07 vấn đề cảnh báo rủi ro tác nghiệp trong hoạt động công chứng

những vấn đề cần lưu ý khi công chứng hợp đồng.07 vấn đề cảnh báo rủi ro tác nghiệp trong hoạt động công chứng , ngân hàng; 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền 07 trường hợp cảnh báo có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng không được thế chấp. Hoạt động công chứng gắn liền với hoạt động ngân hàng trong giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng. Trong bài viết này, tác giả sẽ đưa ra một số vấn đề “nóng” cần cảnh báo trong việc thẩm định các hợp đồng tín dụng, công chứng hợp đồng thế chấp tài sản để góp phần phòng ngừa, ngăn chặn các hợp đồng thế chấp tài sản có vi phạm pháp luật dẫn đến gia tăng nợ xấu của các ngân hàng tăng cường an toàn pháp lý trong các giao dịch dân sự, kinh tế.

07 vấn đề cảnh báo rủi ro tác nghiệp hoạt động công chứng , ngân hàng 07 vấn đề cảnh báo rủi ro tác nghiệp hoạt động công chứng , ngân hàng; 07 khả rủi ro ký hợp đồng với người ủy quyền & 07 trường hợp cảnh báo có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không chấp Hoạt động công chứng gắn liền với hoạt động ngân hàng giao dịch bảo đảm biện pháp chấp tài sản để vay vốn ngân hàng Trong viết này, tác giả đưa số vấn đề “nóng” cần cảnh báo việc thẩm định hợp đồng tín dụng, công chứng hợp đồng chấp tài sản để góp phần phòng ngừa, ngăn chặn hợp đồng chấp tài sản có vi phạm pháp luật dẫn đến gia tăng nợ xấu ngân hàng tăng cường an toàn pháp lý giao dịch dân sự, kinh tế Theo giới phân tích tài chính, rủi ro ngân hàng tạm chia thành nhóm: rủi ro thị trường (lãi suất, ngoại hối, chứng khoán…); rủi ro tín dụng (người vay vỡ nợ cố tín dụng khác…); rủi ro khoản (mất khả chi trả dẫn đến rút tiền ạt) rủi ro tác nghiệp Trong số nhóm rủi ro nói nhóm rủi ro tác nghiệp hay gọi rủi ro vận hành khó quản trị chúng liên quan trực tiếp đến công nghệ, chuyên môn, kiến thức pháp lý đạo đức cán ngân hàng Để hạn chế rủi ro kiến thức chuyên môn, pháp lý ký kết hợp đồng chấp tài sản, tác giả xin trình bày số vấn đề cần đặc biệt ý tham gia ký kết loại hợp đồng 1/ Vấn đề thứ nhất: Phải ý đến thẩm quyền ký hợp đồng tín dụng Mỗi bên cần người đại diện ký hợp đồng tín dụng khế ước nhận nợ Tuy nhiên thực tế, nhiều trường hợp bên ngân hàng có hai chữ ký (giám đốc trưởng phòng tín dụng), đồng thời yêu cầu bên vay có hai chữ ký (giám đốc kế toán trưởng doanh nghiệp hai vợ chồng cá nhân) Đối với ngân hàng, người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng tín dụng, mà thường người uỷ quyền ký, không trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba cách thường xuyên, liên tục Phổ biến trường hợp, người đại diện pháp luật ngân hàng uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc trưởng phòng Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho bên vay doanh nghiệp uỷ quyền cấp cho người thứ hai thường có vị trí người uỷ quyền ký hợp đồng tín dụng Việc đòi hỏi ngân hàng chặt đòi hỏi pháp luật, có ý nghĩa quan trọng thực tế, nhằm hạn chế rủi ro chủ thể ký hợp đồng tín dụng bên vay, giúp cho hợp đồng tín dụng an toàn dễ dàng việc thu hồi nợ Ngoài ra, ngân hàng bên vay doanh nghiệp, đòi hỏi phải có thông qua cấp có thẩm quyền trường hợp khoản tín dụng đạt đến mức định như: - Bên vay doanh nghiệp phải thông qua Hội đồng Thành viên Chủ sở hữu công ty HĐQT trường hợp giá trị khoản vay hay giá trị tài sản cầm cố, chấp “bằng lớn 50% tổng giá trị tài sản ghi báo cáo tài thời điểm công bố gần công ty tỷ lệ khác nhỏ quy định Điều lệ công ty” (Điều 47, 64 108 Luật Doanh nghiệp) - Đối với ngân hàng, khoản cho vay có giá trị từ 10% tổng tài sản ngân hàng trở lên, phải thông qua HĐQT HĐQT phân cấp, uỷ quyền Đối với khoản vay 15% vốn tự có ngân hàng, phải Thủ tướng Chính phủ Thống đốc NHNN cho phép 2/ Vấn đề thứ hai: Phải chọn người đại diện hợp pháp để ký hợp đồng Tại Điều 144 Bộ Luật dân quy định phạm vi đại diện: “… Người đại diện không xác lập, thực giao dịch dân với với người thứ ba mà người đại diện người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Theo đó, giao dịch theo trường hợp sau giao dịch