành động một cách cụ thể

và trọn vẹn để người dân các nước thành viên mà muốn tìm việc làm ở nướcngoài có thể được hưởng lợi từ một thỏa thuận mới của khu vực mà qua đócác quyền của họ với tư cách là những người lao động di trú sẽ được bảo vệ”[18, tr 111] Cho tới thời điểm đó thực tế Việt Nam đã gửi khoảng nửa triệungười lao động đi làm việc ở khoảng 40 quốc gia và vùng lãnh thổ, nên đòihỏi có cơ chế pháp lý quốc tế để bảo vệ họ [18, tr 111- 112] Sự đòi hỏi nàyđược hiểu ở chiều ngược lại là Việt Nam suy tính tới quan hệ quốc tế và camkết thi hành các cơ chế bảo vệ quyền của những người lao động di trú

Đây là đặc điểm quan trọng không chỉ liên quan tới thiết kế chính sách,thiết lập cơ chế quản lý, xây dựng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài,

mà còn liên quan tới các tác nghiệp quản lý cụ thể

Đặc điểm thứ hai: Quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

là một quá trình liên quan tới nhiều ngành, tất cả các địa phương và nhiềuquan hệ lao động

Để bảo đảm cho một người lao động nước ngoài vào làm việc tại mộtnước, có nhiều vấn đề quản lý sau phải được đặt ra như: nhập cảnh, xuất cảnh,

cư trú, cấp phép lao động, điều kiện lao động và sử dụng lao động, việc làm,giáo dục, y tế, công đoàn, bảo hiểm xã hội, an ninh, trật tự… Người lao độngnước ngoài có thể làm việc, cư trú, đi lại nghỉ ngơi ở tất cả các địa phương và

họ có thể tham dự vào nhiều quan hệ lao động khác nhau không kể lao độnggiản đơn hay lao động đòi hỏi trình độ cao…Vì vậy chủ thể quản lý lao độngnước ngoài làm việc tại nước sở tại bao gồm nhiều cơ quan trong bộ máy nhànước và tất cả các chính quyền địa phương, nhiều tổ chức cung cấp hàng hóacông cộng khác như các tổ chức chính trị - xã hội Các phương thức quản lýcũng khác nhau tùy theo chức năng, quyền hạn và nhiệm vụ của từng cơ quan,đơn vị, tổ chức

1.1.3 Các mục tiêu của quản lý lao động nước ngoài

Việc không thể phủ nhận được sự xuất hiện của lao động nước ngoài tạinước sở tại đã dẫn đến sự cần thiết xác định các mục tiêu của việc quản lý laođộng nước ngoài sau khi có sự xem xét tới các đặc điểm của quản lý lao độngnước ngoài

Mục tiêu thứ nhất: Đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một

cách hợp lý

Phát triển kinh tế có thể dẫn tới sự thiết hụt lao động trong một số lĩnhvực có thể do sự mở rộng sản xuất, kinh doanh đòi hỏi thêm lao động, do sựthu hút lao động vào một số lĩnh vực nhất định mà bỏ trống những lĩnh vựckhác, hoặc do lực lượng lao động chưa đáp ứng được nhu cầu của sản xuất,kinh doanh Chẳng hạn Việt Nam vào thời kỳ đầu đổi mới với mong muốn thuhút vốn đầu tư nước ngoài và thu hút công nghệ tiến tiến của nước ngoài,nhưng lực lượng lao động trong các lĩnh vực công nghệ cao rất mỏng, nhu cầu

sử dụng lao động nước ngoài phát sinh trong khi đó lại tìm cách đưa nhiều lao

động chưa có trình độ cao ra nước ngoài làm việc Kinh nghiệm Hàn Quốc chothấy: vào thập kỷ 60 và 70 của thế kỷ trước, nước này xuất khẩu lao động,nhưng tới thập kỷ 80 của thế kỷ trước, nước này lại trở thành một nước nhậpkhẩu lao động Cho đến tháng 8/2014 có khoảng 1,7 triệu người nước ngoài laođộng tại Hàn Quốc [25, tr 9] Rõ ràng ngoài số lượng lao động bất hợp pháplàm việc tại Hàn Quốc trong những năm qua, nền kinh tế nước này có nhu cầucần thêm sức lao động trong những ngành nghề nhất định Vì vậy từ đó làmphát sinh đòi hỏi quản lý lao động nước ngoài như thế nào để bảo đảm cungcấp sức lao động hợp lý cho nhu cầu sử dụng lao động để phát triển kinh tế.Với mục tiêu này các chính sách và pháp luật cụ thể liên quan được xây dựng.

Mục tiêu thứ hai: Gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng

người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội

Khi người lao động nước ngoài vào làm việc tại nước sở tại không đơngiản là họ chỉ có mối quan hệ hợp đồng với người sử dụng lao động cụ thể mà

họ và gia đình của họ sinh sống tại nước sở tại Có nhiều mối quan hệ khácphát sinh từ đó có liên quan tới lợi ích của toàn xã hội Tuy nhiên mục tiêuchủ yếu của họ là việc làm tại một nơi cụ thể của một người sử dụng lao động

cụ thể Do đó việc gắn kết giữa việc sử dụng lao động nước ngoài của từngngười sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội là một mục tiêu phảiđược đặt ra cho hoạt động quản lý lao động nước ngoài Mục tiêu này gópphần thiết kế các chính sách và ban hành các qui tắc pháp luật phù hợp, đồngthời bảo đảm cho sự thi hành các chính sách và pháp luật liên quan bởi hơn aihết người sử dụng lao động gần gũi nhất với người lao động nước ngoài Kinhnghiệm Malaysia cho thấy “Liên đoàn những người sử dụng lao độngMalaysia” có vai trò quan trọng trong việc thiết kế và thi hành chính sáchcũng như pháp luật quản lao động nước ngoài Tổ chức này bảo đảm mục tiêugắn kết lợi ích của người sử dụng lao động và lợi ích của toàn xã hội

1.1.4 Mô hình quản lý lao động nước ngoài

Nghiên cứu các đặc điểm của quản lý lao động nước ngoài cho thấyquản lý lao động nước ngoài là một quá trình phức tạp và liên quan tới nhiềungành, tất cả các địa phương và nhiều người sử dụng lao động Khi thiết kế

mô hình quản lý không thể không xem xét kỹ lưỡng tới phạm vi của quản lý,đối tượng quản lý, các đặc điểm của quản lý, và mục tiêu của quản lý

Mô hình quản lý đối với lao động nước ngoài bao gồm các thành tố chủyếu sau:

+ Mô hình tổ chức quản lý;

+ Phân loại đối tượng quản lý;

+ Các nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý;

+ Cơ chế liên hệ giữa các bộ phận trong tổ chức quản lý;

+ Các phương thức quản lý

Thứ nhất, về mô hình tổ chức quản lý.