vi phạm pháp luật: - D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với D; - D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với D đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức Ngoài ra, thực tế xảy tình trạng chứng minh thư giả để giả người ký; thay người giả để ký hợp đồng (dùng chứng minh thư photo) ; dùng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng; cấp phó ký thay cấp trưởng mà định ủy quyền 3/ Vấn đề thứ ba: Phải xem xét đến 07 khả rủi ro ký hợp đồng với người ủy quyền Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản “ngụy trang” hợp đồng ủy quyền cho người ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu : sử dụng, chiếm hữu, định đoạt Khi người ủy quyền sở hữu nói chung ủy quyền chấp tài sản để vay vốn ngân hàng nói riêng có 07 khả rủi ro xảy ra: - Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên tên lửa Triều Tiên đóng băng, xuống thấp chứng khoán Việt Nam, bên yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền sở hợp đồng xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn giao dịch thuộc ý chí đích thực bên - Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền bị chấm dứt đương nhiên (dù bên có thỏa thuận khác) trường hợp: “bên ủy quyền bên ủy quyền chết, bị tòa án tuyên bố lực hành vi dân sự, bị hạn chế lực hành vi dân sự, tích chết” - Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền bên ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 BLDS; - Rủi ro thứ tư: bên ủy quyền có nghĩa vụ với bên thứ ba, ví dụ nợ đối tác, quan thuế hay ngân hàng theo quy định Luật Tố tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án chủ nợ có quyền yêu cầu phong tỏa, kê biên phát tài sản bên ủy quyền, bao gồm bất động sản “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền Trừ chuyển giao hợp lệ cho bên thứ ba, mặt pháp lý bất động sản thuộc quyền sở hữu bên ủy quyền Bên ủy quyền chất đại diện cho chủ sở hữu nên chủ nợ có nguyên quyền yêu cầu kê biên và/hoặc phát bất động sản để toán cho khoản nợ với - Rủi ro thứ năm: thực tế, người ủy quyền ký hợp đồng ủy quyền chủ sở hữu hợp pháp tài sản vi phạm pháp luật nên quan tố tụng xác định tài sản tang vật vụ án tài sản phạm tội mà có…nếu ngân hàng cần xử lý tài sản bị quan tố tụng “toét còi” nợ xấu… lại trở với nợ xấu - Rủi ro thứ sáu: thực tế, có nhu cầu vay vốn, bên ủy quyền mang bất động sản chấp cho ngân hàng số ngân hàng, đặc biệt ngân hàng nước ngoài, từ chối việc nhận chấp ngân hàng hiểu rõ chất ngần ngại hệ lụy giao dịch mua bán - ủy quyền - Rủi ro thứ bảy: có số trường hợp khác mà bên ủy quyền hoặc/và bên ủy quyền bội tín bên sử dụng kỹ thuật định việc vận dụng hợp đồng quy định pháp luật để tước cách hợp pháp quyền lợi bên Ví dụ: có vụ việc xảy ký Hợp đồng ủy quyền xong (giao dịch thực chất mua bán), thời gian sau bên ủy quyền có văn đề nghị ngân hàng A không nhận chấp quyền sử dụng đất bên ủy quyền… tranh chấp xảy Theo đó, ngân hàng gặp phải 07 rủi ro hợp đồng ủy quyền chấp tài sản bị vô hiệu nợ xấu… chồng nợ xấu 4/ Vấn đề thứ tư: Phải xem xét đến khả rủi ro ký hợp đồng chấp tài sản không đủ xác lập quyền tài sản chung riêng vợ chồng Tại Điều 27 Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 quy định tài sản chung vợ chồng: “1 Tài sản chung vợ chồng gồm tài sản vợ, chồng tạo ra, thu nhập lao động, hoạt động sản xuất, kinh doanh thu nhập hợp pháp khác vợ chồng thời kỳ hôn nhân; tài sản mà vợ chồng thừa kế chung tặng cho chung tài sản khác mà vợ chồng thỏa thuận tài sản chung Quyền sử dụng đất mà vợ chồng có sau kết hôn tài sản chung vợ chồng Quyền sử dụng đất mà vợ chồng có trước kết hôn, thừa kế riêng tài sản chung vợ chồng có thỏa thuận Tài sản chung vợ chồng thuộc sở hữu chung hợp Trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên vợ chồng Trong trường hợp chứng chứng minh tài sản mà vợ, chồng có tranh chấp tài sản riêng bên tài sản tài sản chung Theo đó, bên chấp tài sản phải chứng minh tài sản chung hay riêng tức phải chứng minh tình trạng hôn nhân mình, có gia đình bắt buộc phải có đủ chữ ký 02 vợ chồng hợp đồng Trong trường hợp tài sản riêng vợ chồng phải có cam kết người lại xác nhận tài sản mang giao dịch tài sản riêng Có nhiều tổ chức hành nghề công chứng ngân hàng lại vào Công văn số 2488/BTPHCTP ngày 26/6/2006 "V/v thực Nghị định số 158/2005/NĐ-CP đăng ký quản lý hộ tịch” để xác nhận tình trạng hôn nhân người cư trú nhiều địa phương khác (kể cư trú nước ngoài) Nội dung Công văn quy định: “Trong trường hợp người qua nhiều nơi cư trú khác (kể thời gian cư trú nước ngoài), đăng ký kết hôn, việc xác nhận tình trạng hôn nhân nơi cư trú tại, đương phải viết tờ cam kết (không có mẫu riêng) chịu trách nhiệm cam kết tình trạng hôn nhân thời gian trước đó.” Theo quan điểm tác giả nội dung áp dụng cho việc làm thủ tục kết hôn với người nước ngoài, liên quan đến việc chứng minh tài sản chung hay riêng, có vợ hay có chồng liên quan đến tài sản giao dịch Đối với trường hợp người có “nhiều tình sử” ngân hàng cần phải thận trọng phải xác minh đến cho chấp để vay có nhiều trường hợp có người chồng đứng chấp tài sản để vay vốn ngân hàng đến ngân hàng xử lý tài sản chấp “xuất hiện” người vợ đòi lại tài sản chung hợp cuối nợ xấu nợ xấu 5/ Vấn đề thứ năm: Phải xem xét đến khả rủi ro ký hợp đồng chấp quyền sở hữu nhà Tại Điều 91 Luật Nhà quy định điều kiện nhà tham gia giao dịch: “ Trong giao dịch mua bán, tặng cho, đổi, thừa kế, chấp, cho mượn, cho nhờ, uỷ quyền quản lý nhà nhà phải có điều kiện sau đây: a) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà theo quy định pháp luật; b) Không có tranh chấp quyền sở hữu; c) Không bị kê biên để thi hành án để chấp hành định hành quan nhà nước có thẩm quyền.” Trong thực tế tra nhiều địa phương “Sổ hồng” ghi diện tích đất sử dụng không ghi diện tích nhà tài sản gắn liền với đất mà Ngân hàng thẩm định có nhà đất xác định giá trị đảm bảo nhà vay Giao dịch vi phạm Điều 91 Luật Nhà vi phạm Điểm b, Khoản 2, Nghị định 60/2009/NĐ-CP Chính phủ xử phạt vi phạm hành lĩnh vực Tư pháp Có nhiều nhà nghiên cứu cho vào Điều 320 Bộ Luật dân năm 2005 (BLDS) vật bảo đảm thực nghĩa vụ dân là: “… Vật dùng để bảo đảm thực nghĩa vụ dân vật có hình thành tương lai Vật hình thành tương lai động sản, bất động sản thuộc sở hữu bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ xác lập giao dịch bảo đảm giao kết.” Tại Điều 342 BLDS quy định chấp tài sản: “… Tài sản chấp tài sản hình thành tương lai.” Cũng theo quan điểm người có tài sản hình thành tương lai có quyền mang chấp để vay vốn ngân hàng nhà có giấy phép xây dựng, xây xong hoàn thiện chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà loại tài sản hình thành tương lai mang chấp cho ngân hàng để vay vốn Nhưng theo quan điểm tác giả phải tuân thủ Điều 91 Luật Nhà sau: - Tại Điều 80 Luật Ban hành văn quy phạm pháp luật quy định nguyên tắc áp dụng văn quy phạm pháp luật: “… 3- Trong trường hợp văn quy phạm pháp luật vấn đề quan ban hành mà có quy định khác nhau, áp dụng quy định văn ban hành sau.” - Bộ Luật dân 2005 Quốc Hội thông qua ngày 14/6/2005 Luật Nhà Quốc Hội thông qua ngày 29/11/2005, đó, phải áp dụng Luật Nhà Sai phạm xảy phổ biến, tràn lan nhiều nguyên nhân khách quan chủ quan khác nhau: - Nguyên nhân khách quan: Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà khó khăn, nhiêu khê Thêm nữa, cán thực thi lại gây phiền hà, sách nhiễu nên người dân “ngại” đến “cửa quan” để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà dẫn đến tình trạng có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất phần ghi quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất bị bỏ trống người dân có giấy phép xây dựng, có nhà ở, cư trú, tranh chấp… có đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà - Nguyên nhân chủ quan quyền cấp buông lỏng quản lý nhà nước nhà ở, quan công chứng, ngân hàng “công chứng vô tư” “giải ngân vô tư” vào hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, chấp quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà chưa có xác nhận quyền sở hữu nhà Hậu pháp lý xảy tranh chấp phần tài sản chấp nhà bị vô hiệu vi phạm Điều 91 Luật Nhà ở, Ngân hàng sở pháp lý để xử lý tài sản nhà bên chấp Giải pháp khắc phục