Hầu hết các nước xuất phát từ hai vấn đề chủ yếu của lao động nướcngoài để đưa ra mô hình tổ chức quản lý- Đó là: vấn đề nhập cư của người laođộng nước ngoài; và vấn đề điều kiện lao động và sử dụng lao động đối vớingười lao động nước ngoài Vì vậy thuật ngữ “lao động nhập cư” rất thíchhợp với quản lý lao động nhìn từ giác độ của nhà nước Vấn đề nhập cư liênquan tới việc bảo đảm chủ quyền quốc gia và an ninh chính trị, mặt khác liênquan tới việc bảo đảm quyền của người nhập cư mà trong đó có cả bảo vệquyền con người Vì vậy nhà chức trách có thẩm quyền với vấn đề này là nhàchức trách về nhập cư hay xuất nhập cảnh của quốc gia Ở khía cạnh bảo đảmcác điều kiện về lao động và sử dụng lao động thuộc thẩm quyền của của nhàchức trách về lao động Nhà chức trách này hoạt động quản lý theo cácnguyên tắc pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Hoạt động quản lý củanhà chức trách lao động phải nhằm tới các mục tiêu như đã nghiên cứu ở trên

bao gồm: đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý, vàgắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động vớilợi ích chung của toàn xã hội Tuy nhiên, ngoài ra, các nhà chức trách liênquan tới an ninh nội địa, về văn hóa, về cư trú, về y tế, về giáo dục …cũng cócác chức trách liên quan Chẳng hạn Cộng hòa Liên Bang Đức hiện nay nhậnmột ngạch số khoảng 800.000 người nhập cư từ Bắc Phi và Trung Đông đượcphân bổ từ Cộng đồng Châu Âu, do đó cho phép sử dụng một khoản ngânsách lớn để chi tiêu cho việc nhập cư này và tuyển dụng thêm khoảng 30nghìn cảnh sát trong vòng ba năm để bảo đảm trật tự xã hội [23, tr 2] Thôngtin này cho thấy người nhập cư gây sự ảnh hưởng lớn tới nhiều vấn đề thuộcnhiều lĩnh vực quản lý nhà nước khác nhau Tuy nhiên sự ảnh hưởng này cònphụ thuộc vào số lượng người nhập cư, tính chất pháp lý của nhập cư và thờiđiểm nhập cư… Ngoài các nhà chức trách có thẩm quyền riêng ở trung ương,hầu hết các nhà chức trách có thẩm quyền chung ở địa phương cũng có nhiệm

vụ tham gia vào quá trình quản lý lao động nước ngoài bởi lao động nướcngoài làm việc và sinh sống tại các địa phương Như vậy mô hình tổ chứcquản lý lao động nước ngoài là một mô hình hệ thống bao gồm các cơ quannhà nước có thẩm quyền riêng và thẩm quyền chung ở trung ương và địaphương liên quan tới đối tượng quản lý là lao động nước ngoài

Thứ hai, về phân loại đối tượng quản lý.

Việc phân loại đối tượng bị quản lý có ý nghĩa quan trọng trong việclựa chọn phương thức quản lý thích hợp Có nhiều cách thức phân loại khácnhau Tuy nhiên không phải cách thức phân loại nào cũng có giá trị liên quantrực tiếp tới quản lý Liên quan trực tiếp tới hoạt động quản lý phải kể đến cáccách thức phân loại sau đây:

(i) Căn cứ vào tính chất hợp pháp hay bất hợp pháp của việc nhập cư,

lao động di trú có thể được chia thành:

+ Lao động nước ngoài (foreign workers) - những người được cấp phéplao động trong một khoảng thời gian nhất định ở nước sở tại;

+ Người nước ngoài sinh sống ở nước sở tại hay còn gọi là ngoại kiều(expatriates) - những người có công ăn việc làm ổn định và cư trú dài hạn tạinước sở tại theo pháp luật hay chính sách của nước sở tại;

+ Lao động nước ngoài bất hợp pháp (illegal or undocumented foreignworkers) - những người nhập cư bất hợp pháp để làm ăn; và

+ Người tỵ nạn (refugees) - những người xin tỵ nạn theo qui chế vềngười tỵ nạn

(ii) Căn cứ vào việc cần hay không cần xin giấy phép lao động, lao

động di trú được phân loại thành:

+ Lao động cần xin giấy phép lao động; và

+ Lao động không cần xin giấy phép lao động

Thông thường đây là những lao động được nhập cư hợp pháp, có nhucầu lao động Nhưng việc đòi hỏi giấy phép lao động hay không đòi hỏi giấyphép lao động đối với họ phụ thuộc vào ngành nghề hay việc làm hoặc thờigian làm việc hay tính chất của công việc mà pháp luật nước sở tại qui định

(iii) Căn cứ vào trình độ chuyên môn hoặc tay nghề, lao động nước

ngoài được chia thành:

+ Lao động có trình độ chuyên môn hoặc kỹ năng cao; và

+ Lao động phổ thông

Việc phân loại này liên quan tới chính sách về việc làm của quốc gia vàbảo đảm thực hiện mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoàimột cách hợp lý Đối với những nước đang phát triển, do cần thu hút vốn đầu

tư lớn và công nghệ cao từ nước ngoài, thường có chính sách thu hút lao động

có trình độ cao từ các nước phát triển Nhưng ở các nước phát triển, nhiềucông việc giản đơn như lau rửa, vệ sinh… người bản xứ không muốn làm, nênthường có chính sách thông thoáng với người lao động giản đơn

Thứ ba, các nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý.

Hoạt động quản lý lao động nước ngoài khó có thể mô tả được đầy đủbởi khi đã tham dự vào đời sống của một cộng đồng chính trị thì người laođộng nước ngoài cũng phải tuân thủ các qui tắc chung trong đời sống cộngđồng và cũng phải chịu sự kiểm soát như bất kỳ thành viên nào khác Vì vậykhi nói nội dung của hoạt động quản lý lao động nước ngoài, người ta thườngnhắc tới những nội dung quản lý đặc thù có liên hệ trực tiếp tới quan hệ laođộng nhập cư TS Lưu Bình Nhưỡng chỉ ra các phương diện hoạt động chủyếu của quản lý người nước ngoài lao động tại Việt Nam bao gồm:

+ Ban hành qui định về đối tượng, tiêu chuẩn, điều kiện người nướcngoài làm việc tại Việt Nam;

+ Qui định về cơ sở tuyển dụng, sử dụng người nước ngoài làm việc tạiViệt Nam, đặc biệt là xác định tư cách của nhà tuyển dụng, sử dụng ngườinước ngoài;

+ Qui định các thủ tục pháp lí, hồ sơ đảm bảo cho người nước ngoàikhi làm việc tại Việt Nam;

+ Qui định về giấy phép lao động gồm việc cấp giấy phép lao động, giahạn giấy phép lao động, gia hạn giấy phép lao động, cấp lại giấy phép laođộng, việc sử dụng giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tạiViệt Nam;

+ Qui định trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước trong việcquản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam;

+ Qui định việc thanh tra, xử lý vi phạm liên quan tới người nước ngoàilàm việc tại Việt Nam [19, tr 6 - 8]

Nếu tóm tắt, nội dung chủ yếu của hoạt động quản lý nhà nước đối vớingười nước ngoài làm việc tại Việt Nam bao gồm: (1) Thiết lập hệ thống tổchức quản lý lao động nước ngoài; (2) ban hành chính sách, các qui tắc pháp

luật và các tiêu chuẩn liên quan tới quản lý lao động nước ngoài; (3) kiểm tra

và cho phép hay không cho phép lao động tại nước sở tại; (4) bảo đảm thựchiện chính sách, qui tắc pháp luật và các tiêu chuẩn liên quan tới quản lý laođộng nước ngoài; (5) giải quyết các tranh chấp theo thẩm quyền; (6) hỗ trợcác chủ sử dụng lao động nước ngoài trong trường hợp cần thiết; và (7) chohồi hương đối với những lao động nước ngoài theo pháp luật

Thứ tư, cơ chế liên hệ giữa các bộ phận trong tổ chức quản lý.

Cơ chế quan hệ giữa các bộ phận trong hệ thống quản lý lao động nướcngoài trước hết do pháp luật của nước sở tại qui định Một số đặc thù có thểđược ấn định trong pháp luật của nước đó Đối với quản lý lao động nướcngoài có mối liên hệ tay ba cần chú ý nhất Đó là mối liên hệ giữa nhà chứctrách nhập cư với nhà chức trách lao động và với nhà chức trách địa phương

Ba nhà chức trách này đều trực tiếp quản lý người lao động nước ngoài Vìvậy pháp luật không thể không qui định về mói liên hệ tay ba này

Thứ năm, các phương thức quản lý.

Tùy thuộc vào đối tượng quản lý mà các phương thức quản lý khácnhau được sử dụng Chẳng hạn đối với sinh viên làm thêm kiếm tiền ở một sốnước phát triển, người ta qui định dứt khoát số thời gian được lao động làmthêm trong một tuần Như vậy đối với đối tượng này việc cấp phép lao động

là không cần thiết mà quản lý theo các qui định tổng quát cho phép Gắn liềnvới phương thức quản lý này là kiểm tra đột xuất và nhận thông tin từ cácphản ánh Rõ ràng việc cấp phép trong trường hợp này là bất hợp lý gây tốnkém và sẽ gia tăng biên chế nhân viên nhà nước bởi cấp phép là một phươngthức quản lý riêng biệt đòi hỏi phải có xem xét đến tiêu chuẩn riêng biệt củangười được cấp phép Thế nhưng với những người chuyên lao động trong mộtngành nghề thì việc cấp phép là phương thức quản lý quan trọng Nhữngngười lao động này cạnh tranh việc làm thường xuyên với lao động bản xứ và

hơn nữa những việc làm này làm phát sinh nhiều quan hệ xã hội khác như bảohiểm xã hội, quan hệ công đoàn…

Hiện nay có hai phương thức chủ yếu quản lý lao động thường xuyên

Đó là cho phép lao động theo mô hình Đức và hệ thống huấn luyện lao độngnước ngoài (foreign workers trainee system) theo mô hình Nhật Bản Mô hìnhsau này có mục đích kết hợp giữa huấn luyện kỹ thuật cho lao động nướcngoài với lao động ở trình độ kỹ thuật thấp mà còn được gọi là huấn luyện vàlao động (training-and-employment)

1.2 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

1.2.1 Khái niệm pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Ngày nay pháp luật được xem là yếu tố kinh tế, xã hội quan trọng Sựthiếu vắng của pháp luật đồng nghĩa với nghèo đói, bất ổn định Tuy nhiênvới vai trò này, pháp luật được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm không chỉ có sựtồn tại của các qui tắc xử sự đơn thuần có sức cưỡng chế, mà còn bao gồm cảviệc thực thi có hiệu quả trên thực tế các qui tắc này Như trên đã nghiên cứu,quản lý lao động nước ngoài tại quốc gia sở tại là một phức hợp các mối quan

hệ qua lại giữa chủ thể quản lý và đối tượng bị quản lý bởi xuất phát từ khôngchỉ nhu cầu của chủ thể quản lý, mà còn từ các nguyên tắc mà chủ thể quản lý

dù không muốn cũng phải tuân thủ vì tính chất của đối tượng quản lý lànhững con người có các quyền tự nhiên mà với các quyền đó chủ thể quản lýkhông thể vượt qua (quyền con người) Từ các nghiên cứu trên có thể định

nghĩa như sau: Pháp luật quản lý lao động nước ngoài là tổng thể các qui tắc

xử sự do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong việc Nhà nước tác động vào đối tượng quản lý là những người nước ngoài nhập cư vào nước sở tại để làm ăn, sinh sống một mình hoặc cùng với gia đình của họ với các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng quyền con người, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội, bảo đảm hiệu quả kinh tế

và bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ, và tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của lao động nước ngoài nhằm mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn xã hội.

Phân tích các nội dung chủ yếu của mô hình quản lý lao động nướcngoài nêu trên có thể thấy các quan hệ giữa các cơ quan quản lý nhà nước vớicác tư nhân là người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động nướcngoài Trong hoạt động quản lý còn cho thấy sự tác động có tính chất địnhhướng và hỗ trợ cho mối quan hệ hợp đồng lao động giữa người sử dụng laođộng và người lao động nước ngoài Vì vậy các qui tắc pháp luật quản lý laođộng nước ngoài có cả các qui tắc của luật công và các qui tắc của luật tư

Là một lĩnh vực pháp luật phức hợp như vậy bởi đối tượng điều chỉnh

có nhiều đặc điểm khác biệt, nên phương pháp điều chỉnh của lĩnh vực phápluật này là tổng thể các phương pháp điều chỉnh của cả luật công và luật tư.Điều đó có nghĩa là: đối với các mối quan hệ tư, phương pháp điều chỉnh chủyếu là phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt; còn đối với các mốiquan hệ công, phương pháp điều chỉnh chủ yếu là phương pháp mệnh lệnh -phục tùng Tuy nhiên các quan hệ tư trong lĩnh vực này không thuần túy đượcđiều chỉnh bởi phương pháp tự do thỏa thuận và tự định đoạt mà lý do chủyếu là pháp luật dành sự ưu tiên hơn cho việc kiểm soát lao động nước ngoài.Chẳng hạn đối với lao động trong nước, người sử dụng lao động có tự do hơntrong việc giao kết hợp đồng lao động với người lao động; thế nhưng đối vớilao động nước ngoài, người sử dụng lao động bị hạn chế trong việc lựa chọnngười lao động để giao kết hợp đồng lao động Bản thân người nước ngoàikhông có phép lao động khó có thể có được hợp đồng lao động đàng hoàng.Trong lĩnh vực lao động khi nói tới “quản lý lao động” người ta hiểu đó là

“những hoạt động hành chính quản lý Nhà nước trong lĩnh vực chính sách

quốc gia về lao động” (Công ước số 150 của ILO, Điều 1, khoản a) Vì vậy dù

có các qui tắc của luật tư trong lĩnh vực pháp luật quản lý lao động nướcngoài thì phương pháp điều chỉnh của qui tắc đó không thuần khiết là phươngpháp tự do thỏa thuận, tự định đoạt

Quản lý lao động nước ngoài do nhiều cơ quan nhà nước tiến hành cả ởtrung ương lẫn địa phương và đôi khi có cả các tổ chức phi nhà nước hoặcbán nhà nước Hơn nữa đối tượng quản lý phức tạp với nhiều loại khác nhau,đòi hỏi qui chế pháp lý khác nhau và chúng đều được chú ý bởi pháp luậtquốc tế Do đó nguồn pháp luật quản lý lao động nước ngoài khá phong phú,

có thể bao gồm: (1) Văn bản qui phạm pháp luật như Hiến pháp, điều ướcquốc tế, đạo luật và các văn bản lập pháp ủy quyền; (2) tiền lệ pháp cả trênbình diện quốc tế và quốc gia; (3) tập quán pháp (cả quốc tế và cả quốc gia);(4) học thuyết pháp lý; và (5) lẽ công bằng Các nguồn này là nơi chứa đựngcác qui tắc hay tiêu chuẩn xử sự đối với lao động nước ngoài nói chung vàquản lý lao động nước ngoài nói riêng Tuy nhiên là một lĩnh vực pháp luậtdành cho việc quản lý mà luôn luôn gắn chặt với chính sách trong từng giaiđoạn phát triển kinh tế, xã hội, nên các qui tắc hay tiêu chuẩn chứa đựng trong

đó phải được giải thích theo những nguyên tắc phù hợp với các mục tiêu cụthể

1.2.2 Nguyên tắc của pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Như trên đã phân tích, quản lý lao động nước ngoài bị ảnh hưởng khánhiều và cơ bản bởi các điều ước quốc tế, đồng thời bị ảnh hưởng bởi cácchính sách về lao động của quốc gia Sự ảnh hưởng này dẫn tới việc hìnhthành một hệ thống các nguyên tắc không thể bỏ qua của pháp luật quản lýlao động nước ngoài Các nguyên tắc đó bao gồm:

Nguyên tắc thứ nhất: Tôn trọng quyền con người.

Công ước quốc tế về việc bảo vệ quyền của tất cả người lao động di trú

và thành viên gia đình họ năm 1990 xác định phạm vi điều chỉnh của Côngước trên căn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con người như sau: “Côngước này được áp dụng, trừ khi được qui định khác sau đó, đối với mọi ngườilao động di trú và các thành viên gia đình họ, không có bất kỳ sự phân biệtnào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng,quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc,quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuấtthân và các địa vị khác” (Điều 1) Để khẳng định cụ thể hơn nữa về quyền conngười mà người lao động di trú phải được hưởng do đặc tính “cơ bản” và đặctính “phổ biến” của quyền con người, Công ước này qui định: “Theo các vănkiện quốc tế về quyền con người, các quốc gia thành viên Công ước này camkết tôn trọng và bảo đảm cho người lao động di trú và các thành viên gia đình

họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyền tài phán của mình được hưởng các quyềntheo Công ước mà không có bất kỳ sự phân biệt nào về giới tính, chủng tộc,màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quanđiểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh

tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và địa vị khác” (Điều 7)

Quyền con người hiện nay được xem là trung tâm của đời sống chínhtrị hiện đại Bởi thế Hiến pháp 2013 của Việt Nam dành toàn bộ Chương 2 đểtuyên bố quyền con người và quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân Như trên

đã phân tích, đặc điểm số một của quản lý lao động nước ngoài là quá trìnhgắn với bảo vệ quyền con người và có tính quốc tế sâu sắc Vì vậy tôn trọngquyền con người là nguyên tắc số một của quản lý lao động nước ngoài

Nguyên tắc thứ hai: Bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội.

Lao động nước ngoài bên cạnh những ảnh hưởng hữu ích cho sự pháttriển kinh tế, xã hội, đôi khi gây rắc rối cho các vấn đề an ninh chính trị và

trật tự, an toàn xã hội Một lực lượng lớn người lao động đến từ quốc gia thùđịch không bao giờ gây sự dễ chịu cho quốc gia sở tại Thế giới đã chứng kiếnviệc có nước sử dụng quân bài ngoại kiều ở nhiều nước khác Do đó bảo đảm

an ninh chính trị là một vấn đề không thể bỏ qua trong hoạt động quản lý laođộng nước ngoài

Sự khác biệt về văn hóa, lối sống, cung cách làm ăn, và sự thiếu thốn

về cơ sở vật chất, cũng như sự khác biệt về tâm lý, ngôn ngữ …khiến ngườilao động nước ngoài hành xử có thể không phù hợp với các qui tắc về trật tự,

an toàn xã hội của nước sở tại Chỉ thị số 02/2009/CT-UBND ngày

11/02/2009 của Chủ tịch Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh về tăng

cường quản lý nhà nước đối với việc nhập cảnh, cư trú và lao động của người nước ngoài trên địa bản thành phố Hồ Chí Minh có đoạn viết: “thời gian qua,

tình hình người nước ngoài cư trú trên địa bàn thành phố có nhiều hành vi viphạm pháp luật diễn ra liên tục và kéo dài Có nhiều trường hợp người nướcngoài không thực hiện đúng các qui định pháp luật về xuất nhập cảnh, phápluật về cư trú; đã sinh sống tại các công viên, nơi công cộng, tụ tập buôn bántrái phép trên vỉa hè, lòng đường…gây mất an ninh trật tự và văn minh đô thịtrên địa bàn Nghiêm trọng hơn, có trường hợp người nước ngoài thực hiệnhành vi vi phạm pháp luật hình sự; tuy các cơ quan chức năng của thành phố

đã có biện pháp xử lý, bước đầu có hiệu quả nhất định, nhưng tình hình vẫncòn diễn biến phức tạp” Đoạn trích dẫn này cho thấy việc thiếu sít sao, thiếuquyết đoán và thiếu phương thức quản lý có hiệu quả khó có thể bảo đảm chotrật tự, an toàn xã hội tại nơi có nhiều lao động nước ngoài sinh sống Vì vậybảo đảm trật tự, an toàn xã hội là một nguyên tắc không thể thiếu trong quản

lý lao động nước ngoài Hiện trạng trên thế giới người di cư ồ ạt sang châu Âu

từ Bắc Phi và Trung Đông cho thấy nguyên tắc quản lý này có tầm quan trọngđặc biệt Các phần tử Nhà nước Hồi giáo tự xưng (IS) và các phần tử Hồi giáo

cực đoan khác có thể trà trộn trong dòng người di cư gây mất an ninh chính trịtại các nước đến Bên cạnh đó những người nhập cư không còn gì để mất cóthể gây nên tình trạng mất trật tự xã hội khó kiểm soát Dịch bệnh và các tệnạn xã hội khác có thể gia tăng Do đó việc bảo đảm an toàn cho cộng đồng từtác hại xấu của dịch bệnh và tệ nạn cũng là việc không thể bỏ qua trong quản

lý lao động nước ngoài

Nguyên tắc thứ ba: Bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho

số nước lao động nước ngoài bù đắp cho những thiếu hụt về lao động do dân sốgià hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụ thể nào đó Tuynhiên áp lực của các vấn đề xã hội cũng cần phải được giải quyết Vì vậynguyên tắc này là một nguyên tắc không thể bỏ qua trong quản lý lao độngnước ngoài Nó giúp cho người quản lý luôn luôn chủ động trong việc bảo đảmhiệu quả kinh tế, đồng thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ

Nguyên tắc thứ tư: Tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của người

lao động nước ngoài

Là hệ quả tất yếu của nguyên tắc tôn trọng quyền con người, nguyêntắc này đòi hỏi không thể vi phạm các quyền và lợi ích hợp pháp của ngườilao động nhập cư Không phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài vàngười lao động trong nước là vấn đề mà đã được Công ước số 97 và Côngước số 143 của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) qui định Điều đó có nghĩa là

quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài phải được tôn trọngnhư quyền và lợi ích hợp pháp của lao động trong nước.

1.2.3 Nội dung về pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Pháp luật quản lý lao động nước ngoài bao gồm nhiều nội dung khácnhau mà được phân loại chủ yếu căn cứ vào phân loại đối tượng bị quản lý vàphương thức quản lý Ngoài ra còn có một số nội dung liên quan đến quyềnlợi và bảo đảm quyền lợi cho người lao động nước ngoài và tổ chức các cơquan quản lý Như vậy pháp luật quản lý lao động nước ngoài có các nội dungchủ yếu được phân nhóm như sau:

Thứ nhất, nhóm các nguyên tắc quản lý lao động nước ngoài

Như trên đã nghiên cứu, các nguyên tắc này được chia thành hai loại

xuất phát từ các nhu cầu khác nhau Loại thứ nhất là các nguyên tắc hình

thành một cách khách quan do nhu cầu chung của đời sống quốc tế mà thànhviên có trách nhiệm trong cộng đồng quốc tế không thể bỏ qua Đó là cácnguyên tắc như tôn trọng quyền con người, và tôn trọng quyền và lợi ích hợp

pháp của người lao động nước ngoài Loại thứ hai là các nguyên tắc xuất phát

từ nhu cầu bảo đảm sự tồn vong và phát triển của nước sở tại Các nguyên tắcnày gồm có nguyên tắc bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội, vànguyên tắc bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao độngbản xứ Các nguyên tắc cụ thể nói trên có thể được thể hiện hay không đượcthể hiện trong các văn bản pháp luật Nhưng các qui định cụ thể liên quan tớiquản lý lao động nước ngoài không thể không hàm chứa các nguyên tắc đó

Sự xa rời các nguyên tắc xuất phát từ nhu cầu chung của đời sống quốc tế sẽ

có hiệu ứng xấu từ mối quan hệ quốc tế

Thứ hai, nhóm các qui tắc xác định và phân loại lao động nước ngoài.

Thông thường việc xác định lao động nước ngoài có tầm quan trọngđặc biệt trong việc xác định đối tượng của quản lý và qui định mô hình quản

lý Việc xác định đối tượng quản lý và phân loại đối tượng quản lý góp phầnquyết định việc xây dựng qui chế tương ứng và phương thức quản lý đối vớitừng loại đối tượng Có thể xem các qui tắc xác định và phân loại lao độngnước ngoài là các qui tắc của luật vật chất, nên chúng qui định hay quyết địnhcác qui tắc của luật tố tụng, trong trường hợp này là thẩm quyền quản lý (nằmtrong mô hình quản lý) và thủ tục thực hiện quyền lợi (có nghĩa là cách thức

mà người nước ngoài có được quyền lợi lao động) Vì vậy các qui tắc của luậtvật chất luôn luôn được nghiên cứu trước các qui tắc của luật tố tụng

Thứ ba, nhóm các qui tắc thiết lập mô hình tổ chức quản lý.

Nhóm này bao gồm các qui tắc thiết lập các cơ quan quản lý chuyên tráchlao động nước ngoài (nếu có) và xác định thẩm quyền quản lý lao động nướcngoài Tùy theo mô hình tổ chức bộ máy nhà nước, các nước có mô hình tổ chứcquản lý lao động nước ngoài không hoàn toàn giống nhau Chẳng hạn việc cấpgiấy phép lao động có thể do nhà chức trách lao động hoặc nhà chức trách nhập

cư cấp tùy theo từng quốc gia Có quốc gia chuyển giao một phần quản lý laođộng nước ngoài cho các tổ chức dân sự hoặc tổ chức bán nhà nước Dù theo môhình nào, vấn đề thẩm quyền quản lý lao động nước ngoài luôn được định rõ có

lẽ bởi theo nguyên tắc của nhà nước pháp quyền thì nhà nước chỉ được làmnhững gì luật cho phép Mối quan hệ giữa các thành tố trong hệ thống tổ chứccũng phải được làm rõ Sự phối hợp giữa các cơ quan hay những nhà chức trách

có thẩm quyền là yếu tố quan trọng dẫn tới hiệu quả quản lý Sự thiếu ăn ý haythiếu gắn bó không thể dẫn tới mục tiêu của quản lý

Thứ tư, nhóm các qui tắc liên quan tới phương thức quản lý.

Nhóm này liên quan nhiều tới các qui tắc về xác định và phân loại đốitượng quản lý Dù là với loại đối tượng nào, tựu chung lại các qui tắc nàythiết kế cách thức hay thủ tục tiến hành hành vi quản lý dựa trên các tiêuchuẩn ứng xử với từng loại đối tượng quản lý

Thứ năm, nhóm qui tắc liên quan tới quan hệ hợp đồng giữa người sử

dụng lao động và người lao động nước ngoài

Các qui tắc này có tính chất hỗ trợ và ngăn cản hoặc hạn chế liên quantới hợp đồng giữa người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài,chẳng hạn như giúp các bên xác lập được mối quan hệ lao động, xác định tưcách giao kết hợp đồng, chấm dứt hợp đồng… Các qui tắc này thường là cácqui tắc của luật tư Nhiều quan niệm cho rằng quan hệ lao động trong trườnghợp này là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh bởi các quitắc của tư pháp quốc tế Tuy nhiên các quan hệ này không thuộc phạm vi của tưpháp quốc tế bởi hợp đồng chỉ được điều tiết bởi pháp luật nước sở tại (không

có xung đột pháp luật) và tranh chấp chỉ giải quyết tại tòa án nước sở tại

Thứ sáu, nhóm qui tắc liên quan tới giải quyết tranh chấp giữa người bị

quản lý và người quản lý

Nhóm qui tắc này bao gồm các qui tắc về hình thức, thẩm quyền và thủtục giải quyết tranh chấp và các chế tài liên quan Các qui tắc này có thể đượcxếp vào nhóm qui tắc về phương thức quản lý Nhưng tranh chấp ở đây phảihiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả việc áp đặt chế tài cho bên quản lý và bên bịquản lý Xét vị thế của hai bên, có thể thấy các qui tắc này có tính chất củacác qui tắc thuộc luật hành chính Xã hội ngày càng phát triển và các quan hệlao động có nhiều biến đổi đòi hỏi nhà nước phải can thiệp ngày một sâu hơn

Do đó có nhiều quan điểm cho rằng luật lao động ngày càng nghiêng về phíaluật công hơn luật tư Song người ta không thể phủ nhận được hợp đồng laođộng là linh hồn của luật lao động

Các qui tắc thuộc các nhóm trên có thể được tìm thấy trong nhiều cácloại nguồn pháp luật khác nhau tùy từng truyền thống pháp luật và tùy từngquốc gia cụ thể Tuy nhiên tính chất nghiêng về luật công và nguyên tắc bảo

vệ quyền con người của lĩnh vực pháp luật, nên nguồn chủ yếu có lẽ là văn

bản qui phạm pháp luật bởi nó xác định rất minh bạch mối quan hệ giữangười quản lý và người bị quản lý

Các quốc gia thường sử dụng chế tài trục xuất để bảo đảm trật tự quản

lý lao động nước ngoài Trục xuất thường được hiểu một cách đơn giản làbuộc ai đó phải rời khỏi quốc gia áp dụng Đây là loại chế tài phổ biến củacác quốc gia trên thế giới được sử dụng trong việc quản lý lao động nướcngoài Tuy nhiên việc áp dụng chế tài này thường mang lại những áp lựckhông không nhỏ về mặt ngoại giao và sự phê phán xét từ giác độ quyền conngười Chế tài này có thể là chế tài hình sự hoặc chế tài hành chính Thôngthường những trường hợp người nước ngoài bị trục xuất bao gồm: (1) ngườilưu trú ở nước sở tại một cách bất hợp pháp (không được phép hoặc phép đãhết hạn…); (2) người làm việc hoặc kinh doanh trái các qui định của pháp luậtcủa nước sở tại; (3) người không thể trang trải chi phí cho đời sống của họ vàkhông thể xác minh được nguồn tài chính; (4) người thuộc diện không đượcphép nhập cảnh hoặc cư trú tại nước sở tại; (5) việc cư trú của người đó làmối đe dọa tới trật tự công cộng hoặc thuần phong mỹ tục; (6) người khôngthực hiện nghĩa vụ nộp thuế; (7) người không tự nguyện rời khỏi nước sở tạitrong một thời gian nhất định khi có nghĩa vụ phải rời khỏi hoặc khi bị từ chốicấp phép cư trú có thời hạn hoặc bị thu hồi hay hủy bỏ giấy phép cư trú cóthời hạn; và (8) người có bản án tuyên trục xuất hoặc phải di lý ra nước ngoài

để thi hành án… Tuy nhiên chỉ một số trường hợp nêu trên đơn thuần liênquan tới quản lý lao động nước ngoài Chế tài trục xuất có thể được áp dụngkèm theo một hoặc một số chế tài khác như phạt tiền, phạt roi, phạt cải tạo laođộng, bồi thường thiệt hại… tùy theo tính chất hoặc mức độ của hành vi viphạm

1.2.4 Vai trò của pháp luật quản lý lao động nước ngoài

Xét mối quan hệ giữa pháp luật và nhà nước từ học thuyết nhà nướcpháp quyền, có thể thấy pháp luật quản lý lao động nước ngoài có vai trò tolớn trước hết là thiết lập nên các nguyên tắc quản lý và mô hình quản lý đốivới lao động nước ngoài bởi nhà nước pháp quyền có một hạt nhân lý luậnquan trọng là nhà nước bị ràng buộc bởi pháp luật hay nhà nước chỉ là mộtcấu trúc pháp lý [26, tr 20] Điều đó có nghĩa là nhà nước và các đạo luậtđược sinh ra từ luật gốc (Hiến pháp) Do đó từ nhu cầu quản lý đối với laođộng nước ngoài, người ta xây dựng các đạo luật xác định các nguyên tắc và

mô hình quản lý lao động nước ngoài Bản thân các nguyên tắc và các môhình quản lý này cũng chịu sự chi phối của các điều ước quốc tế, chẳng hạnnhư trên đã nói các điều ước đó bao gồm: Tuyên ngôn toàn thế giới về quyềncon người năm 1948; Công ước về các quyền dân sự và chính trị năm 1966;Công ước về các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa năm 1966; Công ước quốc

tế về việc bảo vệ quyền của tất cả người lao động di trú và thành viên gia đình

họ năm 1990… Cụ thể, Công ước số 150 của Tổ chức Lao động Quốc tế(ILO) thể hiện rõ sự chi phối của các qui tắc pháp luật tới vấn đề quản lý laođộng Điều 1, khoản b của Công ước này nhận định: “Thuật ngữ “hệ thốngquản lý lao động” bao gồm mọi cơ quan hành chính quản lý nhà nước có tráchnhiệm và/hoặc có hoạt động quản lý lao động, dù đó là cơ quan ở bộ hoặc cácthể chế công cộng, kể cả cơ cấu nửa nhà nước và các cơ quan hành chính khuvực hay địa phương, hoặc mọi hình thức hành chính phi tập trung khác, cũngnhư mọi cấu trúc thể chế được thiết lập nhằm phối hợp các hoạt động củanhững cơ quan đó và nhằm thực hiện việc tham khảo ý kiến và sự tham giacủa người sử dụng lao động, người lao động và các tổ chức của họ” Với quanniệm như vậy, Công ước này còn ấn định nghĩa vụ cho các quốc thành viênnhư sau: “Mọi quốc gia thành viên phê chuẩn Công ước này, theo pháp luậthoặc tập quán quốc gia, có thể ủy nhiệm hoặc giao phó một vài hoạt độngquản lý lao động cho các tổ chức phi chính phủ, nhất là các tổ chức của người

sử dụng lao động và của người lao động, hoặc khi thích đáng, cho các đại

diện của người sử dụng lao động và của người lao động” (Điều 2) Tóm lại vai

trò trước hết của pháp luật là thiết lập nên các nguyên tắc và mô hình hay hệthống quản lý lao động nước ngoài

Xét mối quan hệ giữa chính sách và trách nhiệm quản lý nhà nước vớipháp luật từ giác độ vai trò sử dụng pháp luật của nhà chức trách cụ thể thì có thểthấy pháp luật là một công cụ hay phương thức quản lý quan trọng nhất củachính quyền Điều đó có nghĩa là từ nhu cầu quản lý lao động nước ngoài, nhànước thiết kế chính sách, và thực thi chính sách, cũng như nhiệm vụ quản lý nhànước của mình thông qua các qui tắc pháp luật được ban hành phù hợp với chínhsách và các nhiệm vụ quản lý đó Ở nghĩa này TS Lưu Bình Nhưỡng nhấn mạnhtới ban hành các qui định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài như một

“phương diện hoạt động chủ yếu” của các cơ quan nhà nước [19, tr 6 - 8] Tuynhiên có thể hiểu quốc hội hay nghị viện không phải là cơ quan quản lý nhànước, có nghĩa là khi nói tới cơ quan quản lý nhà nước là nói tới các cơ quantrong bộ máy hành pháp Vì vậy các qui định pháp luật được các cơ quan quản

lý nhà nước ban hành đều là các văn bản dưới luật hay văn bản lập pháp ủyquyền, tức là việc ban hành các văn bản này với tính cách là một công cụ quản lýnhà nước phải được luật cho phép Do đó nói một cách chính xác, các qui tắcpháp luật do các cơ quan quản lý nhà nước ban hành là công cụ quan trọng củaviệc quản lý nhà nước nói chung và của việc quản lý lao động nước ngoài nóiriêng

1.3 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài của một số nước và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

1.3.1 Kinh nghiệm của Malaysia

Ở Malaysia tất cả các doanh nghiệp mọi cỡ, từ các công ty đa quốc gialớn cho tới các doanh nghiệp nhỏ và vừa đều dựa vào lao động nước ngoài[28, tr 4] Năm 2012 số lao động nước ngoài có đăng ký tại Malaysia là

1.570.000 người, nhưng năm 2013 tăng nhanh rõ rệt lên tới 2.470.000người chủ yếu làm trong các lĩnh vực như xây dựng, dịch vụ, nông nghiệp,trồng trọt, và sản xuất [28, tr 7] Do đó việc quản lý lao động nước ngoài

có vai trò rất lớn cho sự phát triển kinh tế, cũng như văn hóa, xã hội ở quốcgia Hồi Giáo này Ngoài các cơ quan nhà nước có chức năng quản lý nhànước đối với lao động nước ngoài, các tổ chức thuộc xã hội dân sự cũng cóvai trò to lớn trong việc góp phần quản lý đối với lao động nước ngoài,nhất là đóng góp cho việc xây dựng và quyết định chính sách liên quan củanhà nước Điển hình là một tổ chức được gọi là “Liên đoàn những người sửdụng lao động Malaysia” có tên tiếng Anh là “The Malaysian Employers’Federation” viết tắt là “MEF” Liên đoàn này dưới sự hỗ trợ của Tổ chứclao động quốc tế (ILO) nghiên cứu nhằm đưa ra các kiến nghị về chínhsách để làm sao thúc đẩy việc quản lý có hiệu quả lao động nước ngoài đốivới Chính phủ Malaysia Đây là một cách thức tác động tới chính sách vàpháp luật quản lý lao động nước ngoài rất có hiệu quả bởi: (1) hơn ai hếtnhững người chủ sử dụng lao động là những người có nhu cầu sử dụng laođộng nước ngoài; và (2) là những người gần gũi với lao động nước ngoàinhất, và hiểu nhất về những phản ứng của người lao động nước ngoài đốivới pháp luật và chính sách, cũng như sự tác động tích cực hay tiêu cực củachính sách và pháp luật như vậy đối với lao động nước ngoài và hiệu quảcủa sản xuất, kinh doanh Thực vậy trong Dự án về mối quan hệ tay bamang tên “the International Labour Organization (ILO) GMS TRIANGLEproject” tổ chức này đã nghiên cứu về tuyển dụng, sử dụng và đưa về nướcđối với lao động nước ngoài Qua đó đưa ra các kiến nghị về pháp luật, thủtục và cách thực hành tốt nhất để người sử dụng lao động tuân thủ phápluật, mặt khác hướng dẫn vấn đề cải thiện sản xuất, tránh tranh chấp laođộng và thúc đẩy mối quan hệ lao động hài hòa, đồng thời giúp Chính phủquản lý hiệu quả lao động nước ngoài [28, tr.1]

Hiện nay Đạo luật về lao động năm 1955 của Malaysia vẫn có hiệu lực.Đạo luật này có mục đích: (1) cung cấp những lợi ích tối thiểu cho nhữngngười lao động; và (2) thiết lập một số quyền cho cả người lao động và người

sử dụng lao động [24, tr 6] Đạo luật này định nghĩa lao động nước ngoài làngười lao động mà không phải là công dân Malaysia (Điều 2) Để quản lý laođộng nước ngoài, Đạo luật này chia lao động nước ngoài thành hai loại là laođộng nước ngoài hợp pháp và lao động nước ngoài bất hợp pháp Lao độngnước ngoài hợp pháp là người được thuê lao động và có Giấy phép lao độngtạm thời do Bộ nhập cư cấp

Đối với người sử dụng lao động và lao động nước ngoài bất hợp pháp,Đạo luật nhập cư 1959/63 (the Immigration Act 1959/63) đưa ra mức phạtnhư sau:

“S 55B(1): Phạt không ít hơn 10.000 RM và không nhiều hơn 50.000

RM đối với mỗi người lao động bất hợp pháp được thuê hoặc bị phạt tù khôngquá 12 tháng hoặc cả hai đối với mỗi người lao động như vậy

S 55B(3): Nếu người sử dụng lao động sử dụng quá năm lao động bấthợp pháp, bị kết tội – bị tù không ít hơn sáu tháng những không quá năm năm

và cũng phải chịu trách nhiệm bằng đánh roi không vượt quá sáu roi”

Hình phạt đối với người lao động nước ngoài bất hợp pháp theo Điều 6,khoản 3 đạo luật này như sau: “Một người lao động nước ngoài bị kết án phải

bị phạt không quá 10.000 ringgit hoặc bị phạt tù có thời hạn không vượt quánăm năm hoặc cả hai, và phải chịu trách nhiệm bằng đánh roi nhưng khôngvượt quá sáu roi”

Qua đây có thể thấy Malaysia đã rất chú ý tới quản lý lao động nướcngoài từ giữa thế kỷ trước Các qui định về quản lý lao động nước ngoài nằm tạinhiều đạo luật khác nhau Và chế tài hình sự có vai trò rất lớn trong việc thiếtchặt quản lý Biện pháp quản lý được ấn định với cả người sử dụng lao động

Từ các kinh nghiệm trên có thể rút ra bài học cho Việt Nam hiện naynhư sau:

Thứ nhất, cần xuất phát từ nhu cầu thật của nền kinh tế để sử dụng lao

động nhập cư có hiệu quả; và không quá e ngại đối với lao động nhập cư mà vấn

đề mấu chốt là tìm kiếm cho được mô hình và phương thức quản lý thích hợp;

Thứ hai, xây dựng các qui chế pháp lý riêng cho từng loại lao động

nhập cư để quản lý sát với từng loại lao động nhập cư;

Thứ ba, cần gắn lợi ích của chủ sử dụng lao động với lợi ích chung của

đất nước trong việc sử dụng và quản lý lao động nhập cư;

Thứ tư, thiết lập chính sách quản lý lao động nhập cư từ dưới lên, có

nghĩa là từ những người gần gũi nhất với lao động nhập cư và có nhu cầu sửdụng lao động nhập cư;

Thứ năm, sử dụng chế tài thích hợp với từng loại lao động nhập cư, kể

Do đó kinh nghiệm của Malaysia rất gần gũi với Việt Nam Tuy nhiên Malaysia

có khác biệt với Việt Nam về văn hóa và truyền thống Văn hóa Hồi Giáo làđiểm khác biệt lớn nhất Mặc dù có sự phức tạp liên quan tới vấn đề sinh sốngcủa người nước ngoài trong một quốc gia Hồi Giáo, nhưng Malaysia vẫn dànxếp được để phát triển kinh tế Đây là điểm cần nghiên cứu và học tập

1.3.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc

Như trên đã nói Hàn Quốc từ một nước xuất khẩu lao động chuyểnthành một nước nhập khẩu lao động do quá trình phát triển nền kinh tế công

nghiệp Hiện có khoảng 40% người lao động nhập cư ở Hàn Quốc là ngườiTrung Quốc gốc Hàn [25, tr 9] Đây là đặc điểm rất đáng chú ý mà Việt Namcần xem xét kinh nghiệm Thời kỳ đầu nhập khẩu lao động với khoảng vàitrăm nghìn lao động đến từ các nước Châu Á, Hàn Quốc lựa chọn phươngthức quản lý lao động nước ngoài theo mô hình Nhật Bản áp dụng tại HànQuốc với tên gọi là “thực tập sinh nghề nghiệp” Đạo luật về thuê mướn laođộng nước ngoài năm 2003 đã đổi phương thức quản lý lao động nước ngoàitheo mô hình Đức áp dụng tại Hàn Quốc và được gọi là “hệ thống cho phépthuê mướn lao động” [25, tr 10].

Kinh nghiệm của Hàn Quốc cho thấy việc lựa chọn mô hình quản lý laođộng nước ngoài tùy thuộc vào nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài và nhu cầu

sử dụng lao động ở các trình độ nào Đối với sự cần thiết sử dụng một số lượnglớn lao động nước ngoài và sự thúc bách tiếp nhận lao động di cư, thì chế độ cấpgiấy phép lao động là phù hợp hơn so với chế độ thực tập sinh nghề nghiệp

Từ các kinh nghiệm này có thể rút ra bài học cho Việt Nam như sau:(1) cần có sự chủ động trong việc xuất và nhập khẩu xuất lao động dựa trêntrình độ phát triển kinh tế trong từng giai đoạn; (2) lựa chọn mô hình quản lýlao động nước ngoài thích hợp quan từng thời kỳ dựa trên nhu cầu nhập khẩulao động và trình độ của lao động nhập khẩu trong mối tương quan với trình

độ phát triển kinh tế; và (3) cần nghiên cứu kỹ lưỡng kinh nghiệm nước ngoàitrước khi tiếp nhận

Hàn Quốc có nhiều điểm khác biệt với Việt Nam về trình độ phát triểnkinh tế, mô hình quan hệ quốc tế Do đó kinh nghiệm Hàn Quốc có giá trịtham khảo đối với Việt Nam, nhưng nhiều kinh nghiệm khó có thể du nhậpvào Việt Nam một cách thích hợp

1.3.3 Kinh nghiệm của Đài Loan

Đài Loan theo mô hình quản lý lao động nước ngoài bằng cấp giấyphép lao động Giấy phép lao động do Ủy Ban Lao Động, Viện Hành Chính,

Trung Hoa Dân Quốc (Đài Loan) cấp Giấy phép lao động có thể được giahạn bởi Ủy ban này Người lao động nước ngoài phải xuất cảnh trước khi giấyphép lao động hết hạn.

Trong vòng 30 ngày trước hoặc sau ngày mãn hạn 6 tháng, 18 tháng và

30 tháng sau khi bạn nhập cảnh, người sử dụng lao động phải thu xếp chongười lao động đi khám sức khỏe, và thông báo kết quả kiểm tra sức khỏe choNhà chức trách y tế tại địa phương trong vòng 15 ngày sau khi nhận đượcgiấy kết quả khám sức khỏe Người lao động có quyền giữ hộ chiếu, thẻ cưtrú và tài sản khác của mình Người sử dụng lao động không có quyền giữnhững thứ này Người sử dụng lao động phải làm thủ tục gia hạn thời gian cưtrú cho người lao động trước khi hết hạn cư trú

Người lao động nước ngoài được phép quay lại Đài Loan nếu quan hệhợp đồng lao động chấm dứt, hoặc giấy phép thuê lao động hết hạn, hoặc kếtquả khám sức khỏe không đạt yêu cầu, sau đó lại đạt yêu cầu, và không viphạm bất kỳ qui định pháp luật nào Sau khi về nước 01 ngày, thì người laođộng lại có thể làm thủ tục xin Visa tái nhập cảnh vào Đài Loan làm việc Tuynhiên tổng thời gian lao động trong lãnh thổ Đài Loan cộng dồn lại khôngđược vượt quá 9 năm

Người lao động có thể bị phạt từ 30.000 Đài tệ đến 150.000 Đài tệ và bịtrục xuất trong thời hạn qui định, không được tiếp tục làm việc trên vùng lãnh thổĐài Loan nữa, nếu sau khi nhập cảnh vào Đài Loan mà liên tục bỏ việc 03 ngày,hoặc mất liên lạc hay làm việc cho người sử dụng lao động bất hợp pháp

Nếu có tranh chấp phát sinh giữa người lao động và người sử dụng laođộng về quyền lợi lao động, người lao động có thể trực tiếp tìm đến Cơ quanhành chính lao động của chính quyền thuộc các huyện thị nơi người lao độnglàm việc để xin giúp điều đình dàn xếp giải quyết hoặc gọi dây nói miễn phí

mà Ủy ban lao động Đài Loan dành riêng cho lao động nước ngoài để khiếu

nại, hoặc cũng có thể xin phục vụ khiếu nại tại Trạm phục vụ lao động nướcngoài tại Sân bay quốc tế của Đài Loan (Nhà ga sân bay quốc tế Đào Viên vàNhà ga sân bay quốc tế Cao Hùng).

Nếu người lao động gặp tình trạng mua bán người, có thể khiếu nại vớiTrung tâm phục vụ tư vấn lao động nước ngoài của các huyện thị hoặc gọi điệnthoại miễn phí dành cho lao động nước ngoài tới Cục việc làm trực thuộc Ủy banlao động, hoặc gặp các quầy phục vụ lao động nước ngoài tại Sân bay quốc tếĐào Viên và Sân bay quốc tế Cao Hùng đề nghị hỗ trợ báo cảnh sát và cơ quan

di trú để điều tra và hỗ trợ phiên dịch khi ra tòa, đồng thời khẩn cấp sắp đặt chỗ ởnơi an toàn, và chuyển đổi cho bạn người sử dụng lao động khác, và hỗ trợ xử lýtranh chấp giữa người lao động với người sử dụng lao động

Các thông tin cho thấy Việt Nam có thể học nhiều kinh nghiệm từ ĐàiLoan như:

Thứ nhất, quan tâm tới quyền con người trong việc quản lý lao động

nước ngoài; chăm sóc người lao động nước ngoài về mặt thể chất và tinh thần,chống trả các hành vi mua bán người, hỗ trợ người lao động nước ngoài giảiquyết tranh chấp lao động…

Thứ hai, thiết lập mạng lưới quản lý lao động nước ngoài rất gần gũi,

dễ tiếp cận;

Thứ ba, chỉ dẫn rất cụ thể cho người lao động nước ngoài thực hiện

quyền lợi và nghĩa vụ của mình

Đài Loan có nền văn hóa khá gần gũi với Việt Nam Mặc dù trình độphát triển kinh tế khá cao, nhưng mô hình quản lý lao động nước ngoài củaĐài Loan khá thích hợp với Việt Nam