sai phạm trên: Nếu giao dịch cứng nhắc nguyên tắc với thực trạng cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà bị đình trệ giao dịch thực tế nhà người mang chấp có thực Để giải thực trạng cần có kiến nghị sửa đổi Luật Nhà để khơi thông giao dịch nhà Về mặt thể chế, có “cơi nới, vượt rào” Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 “Quy định chi tiết hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở” quy định chấp nhà sau: “… Tổ chức, cá nhân mua nhà hình thành tương lai doanh nghiệp kinh doanh bất động sản quyền chấp nhà tổ chức tín dụng để vay vốn Thủ tục chấp nhà hình thành tương lai thực theo hướng dẫn Ngân hàng Nhà nước.” Tuy nhiên, chế định “khe hẹp dòng chảy giao dịch”, chưa đủ đáp ứng nhu cầu thực tiễn Theo tác giả, cần vận dụng Điều Luật Nhà 2005: “…Nhà theo quy định Luật công trình xây dựng với mục đích để phục vụ nhu cầu sinh hoạt hộ gia đình, cá nhân.” Theo đó, hợp đồng chấp ta “vận dụng” câu chữ chấp quyền sử dụng đất nhà xây đất làm nhà kinh doanh, văn phòng, kho chứa hàng, phòng giao dịch…miễn để phục vụ nhu cầu sinh hoạt hộ gia đình, cá nhân Như không đối tượng điều chỉnh Luật Nhà 6/ Vấn đề thứ sáu: Phải xem xét đến khả rủi ro ký hợp đồng chấp quyền sử dụng đất chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Tại Điều 106 Luật Đất đai quy định: “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền chấp, bảo lãnh, góp vốn quyền sử dụng đất; quyền bồi thường Nhà nước thu hồi đất Người sử dụng đất thực quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; chấp, bảo lãnh, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định khoản Điều 110; khoản khoản Điều 112; khoản 2, 3, 4, 5, 6, Điều 113; khoản Điều 115; điểm b khoản 1, điểm b, c, d, đ e khoản Điều 119; điểm b khoản 1, điểm b điểm c khoản Điều 120 Luật có điều kiện sau đây: a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; …” Theo đó, quyền sử dụng đất mang giao dịch có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Tuy nhiên, qua thực tế tra, có nhiều trường hợp có giấy phân lô đất tái định cư cho chấp vay vốn ngân hàng…do đó, xảy tranh chấp, ngân hàng sở pháp lý để xử lý tài sản chấp, thu hồi công nợ 7/ Vấn đề thứ bảy: Phải xem xét đến khả rủi ro ký hợp đồng chấp quyền sử dụng đất có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Một lời cảnh báo từ “Sổ hồng”, “Sổ đỏ” là: Ngân hàng đừng vội cho chấp trường hợp sau đây: Tổ chức kinh tế Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất trả nguồn gốc từ ngân sách nhà nước chấp ngân hàng “để vay vốn” (theo Điểm d, Khoản 2, Điều 110, Luật Đất đai) Quyền nghĩa vụ hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất đất thuê chấp “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (theo Khoản 7, Điều 113, Luật Đất đai) Nếu câu chữ quy định Luật Đất đai, việc chấp quyền sử dụng đất để phục vụ nhu cầu khác bảo đảm nghĩa vụ cho hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể vay vốn để học tập, xây nhà hay trị bệnh cứu người trái luật Tuy nhiên, điều xảy quyền sử dụng đất trống, đất có nhà ở, có tài sản khác gắn liền với đất phép chấp với bất động sản khác Cảnh báo 07 loại quyền sử dụng đất không chấp: Đất tổ chức Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 109, Luật Đất đai); Tổ chức kinh tế Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 3, Điều 110, Luật Đất đai); Đất thuê Nhà nước trả tiền năm (Điều 111; Điều 114 Luật Đất đai) Tuy nhiên người thuê lại đất mà trả tiền cho thời gian thuê lại đất, đất đầu tư xây dựng xong kết cấu hạ tầng tổ chức kinh tế Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao lại phép chấp quyền sử dụng đất; Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền trả cho việc nhận chuyển nhượng có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2, Điều 112, Luật Đất đai) Đất có tranh chấp (Điểm b, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai); Quyền sử dụng đất bị kê biên để bảo đảm thi hành án (Điểm c, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai); Hết thời hạn sử dụng đất (Điểm d, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai)