Người thay mặt theo pháp luật trong luật doanh nghiệp 2005

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN VĂN THẮNG NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 Chuyên ngành : Luật kinh tế Mã số Công trình được hoàn thành tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Phạm Duy Nghĩa Phản biện 1: Phản biện 2: : 60 38 50 Luận văn được bảo vệ tại Hội đồng chấm luận văn, họp tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. TÓM TẮT LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2007 Vào hồi ..... giờ ....., ngày ..... tháng ..... năm 2007. Có thể tìm hiểu luận văn tại Trung tâm tư liệu - Thư viện Đại học Quốc gia Hà Nội MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục 2.5.1. Chủ tịch hội đồng quản trị công ty cổ phần 47 2.5.2. 2.5.3. Chủ tịch hội đồng thành viên Chủ tịch công ty 47 48 2.5.4. 2.5.5. Giám đốc, Tổng giám đốc Người nước ngoài là người đại diện theo pháp luật trong công ty 49 50 2.5.6. 52 Mở đầu 1 Chương 1: Tæng quan vÒ ng-êi ®¹i diÖn theo ph¸p luËt 6 1.1. Khái niệm người đại diện pháp luật 6 1.2. Bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công ty 11 1.2.1. Quan điểm ủy quyền 11 1.2.2. Quan điểm pháp định 14 1.3. Điều lệ công ty và người đại diện theo pháp luật 16 2.7. Sự lựa chọn giám đốc hay chủ tịch là người đại diện theo pháp luật của công ty Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật Giám đốc công ty cổ phần Chủ tịch Hội đồng quản trị Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên Nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật 1.3.1. Mục đích của bản Điều lệ 16 1.3.2. Điều kiện có hiệu lực 17 1.3.3. Vai trò của bản Điều lệ 18 1.3.4. Điều lệ và người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp 19 2.8. 2.8.1. 2.8.2. 2.8.3. Một số bình luận liên quan đến người đại diện theo pháp luật Rủi ro về pháp lý Hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật Minh bạch và công khai thông tin 68 68 70 72 Chương 2: THỰC TRẠNG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 24 2.1. Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần 24 2.2. Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên 20 2.8.4. 2.8.5. 2.8.6. 2.8.7. Vấn đề thay đổi người đại diện theo pháp luật Chỉ định người đại diện theo pháp luật trước khi đăng ký kinh doanh Xác định tư cách đại diện và thẩm quyền ký hợp đồng Vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật 72 74 75 78 Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên 2.8.8. 2.3. 33 79 83 2.4. Người đại diện theo pháp luật công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân 36 2.4.1. Người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh 36 Người đại diện theo pháp luật trong quan điểm so sánh Chương 3: MỘT SỐ KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 Cơ sở pháp luật và thực tiễn Nhận thức về người đại diện theo pháp luật Xây dựng pháp luật về người đại diện theo pháp luật Vấn đề chuyên nghiệp hóa đội ngũ lãnh đạo công ty KẾT LUẬN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 2.4.1.1. Quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty hợp danh 39 2.4.1.2. Nghĩa vụ của thành viên hợp danh 40 2.4.2. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân 42 2.5. Tiêu chuẩn và điều kiện làm người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005 46 1 2.6. 2.6.1. 2.6.2. 2.6.3. 2.6.4. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 2 55 58 59 61 62 65 83 85 86 87 90 92 MỤC LỤC Trang Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục Mở đầu 1 Chương 1: TỔNG QUAN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 6 1.1. Khái niệm người đại diện pháp luật 6 1.2. Bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công 11 ty 1.2.1. Quan điểm ủy quyền 11 1.2.2. Quan điểm pháp định 14 1.3. Điều lệ công ty và người đại diện theo pháp luật 16 1.3.1. Mục đích của bản Điều lệ 16 1.3.2. Điều kiện có hiệu lực 17 1.3.3. Vai trò của bản Điều lệ 18 1.3.4. Điều lệ và người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp 19 Chương 2: THỰC TRẠNG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 VỀ NGƯỜI 24 ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 2.1. Người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần 24 2.2. Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu 20 hạn hai thành viên 2.3. Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu 33 hạn một thành viên 2.4. Người đại diện theo pháp luật công ty hợp danh và doanh 36 nghiệp tư nhân Người đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh 36 2.4.1.1. Quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty hợp danh 39 2.4.1.2. Nghĩa vụ của thành viên hợp danh 40 2.4.1. 2.4.2. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân 42 2.5. Tiêu chuẩn và điều kiện làm người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005 46 2.5.1. Chủ tịch hội đồng quản trị công ty cổ phần 47 2.5.2. Chủ tịch hội đồng thành viên 47 2.5.3. Chủ tịch công ty 48 2.5.4. Giám đốc, Tổng giám đốc 49 2.5.5. Người nước ngoài là người đại diện theo pháp luật trong công ty 50 2.5.6. Sự lựa chọn giám đốc hay chủ tịch là người đại diện theo 52 pháp luật của công ty 2.6. Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật 55 2.6.1. Giám đốc công ty cổ phần 58 2.6.2. Chủ tịch Hội đồng quản trị 59 2.6.3. Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên 61 2.6.4. Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên 62 2.7. Nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật 65 2.8. Một số bình luận liên quan đến người đại diện theo pháp luật 68 2.8.1. Rủi ro về pháp lý 68 2.8.2. Hiệu lực của hành vi người đại diện theo pháp luật 70 2.8.3. Minh bạch và công khai thông tin 72 2.8.4. Vấn đề thay đổi người đại diện theo pháp luật 72 2.8.5. Chỉ định người đại diện theo pháp luật trước khi đăng ký kinh doanh 74 2.8.6. Xác định tư cách đại diện và thẩm quyền ký hợp đồng 75 2.8.7. Vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật 78 2.8.8. Người đại diện theo pháp luật trong quan điểm so sánh 79 Chương 3: MỘT SỐ KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI QUY 83 ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 3.1. Cơ sở pháp luật và thực tiễn 83 3.2. Nhận thức về người đại diện theo pháp luật 85 3.3. Xây dựng pháp luật về người đại diện theo pháp luật 86 3.4. Vấn đề chuyên nghiệp hóa đội ngũ lãnh đạo công ty 87 KẾT LUẬN 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 92 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Việt Nam đang trong quá trình phát triển và hội nhập với thế giới. Quá trình này đặt ra những yêu cầu cũng như sự thay đổi của Việt Nam trên nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội. Pháp luật nói chung và pháp luật kinh doanh nói riêng được chú trọng cho sự thay đổi trên cơ sở phù hợp với quá trình hội nhập của Việt Nam. Luật doanh nghiệp 1999 ra đời đã làm cơ sở cho nhiều doanh nghiệp được thành lập trên cơ sở sự thông thoáng của nó trong việc thành lập doanh nghiệp. Điều này phù hợp với chủ trương của nhà nước trong việc phát triển nền kinh tế của đất nước với sự tham gia của các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, đặc biệt là các doanh nghiệp ngoài quốc doanh. Và gần đây trên cơ sở kế thừa Luật doanh nghiệp 1999, Luật doanh nghiệp ra đời với những quy định cụ thể hơn và rõ ràng hơn, là luật chung thay thế cho Luật doanh nghiệp nhà nước 2003 và Luật doanh nghiệp 1999, các quy định về tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp tại Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 2000 và được trông đợi đáp ứng tốt hơn cho công cuộc hội nhập của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay [7, Điều 171 khoản 2]. Luật doanh nghiệp 1999 đã đáp ứng phần nào nhu cầu phát triển của Việt Nam nói chung và đối với vấn đề phát triển của doanh nghiệp nói riêng. Tuy nhiên thực tiễn với những vấn đề đặt ra cho chính bản thân doanh nghiệp và Luật doanh nghiệp 1999 chưa giải quyết được, ngay cả Luật doanh nghiệp là một luật mới ban hành. Một trong các vấn đề đó chính là vấn đề đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp quy định trong Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp. Những bất cập về người đại diện theo pháp luật quy định trong Luật doanh nghiệp 1999 là có thể thấy được trên phương diện nghiên cứu văn bản luật và trên thực tế. Nhưng Luật doanh nghiệp vẫn chưa làm rõ được vấn đề pháp lý liên quan đến người đại diện theo pháp luật trong doanh 1 nghiệp mà cơ bản nhất là công ty trách nhiệm hữu hạn và đặc biệt là công ty cổ phần. Chẳng hạn khi quy định trong công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, Luật doanh nghiệp quy định "Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc giám đốc, tổng giám đốc là người đại diện pháp luật của công ty theo quy định tại điều lệ công ty. Trường hợp điều lệ công ty quy định chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật thì các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó" [7, Điều 49 khoản 4]. Còn đối với công ty cổ phần, Luật doanh nghiệp quy định: "Trường hợp điều lệ công ty không quy định chủ tịch là người đại diện theo pháp luật thì giám đốc hoặc tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty" [7, Điều 116 khoản 1]. Ở đây có nhiều vấn đề đáng bàn là: i) Khái niệm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; ii) Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật (họ có toàn quyền đại diện cho doanh nghiệp hay không); iii) Quy định của Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật; iv) Hậu quả pháp lý của những giao dịch vượt thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật. Nếu những vấn đề trên không được hiểu thống nhất trên phương diện lý luận và không được quy định một cách rõ ràng trong Luật doanh nghiệp thì sẽ làm phát sinh tranh chấp. Đây có thể sẽ là sự cản trở Việt Nam trong quá trình hội nhập vì những quy định không rõ ràng như vậy. Là một trong những nội dung của Luật doanh nghiệp, vấn đề người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp đã thu hút được sự quan tâm của nhiều học giả bởi những quy định còn bỏ ngỏ. Nếu còn để lại nhiều kẽ hở thì luật pháp chỉ giúp cho sự "lách luật" ngày càng nhiều và nhiều tranh chấp phát sinh cho dù bên thứ ba tham gia giao dịch với sự thiện chí của họ. Sự công minh, công bằng của pháp luật sẽ không còn giá trị. Nếu vấn đề người 2 đại diện theo pháp luật được quy định rõ ràng hơn, chặt chẽ hơn thì chắc chắn sẽ tránh được những tranh chấp về sau này. Chính vì điều đó, tôi mạnh dạn chọn đề tài "Người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp 2005" làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học của mình. 2. Tình hình nghiên cứu Vấn đề người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp đã có một số tác giả nghiên cứu trên phương diện những bài báo mà chưa có nghiên cứu nào mang tính quy mô như luận án tiến sĩ hay luận văn thạc sĩ. Một số bài báo nghiên cứu về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, chẳng hạn như: "Người đại diện pháp lý của công ty" của Luật sư Nguyễn Ngọc Bích (Thời báo kinh tế Sài Gòn, số 32, ngày 3/8/2006) và một số bài báo của ông có đề cập vấn đề liên quan đến người đại diện pháp luật công ty, xác định rõ vai trò của người đại diện theo pháp luật công ty và nêu lên vấn đề là nên quy định ai là người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần và trách nhiệm hữu hạn. Một số bài báo có đề cập đến vấn đề người đại diện nhưng không đi sâu vào vấn đề này. Tác giả Quang Chung trên Thời báo kinh tế Sài Gòn, số 25/2006, có bài; "Tranh quyền lãnh đạo cổ đông bị thiệt" đề cập đến vai trò của người đại diện theo pháp luật là giám đốc khi giải quyết vấn đề tranh chấp giữa hai Hội đồng quản trị cũ và mới trong Công ty cổ phần Đay Sài gòn [18, tr. 45]. Tác giả Ngô Viễn Phú trong luận án tiến sĩ của mình với đề tài "So sánh quản lý công ty cổ phần theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Cộng hòa nhân dân Trung Hoa" đề cập đến người đại diện theo pháp luật công ty và đưa ra quan điểm ai nên là người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần. Tuy nhiên, tác giả vẫn chưa làm sáng tỏ được người đại diện theo pháp luật trong công ty như thế nào mà chỉ đề cập là rất quan trọng liên quan đến cán cân quyền lực trong công ty. Hơn nữa, Luật công ty Trung Quốc 3 1993 đã thay đổi và Luật doanh nghiệp Việt Nam 1999 cũng thay đổi nên các vấn đề tác giả đề cập đã có một số thay đổi nhất định. Các tác giả trong bài viết của mình có đề cập về vấn đề người đại diện theo pháp luật trong công ty nhưng chưa được quy mô, cụ thể là vấn đề khái niệm, thẩm quyền, vai trò của người đại diện theo pháp luật. Vấn đề này trên thực tế đã có nhưng những nghiên cứu về nó rất hạn chế. Đây là một trong những điều đáng lưu ý để có thể đưa ra những khái niệm mới trên cơ sở thực tiễn. 3. Mục đích nghiên cứu Mục đích của luận văn là nghiên cứu những vấn đề liên quan về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp và những vấn đề liên quan như sau: i) Làm sáng tỏ cơ sở lý luận cũng như bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp; ii) Nghiên cứu và đưa ra khái niệm về người đại diện theo pháp luật; iii) Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp (phạm vi đại diện). Để có thể đưa ra một bức tranh toàn cảnh về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp, tác giả luận văn tập trung vào những quy định của Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật, chỉ rõ ra được Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp và đã quy định những gì về người đại diện theo pháp luật và những vấn đề còn tồn tại cần nghiên cứu. Trên cơ sở lý luận và thực tiễn, bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật, tác giả luận văn có thể đưa ra những ý kiến, kiến nghị nhằm góp một phần nhỏ, trong một chừng mực nào đó hoàn thiện hơn pháp luật về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Luận văn được viết trên cơ sở các phương pháp nghiên cứu phân tích 4 tổng hợp, đọc dữ liệu, tìm kiếm và thu thập thông tin làm rõ các quy định của pháp luật, khảo sát thực tiễn và tổng hợp các hiện tượng điển hình trên thực tiễn. Phương pháp so sánh được sử dụng trên cơ sở sự so sánh giữa Luật công ty Trung Quốc 2005 và Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật trong công ty và những vấn đề có liên quan. 5. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm ba chương: Chương 1: Tổng quan về người đại diện theo pháp luật Chương 2: Thực trạng Luật Doanh nghiệp 2005 về người đại diện theo pháp luật Chương 3: Một số kết luận và kiến nghị đối với quy định của pháp luật về người đại diện theo pháp luật trong Luật Doanh nghiệp 2005 5 Chương 1 TỔNG QUAN VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 1.1. KHÁI NIỆM NGƢỜI ĐẠI DIỆN PHÁP LUẬT Người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp được quy định trong hầu hết các hình thức tổ chức kinh doanh khác nhau và hiện hữu trong quá trình thành lập và hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên Luật doanh nghiệp chỉ quy định hay nói cách khác là xác định ai là người có thể làm người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp mà chưa đề cập rõ người đại diện theo pháp luật là như thế nào, (chỉ biết rằng họ có vai trò quan trọng trong doanh nghiệp). Khi tham khảo Điều 4 (giải thích từ ngữ) Luật doanh nghiệp, người đọc không thấy được bất kỳ một sự giải thích nào về người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp trong khi Luật doanh nghiệp có rất nhiều quy định về người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp, về nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật. Chính vì Luật doanh nghiệp không quy định rõ ràng về người đại diện theo pháp luật cho nên người đọc chỉ có thể tham khảo những quy định về đại diện nói chung, và người đại diện theo pháp luật nói riêng được quy định trong Bộ luật dân sự. Theo Bộ luật dân sự quy định về đại diện nói chung, cụ thể là "đại diện là việc một người nhân danh và vì lợi ích của người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Chủ thể có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua người đại diện. Quan hệ đại diện được xác lập theo pháp luật hoặc theo ủy quyền (khoản 1, khoản 2, khoản 3 Điều 139 Bộ luật dân sự). Cụ thể hơn, "đại diện theo ủy quyền là đại diện được xác lập theo sự ủy quyền giữa người đại diện và người được đại diện" (khoản 1 Điều 6 142 Bộ luật dân sự)."Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định"(Điều 140 Bộ luật dân sự). Bộ luật dân sự cũng không giải thích thế nào là người đại diện theo pháp luật mà chỉ liệt kê những người đại diện theo pháp luật, cụ thể là người đại diện theo pháp luật bao gồm: - Cha, mẹ đối với con chưa thành niên; - Người giám hộ đối với người được giám hộ; - Người được Tòa án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; - Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; - Chủ hộ gia đình đối với hộ gia đình; - Tổ trưởng tổ hợp tác đối với tổ hợp tác; - Những người khác theo quy định của pháp luật (Điều 141 Bộ luật dân sự). Các quy định trên của Bộ luật dân sự chưa giải thích cụ thể về người đại diện theo pháp luật mà chỉ biết đối với trường hợp pháp nhân thì người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền [8, Điều 141 khoản 4]. Ngoài ra, trên cơ sở những quy định của Bộ luật dân sự, đối với pháp nhân có thể thấy được sự khác biệt giữa hai hình thức đại diện này. Đó là: Đối với hình thức đại diện theo pháp luật, người đại diện sẽ đương nhiên có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch, những hành vi pháp lý mà pháp nhân do họ làm đại diện có thể làm theo luật định, nhân danh pháp nhân và vì lợi ích của pháp nhân [8, Điều 144 khoản 1]. Đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, người đại diện theo ủy quyền chỉ có thể làm những gì mà văn bản ủy quyền đã ghi nhận. Nói cách khác, phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền [8, Điều 144 khoản 2]. 7 Trên thế giới, đối với việc phân biệt đại diện theo pháp luật và theo ủy quyền, các học giả Đức đã đưa ra lý thuyết về phân biệt người đại diện theo pháp luật và theo ủy quyền vào cuối thế kỷ 19. Điều này được ghi nhận ở Bộ luật dân sự Cộng hòa Liên bang Đức và lý thuyết này được công nhận ở các hệ thống Luật dân sự. Sau này các Bộ luật dân sự kế tiếp đều đưa ra sự phân biệt giữa đại diện theo pháp luật và đại diện thông qua hợp đồng [34, tr. 432]. Luật doanh nghiệp tuy có nhiều chỉnh sửa nhưng vấn đề người đại diện theo pháp luật chưa được quy định một cách rõ ràng, mà chỉ mang tính chung chung không cụ thể mặc dù đây là một vấn đề có nhiều tranh luận và trên thực tế có nhiều cách hiểu khác nhau. Một khi đã có nhiều cách hiểu khác nhau thì sẽ có các cách áp dụng khác nhau, và như vậy, sẽ có một số không ít người không hiểu đó có thể phải chịu những rủi ro vì pháp luật không rõ ràng như vậy. Từ trong nhận thức của họ đến quan hệ giao dịch cũng có thể có nhầm lẫn và dẫn đến những tranh chấp không đáng có xảy ra. Vậy phải hiểu thế nào là người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp? Pháp luật chỉ quy định phải đăng ký người đại diện theo pháp luật, họ giữ chức vụ gì trong công ty thể hiện trong điều lệ và giấy đề nghị đăng ký kinh doanh và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. Để trả lời câu hỏi trên phải đặt ra những câu hỏi là người đại diện theo pháp luật là ai, giữ chức vụ gì, họ có những thẩm quyền gì, họ giữ tư cách gì trong doanh nghiệp, và quan trọng hơn là quyền hạn của họ trong vấn đề đại diện thay mặt doanh nghiệp như thế nào? Vai trò như thế nào đối với các quan hệ bên trong và bên ngoài doanh nghiệp. Những câu hỏi trên đặt ra và Luật doanh nghiệp đã trả lời đến đâu quy định đến đâu là vấn đề hiện nay phải quan tâm. Theo cách nghĩ của một số người thì người đại diện theo pháp luật có những quyền hành rộng lớn nhưng họ không nói rõ là rộng lớn đến đâu cả, chỉ biết rằng nếu người nào là người đại diện theo pháp luật là có thể thay đổi cán cân quyền lực của công ty [26, tr 148], 8 hoặc là người đại diện pháp luật có quyền thay mặt công ty trong mọi giao dịch và công ty phải chịu trách nhiệm trong các giao dịch đó. Hiểu vấn đề như vậy thì thực sự nguy hiểm cho công ty, cổ đông và người thứ ba vì người đại diện theo pháp luật công ty trong một chừng mực nào đó, họ có quyền thay mặt công ty khi họ được pháp luật công nhận và trong giới hạn sự thỏa thuận các các thành viên trong điều lệ. Khi đề cập người đại diện theo pháp luật là để người bên ngoài có thể biết được ai là người có thể ràng buộc công ty vào trách nhiệm của nó, biểu hiện cụ thể ở đây là người sẽ phát biểu và cam kết thay cho công ty, ký văn kiện ràng buộc công ty [17, tr. 18], và người thứ ba chỉ cần biết ai là người đại diện theo pháp luật của công ty để bắt công ty chịu trách nhiệm mà không cần biết trong nội bộ công ty ai có quyền hơn ai. Đối với vấn đề nội bộ công ty, người có quyền hành có thể là một người không làm đại diện pháp luật. Nhân viên công ty được cho biết khi vào làm là họ thuộc quyền của ai và ai có quyền gì đối với họ. Những người có quyền đối với nhân viên thường không phải là người đại diện pháp luật. Bên trong công ty không cần người đại diện pháp luật mà là ai có quyền hành gì cụ thể [14, tr. 19], mà cụ thể hơn ai là người điều hành họ. Quan trọng hơn, họ chỉ cần biết ai là người đại diện theo pháp luật của công ty khi họ có tranh chấp với công ty về hợp đồng lao động (chẳng hạn bị sa thải trái pháp luật hoặc về một vấn đề nào đó về hợp đồng lao động) để kiện công ty ra tòa và để tòa triệu tập người đại diện theo pháp luật của công ty để có thể quy trách nhiệm cho công ty. Trong một phương diện nào đó, có thể hiểu rằng người đại diện theo pháp luật và hành vi của người này là cơ sở, là điều kiện cơ bản khi đề cập đến vấn đề trách nhiệm của công ty, tức là ràng buộc công ty với bên ngoài. Công ty là thực thể pháp lý do pháp luật sinh ra và chịu trách nhiệm bằng khối tài sản của mình, nó có khả năng chịu trách nhiệm và nghĩa vụ như những con người tự nhiên. Luật sư Nguyễn Ngọc Bích trên Thời báo kinh tế 9 Sài Gòn số 31/2006 đưa ra quan điểm, "khi nhìn vào công ty thì người khác không thấy ai cả mà chỉ thấy toàn là nhà xưởng, cán bộ, công nhân, vậy công ty là ai? Làm sao ràng buộc công ty vào hành động của nó, làm sao giao dịch với công ty, gửi thư cho công ty. Chính vì vậy mà nhà làm luật đã nghĩ ra người đại diện theo pháp luật để đại diện cho công ty" [14, tr. 19]. Có thể hiểu người đại diện theo pháp luật là người thay mặt công ty trong các giao dịch với người thứ ba, bởi vì công ty không thể giao dịch với bên ngoài mà không có người đại diện cho nó và sự thay đổi của người này không ảnh hưởng đến công ty và giao dịch của công ty vẫn thi hành. Người đại diện theo pháp luật do pháp luật nghĩ ra, cho nên pháp luật cũng giới hạn cho nó những thẩm quyền mang tính đại diện cho công ty, không thể toàn quyền được vì nếu toàn quyền thì sẽ dẫn đến phá sản công ty vì tính toàn quyền của nó. Người đại diện theo pháp luật của công ty là người nắm giữ một chức vụ (có thể là tổng giám đốc, chủ tịch..) và người đại diện pháp luật không thay đổi và tồn tại với công ty. Vậy, người đại diện pháp luật của công ty là người được công ty cử ra để tiếp xúc giao dịch với những người bên ngoài công ty. Luật sư Nguyễn Ngọc Bích cho rằng, "nếu tả chân thì người đại diện pháp luật của công ty là người nhận và gửi giấy tờ nhân danh công ty và việc làm của người ấy ràng buộc công ty" [14, tr. 19]. Theo quan điểm của tôi, có thể hiểu: Người đại diện pháp luật là người thay mặt doanh nghiệp chuyển tải những thống nhất, thỏa thuận trong nội bộ doanh nghiệp đó với bên ngoài và tiếp nhận thông tin chính thức từ bên ngoài vì lợi ích của doanh nghiệp theo thẩm quyền được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ doanh nghiệp. Có thể hình dung người đại diện theo pháp luật với chức năng và nhiệm vụ của "ngoại trưởng" trong một quốc gia, chỉ mang tính đại diện quốc gia trong việc đối ngoại nhưng còn nhiều những giới hạn thẩm quyền và chữ ký 10 chỉ có hiệu lực nếu có sự đồng ý của các cơ quan quyền lực nhà nước khác trong rất nhiều trường hợp. Khi gọi là người đại diện theo pháp luật thì có thể hiểu rằng cơ chế đại diện này là do pháp luật quy định và có một số đặc điểm của đại diện nói chung. Tuy nhiên, người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp có đặc điểm riêng được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty. Như vậy, người đại diện theo pháp luật của công ty là người giữ vai trò lãnh đạo trong công ty (có thể là tổng giám đốc hoặc chủ tịch) được công ty cử ra để tiếp xúc và giao dịch với bên ngoài công ty, nhân danh công ty nhận và gửi giấy tờ của công ty [14, tr. 19] và việc làm đó ràng buộc công ty trong phạm vi giới hạn những quy định của luật và điều lệ công ty. 1.2. BẢN CHẤT PHÁP LÝ CỦA NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY Là một thực thể pháp luật kiến tạo ra, công ty có sản nghiệp riêng và có thể đảm nhận một số quyền và nghĩa vụ như con người tự nhiên [26, tr. 121]. Mặc dù được quyền tham gia vào đời sống pháp lý một cách độc lập nhưng công ty chỉ có thể hành động thông qua người đại diện của nó và người đại diện muốn đề cập ở đây là người đại diện theo pháp luật của công ty. Để giải thích bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật có hai quan điểm nổi bật như sau đây. 1.2.1. Quan điểm ủy quyền Quan điểm này có thể hiểu là người đại diện theo pháp luật thực hiện chức năng đại diện của mình thông qua sự ủy quyền của công ty hoặc là thông qua sự ủy quyền của các thành viên công ty. Đại diện theo pháp luật mang những đặc điểm của đại diện nói chung, đó là nhân danh người khác và vì lợi ích của người khác. Như vậy có những đặc điểm của ủy quyền. Tuy nhiên, từ quan điểm ủy quyền ở trên khi có sự 11 đối chiếu với các quy định của Bộ luật dân sự về các quan hệ ủy quyền thông thường thì phần nào đó có sự khác biệt. Cụ thể theo Bộ luật dân sự "ủy quyền là sự thỏa thuận giữa các bên theo đó bên được ủy quyền có nghĩa vụ thực hiện nhân danh bên có ủy quyền" [8, Điều 581 khoản 1]. Với quy định của Bộ luật dân sự như trên thì người đại diện theo pháp luật trong trường hợp này có nhân danh các thành viên hay không ? Câu trả lời là người đại diện theo pháp luật trong trường hợp này nhân danh công ty mà không phải nhân danh các thành viên công ty. Một ý khác của quan điểm ủy quyền là công ty ủy quyền cho người đại diện theo pháp luật của công ty. Đây là vấn đề đáng bàn bởi hợp đồng ủy quyền trước hết phải có sự thỏa thuận của hai ý chí. Hơn nữa, công ty chỉ có thể hiện ý chí thông qua người đại diện [12, tr. 51]. Trong trường hợp này nếu cho rằng công ty do người đại diện theo pháp luật thể hiện ý chí ủy quyền cho chính mình để làm đại diện cho công ty là không hợp lý. Vậy phải hiểu quan điểm ủy quyền trong trường hợp này như thế nào? Đại diện được thừa nhận của pháp nhân là đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền do người đại diện theo pháp luật được quy định trong điều lệ pháp nhân lập văn bản ủy quyền. Đi sâu vào phân tích về người đại diện theo pháp luật có thể thấy rằng người đại diện theo pháp luật được lựa chọn thông qua điều lệ theo cách thức trực tiếp bằng ý chí tập thể của thành viên pháp nhân. Mặc dù có hai hình thức đại diện là đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền, nhưng không phải lúc nào sự phân biệt hai hình thức đại diện này cũng là chính xác. Nếu các thành viên lập ra công ty (pháp nhân), trên cơ sở quy định của Luật doanh nghiệp về người đại diện cho doanh nghiệp thì chính họ mới có quyền chọn ai là người đại diện theo pháp luật của công ty trong quan hệ với các chủ thể khác. Luật Doanh nghiệp không quy định rõ (mặc định) duy nhất một người nào giữ chức vụ gì làm người đại diện theo pháp luật của pháp nhân mà lại quy định cho doanh nghiệp quyền lựa 12 chọn cân nhắc giữa một số chức danh có thể làm người đại diện theo pháp luật và ghi nhận vấn đề đó trong điều lệ. Điều này có thể hiểu rằng quan hệ đại diện theo pháp luật trong công ty trong trường hợp này không thuần túy là quan hệ đại diện do pháp luật chỉ định nữa mà có thể thừa nhận đó là hình thức đại diện ủy quyền. Như vậy, theo nhận thức có thể quan niệm người được điều lệ của pháp nhân chỉ định làm người đại diện theo pháp luật thực chất cũng chỉ là người đại diện theo sự ủy quyền. Nói cách khác, một người được điều lệ của pháp nhân chỉ định làm người đại diện theo pháp luật thực chất chỉ là người đại diện theo sự ủy quyền của pháp nhân đó, trực tiếp của pháp nhân đó mà bằng chứng của sự ủy quyền này chính là điều lệ của pháp nhân quy định [31, tr. 49]. Sự hình thành ý chí cổ đông, thành viên (thông qua đại hội) và thể hiện ý chí đó thông qua người đại diện theo pháp luật [23, tr. 357]. Không nên hiểu hợp đồng ủy quyền phải bằng văn bản hay phải theo cách thông thường mà hợp đồng ủy quyền có thể thể hiện thông qua các hình thức khác mà điều lệ công ty là một trong các hình thức đó. Hơn nữa, sự ủy quyền trong trường hợp này là hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý chí tập thể của các thành viên pháp nhân [31, tr. 49]. Tương tự, nếu người đại diện theo pháp luật của pháp nhân ủy quyền cho người thứ ba thì ủy quyền đó là ủy quyền gián tiếp vì phải thông qua ý chí của thể nhân khác, người ký văn bản ủy quyền [31, tr. 49]. Quan hệ ủy quyền này không phát sinh giữa người ký văn bản ủy quyền mà là pháp nhân do người đó làm đại diện với người được ủy quyền sau này (vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân cho người thứ ba sẽ được trình bày ở phần sau). Vì thế người ký văn bản ủy quyền sẽ không có tư cách là người ủy quyền mà chỉ có tư cách là người đại diện cho người ủy quyền. Sự trùng hợp về tư cách pháp lý là cả người được điều lệ của pháp nhân chỉ định làm người đại diện và người được ủy quyền sau này đều có tư cách giống 13 nhau, đó là tư cách đại diện ủy quyền mặc dù phương thức và phạm vi ủy quyền có thể khác nhau [31, tr. 49]. Quan điểm ủy quyền về bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật có thể được xem như là một dạng đặc biệt của ủy quyền theo quy định của Bộ luật dân sự, tức là mặc dù người đại diện theo pháp luật không nhân danh thành viên công ty nhưng các thành viên có quyền thay đổi thẩm quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật được quy định trong điều lệ công ty. Hơn nữa, người đại diện theo pháp luật công ty cũng hành động vì lợi ích công ty tức là lợi ích của các thành viên. Trên thực tế, quan điểm ủy quyền có thể được công nhận vì như đã trình bày ở các phần trước, các thành viên đầu tư tiền thành lập công ty và công ty phải trải qua nhiều bước để chính thức được luật pháp công nhận, từ việc soạn thảo hợp đồng công ty, thỏa thuận vốn góp, soạn thảo những chi tiết trong điều lệ, những người thành lập công ty phần lớn dành thời gian cho công ty mà trên thực tế có thể gọi là "tâm huyết"của họ. Khi công ty được công nhận và hoạt động, các thành viên ít người hiểu được rằng công ty là thực thể pháp lý do pháp luật tạo ra và nó có quyền và nghĩa vụ độc lập với các thành viên. Các thành viên tự coi công ty là của mình vì phần lớn công ty ở Việt Nam còn mang tính gia đình, thậm chí những gì được góp vào công ty, một số không ít thành viên vẫn xem đó là tài sản của mình. Vì thế việc họ xem người đại diện theo pháp luật của công ty là người do họ ủy quyền có thể hiểu được trên thực tế. Người đại diện theo pháp luật dù gián tiếp hay trực tiếp đều do các thành viên bầu ra tùy theo từng loại hình công ty và họ xem chính là họ ủy quyền cho người đại diện pháp luật đó. 1.2.2. Quan điểm pháp định Có thể nói rằng, công ty (pháp nhân) hình thành trên cơ sở của sự lồng ghép giữa hợp đồng và những quy định của pháp luật. Sự thỏa thuận của những người thành lập cần phải có nhiều thủ tục luật định để có được sự công 14 nhận của nhà nước thì công ty mới có thể hoạt động được. Luật doanh nghiệp quy định "doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh (khoản Điều 4 Luật doanh nghiệp). Qua quy định này có thể thấy rằng Luật doanh nghiệp thiên về hướng công ty là một định chế [12, tr. 21]. Hơn nữa, những quy định về người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp cũng mang tính quy định. Luật doanh nghiệp quy định trong điều lệ phải có tên người đại diện theo pháp luật và chỉ có những người lãnh đạo công ty thì mới có thể làm người đại diện theo pháp luật, đó là chủ tịch Hội đồng thành viên, chủ tịch Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc. Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật bị giới hạn bởi Luật doanh nghiệp trong những vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị. Bên cạnh đó là rất nhiều những quy định về quyền và nhất là nghĩa vụ, trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật phải tuân thủ trong đó có và trong đó rất nhiều vấn đề phải chịu trách nhiệm cá nhân vô hạn. Chẳng hạn, trách nhiệm báo cáo tiến độ góp vốn, nghĩa vụ về việc công khai lợi ích của các giao dịch bên ngoài... (vấn đề này sẽ được đề cập ở phần trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật ở phần sau). Đây là quy định của luật, điều lệ không thể quy định trái luật để miễn trách nhiệm cho người đại diện theo pháp luật trong trường hợp người đại diện theo pháp luật vi phạm quy định của Luật doanh nghiệp được. Những quy định trên thuộc quan điểm của các nhà làm luật trên cơ sở có những giới hạn vì lợi ích của các thành viên công ty cũng như xã hội và đó là quy định của Luật doanh nghiệp và các doanh nghiệp phải tuân theo. Tuy nhiên trong những giới hạn trên của quan điểm pháp định có bao gồm cả ủy quyền trong đó vì các thành viên phải cân nhắc xem là nên trao quyền cho người đại diện theo pháp luật như thế nào, đến đâu sao cho phù 15 hợp với lợi ích của các thành viên, điều kiện doanh nghiệp và Luật doanh nghiệp. Có thể nói rằng, bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phần lớn mang những đặc điểm của ủy quyền. Cả hai quan điểm nêu trên đều có tính chất ủy quyền. Sở dĩ có tính chất ủy quyền vì quyền của người đại diện không phải hoàn toàn do quy định của pháp luật mà còn do các sáng lập viên cân nhắc quy định cụ thể trong điều lệ là người đại diện theo pháp luật có thẩm quyền đến đâu. Người có thể làm thay đổi nội dung ủy quyền đó (thẩm quyền) đối với người đại diện theo pháp luật là Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên, tức là các thành viên. Người đại diện theo pháp luật không nhân danh các thành viên trong giao dịch với bên ngoài nhưng quan trọng hơn để có thể gọi là đại diện ủy quyền vì các thành viên công ty có thể làm thay đổi nội dung ủy quyền đó (thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật) và người đại diện vì lợi ích của công ty tức là lợi ích của các thành viên. Người đại diện theo pháp luật của công ty có thể như các lãnh đạo của khác của công ty, đó là có nhiệm vụ thực hiện ý chí chung vì lợi ích công ty. 1.3. ĐIỀU LỆ CÔNG TY VÀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 1.3.1. Mục đích của bản Điều lệ Điều lệ công ty có thể được hiểu là những thỏa thuận của những người sáng lập ra công ty, là luật của công ty. Đó là những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các cổ đông, thành viên công ty, các bộ phận cấu thành công ty, vai trò lãnh đạo của các bộ phận này, các chức danh của cơ quan điều hành cũng như các thủ tục quy trình hoạt động quản lý và điều hành công ty. Tuy nhiên những thỏa thuận này không thể không giới hạn mà phải theo nguyên tắc không được trái luật (khoản 16 Điều 22 Luật doanh nghiệp). Tuy Luật doanh nghiệp không đưa ra định nghĩa thế nào là một bản điều lệ nhưng có đưa ra những điều khoản cơ bản về một bản điều lệ mà những người sáng lập công ty phải tuân theo (Điều 22 Luật doanh nghiệp 16 2005). Có thể hiểu bản điều lệ là những điều khoản hành chính do một tổ chức lập nên để quy định quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty, quản lý nội bộ công ty và giao dịch với bên thứ ba của tổ chức ấy [15, tr. 18]. Bản điều lệ sẽ quy định chi tiết việc xuất tiền của công ty và ai là người có quyền xuất tiền đó nếu nhìn trên phương diện trách nhiệm của công ty. Nếu nói rằng giấy đăng ký kinh doanh là bản khai sinh thì bản điều lệ là hình hài của doanh nghiệp. Ngoài Luật doanh nghiệp, bản điều lệ cũng chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật khác như pháp luật lao động, thuế, bảo hiểm và theo đó bản điều lệ quy định hoạt động và quản lý công ty. Tuy mang tính thỏa thuận (hợp đồng) nhưng điều lệ vẫn mang tính chất quy định của pháp luật. Hơn thế nữa bản điều lệ mang tính chất đối kháng với người thứ ba vì công ty là do pháp luật tạo ra, nó có thể đảm nhận quyền và nghĩa vụ như một con người tự nhiên [24, tr. 121]. Có thể hiểu bản điều lệ là một hình thức biểu hiện của quan hệ pháp lý nào đó mà ở đây được hiểu là một quan hệ đầu tư vốn nhằm tìm kiếm lợi nhuận và chia sẻ rủi ro giữa những nhà đầu tư có ý chí liên kết với nhau dưới một hình thức nhất định [19, tr. 5]. Tóm lại, bản điều lệ dựa trên khuôn mẫu chung của pháp luật, đó là những quy định bắt buộc của Luật doanh nghiệp và các luật khác có liên quan khiến nó có giá trị là luật của công ty. (Vấn đề công khai bản điều lệ sẽ được đề cập trong phần sau.). 1.3.2. Điều kiện có hiệu lực Bản điều lệ trước hết là sự thỏa thuận giữa người sáng lập công ty vì bản thân là sự thỏa thuận cho nên nó phải đáp ứng được những vấn đề hiệu lực của nó. Đó là phải đáp ứng về năng lực hành vi dân sự của các sáng lập viên, mục đích nội dung các thỏa thuận không vi phạm pháp luật, đạo đức xã hội, người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện và phải theo các thể thức mà pháp luật quy định (Điều 122 Bộ luật dân sự) [24, tr. 118]. Ngoài ra điều 17 lệ được các sáng lập viên xây dựng phải dựa theo yêu cầu tối thiểu được quy định tại Điều 22 Luật doanh nghiệp và các bản điều lệ mẫu do cơ quan đăng ký kinh doanh cung cấp đối với các công ty niêm yết. Dù có tên gọi là điều lệ mẫu song các văn bản này đều có tính chất cưỡng chế buộc các công ty phải tuân thủ, nếu không tuân thủ doanh nghiệp phải giải trình để để được cơ quan nhà nước chấp thuận [24, tr. 120]. Điều này giải thích cho sự giống nhau của các bản điều lệ của các công ty niêm yết cho dù các công ty niêm yết đó có ngành nghề, lĩnh vực hoạt động kinh doanh khác nhau. Bản điều lệ tuy là sự thỏa thuận, là hợp đồng của công ty nhưng sự thỏa thuận này có sự khác biệt so với sự thỏa thuận và hợp đồng thông thường vì hợp đồng thông thường chỉ có thể sửa đổi nếu được sự đồng ý của tất cả các bên tạo ra hợp đồng đó trong khi bản điều lệ có thể sửa đổi khi có sự nhất trí của đa số các thành viên (khoản 2b Điều 52, khoản 2đ Điều 96 Luật doanh nghiệp). Tuy nhiên, sự khác biệt giữa điều lệ và hợp đồng thành lập công ty không được pháp luật doanh nghiệp Việt Nam làm rõ. Theo tiến sĩ Ngô Huy Cương (Đại học Quốc gia Hà Nội) "Pháp luật về doanh nghiệp áp dụng cho người Việt đã không nhắc tới hợp đồng thành lập công ty mà đồng nghĩa hợp đồng này với điều lệ công ty" [19, tr. 8]. Trên thực tế, Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp đã không đề cập đến hợp đồng thành lập công ty mà đồng nghĩa hợp đồng thành lập công ty với điều lệ. Trong khi hợp đồng thành lập công ty có thể hiểu là một trong hai phần tạo nên quan hệ hợp đồng công ty. Điều lệ công ty là các quy tắc nội bộ của công ty và nó phụ thuộc vào hợp đồng thành lập công ty. Cả hai yếu tố nêu trên tạo nên quan hệ hợp đồng giữa công ty và thành viên công ty, giữa thành viên này và thành viên khác trong công ty. Trên cơ sở phân tích ở trên, cần tránh sự đồng nhất điều lệ là hợp đồng thành lập công ty. Trong các điều kiện tạo nên hiệu lực của bản điều lệ, yếu tố mục đích và nội dung của các thỏa thuận là cơ sở để xác định quyền hạn của người lãnh đạo công ty trong đó có người đại diện pháp luật. Mục đích của công ty là đối 18 tượng ngành nghề hoạt động nhằm kiếm lời và lợi ích kính tế. Mục đích đó phải được xác định rõ ràng trong điều lệ. 1.3.3. Vai trò của bản điều lệ Các quy định của pháp luật chặt chẽ song về bản chất các quy định vẫn dựa trên nền tảng tự do khế ước, thỏa thuận dựa trên các định chuẩn, điều kiện tối thiểu mà pháp luật quy định. Có vô số giả định "nếu điều lệ công ty không quy định khác, các quyền khác theo điều lệ... do điều lệ quy định". Nền tảng pháp lý công ty trước hết là các khế ước có hiệu lực được thỏa thuận giữa các cổ đông, cổ đông và công ty, công ty với đối tác. Rõ ràng bản điều lệ là sự cụ thể hóa Luật doanh nghiệp vào từng doanh nghiệp nhất định và là cơ sở để xem xét giải quyết những tranh chấp, xung đột về mặt lợi ích bên trong nội bộ công ty [24, tr. 118] và trong một số trường hợp với bên ngoài công ty. Một khi đã được nhà nước công nhận thì Bản điều lệ là luật của công ty được xây dựng trên cơ sở luật chung là Luật doanh nghiệp. Theo nguyên tắc chung là trong quá trình giải quyết tranh chấp thì luật chuyên ngành luôn được ưu tiên áp dụng, nếu luật chuyên ngành không có quy định thì lúc đó mới áp dụng luật chung để giải quyết vấn đề. Với tư cách là luật của công ty, Bản điều lệ là cơ sở để xem xét ai đúng ai sai khi có tranh chấp trong nội bộ công ty và trong một số trường hợp với bên ngoài công ty vì Bản điều lệ mang tính quy định và đối kháng [15, tr. 19]. Ngoài ra, doanh nghiệp (công ty) không thể hoạt động mà không có điều lệ cho nên vai trò quan trọng của bản điều lệ ở Việt Nam hiện nay là một trong các điều kiện để doanh nghiệp được phép hoạt động. Điều này Luật công ty Trung Quốc 2005 cũng có quy định tương tự, theo đó đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, điều lệ công ty là một trong những điều kiện phải có (khoản 3 Điều 23 Luật công ty Trung Quốc 2005) đối với việc thành lập công ty này và bao gồm tám điều cơ bản. (Điều 25 Luật công ty Trung Quốc 2005). Tương tự như vậy việc thành lập công ty cổ phần cũng phải đáp ứng những điều kiện cơ bản gồm sáu điều kiện trong đó có bản điều lệ công ty (Điều 77 Luật công ty Trung Quốc 2005). Thêm vào đó, điều lệ 19 công ty cổ phần theo Luật công ty Trung Quốc 2005 phải có mười hai vấn đề cụ thể quy định những vấn đề cơ bản cho việc thành lập và hoạt động của công ty (Điều 82 Luật công ty Trung Quốc 2005). Khác với Luật doanh nghiệp, Luật công ty Trung Quốc quy định điều lệ không áp dụng chung cho các công ty mà lại quy định riêng cho từng loại hình công ty, điều khoản riêng cho công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần như đã trình bày ở phần trên. 1.3.4. Điều lệ và ngƣời đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp Người đại diện theo pháp luật của công ty được xác định một cách rõ ràng trong điệu lệ công ty và đây là quy định của Luật doanh nghiệp. Khi khởi thảo điều lệ, những người sáng lập có sự phân công chỉ định ai sẽ là người đại diện theo pháp luật của công ty đang trong quá trình thành lập. Thậm chí trong các giấy đề nghị đăng ký kinh doanh, tuy chưa được nhà nước công nhận nhưng những mẫu giấy đề nghị đăng ký kinh doanh đó lại mặc nhiên công nhận người đại diện theo pháp luật có tên trong dự thảo điều lệ bằng cách để cho người đại diện theo pháp luật dự kiến đó ký vào giấy đề nghị đăng ký kinh doanh. Chính vì điều lệ là sự thỏa thuận trong đó có những vấn đề liên quan đến lợi ích của các thành viên cho nên những quy định trong điều lệ được chú trọng nhất là những điều khoản về người quản lý công ty và người đại diện theo pháp luật. Những người xây dựng điều lệ không thể chấp nhận việc giao toàn bộ thẩm quyền quyết định số phận công ty cho người đại diện pháp luật được, cho dù họ có quy định như vậy trong điều lệ thì theo luật là không phù hợp. Chẳng hạn, điều lệ không thể quy định miễn trách nhiệm cho người đại diện theo pháp luật trong mọi trường hợp nếu người đó gây thiệt hại cho doanh nghiệp, hoặc điều lệ không thể quy định công ty sẽ trả cổ tức trong mọi trường hợp mà không tuân thủ quy định của Luật doanh nghiệp về vấn đề này. Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ phản ứng như thế nào nếu doanh nghiệp đưa 20 ra một bản điều lệ quy định rằng người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có toàn quyền quyết định số phận của doanh nghiệp, thậm chí là chuyển nhượng doanh nghiệp ? Luật doanh nghiệp đã chỉ rõ thẩm quyền quyết định đối với một số giao dịch của công ty, theo đó Đại hội đồng cổ đông quyết định trong trường hợp nào, Hội đồng thành viên quyết định trong trường hợp nào, Hội đồng quản trị quyết định trong trường hợp nào và đó là giới hạn của người đại diện theo pháp luật, còn chi tiết về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật chỉ có thể tham khảo trong điều lệ. "Thẩm quyền ở đây gắn với việc xuất tiền của công ty. Công ty tiêu tiền qua những cam kết lập theo hợp đồng, bảo đảm, bảo lãnh hay nói cách khác là các văn kiện ràng buộc" [17, tr. 18]. Chủ tịch hay giám đốc công ty cổ phần là người đại diện theo pháp luật của công ty thì cũng chỉ được ký văn kiện ràng buộc trong phạm vi số tiền mà người đại diện theo pháp luật được quyết định trong điều lệ công ty. Nếu người đại diện theo pháp luật ký vượt số tiền trong phạm vi của mình thì phải được sự cho phép của Hội đồng quản trị. Chính việc quy định thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật như vậy sẽ hạn chế quyền của người đại diện để tránh vượt quyền nhằm bảo đảm lợi ích của công ty mà cũng là lợi ích của các thành viên, vì có người đại diện pháp luật công ty là giám đốc được thuê mà không phải là thành viên của công ty. Tùy vào từng điều kiện của công ty mà có quy định một cách linh hoạt. Việc giới hạn thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật một cách cứng nhắc sẽ hạn chế và ảnh hưởng rất lớn đến sự linh hoạt trong kinh doanh của công ty. Hơn nữa, điều lệ công ty phải là cơ sở cho sự phản ứng nhanh nhạy với các tín hiệu từ thị trường và từ nội bộ doanh nghiệp bảo đảm cho doanh nghiệp có khả năng cạnh tranh cao [23, tr. 362]. Nếu giám đốc công ty là người đại diện theo pháp luật, đối với trường hợp công ty trách nhiệm hữu hạn, là hội kín, Hội đồng thành viên có thể họp dễ dàng để đưa ra quyết định. Trong công ty cổ phần vấn đề không dễ một chút nào vì Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty nhưng hoạt động 21 không thường xuyên. Để có được quyết định của Hội đồng quản trị bằng hình thức ra văn bản đúng luật thì trên thực tế cơ hội đã không còn nữa và sự linh hoạt của giám đốc không còn mấy ý nghĩa nữa. Cũng có trường hợp trong công ty cổ phần, giám đốc xin ý kiến Chủ tịch bằng điện thoại nhưng chủ tịch không phải là Hội đồng quản trị, và cũng không phải là sự xác nhận đúng theo quy định của điều lệ. Lời nói không phải là chứng cứ, khi bất lợi công ty sẽ đưa ra lý do để từ chối còn khi có lợi công ty sẽ tiếp tục giao dịch với người thứ ba. Ngoài sự điều chỉnh của văn bản quy phạm pháp luật khác, Luật doanh nghiệp chiếm vai trò quan trọng nhất trong việc điều chỉnh bản điều lệ công ty. Các văn bản này đóng vai trò hỗ trợ trong việc điều chỉnh sự hình thành phát triển và kể cả sự phá sản của công ty mà những người sáng lập muốn xây dựng nên bằng tiền của mình. Do vậy, khi soạn thảo điều lệ những người sáng lập sắp xếp ý muốn của họ đi theo các khuôn khổ luật định mà đã được cắt đẽo, thêm bớt theo nguyên tắc "không trái luật" [15, tr. 18]. Vì "người đại diện theo pháp luật" là một điều khoản quan trọng trong điều lệ, nên những người soạn thảo bản điều lệ sẽ cắt gọt, vận dụng nguyên tắc "không trái luật" để quy định vị trí quyền hạn của người đại diện theo pháp luật. Đó là động tác phòng ngừa của họ liên quan đến vấn đề lạm quyền của người đại diện và lợi ích của chính họ sau này. Sự ra đời của công ty phải trải qua nhiều các bước thủ tục khác nhau, với sự giao thoa giữa thỏa thuận và những quy định của pháp luật, từ những hợp đồng, cho đến khi chính thức được công nhận bằng quyết định hành chính. Hợp đồng quan trọng được đề cập ở đây là bản điều lệ, trong đó những quy định về người đại diện theo pháp luật vừa có cả sự thỏa thuận của người thành lập công ty trên sở những quy định của pháp luật về điều kiện tiêu chuẩn và quyền hạn. Vấn đề hiệu quả trong việc quản lý và điều hành công ty phụ thuộc vào mức độ rõ ràng và cụ thể của các quy định trong điều lệ công ty. Nếu điều lệ công ty đáp ứng được các điều kiện hoạt động của công ty thì 22 sẽ giúp nâng cao trình độ chuyên môn và hiệu quả trong công việc điều hành công ty, đồng thời bảo vệ được cổ đông, thành viên và những người quản lý và điều hành công ty thông qua một cơ chế ủy thác quyền và trách nhiệm rõ ràng. Bản điều lệ càng rõ ràng chi tiết minh bạch bao nhiêu thì những rủi ro tranh chấp càng giảm thiểu bấy nhiêu. KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 Người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp có thể được hiểu là người chuyển tải những thống nhất trong nội bộ của doanh nghiệp đối với bên ngoài và tiếp nhận những thông tin chính thức từ bên ngoài vì lợi ích của doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp và điều lệ. Điều lệ (hợp đồng công ty) của doanh nghiệp là một kênh thông tin về thẩm quyền và những vấn đề khác liên quan của người đại diện theo pháp luật và là một phần quan trọng (điều kiện) trong việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp và là cơ sở cho vấn đề quản lý doanh nghiệp cũng như giải quyết tranh chấp bên trong nội bộ doanh nghiệp cũng như bên ngoài doanh nghiệp vì điều lệ mang tính đối kháng với người thứ ba. Những quy định của Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật bao gồm cả những giới hạn đối với sự thỏa thuận của các thành viên pháp nhân trong điều lệ về điều kiện, tiêu chuẩn, quyền hạn thể hiện rõ sự ủy quyền của các thành viên đối với người đại diện theo pháp luật. 23 Chương 2 THỰC TRẠNG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT Chương này đề cập đến những quy định của Luật doanh nghiệp 2005 về người đại diện theo pháp luật trong các công ty, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần v.v... và một số bình luận. 2.1. NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN Công ty cổ phần là doanh nghiệp trong đó vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông, cổ đông có thể là cá nhân, tổ chức với số lượng tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa. Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp (khoản 1a, 1b, 1c Điều 77 Luật doanh nghiệp). Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (khoản 2 Điều 77 Luật doanh nghiệp). Công ty cổ phần có quyền phát hành các loại chứng khoán để huy động vốn (khoản 3 Điều 77 Luật doanh nghiệp). Ngoài một số hạn chế nhất định, cổ phần trong Công ty cổ phần được tự do chuyển nhượng mà không cần sự thỏa thuận của các thành viên khác. Quy định về Công ty cổ phần trong Luật doanh nghiệp chiếm đến 52 trên tổng số 172 điều. Điều này cũng minh chứng cho vai trò quan trọng của công ty cổ phần cũng như tính chất phức tạp của công ty cổ phần về các điều kiện thành lập cũng như cơ chế quản lý và hoạt động có nhiều điểm khác so với các công ty khác. 24 Hộp 1: Công ty Đay Sàigòn (diễn biến sự việc) Ngày 15 tháng 5 năm 2006, Công ty cổ phần sản xuất dịch vụ thương mại đay Sài Gòn (Sajuco) tổ chức đại hội đồng cổ đông bất thường. Việc bãi nhiệm trước thời hạn hội đồng quản trị và ban kiểm soát được đại hội đồng cổ đông thông qua, nhưng khi bầu cử lại gặp rắc rối. Một số cổ đông cho rằng, đại hội chưa thông qua danh sách ứng cử mà tiến hành bỏ phiếu bầu là vi phạm quy chế tổ chức và điều lệ của doanh nghiệp. Chủ tọa Đại hội ông Trần Hải Âu thừa nhận sai sót nên quyết định tạm dừng và dời đại hội vào ngày 22/5/2006 để tiếp tục bầu hội đồng quản trị và ban kiểm soát mới. Nhưng ông Nguyễn Văn Khảm, phó chủ tịch hội đồng quản trị cho rằng, đã có danh sách ứng cử thì đại hội cần được tiếp tục. Khi ban tổ chức, chủ tọa, thư ký ra về (hơn 20 giờ), nhóm cổ đông ủng hộ ông Khảm (chiếm 51,3 cổ phần) tiếp tục tổ chức đại hội đến khuya. Ông Khảm được bầu làm chủ tịch hội đồng quản trị mới nên đã giành quyền kiểm soát Sajuco bằng cách thuê lực lượng vệ sĩ đến chiếm giữ trụ sở. Thế là ông Trần Hải Âu, chủ tịch hội đồng quản trị cũ và nhóm cổ đông ủng hộ đã khởi kiện ông Khảm ra tòa yêu cầu hủy kết quả đại hội cổ đông do nhóm ông Khảm tổ chức. Ngược lại ông Khảm cũng đã khởi kiện ông Âu, yêu cầu trao trả con dấu và quyền kiểm soát công ty. Hai vụ kiện dân sự đòi con dấu và kinh tế đòi hủy nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông được tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh nhập làm một. Nguồn: Thời báo kinh tế Sài Gòn, ngày 15/6/2006. Là công ty thông thường có rất nhiều thành viên và việc tổ chức quản lý rất phức tạp. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần gồm có, ĐHĐCĐ, Hội đồng quản trị, và giám đốc. Đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có ban kiểm soát. Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc giám đốc 25 hoặc tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty được quy định tại điều lệ công ty. Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam. Trường hợp vắng mặt trên ba mươi ngày ở Việt Nam thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại điều lệ công ty để thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty. (Điều 95 Luật doanh nghiệp 2005). Công ty cổ phần là phức hợp của nhiều hợp đồng, có thể nhìn nhận từ khi tiến hành những bước đầu tiên cho việc thành lập, đó là hợp đồng thành lập công ty giữa các thành viên, hợp đồng thuê dịch vụ thành lập và chuẩn bị cơ sở vật chất cho việc thành lập công ty.. và quan trọng hơn là điều lệ với sự thỏa thuận về cơ cấu quản trị, người đại diện theo pháp luật của công ty và các vấn đề khác [24, tr. 117]. Quy định về người đại diện theo pháp luật là một trong các thỏa thuận và là điều khoản quan trọng trong điều lệ của công ty từ khi khởi sự thành lập cho đến khi hoạt động. Theo đó, người đại diện theo pháp luật hoặc là Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc là giám đốc (Tổng giám đốc). Theo quy định của Luật doanh nghiệp, Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần với nhiều quyền và nhiệm vụ (khoản 1 Điều 96 Luật doanh nghiệp). Một trong những quyền đó là bầu và miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản trị (khoản 2c Điều 96). Chủ tịch Hội đồng quản trị được bầu bởi Hội đồng quản trị trong số thành viên Hội đồng quản trị (khoản 1 Điều 111 Luật doanh nghiệp). Việc quy định Đại hội đồng cổ đông bầu chủ tịch Hội đồng quản trị là không hợp lý vì trong các quyền và nhiệm vụ của đại hội đồng cổ đông không được luật quy định về việc này. Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để thực hiện các quyền và lợi ích hợp pháp của công ty không thuộc quyền Đại hội đồng cổ (khoản 1Điều 108 Luật doanh nghiệp). Một trong các quyền đó là bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng với giám đốc hoặc tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do điều lệ 26 công ty quy định, cũng như giám sát việc chỉ đạo giám đốc tổng giám đốc và người quản lý khác trong việc điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty (khoản 2h, 2i Điều 108 Luật doanh nghiệp). Chủ tịch Hội đồng quản trị có những nhiệm vụ và quyền hạn được quy định trong Luật doanh nghiệp, cụ thể là: Lập kế hoạch hoạt động của Hội đồng quản trị, Chủ tọa kỳ họp của Hội đồng quản trị và quan trọng là tổ chức việc thông qua và giám sát việc thực hiện các quyết định của Hội đồng quản trị (khoản 2 Điều 111 Luật doanh nghiệp). Với vai trò quan trọng như vậy Luật doanh nghiệp cũng quy định về vấn đề ủy quyền của Chủ tịch Hội đồng quản trị trong trường hợp vắng mặt theo nguyên tắc quy định trong điều lệ. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp lại quy định trong trường hợp không có người được ủy quyền hoặc chủ tịch Hội đồng quản trị không làm việc được thì các thành viên còn lại bầu một người trong số thành viên tạm thời giữ chức chủ tịch Hội đồng quản trị theo nguyên tắc đa số quá bán (khoản 3 Điều 111 Luật doanh nghiệp). Vấn đề sẽ nảy sinh nếu trong trường hợp trên Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty. Liệu người thay thế tạm thời đó có đủ khả năng thực hiện nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật hay không? có thay thế được không và ai công nhận vấn đề đó, và tạm thời thay thế là bao lâu. Tất nhiên, chủ tịch Hội đồng quản trị do Hội đồng quản trị bầu thì có thể hiểu được, nhưng người đại diện theo pháp luật thì phải được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh và quan trọng hơn là phải sửa điều lệ vì đây là một điều khoản của điều lệ. Đây là một vấn đề còn để ngỏ của Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần. Luật công ty Trung Quốc 2005, Điều 110 có quy định "Chủ tịch Hội đồng quản trị sẽ triệu tập và chủ tọa cuộc họp của Hội đồng quản trị và giám sát thực hiện nghị quyết của Hội đồng quản trị. Phó chủ tịch sẽ giúp Chủ tịch làm việc. Nếu Chủ tịch không thể thực hiện nhiệm vụ, phó chủ tịch sẽ thực hiện nhiệm vụ này. Nếu Phó chủ tịch Hội đồng quản trị không thực hiện được 27 nhiệm vụ thì các thành viên Hội đồng quản trị sẽ bầu một thành viên Hội đồng quản trị theo đa số quá bán, thực hiện những nhiệm vụ này." Quy định trên khác với Luật doanh nghiệp ở chỗ không phải là "tạm thời giữ chức"mà chỉ là thực hiện nhiệm vụ đã nêu ở trên của Chủ tịch. Quy định này có thể hợp lý hơn vì hội đồng quản trị trong trường hợp này có thể ủy quyền cho thành viên Hội đồng quản trị. Hơn nữa nếu có ủy quyền hay nghị quyết của Hội đồng quản trị, cơ quan thay mặt Đại hội đồng cổ thì người thực hiện nhiệm vụ của chủ tịch có thể với tư cách là người đại diện theo pháp luật vẫn đảm bảo về mặt pháp lý. Điều 116 Luật doanh nghiệp có quy định "Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm giám đốc. Trường hợp điều lệ công ty không quy định chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thì giám đốc (tổng giám đốc) là người là người đại diện theo pháp luật của công ty". Ở đây có nảy sinh vấn đề, trước hết điều lệ là điều kiện cho doanh nghiệp hoạt động, trong đó điều khoản về việc nêu tên của người đại diện theo pháp luật là điều bắt buộc. Theo quy định tại Điều 116 Luật doanh nghiệp thì sẽ có trường hợp điều lệ không ghi tên người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Như vậy có phù hợp với quy định của pháp luật về điều lệ doanh nghiệp hay không? Nếu không ghi tên người đại diện theo pháp luật trong điều lệ thì việc biết được thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật Sđến đâu là điều càng khó khăn hơn. Người thứ ba có thể tự suy ra như vậy được hay không? Luật doanh nghiệp quy định vấn đề này còn chưa rõ ràng. Qua những quy định trên có thể thấy rằng Luật doanh nghiệp có khuynh hướng để cho giám đốc làm người đại diện theo pháp luật của công ty. Giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao, (khoản 2 Điều 116 Luật doanh nghiệp). Hơn nữa, giám đốc và tổng 28 giám đốc công ty không được đồng thời đảm nhận chức vụ này ở các công ty và doanh nghiệp khác (khoản 2 Điều 116 Luật doanh nghiệp). Trong khi một người về nguyên tắc không bị cấm tham gia với tư cách thành viên Hội đồng quản trị trong nhiều công ty khác nhau, ngoại trừ các nghĩa vụ khai báo và yêu cầu chấp thuận theo khoản 4 Điều 119 Luật doanh nghiệp (nghĩa vụ của người quản lý), người ấy chỉ có thể tham gia với tư cách giám đốc điều hành trong một công ty duy nhất [24, tr. 145]. 2.2. NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN HAI THÀNH VIÊN Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên là doanh nghiệp mà các thành viên chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ của tài sản của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào công ty (Điều 38 k1 b Luật doanh nghiệp). Việc chuyển nhượng phần vốn góp trong công ty không tự do như công ty cổ phần. Là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (khoản 2 Điều 38 Luật doanh nghiệp), với số lượng thành viên tối đa là 50 người (khoản 1a Điều 38 Luật doanh nghiệp) và việc quản lý công ty tương đối đơn giản hơn công ty cổ phần. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên là mô hình công ty khá phổ biến ở Việt Nam hiện nay. Hộp 2: Công ty TNHH Phương Đông An, Bình, Chương và Dung thành lập Công ty TNHH Phương Đông kinh doanh mua bán thủy sản, vật tư ngành thủy sản với vốn điều lệ là 1 tỷ đồng. An góp 200 triệu bằng tiền mặt (20% vốn điều lệ); Bình góp một chiếc ôtô định giá 200 triệu đồng (20% vốn điều lệ); Chương góp kho bãi kinh doanh, một số vật tư và trang thiết bị được định giá 500 triệu đồng (50% vốn điều lệ) và Dung góp 100 triệu đồng bằng tiền mặt (10% vốn điều lệ). 29 Theo điều lệ công ty, Chương là Chủ tịch Hội đồng thành viên, Bình làm giám đốc, An làm Phó Giám Đốc, giám đốc là người đại diện theo pháp luật Công ty. Sau một năm hoạt động, phát sinh mâu thuẫn giữa Chương và Bình. Với tư cách chủ tịch hội đồng thành viên và là người góp nhiều vốn, Chương ra một quyết định cách chức giám đốc của Bình và bổ nhiệm An làm giám đốc thay thế. Không đồng ý với quyết định kể trên, Bình vẫn tiếp tục giữ con dấu của công ty. Sau đó, với danh nghĩa công ty Phương Đông, Bình ký hợp đồng vay 700 triệu đồng của công ty trách nhiệm hữu hạn Trường Xuân. Theo hợp đồng, công ty Trường Xuân chuyển trước 300 triệu đồng cho công ty Phương Đông. Toàn bộ số tiền này được Bình chuyển sang tài khoản cá nhân của mình. Theo sổ sách, tài sản của công ty Phương Đông vào thời điểm này khoảng 1,2 tỷ đồng. Chương kiện Bình ra tòa yêu cầu Bình nộp lại con dấu cho công ty, phải hoàn trả số tiền 300 triệu đồng cho công ty và bồi thường thiệt hại cho công ty. Thêm nữa, công ty trách nhiệm hữu hạn Trường Xuân cũng khởi kiện công ty Phương Đông, yêu cầu hoàn trả số tiền 300 triệu đồng mà Trường Xuân đã cho Phương Đông vay. Vụ việc được xử lý tại tòa kinh tế. Nguồn: Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp, 2004. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, giám đốc (tổng giám đốc). Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên có từ 11 thành viên trở lên phải có Ban kiểm soát. Chủ tịch Hội đồng thành viên hay tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại điều lệ công ty. Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam, trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại điều lệ công ty để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty (Điều 46 Luật doanh nghiệp). 30 Hội đồng thành viên là cơ quan quyết định cao nhất công ty bao gồm tất cả các thành viên không phân biệt góp vốn nhiều hay ít (khoản 1 Điều 47 Luật doanh nghiệp) đều có quyền tham gia họp, thảo luận, kiến nghị [24, tr. 87]. Chủ tịch Hội đồng thành viên được bầu từ trong số các thành viên công ty giữ quyền triệu tập và chủ tọa và giám sát thực thi các quyết định của Hội đồng thành viên. Điều lệ công ty phải xác định rõ chủ tịch Hội đồng thành viên hay tổng giám đốc là người đại diện pháp luật của công ty (Điều 46 Luật doanh nghiệp). Trong trường hợp điều lệ công ty quy định chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật của công ty thì các giấy tờ giao dịch phải ghi rõ điều đó (khoản 4 Điều 49 Luật doanh nghiệp). Qua quy định trên có thể thấy rằng Luật doanh nghiệp chỉ quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể là người đại diện pháp luật nhưng có hướng để cho giám đốc làm người đại diện theo pháp luật trong công ty trách nhiệm hữu hạn bởi vì qua quy định trên nếu giám đốc là người đại diện theo pháp luật thì giấy tờ có thể không cần phải ghi rõ điều đó có được hay không? Tuy nhiên quy định tại khoản 4 Điều 49 Luật doanh nghiệp vẫn còn nhiều điều đáng bàn bởi vì những chức danh có thể làm người đại diện theo pháp luật đã được Luật doanh nghiệp quy định rõ và được ghi trong điều lệ là một điều khoản bắt buộc. Nếu Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật của công ty nhưng trong các giao dịch không ghi rõ điều đó thì công ty có phải chịu trách nhiệm hay không khi có tranh chấp xảy ra hay là cuối cùng cũng phải căn cứ vào điều lệ công ty để giải quyết vấn đề. Nếu việc tiếp cận điều lệ công ty dễ dàng thì quy định tại khoản 4 Điều 49 Luật doanh nghiệp không còn mấy ý nghĩa. Trên thực tế, cơ quan đăng ký kinh doanh không đủ nhân lực để đảm bảo được việc cung cấp thông tin trong điều lệ của các doanh nghiệp. Sau khi Luật doanh nghiệp ra đời với việc thành lập mới số lượng lớn doanh nghiệp đã làm cho cơ quan đăng ký kinh doanh thực sự quá tải. Hơn nữa cơ quan đăng ký kinh doanh cho rằng điều lệ công ty, giấy chứng nhận đăng ký kinh 31 doanh là thông tin nội bộ của doanh nghiệp không thể cung cấp một cách dễ dàng được mà phải theo thủ tục xét duyệt do cơ quan này đưa ra. Như vậy việc tiếp cận được điều lệ của doanh nghiệp thực sự là khó khăn (vấn đề này sẽ được trình bày rõ ở phần sau). Trong trường hợp vắng mặt thì chủ tịch Hội đồng thành viên ủy quyền bằng văn bản cho một thành viên thực hiện các quyền và nhiệm vụ của chủ tịch Hội đồng thành viên theo nguyên tắc quy định tại điều lệ công ty. Trường hợp không có thành viên được ủy quyền hay chủ tịch Hội đồng thành viên không làm việc được thì các thành viên còn lại bầu một người trong số các thành viên tạm thời thực hiện quyền và nhiệm vụ của chủ tịch Hội đồng thành viên theo nguyên tắc đa số quá bán (khoản 5 Điều 49 Luật doanh nghiệp). Quy định trên có thể gặp trong công ty cổ phần về việc các thành viên Hội đồng quản trị bầu một số thành viên tạm thời giữ chức chủ tịch Hội đồng quản trị. Vấn đề này có nhiều tranh luận vì nếu chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện pháp luật thì người thay thế liệu có hoàn thành được nhiệm vụ của người đại diện pháp luật. Hơn nữa người đại diện theo pháp luật phải được đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. Quy định trên có thể hiểu rằng Luật doanh nghiệp tạo ra một cơ chế dự phòng cho việc thay thế người đại diện theo pháp luật. Vấn đề là tạm thời thay thế trong bao lâu, chữ ký của người đó liệu có được chấp nhận khi không được đăng ký và người thứ ba làm sao biết được điều đó. Giám đốc (tổng giám đốc) là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty, chịu trách nhiệm trước Hội đồng thành viên về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình (Điều 55 Luật doanh nghiệp). Quyền hạn của giám đốc phụ thuộc vào sự phân quyền của Hội đồng thành viên. Hội đồng thành viên có thể cử một người là thành viên giữ chức giám đốc (người này phải có phần vốn góp ít nhất là 10 % vốn điều lệ) hay thuê 32 một người khác làm giám đốc điều hành. Giám đốc ký kết những hợp đồng nhân danh công ty trừ những hợp đồng phải được sự chấp thuận của hội đồng thành viên (Điều 59 Luật doanh nghiệp) và chủ tịch Hội đồng thành viên (khoản 2e Điều 55 Luật doanh nghiệp). Như đã trình bày ở phần trên, Luật doanh nghiệp có hướng để cho giám đốc là người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, là một hội kín, về cơ bản cách thức quản lý nội bộ trong công ty do các thành viên tự thỏa thuận và ghi nhận các thỏa thuận đó trong điều lệ công ty [24, tr. 86] và một trong các thỏa thuận đó là vấn đề liên quan đến người đại diện pháp luật trong công ty trách nhiệm hữu hạn, quyền hạn của người đại diện pháp luật. (Vấn đề này sẽ được trình bày ở phần thẩm quyền ở phần sau). Người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, ngoài những quy định chung của pháp luật về nghĩa vụ và trách nhiệm (định giá tài sản vốn góp (Điều 30 Luật doanh nghiệp), quản lý con dấu (Điều 36 Luật doanh nghiệp) và trách nhiệm mà Luật doanh nghiệp quy định đối với người đại diện trong công ty trách nhiệm hữu hạn (báo cáo tiến độ góp vốn (Điều 39 Luật doanh nghiệp), giao dịch phải có sự chấp thuận của Hội đồng thành viên (khoản 1, khoản 2 Điều 59 Luật doanh nghiệp). Luật doanh nghiệp không quy định rõ là quyền của người đại diện theo pháp luật do điều lệ công ty quy định cụ thể trong khi trách nhiệm và nghĩa vụ của người đại diện pháp luật công ty và chức danh mà họ nắm giữ (Chủ tịch Hội đồng thành viên, giám đốc) đôi khi theo hướng ghép vào làm một khiến cho việc hình dung khó khăn hơn. Trên đây là những gì Luật doanh nghiệp quy định về người đại diện công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên. Những vấn đề cụ thể Luật doanh nghiệp không quy định mà phải căn cứ vào điều lệ của từng công ty. 2.3. NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CỦA CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN MỘT THÀNH VIÊN 33 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu. Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty (khoản 1 Điều 63 Luật doanh nghiệp). Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên theo Luật doanh nghiệp có sự khác biệt so với Luật doanh nghiệp 1999, đó là cá nhân được phép thành lập và là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (khoản 2 Điều 63 Luật doanh nghiệp). Việc cá nhân được phép thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên với việc họ toàn quyền quản lý công ty và chỉ chịu trách nhiệm về khoản nợ của công ty trong số vốn góp vào công ty. Qua đây có thể đặt câu hỏi cho vị trí của doanh nghiệp tư nhân nằm ở đâu trong khi về bản chất vấn đề hai doanh nghiệp này tương đối giống nhau nhưng về quyền lợi của chủ doanh nghiệp là khác nhau với hướng quá lợi cho chủ công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Như vậy, các cá nhân sẽ lựa chọn mô hình trách nhiệm hữu hạn một thành viên thay vì doanh nghiệp tư nhân và chỗ đứng của doanh nghiệp tư nhân có thể sẽ dần bị thay thế bởi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Về việc cho phép một cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tức là phá vỡ bản chất hợp đồng của công ty vì công ty là do sự thỏa thuận của ít nhất hai ý chí. Nhưng ở đây hoàn toàn xuất phát từ hành vi đơn phương của cá nhân, sự hùn hiệp giữa nhiều người không còn là yếu tố cơ bản của công ty, lý thuyết pháp nhân là một thực tế không còn phù hợp, pháp nhân chỉ còn là một kỹ thuật pháp lý đơn thuần [12, tr. 206]. Việc quản lý của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có nhiều điểm khác so với công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên. Theo 34 quy định của Luật doanh nghiệp, cách thức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có chủ sở hữu là tổ chức khác với khác với chủ sở hữu là cá nhân. Thông qua việc quản lý của doanh nghiệp để thấy được vai trò cũng như quy định của pháp luật đối với người đại diện pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Đối với chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức, chủ sở hữu công ty cử một hoặc một số người đại diện theo ủy quyền với nhiệm kỳ không quá năm năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của Luật doanh nghiệp và các văn bản pháp luật có liên quan (khoản 1 Điều 67 Luật doanh nghiệp). Chủ sở hữu có quyền thay thế người đại diện ủy quyền bất cứ khi nào. Nếu một người được bổ nhiệm làm người đại diện theo ủy quyền thì việc quản lý của công ty sẽ là chủ tịch công ty, trong trường hợp này cơ cấu tổ chức và quản lý công ty gồm chủ tịch công ty, giám đốc và kiểm soát viên (khoản 4 Điều 67 Luật doanh nghiệp). Nếu ít nhất hai người được bổ nhiệm làm đại diện ủy quyền thì cơ cấu tổ chức công ty bao gồm Hội đồng thành viên, giám đốc hoặc tổng giám đốc và kiểm soát viên. Hội đồng thành viên bao gồm tất cả người đại diện theo ủy quyền (khoản 3 Điều 67 Luật doanh nghiệp). Người đại diện theo pháp luật trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu được quy định bởi điều lệ công ty. Có thể chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc chủ tịch công ty, hoặc giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty. Tuy nhiên, vấn đề ủy quyền của người đại diện theo pháp luật tại khoản 5 Điều 67 Luật doanh nghiệp có quy định "Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam, nếu vắng mặt quá ba mươi ngày ở Việt Nam thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty theo nguyên tắc quy định tại điều lệ công ty. 35 Quy định như trên là không hợp lý vì người đại diện theo pháp luật chỉ có thể ủy quyền cho người khác làm thay nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật, không thể ủy quyền cho người khác làm người đại diện theo pháp luật được. Như vậy sẽ xuất hiện khái niệm ông A là người đại diện theo pháp luật được ủy quyền bởi ông C là người đại diện theo pháp luật của công ty. Như vậy quy định tại điểm 5 Điều 67 Luật doanh nghiệp cần thiết có một sự điều chỉnh cho hợp lý. Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do cá nhân làm chủ, cơ cấu quản lý đơn giản hơn. Chủ sở hữu công ty đồng thời là chủ tịch công ty. Chủ tịch công ty hoặc giám đốc (tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại điều lệ công ty. 2.4. NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT CÔNG TY HỢP DANH VÀ DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN Công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân tuy có khác nhau về hình thức tổ chức kinh doanh nhưng có điểm giống nhau là tính chịu trách nhiệm vô hạn của thành viên hợp danh và chủ doanh nghiệp tư nhân (là những người giữ vai trò là người đại diện pháp luật của doanh nghiệp). Chính vì vậy việc giới thiệu nội dung và nhận xét về người đại diện pháp luật của công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật doanh nghiệp sẽ được trình bày riêng ở hai phần dưới đây. 2.4.1. Ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh Công ty hợp danh là doanh nghiệp trong đó phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu công ty cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung và chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới về các nghĩa vụ của công ty (khoản 1a, 1b Điều 130). Ngoài ra, công ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn. Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn góp vào công ty (khoản 1c Điều 130). 36 Công ty hợp danh là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân (khoản 2 Điều 130 Luật doanh nghiệp). Điều này là sự thay đổi so với Luật doanh nghiệp 1999. Tuy nhiên việc quy định cho công ty hợp danh có tư cách pháp nhân có nhiều vấn đề đáng bàn, thứ nhất theo Bộ luật dân sự, một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là doanh nghiệp có tài sản riêng, chịu trách nhiệm bằng tài sản đó và tài sản đó độc lập so với tài sản của thành viên pháp nhân đó. Như vậy, công ty hợp danh trong trường hợp này có tư cách pháp nhân (khoản 2 Điều 130 Luật doanh nghiệp), nhưng thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn đối với nghĩa vụ của công ty là một điều rất khó hiểu. Quan niệm pháp nhân độc lập và chịu trách nhiệm trong khối tài sản của pháp nhân trong trường hợp này không thể hiểu như thế nào cho đúng và đây là một vấn đề đáng bàn. Công ty hợp danh có tính khép kín, quy tụ một số nhỏ thành viên trên cơ sở chuyên môn và sự tin tưởng lẫn nhau cho nên việc chuyển nhượng phần vốn góp là khó khăn hơn so với các công ty đối vốn. Vì vậy việc tổ chức và quản lý đối công ty hợp danh cũng có nhiều vấn đề khác so với tổ chức quản lý các doanh nghiệp khác. Việc tổ chức quản lý hợp danh xuất phát từ luật định trên cơ sở nguyên tắc là thành viên hợp danh đều có quyền quản lý công ty. Trong công ty có Hội đồng thành viên (Điều 135 Luật doanh nghiệp) và có thể có giám đốc. Nhưng trên thực tế mọi thành viên hợp danh đều có quyền đại diện cho công ty trong việc giao dịch với người thứ ba (khoản 1b Điều 134 Luật doanh nghiệp). Điều lệ công ty có thể quy định hay phân công nhiệm vụ cho các thành viên hợp danh cũng như thành viên hợp danh đại diện cho công ty trong việc ký kết với người thứ ba trong lĩnh vực mà họ được phân nhiệm. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp có quy định việc quy định trong điều lệ hay giới hạn về thẩm quyền ký kết hay thẩm quyền đại diện chỉ có 37 hiệu lực đối với người thứ ba nếu người đó biết được sự giới hạn đó (khoản 1Điều 137 Luật doanh nghiệp). Vấn đề này có nhiều tranh luận, đó là trách nhiệm của công ty đối với người thứ ba và người thứ ba biết hay không biết, hay bắt buộc phải biết những giới hạn được ghi nhận trong điều lệ của công ty về thẩm quyền của thành viên hợp danh trong việc ký kết. Người thứ ba buộc phải biết thông qua nguồn thông tin tiếp cận nào. Việc phân công công việc của công ty thể hiện trong điều lệ thì cách thức tiếp cận là đọc được điều lệ nhưng liệu điều lệ có được tiếp cận dễ dàng? Nếu việc tiếp cận điều lệ dễ dàng thì việc quy định nguời thứ ba biết hay buộc phải biết không còn ý nghĩa nữa. Trong xã hội thông tin hiện nay, người thứ ba dễ dàng tiếp cận thông tin về công ty nếu thông tin đó được đăng tải trên phương tiện thông tin dễ tiếp cận. Việc quy định biết hay không biết của người thứ ba để có thể ràng buộc họ trong trường hợp này sẽ có nhiều vấn đề tranh luận, tranh cãi vì những gì mang tính pháp lý không thể nào là võ đoán. Tuy nhiên trách nhiệm của công ty đối với người thứ ba đến đâu và phải căn cứ vào đâu để xác định trách nhiệm đó khi thành viên hợp danh đại diện cho công ty ký kết và giao dịch với nguời thứ ba. Vấn đề ở chỗ là việc ký kết đó có thuộc phạm vi đối tượng hay cụ thể là mục đích của công ty được ghi nhận trong giấy đăng ký kinh doanh của công ty hay không? Chỉ trong trường hợp việc ký kết đó nằm trong hoạt động của công ty thì công ty mới chịu trách nhiệm vì không thể có chuyện thành viên hợp danh ký kết ngoài danh mục đăng ký của công ty mà công ty phải chịu trách nhiệm được. Như vậy, nói về trách nhiệm của công ty hợp danh đối với hành vi của thành viên hợp danh, giám đốc trong mục đích, đối tượng của công ty được hiểu theo các trường hợp [12, tr.73]. - Công ty không chịu trách nhiệm về hành vi vượt ra ngoài mục đích của công ty. Vì tính chất chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới cho nên các 38 thành viên hợp danh phải có sự thỏa thuận chặt chẽ trong phạm vi được xác định. Nếu hành vi của thành viên hợp danh ở trong phạm vi đối tượng của công ty thì công ty và các thành viên phải chịu trách nhiệm dù hành vi đó không thích hợp với quyền lợi của công ty, trường hợp này người thực hiện hành vi phải chịu trách nhiệm với các thành viên khác. - Luật dành cho Hội đồng thành viên có quyền quyết định những vấn đề, về tất cả các hoạt động của công ty. Khi thành viên hành động trong phạm vi công việc được giao phó mà gây thiệt hại cho công ty thì trên nguyên tắc công ty phải chịu trách nhiệm nhưng nếu gây thiệt hại cho công ty vì vi phạm điều lệ, không tuân thủ pháp luật hay phạm lỗi trong việc quản lý thì giám đốc hay thành viên phải chịu trách nhiệm với công ty [12, tr. 74]. - Là một doanh nghiệp khép kín với cơ chế quản lý nội bộ linh hoạt tùy thuộc vào sự thỏa thuận các thành viên [24, tr. 61]. Nghĩa vụ công ty có thể được xác lập từ hành vi của một thành viên hợp danh. Chính vì vậy các thành viên có thể thỏa thuận hạn chế quyền đại diện của thành viên hợp danh (khoản 1 Điều 137 Luật doanh nghiệp). Chính việc thỏa thuận hạn chế này có thể có khả năng giúp cho các thành viên hợp danh tránh được trách nhiệm liên đới của mình. Tuy nhiên, như đã trình bày ở phần đầu, việc chứng mình người thứ ba biết hay không biết hay bắt buộc phải biết là vấn đề. Nếu bên thứ ba không bắt buộc phải biết thì xem như thành viên hợp danh giao dịch ký kết đó là người đại diện toàn quyền và không bị hạn chế [24, tr. 63]. Trong Hội đồng thành viên thì các thành viên có thể cử chủ tịch và chủ tịch đại diện cho hợp danh trong các quan hệ với các cơ quan nhà nước, tranh tụng (khoản 4đ Điều 137 Luật doanh nghiệp). Như vậy, cơ chế đại diện cho hợp danh có những điểm khác các loại hình doanh nghiệp khác bao gồm cả tính linh hoạt nhưng lại gồm cả tính quy định của luật. Linh hoạt trong đại diện của các thành viên hợp danh đối với người thứ ba và tính quy định trong 39 đại diện cho hợp danh với các cơ quan nhà nước và tranh tụng như đã trình bày. 2.4.1.1. Quyền của người đại diện theo pháp luật trong công ty hợp danh Do các thành viên hợp danh đều có quyền tham gia quản lý công ty và có quyền đại diện cho công ty và nhân danh công ty trong các giao dịch của công ty cho nên khi đề cập đến quyền và nghĩa vụ của người đại diện pháp luật của công ty hợp danh thì chính là đề cập đến quyền và nghĩa vụ của các thành viên hợp danh. Thành viên hợp danh có quyền tham gia vào thảo luận trong phiên họp, biểu quyết các vấn đề của công ty. Mỗi thành viên hợp danh có một phiếu biểu quyết hoặc có số biểu quyết khác quy định tại điều lệ công ty (khoản 1 Điều 134 Luật doanh nghiệp). Vì phải chịu trách nhiệm và liên đới nên các thành viên hợp danh có quyền được có thông tin đầy đủ về hoạt động của công ty, xem sổ sách kế toán của công ty nếu thấy cần thiết vào bất cứ lúc nào. Thành viên hợp danh có quyền được xác nhận phần vốn góp, hưởng lợi từ công ty (được chia lợi nhuận), có quyền nhân danh công ty, sử dụng con dấu, tài sản của công ty để hoạt động kinh doanh các ngành nghề kinh doanh đã đăng ký. Nếu thành viên hợp danh chết hoặc bị tòa án tuyên bố là đã chết thì người thừa kế của thành viên được hưởng phần giá trị tài sản tại công ty sau khi đã trừ đi phần nợ thuộc trách nhiệm của thành viên đó. Người thừa kế có thể thành thành viên hợp danh nếu công ty (Hội đồng thành viên) đồng ý. 2.4.1.2. Nghĩa vụ của thành viên hợp danh Nếu thành viên có quyền tham gia quản lý công ty thì họ cũng có nghĩa vụ, đó là góp đủ vốn đã cam kết. Khi thay mặt công ty, thành viên phải hành động một cách mẫn cán, trung thực, phục vụ lợi ích hợp pháp của công ty. 40 Ngoài ra theo khoản 1 Điều 133 Luật doanh nghiệp, có những hạn chế đối với thành viên hợp danh như không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân. Không được tham gia vào hợp danh khác với tư cách là thành viên hợp danh khác trừ trường hợp được sự nhất trí của thành viên hợp danh còn lại. Thành viên hợp danh không được tự mình hoặc nhân danh người thứ ba thực hiện hoạt động kinh doanh trong cùng ngành nghề kinh doanh của công ty. Thành viên hợp danh không được nhân danh công ty ký kết hợp đồng, xác lập và thực hiện các giao dịch khác nhằm thu lợi riêng cho cá nhân và cho người khác. Tuy nhiên, phải thừa nhận nghĩa vụ quan trọng của thành viên hợp danh là phải chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn đối với các khoản nợ của công ty [12, tr. 76]. Người đại diện cho công ty hợp danh ký kết nhân danh công ty các giao dịch hợp đồng và khoản nợ của công ty cũng xuất phát từ các hợp đồng giao dịch như vậy. Công ty phải có trách nhiệm thanh toán khoản nợ này trước tiên trong trường hợp công ty không trả được thì mới đến lượt bất kỳ thành viên hợp danh nào cũng có thể bị yêu cầu trả nợ. Như vậy, nghĩa vụ của hợp danh trong trường hợp này không bị loại trừ cho dù các thành viên hợp danh có thỏa thuận với nhau như thế nào về việc giới hạn hay miễn trừ nghĩa vụ của bất cứ một thành viên hợp danh nào thì điều đó chỉ có hiệu lực đối với các thành viên mà thôi, bạn hàng hay đối tác không vì sự thỏa thuận này mà phải buộc từ bỏ việc yêu cầu trả nợ đối với bất kỳ thành viên hợp danh nào, tức là các thỏa thuận giữa các hợp danh không đối kháng với người thứ ba. Hơn nữa, chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới là nghĩa vụ được Luật doanh nghiệp quy định thì các thành viên có thể thỏa thuận nhưng chỉ có giá trị mang tính bên trong nội bộ công ty. 41 Như vậy, đối với công ty hợp danh, người thứ ba, nếu giao kết với đại diện của hợp danh (thành viên hợp danh) những vấn đề trong phạm vi đăng ký kinh doanh (mục đích của hợp danh) thì người thứ ba sẽ được bảo vệ quyền lợi bởi những quy định của pháp luật về nghĩa vụ liên đới giữa các thành viên hợp danh trong nghĩa vụ trả các khoản nợ của công ty. Cho nên người đại diện công ty hợp danh có thể vì hành vi của mình khiến cho bạn buôn phải gánh chịu rủi ro [24, tr. 55]. Cơ chế quản lý linh hoạt của công ty hợp danh với các thành viên hợp danh đều có thể đại diện cho công ty đối với người thứ ba trong một chừng mực nào đó là tích cực. Tuy nhiên, các thành viên hợp danh phải có sự thỏa thuận và sự thỏa thuận này nên có một kênh thông tin để cho người thứ ba buộc phải biết vấn đề này. Sự thỏa thuận này được thể hiện trong điều lệ công ty và việc tiếp cận điều lệ dễ dàng sẽ minh chứng cho việc người thứ ba phải biết giới hạn thẩm quyền của các thành viên hợp danh trong thỏa thuận tại điều lệ (khoản 1 Điều 137 Luật doanh nghiệp). 2.4.2. Ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tƣ nhân Doanh nghiệp tư nhân là một doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp (khoản 1 Điều 141 Luật doanh nghiệp). Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp duy nhất được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp mà không có tư cách pháp nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định những vấn đề của doanh nghiệp và vấn đề quản lý của doanh nghiệp không phức tạp như mô hình công ty cổ phần hay công ty trách nhiệm hữu hạn. Là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và chịu trách nhiệm vô hạn nên thủ tục đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp khá đơn giản, chẳng hạn như doanh nghiệp tư nhân không có điều lệ. doanh nghiệp tư nhân phải đáp 42 ứng là phải có trụ sở xác định (Điều 35 Luật doanh nghiệp 2005), tên doanh nghiệp theo đúng quy định của pháp luật (Điều 32 Luật doanh nghiệp), mục đích của doanh nghiệp không bị pháp luật cấm... Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (khoản 4 Điều 143 Luật doanh nghiệp) và có toàn quyền quyết định hoạt động kinh doanh và những vấn đề liên quan của doanh nghiệp vì chính chủ doanh nghiệp là người chịu mọi trách nhiệm về hoạt động và các khoản nợ của doanh nghiệp. Nếu không tự mình quản lý doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn có thể thuê người khác quản lý điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Trường hợp thuê người khác làm giám đốc quản lý doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh và vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của doanh nghiệp (khoản 2 Điều 143) vì giám đốc là người lao động và chủ doanh nghiệp là người thuê lao động. Chủ doanh nghiệp phải chịu mọi trách nhiệm về giao kết của giám đốc với người thứ ba. Chủ doanh nghiệp tư nhân là nguyên đơn, bị đơn, hoặc người có nghĩa vụ liên quan đến trọng tài hoặc tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh nghiệp (khoản 3 Điều 143 Luật doanh nghiệp). Quy định trên đây có nhiều vấn đề đáng bàn, thứ nhất là một doanh nghiệp doanh nghiệp tư nhân có quyền và nghĩa vụ của riêng nó (Điều 8, 9 Luật doanh nghiệp). Trong quá trình hoạt động doanh nghiệp tư nhân được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh tại phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh như các doanh nghiệp khác, doanh nghiệp có tên riêng, có mã số thuế riêng, có con dấu riêng, tuân thủ sổ sách tài chính như các công ty khác, đăng ký phương tiện ô tô, tàu thuyền xe máy. Khi hoạt động với sổ sách của doanh nghiệp tách ra khỏi tài sản tư khác của người chủ doanh nghiệp [24, tr. 46]. Hộp 3: Lã Ngọc Xuyện 43 Ông Lã Ngọc Xuyện, chủ doanh nghiệp tư nhân Sông Hồng ở số 32 đường Nguyễn Văn Linh thị xã Hưng yên, ký hợp đồng làm đại lý tiêu thụ cho công ty xăng dầu quân đội từ ngày 10/9/1999. Bản hợp đồng kinh tế số 34/HĐKT thỏa thuận; "Trong quá trình thực hiện, nếu có tranh chấp xảy ra, hai bên cùng bàn bạc giải quyết, nếu không tự thỏa thuận được sẽ đưa ra Tòa Kinh tế Tòa án Hà Nội để giải quyết.."Việc kinh doanh chưa ổn định thì ông Xuyện lâm bệnh nặng. Ngày 12/10/1999, ông Xuyện ủy quyền cho con trai Lã Ngọc Hùng thay ông điều hành doanh nghiệp. 18 ngày sau khi làm giấy ủy quyền thì ông Xuyện chết vì căn bệnh hiểm nghèo. Đang trong lúc gia đình tang gia bối rối, Công ty xăng dầu quân đội lấy lý do doanh nghiệp tư nhân Sông Hồng không thanh toán đúng điều khoản hợp đồng, đã ngừng cung cấp hàng từ ngày 27/10/99 để đối chiều công nợ. Mặc dù đã cam kết thanh toán công nợ, nhưng ông Hùng không chịu trả tiền. Công ty xăng dầu quân đội đã đưa đơn kiện doanh nghiệp tư nhân Sông Hồng tới tòa án thị xã Hưng yên để đòi nợ số tiền 559.300.600đ tồn động từ bản hợp đồng nói trên. Ngày 21.5.2001, Tòa Dân sự Tòa án thị xã Hưng yên đã xử vụ kiện tranh chấp kinh tế bằng thủ tục tố tụng dân sự với một hội đồng xử án chỉ quen với những chuyện tranh chấp dân sự. doanh nghiệp tư nhân Sông Hồng kháng cáo lên Tòa án tỉnh Hưng yên. Nhưng cơ quan pháp luật này đã không phủ nhận việc làm không đúng luật của tòa án cấp dưới. Tòa này cũng dùng một hội đồng xử án dân sự để xử y án vụ tranh chấp hợp đồng kinh tế nêu trên vào ngày 9/8/2001. Cả hai bản án sơ thẩm và phúc thẩm đều tuyên án buộc doanh nghiệp tư nhân Sông Hồng phải trả cho công ty xăng dầu quân đội số tiền (cả gốc và lãi) 620.133.624đ. Nhưng ông Lã Ngọc Hùng cho biết, ngoài những vi phạm về thủ tục tố tụng như đã nêu trên, cả hai cấp tòa án ở Hưng yên đã làm ngơ trước những oan sai rất rõ ràng. Cụ thể trong nhiều chứng 44 từ hóa đơn mua bán hàng người ký nhận mua hàng lại không phải là nhân viên của doanh nghiệp Sông Hồng. Thậm chí có những hóa đơn mua hàng không hề mang tên doanh nghiệp tư nhân Sông Hồng nhưng công ty xăng dầu quân đội đã đưa vào hồ sơ để đòi nợ mà tòa cũng chấp nhận. Hơn nữa, nếu cộng các hóa đơn mà công ty xăng dầu quân đội cung cấp cho tòa án thì chỉ có hơn 300 triệu đồng. Vậy mà cả hai cấp tòa cứ tuyên án, buộc doanh nghiệp phải trả số tiền 537.447.350đ (nợ gốc). Về lý do chưa thanh toán tiền nợ mua hàng, ông Hùng cho biết "Việc tôi khất nợ số tiền 537.447.350đ là do chưa được đối trừ số tiền tôi đã trả trong cùng một thời kỳ này". Mọi sự sẽ rõ ngay khi mà hai doanh nghiệp cùng đối chiếu công nợ một cách công khai và bình đẳng. Vậy mà khi xảy ra tranh chấp, doanh nghiệp Sông Hồng lập tức bị "áp lực"bởi hàng loạt cơ quan pháp luật: Viện kiểm soát quân sự, Điều tra hình sự quân khu, công an điều tra tỉnh dẫn đến hoạt động của doanh nghiệp bị tê liệt. Toàn bộ tài sản bị kê biên nên không hoạt động được suốt hơn hai năm qua. Nguồn: Báo Lao động, số 127, ngày 20/05/2002. Qua đây để có thể nói rằng chủ doanh nghiệp tư nhân và doanh nghiệp trong chừng mực nào đó vẫn có sự tách biệt nhưng Luật doanh nghiệp lại quy định chủ doanh nghiệp tư nhân là nguyên đơn bị đơn bị đơn, người có quyền và nghĩa vụ liên quan trong các vụ kiện. Trường hợp có xảy ra vấn đề kiện tụng thì người kiện sẽ kiện ai kiện chủ doanh nghiệp hay doanh nghiệp tư nhân. Nếu chủ doanh nghiệp tư nhân chết đi trong khi doanh nghiệp vẫn hoạt động thì tính liên tục của doanh nghiệp nên được giải quyết như thế nào? Chủ doanh nghiệp tư nhân có nên luôn luôn là người đại diện theo pháp luật hay không. Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể thuê giám đốc điều hành hoạt động doanh nghiệp và việc thuê này phải báo với cơ quan đăng ký kinh doanh. Vấn đề đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân có thể giao cho giám đốc 45 được không bởi vì cuối cùng trách nhiệm đều do chủ doanh nghiệp tư nhân gánh chịu. Nếu chủ doanh nghiệp tư nhân chết, doanh nghiệp vẫn hoạt động bình thường dưới sự quản lý của giám đốc và giám đốc phải chịu trách nhiệm với những người thừa kế của chủ doanh nghiệp tư nhân đã chết. Người thừa kế sẽ tiếp quản và quyết định nên thay giám đốc đại diện hay không là quyền của họ. Nếu giải quyết như vậy thì hoạt động của doanh nghiệp vẫn có thể duy trì và tránh đình trệ. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp nhưng phải báo cáo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế. Trong thời hạn cho thuê chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp (Điều 144 Luật doanh nghiệp). Quy định trên đây là không hợp lý vì chủ doanh nghiệp tư nhân có tài sản là doanh nghiệp để cho thuê thì chủ doanh nghiệp chỉ chịu trách nhiệm về tài sản cho thuê. Làm sao chủ doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về việc khai thác tài sản thuê như thế nào được. Tài sản thuê và khai thác tài sản thuê là hai việc khác nhau. Khi cho thuê tài sản việc khai thác tài sản thuê như thế nào thuộc về trách nhiệm của người thuê, không thể là trách nhiệm của người cho thuê được. Hợp đồng thuê là căn cứ chuyển giao trách nhiệm khai thác tài sản là doanh nghiệp. Quy định tại điều 144 Luật doanh nghiệp 2005 là trái với nguyên tắc pháp lý thông thường nên rất khó thực thi trên thực tế. Chủ doanh nghiệp chỉ có nghĩa vụ bảo đảm cho người thuê sử dụng khai thác ổn định theo thời gian và các bảo đảm khác như mặt pháp lý, an ninh trật tự, bảo đảm cho bên thuê doanh nghiệp sử dụng khai thác doanh nghiệp một cách bình thường (Điều 480, 482, 483, 484, 485 Bộ luật dân sự). Như vậy, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân và là nguyên đơn, bị đơn, người có quyền và lợi ích 46 liên quan trước tòa án và trọng tài. Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền thuê giám đốc điều hành doanh nghiệp và phải chịu trách nhiệm về giao dịch của giám đốc với người thứ ba. Nên chăng cơ chế đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tư nhân nên có thay đổi vì cuối cùng chủ doanh nghiệp tư nhân cũng phải chịu trách nhiệm. Chủ doanh nghiệp cần cân nhắc chọn người đại diện theo pháp luật cho doanh nghiệp của mình vì thỏa thuận trong hợp đồng giữa người chủ doanh nghiệp và người đại diện theo pháp luật đó không đối kháng với người thứ ba. 2.5. TIÊU CHUẨN VÀ ĐIỀU KIỆN LÀM NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 Việc quy định tiêu chuẩn của người có thể làm người đại diện theo pháp luật của Luật doanh nghiệp đã thể hiện vai trò của người đại diện theo pháp luật rất quan trọng đối với công ty. Tuy không bắt buộc là người lãnh đạo cao nhất nhưng người đại diện theo pháp luật phải đáp ứng phải đáp ứng những điều kiện tiêu chuẩn nhất định. Tùy theo hình thức tổ chức kinh doanh để có thể đưa ra những tiêu chuẩn và điều kiện của người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp, đặc biệt là ở công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần mà một trong những điều kiện cơ bản để làm người đại diện theo pháp luật là người đó phải giữ một trong các chức danh sau: giám đốc, hoặc tổng giám đốc, chủ tịch Hội đồng thành viên, chủ tịch Hội đồng quản trị. 2.5.1. Chủ tịch hội đồng quản trị công ty cổ phần Đối với chủ tịch Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần trước hết là người thay mặt Hội đồng quản trị và là người chủ tọa kỳ họp Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị (khoản 2 đ Điều 111, khoản 3 Điều 112 Luật doanh nghiệp). Chủ tịch Hội đồng quản trị trước hết là một thành viên Hội đồng quản trị, có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị pháp luật cấm (khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp). Có thể là cá nhân có ít nhất 5% tổng số cổ phần phổ thông hoặc người khác có khả năng chuyên môn, 47 kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn điều kiện khác được quy định trong điều lệ công ty (khoản 1, khoản 2 Điều 110 Luật doanh nghiệp). Có một hạn chế khác đối với công ty con mà nhà nước sở hữu số cổ phần trên 50% vốn điều lệ thì thành viên hội đồng quản trị không được là người liên quan của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ (khoản 1, khoản 2 Điều 110). Ngoài ra, theo quy định tại Điều 110 Luật doanh nghiệp, điều lệ công ty có thể quy định thêm về tiêu chuẩn thành viên Hội đồng quản trị, như chuyên môn, tuổi tác... hoặc có thể quy định trong điều lệ chủ tịch không cùng một lúc làm thành viên Hội đồng quản trị cho nhiều công ty. 2.5.2. Chủ tịch hội đồng thành viên Đối với chủ tịch Hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, Luật doanh nghiệp không đề cập nhiều đến tiêu chuẩn và điều kiện của chủ tịch Hội đồng thành viên. Tuy nhiên, là người được bầu trong số thành viên, một trong những người quản lý theo quy định của Luật doanh nghiệp (khoản 13 Điều 4 Luật doanh nghiệp), và là người giữ quyền triệu tập, chủ tọa và giám sát thực thi các quyết nghị của Hội đồng thành viên, chủ tịch Hội đồng thành viên là người có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp (khoản 2đ, 2e Điều 13 Luật doanh nghiệp). Nếu chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo ủy quyền của thành viên là tổ chức thì ngoài những tiêu chuẩn và điều kiện đã nêu trên, chủ tịch Hội đồng thành viên có hạn chế là "đối với công ty con của công ty có phần vốn góp hay cổ phần sở hữu nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ thì vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh chị em ruột của người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm và quản lý công ty mẹ không được cử làm người đại diện theo ủy quyền tại công ty con" (khoản 2 Điều 48 Luật doanh nghiệp). Ngoài những vấn đề trên, 48 điều lệ công ty có thể quy định thêm một số điều kiện về chủ tịch Hội đồng thành viên. Riêng đối với chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu được chủ sở hữu chỉ định (khoản 3 Điều 68 Luật doanh nghiệp) và vốn là người được chủ sở hữu ủy quyền nên chủ tịch Hội đồng thành viên phải đáp ứng các tiêu chuẩn quy định tại khoản 2 Điều 48 Luật doanh nghiệp. 2.5.3. Chủ tịch công ty Chủ tịch công ty là chức danh trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ trong trường hợp một người được chủ sở hữu bổ nhiệm làm người đại diện theo ủy quyền thì người đó làm chủ tịch công ty và điều kiện của chủ tịch công ty trong trường hợp này cũng đáp ứng các quy định tại khoản 2 Điều 48 Luật doanh nghiệp. Chủ tịch công ty đồng thời là chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân (khoản 1 Điều 74 Luật doanh nghiệp). Là người quản lý theo quy định của Luật doanh nghiệp (khoản 4 Điều 13 Luật doanh nghiệp), Chủ tịch công ty là người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp (khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp). 2.5.4. Giám đốc, Tổng giám đốc Có thể nói tổng giám đốc và giám đốc có vai trò trọng tâm trong doanh nghiệp, trong việc điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Như đã phân tích ở phần công ty cổ phần, Luật doanh nghiệp có xu hướng để cho giám đốc làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thay vì Chủ tịch Hội đồng quản trị và Chủ tịch Hội đồng thành viên, do vậy Luật doanh nghiệp cũng quy định những tiêu chuẩn khá chi tiết cho giám đốc, tổng giám đốc. 49 Theo Điều 57 Luật doanh nghiệp, giám đốc, tổng giám đốc phải có các điều kiện tiêu chuẩn như sau: a) Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng bị cấm quản lý theo quy định của Luật doanh nghiệp; b) Là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải là thành viên, có trình độ chuyên môn kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn điều lệ khác quy định tại điều lệ công ty. Quy định tại khoản 1 điểm b Điều 57 Luật doanh nghiệp có thể nhìn nhận là can thiệp quá sâu vào hoạt động quản lý của doanh nghiệp vì việc quản lý đó là quyền của doanh nghiệp trong việc bầu ai là giám đốc, giới hạn 10% ở đây cần phải được nhìn nhận lại cho hợp lý hơn theo hướng doanh nghiệp tự quyết nhân sự của mình trên cơ sở đáp ứng điều kiện cơ bản của pháp luật. Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của nhà nước chiếm trên 50 % vốn điều lệ thì ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện như trên, giám đốc hoặc tổng giám đốc không được là vợ hoặc chồng, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị em ruột của người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ. Điều 57 Luật doanh nghiệp có thể là cơ sở xuyên suốt những điều kiện tiêu chuẩn của giám đốc trong các doanh nghiệp. Ngoài ra, riêng đối với công ty cổ phần thì giám đốc, tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm giám đốc, tổng giám đốc doanh nghiệp khác (khoản 2 Điều 116 Luật doanh nghiệp). Đối với doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực mà pháp luật quy định kinh doanh có điều kiện thì ngoài những tiêu chuẩn và điều kiện đã nêu thì tổng giám đốc, giám đốc phải có chứng chỉ hành nghề (khoản 5 Điều 18, khoản 4 Điều 16, khoản 5 Điều 19 Luật doanh nghiệp). Ngoài ra trong điều lệ của công ty cũng như trong hợp đồng của giám đốc với công ty cũng có thể 50 quy định thêm những tiêu chuẩn và điều kiện cho tổng giám đốc như độ tuổi, kinh nghiệm, trình độ chuyên môn cụ thể... 2.5.5. Ngƣời nƣớc ngoài là ngƣời đại diện theo pháp luật trong công ty Hiện nay, đang có vấn đề đặt ra cho nhiều doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã đăng ký lại hoặc chuyển đổi hình thức hoạt động sang công ty cổ phần theo quy định của Luật doanh nghiệp (khoản 2a Điều 170 Luật doanh nghiệp). Đó là việc xác định tư cách người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần. Quy định tại Điều 95 Luật doanh nghiệp về người đại diện theo pháp luật: Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc tổng giám đốc hoặc giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty được quy định tại điều lệ công ty. Người đại diện theo pháp luật công ty phải thường trú tại Việt Nam; trường hợp vắng mặt trên ba mươi ngày ở Việt Nam thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại điều lệ công ty để thực hiện các quyền và nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty. Điều luật trên với khái niệm "thường trú tại Việt Nam"đã gây nên sự khó hiểu và lúng túng cho nhà đầu tư nước ngoài. Theo những nội dung diễn giải khái niệm này ở những văn bản pháp luật chuyên ngành thì người nước ngoài khó có thể là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần [20, tr. 18]. Theo quy định tại Điều 18 Luật cư trú 2006 đối với người có quốc tịch Việt Nam; "Đăng ký thường trú là việc công dân đăng ký nơi thường trú của mình với cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được cơ quan này làm thủ tục đăng ký thường trú, cấp hộ khẩu cho họ". Như vậy qua quy định của Luật cư trú 2006 thì cư trú bao gồm đăng ký thường trú và cấp sổ hộ khẩu. 51 Pháp lệnh Nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2000 tại Điều 13 quy định: Người nước ngoài đang tạm trú tại Việt Nam thuộc một trong các trường hợp sau đây được xem xét giải quyết cho thường trú: a) Là người đấu tranh vì tự do và độc lập dân tộc, vì chủ nghĩa xã hội, vì dân chủ hòa bình hoặc vì sự nghiệp khoa học mà bị bức hại; b) Có công lao đóng góp cho sự nghiệp xây dựng và bảo vệ tổ quốc Việt Nam; c) Là vợ chồng, con, cha, mẹ của công dân Việt Nam thường trú ở Việt Nam. Đối với trường hợp (a) và (b) ở trên thì Bộ Công an phải báo cáo Thủ tướng Chính phủ quyết định. Trường hợp (c) do Bộ trưởng Bộ Công an quyết định (Nghị định số: 21/2001//NĐ-CP ngày 28 tháng 5 năm 2001 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết Pháp lệnh nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2000). Những quy định của Luật doanh nghiệp và các luật liên quan nói trên đã tạo ra một rào cản lớn cho các nhà đầu tư nước ngoài để họ có thể làm người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần bởi những điều kiện quá khắt khe như vậy. Là nhà đầu tư, họ sang Việt Nam để kinh doanh làm sao họ có thể hội đủ điều kiện quy định như trên. Đây thực sự đang là một vấn đề đặt ra cần phải được điều chỉnh một cách hợp lý. 2.5.6. Sự lựa chọn giám đốc hay chủ tịch là ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty Hộp 4: Công ty Đay Sàigòn (Quá trình xét xử) Ngày 15-5-2006, Công ty Đay Sài gòn (Sajuco) tổ chức đại hội cổ 52 đông bất thường. Việc bãi nhiệm hội đồng quản trị và ban kiểm soát được thông qua, nhưng khâu bầu cử có sai sót nên chủ tọa đại hội quyết định tạm dừng và dời ngày đại hội. Nhưng nhóm cổ đông ủng hộ ông Nguyễn Văn Khảm (giữ 51,3 % cổ phần) vẫn tiếp tục bầu ra Hội đồng quản trị mới do ông Khảm làm chủ tịch. Vì thế nhóm cổ đông ủng hộ ông Trần Hải Âu, chủ tịch Hội đồng quản trị cũ, kiện ông Khảm ra tòa yêu cầu hủy kết quả đại hội đồng cổ đông do nhóm ông Khảm tổ chức. Ngược lại ông Khảm cũng kiện ông Âu, yêu cầu trao quyền kiểm soát công ty. Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã nhập hai vụ kiện trên thành một, đồng thời xác định ông Khảm là nguyên đơn, ông Âu là bị đơn. Bản án sơ thẩm (tháng 10-2006) tuyên buộc ông Âu và Hội đồng quản trị cũ phải bàn giao nhiệm vụ, tài sản, tài liệu và con dấu của Sajuco cho Hội đồng quản trị mới; bác yêu cầu của ông Âu. Bản án phúc thẩm (tháng 42007) hủy toàn bộ bản án sơ thẩm, giao vụ kiện về Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh giải quyết lại, vì (i) việc tòa sơ thẩm nhập hai vụ án, hai quan hệ khác nhau (quan hệ dân sự đòi con dấu, tài sản và quan hệ kinh doanh thương mại - hủy quyết định của đại hội đồng cổ đông) để xét xử chung là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng; (ii) trình tự tiến hành đại hội cổ đông bất thường ngày 15-5-2006 không phù hợp với điều lệ công ty và Luật doanh nghiệp nhưng tòa sơ thẩm đã không xem xét. Ngoài ra, bản án phúc thẩm còn cho rằng: lệnh kê biên khẩn cấp tạm thời ngày 21-6-2006 của Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh (giao Phòng Thi hành án giữ con dấu của Sajuco, niêm phong phòng kế toán và hoạt động tài chính kế toán của công ty phải có sự giám sát của của ông Khảm) là vi phạm nghiệm trọng Luật doanh nghiệp nên phải được hủy bỏ. " Con dấu của Sajuco phải được trả về công ty theo tình trạng ban đầu", bản án nhận định. Để sửa sai, ngày 18-6-2007, Phó chánh án Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh Trần Văn Sự đã ký quyết định tách vụ tranh chấp ở Sajuco thành hai vụ án: (i) ông Khảm là nguyên đơn, ông Âu là bị đơn; (ii) ông Âu là nguyên đơn, ông Khảm là bị đơn. Có điều lạ là trong vụ án mới tách ra này ông Khảm được xác định là người đại diện cho công ty Sajuco chứ không 53 phải là ông Âu. Theo bà Nguyễn Thị Hữu Hòa, Phó giám đốc Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh, việc giải quyết tranh chấp trong nội bộ của doanh nghiệp về trình tự và thủ tục triệu tập đại hội đồng cổ đông đến nay vẫn chưa xong nên người đại diện pháp luật và chủ tịch Hội đồng quản trị của Sajuco hiện được pháp luật thừa nhận là ông Âu chứ không phải ông Khảm. Với tư cách đó, sau phán quyết của tòa khi phúc thẩm, ông Âu đã làm đơn gửi Phòng Thi hành án Thành phố Hồ Chí Minh đề nghị hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời ngày 21-6-2006 của Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh, trả con dấu cho Sajuco, giải tỏa việc niêm phong phòng kế toán và bỏ việc giám sát của ông Khảm. Ngày 7-5-2007, Phòng thi hành án trả lời "Nội dung yêu cầu trả lời của quý công ty không có trong bản án phúc thẩm". Ngày 18-52007, thẩm phán Phạm Hùng Việt, chủ tọa phiên tòa phúc thẩm, đã có công văn giải thích bản án: Quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời ngày 21-6-2006 của Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh đương nhiên phải được hủy bỏ. Như vậy lẽ ra con dấu của Sajuco phải được trả về công ty hoạt động bình thường trong thời gian tòa án giải quyết vụ tranh chấp. Tuy nhiên, khi bản án phúc thẩm còn chưa được thi hành thì ngày 25-6-2006. Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh lại ban hành "Tạm giao con dấu của Sajuco cho ông Nguyễn Văn Khảm, là người được đại hội đồng cổ đông bất thường ngày 155-2006 bầu chức chủ tịch Hội đồng quản trị kiêm tổng giám đốc để quản lý và sử dụng". Trong khi kết quả đại hội đồng cổ đông bất thường ngày 15-5-2006 đang còn tranh chấp và chưa đưa ra xét xử mà quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đã thừa nhận kết quả đại hội thì khác nào Tòa án TPHCM chưa xét xử mà đã xử cho một bên thắng. Nguồn: Thời báo kinh tế Sài Gòn, số 28, ngày 5/7/2007. Trong ví dụ trên, nếu giám đốc công ty là người đại diện pháp luật không kiêm nhiệm gì thì người này có thể có vị trí độc lập với hai Hội đồng 54 quản trị (vì không do Đại hội đồng cổ đông bầu và miễn nhiệm). Vào lúc xảy ra tranh chấp trong nội bộ công ty thì người đại diện theo pháp luật có thể yêu cầu cơ quan chức năng can thiệp để chấm dứt việc chiếm trụ sở công ty và hoạt động của công ty không bị tê liệt. Người đại diện theo pháp luật không nhất thiết phải là người nắm quyền cao nhất công ty mà là người liên lạc chính thức với bên ngoài và quan trọng hơn là sự liên lạc đó không được gián đoạn [14, tr. 18]. Do vậy, người đại diện theo pháp luật của công ty nên là giám đốc công ty. Nhận định này dựa trên các cơ sở sau: Thứ nhất, HĐQT không phải là cơ quan thường trực công ty; hình thức hoạt động của nó là các phiên họp định kỳ hay bất thường, khi chủ tịch Hội đồng quản trị giữ nhiệm vụ của người đại diện theo pháp luật trong việc "gửi nhận thư" với bên ngoài là không thích hợp. Thứ hai, trong quan hệ với bên ngoài, hoạt động của công ty luôn phải bảo đảm tính liên tục và kịp thời. Trong khi đó, Chủ tịch Hội đồng quản trị quyết định thường phải tham khảo ý kiến các thành viên khác nên yêu cầu trên không được đáp ứng. Thứ ba, Hội đồng quản trị do Đại hội đồng cổ đông bầu và việc bầu chọn không phải lúc nào cũng thuận lợi. Tổng giám đốc do Hội đồng quản trị bổ nhiệm mà không phải do Đại hội đồng cổ đông. Mâu thuẫn phát sinh trong Đại hội đồng cổ đông có thể không ảnh hưởng đến giám đốc. Nhờ vậy, tính liên tục trong hoạt động của công ty được bảo đảm [14, tr. 18]. Người đại diện cho công ty là đại diện cho tính liên tục của công ty không bị gián đoạn. Có thể để phần nào bảo đảm cho sự cân bằng về quyền lực trong công ty đối với việc quản lý và điều hành trong công ty, Luật doanh nghiệp có quy định cho chủ tịch Hội đồng quản trị có thể là người đại diện theo pháp luật trong công ty. Có thể tùy công ty trong nhiều trường hợp mang lại hiệu quả nếu đó là công ty có quy mô nhỏ. Nhưng nếu chủ tịch là người đại diện theo pháp luật thì vấn đề thực hiện nhiệm vụ và chức năng của Hội 55 đồng quản trị khó có thể bảo đảm, nhất là chức năng giám sát. Vì với tư cách là người đại diện theo pháp luật, chủ tịch hội đồng quản trị phải ký rất nhiều giao dịch hay nói đúng hơn là tự mình thực hiện các giao dịch của công ty. Qua phân tích ở trên, có thể có đề nghị mang tính thực tế hơn cho hoạt động của công ty đó là người đại diện pháp luật nên là giám đốc công ty. 2.6. PHẠM VI THẨM QUYỀN CỦA NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT Phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật là giới hạn mà người đại diện được nhân danh người đại diện giao dịch với người thứ ba. Tùy thuộc vào chế độ diện theo pháp luật hay ủy quyền mà có giới hạn khác nhau. Đối với đại diện ủy quyền thì giới hạn đó được ghi rõ trong hợp đồng đại diện. Tuy nhiên đối với đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp, sự giới hạn đó được quy định đối với đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp, đó là quy định về thẩm quyền của các cơ quan quản lý của công ty. Còn nội dung chi tiết hơn của giới hạn đó do điều lệ công ty quy định trên cơ sở sự cân nhắc trao quyền cho người đại diện theo pháp luật của các thành viên công ty (như đã trình bày ở phần 1.2). Người đại diện thay mặt doanh nghiệp đối với bên thứ ba và với nhà nước. Có thể hiểu có những vấn đề liên quan đến doanh nghiệp như thuế, lấy dấu.. thì đích thân người đại diện theo pháp luật phải làm. Điều này có thể hiểu là để thuận lợi hơn cho các cơ quan quản lý nhà nước về các lĩnh vực nói trên khi thực hiện việc quản lý của mình. Chẳng hạn như cơ quan thuế, đăng ký kinh doanh, cơ quan này chỉ biết người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (trong các mẫu đề nghị đăng ký kinh doanh, thay đổi đăng ký kinh doanh, chữ ký của người đại diện theo pháp luật đối với cơ quan thuế). Tuy nhiên, không thể vì những quy định trên để có thể làm thay đổi bản chất pháp lý hay thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật được. Chữ ký xác nhận của người đại diện theo pháp luật trong các trường hợp nêu trên là điều kiện 56 cần, không phải là tất cả để quyết định toàn bộ vấn đề của doanh nghiệp cũng như những quyền lợi của những thành viên trong doanh nghiệp. Hộp 5: Công ty TNHH Dương Minh Năm 2004, Văn, Mai, Hùng, và Phan thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn Dương Minh với vốn điều lệ 3 tỷ đồng, mỗi thành viên góp 750 triệu đồng tương ứng với 25 % vốn điều lệ. Theo điều lệ Hùng là giám đốc đại diện cho công ty. Đầu năm 2006, do tranh chấp trong nội bộ công ty Văn và Mai bày tỏ ý định chào bán phần vốn góp của mình cho Hùng và Phan. Tuy việc chuyển nhượng chưa diễn ra, song với tư cách người đại diện công ty thông báo thay đổi thành viên, đề nghị xóa tên hai thành viên là Văn và Mai; công ty chỉ còn hai thành viên là Hùng và Phan, mỗi người có số vốn 1,5 tỷ đồng, tương ứng với 50% số vốn trong công ty. Phòng đăng ký kinh doanh căn cứ theo đề nghị của công ty do Hùng đại diện đã cấp giấy chứng nhận thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh với nội dung kể trên. Sau khi biết tin, Văn và Mai lập tức khiếu nại tới Phòng đăng ký kinh doanh, cho rằng việc chuyển nhượng chưa hề diễn ra. Phòng đăng ký kinh doanh có văn bản bác đơn khiếu nại, cho rằng họ đã làm đúng phận sự. Mai và Văn khởi kiện ra tòa kinh tế. Tòa này thụ lý, sau đó lại ra quyết định đình chỉ vụ án với lý do Mai và Văn đã bị xóa tên khỏi danh sách thành viên công ty nên tranh chấp kể trên không thuộc thẩm quyền của tòa kinh tế. Văn và Mai kiện Phòng đăng ký kinh doanh ra tòa hành chính, yêu cầu tòa hành chính buộc cơ quan này phải thu hồi giấy chứng nhận đăng ký thay đổi thành viên đã cấp cho công ty trách nhiệm hữu hạn Dương Minh đồng thời khôi phục tư cách thành viên công ty cho Văn và Mai. Tòa hành chính thụ lý vụ kiện. Nguồn: Tổ công tác thi hành Luật doanh nghiệp, 2004. 57 Trong trường hợp nêu trên người đại diện theo pháp luật của công ty ký văn bản gửi cơ quan đăng ký kinh doanh về việc thay đổi thành viên trong công ty trong khi thành viên đó chưa chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác. Nếu cơ quan nhà nước chỉ căn cứ vào xác nhận của người đại diện theo pháp luật mà không có sự xem xét cần thiết khác (văn bản có liên quan khác) thì cuối cùng quyết định của cơ quan nhà nước đó cũng sẽ bị kiện hủy bỏ. Thuyết quan hệ ủy thác đại diện (Principle Agent Relationship) có thể giải thích một phần nào thẩm quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật trong trường hợp này. Theo đó, Đại hội đồng cổ đông Hội đồng quản trị là người ủy thác, với một tiêu chuẩn nhất định, hai cơ quan này lựa chọn và bổ nhiệm một người làm đại diện theo pháp luật, đồng thời ủy thác quyền đại diện thương mại đối ngoài thông qua hợp đồng ủy thác đại diện. Quyền của người đại diện theo pháp luật bị giới hạn bởi pháp luật và điều lệ công ty và quyết định ủy thác của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị. Các quyết sách trọng đại mà theo điều lệ của công ty và quyết định của hợp đồng là thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị thì người đại diện theo pháp luật không có quyền quyết định [26, tr. 146]. Quy định về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật có thể có sự thay đổi theo quy định của công ty trên cơ sở sửa đổi điều lệ công ty. Khi công ty làm ăn phát triển, quyền hạn của người đại diện theo pháp luật sẽ có thể được thành viên công ty tăng thêm lên cho phù hợp với quy mô của công ty. Khi công ty giảm vốn hoặc giảm quy mô thì quyền hạn của giám đốc có thể sẽ giảm đi. Việc quy định này là hết sức linh hoạt và phụ thuộc vào từng doanh nghiệp cụ thể. Có thể có các trường hợp sau: - Trường hợp quy định quyền của người đại diện theo pháp luật trên cơ sở người đại diện pháp luật đó cũng là người sáng lập ra doanh nghiệp, có được sự tin tưởng và minh chứng trên thực tế thì quyền của người này là khá rộng rãi, nhưng không thể vượt qua thẩm quyền của cơ quan khác trong công ty theo Luật doanh nghiệp và điều lệ. 58 - Nếu sự tin tưởng cho người đại diện theo pháp luật không cao, tức là giám đốc là người được thuê thì những người sáng lập ra điều lệ sẽ quy định giới hạn quyền của người đại diện theo pháp luật luôn ở trong phạm vi an toàn với cơ chế đại diện phức tạp và hạn chế. Cũng có trường hợp Hội đồng quản trị và Hội đồng thành viên trực tiếp quản lý công ty thì quyền hạn của người đại diện theo pháp luật vì thế sẽ hạn chế rất nhiều. - Bản điều lệ cũng có thể quy định về người đại diện theo pháp luật trong một số trường hợp là hai người (nhất là việc rút tiền, thanh toán tiền từ tài khoản công ty với những hạn mức nhất định) thì mới có thể đại diện cho công ty và giao dịch mới có hiệu lực, hoặc là giám đốc chỉ ký kết những thỏa thuận song các thỏa thuận này chỉ có hiệu lực nếu được chủ tịch Hội đồng thành viên, chủ tịch Hội đồng quản trị phê chuẩn. Với cơ chế đại diện phức tạp như trên để nhằm tạo cho giám đốc một sự linh hoạt nhất định trong điều hành công ty, đồng thời cũng ngăn ngừa lạm quyền và lừa đảo [24, tr. 92]. Người đại diện theo pháp luật với tư cách là người đại diện cho công ty trong quan hệ giao dịch với người thứ ba và với nhà nước. Người đại diện theo pháp luật thường là chủ tịch Hội đồng quản trị, chủ tịch Hội đồng thành viên, giám đốc, tổng giám đốc. Như vậy, Luật doanh nghiệp không bắt buộc hay quy định người đại diện phải là người có quyền cao nhất công ty, có thể là người có quyền cao nhất có thể không thì có nghĩa là thẩm quyền của người này có thể nhìn nhận là hạn chế, hạn chế ở mức độ nào là phụ thuộc vào điều lệ công ty quy định. Luật doanh nghiệp chỉ quy định những giới hạn mà không can thiệp chi tiết cụ thể. Ở đây có thể hiểu người đại diện theo pháp luật có một phạm vi đại diện nhất định, tức là thẩm quyền hạn chế. Hơn nữa, công ty là do nhiều người lập ra và họ có quyền lợi từ công ty cho nên việc quy định hợp lý thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong điều lệ công ty đối với họ là điều dễ hiểu. 2.6.1. Giám đốc công ty cổ phần Luật doanh nghiệp quy định giám đốc là người quyết định các công việc kinh doanh hàng ngày của công ty, tổ chức thực hiện nghị quyết của Hội 59 đồng quản trị... (khoản 3 Điều 116 Luật doanh nghiệp). Qua đây, có thể thấy giám đốc trong công ty cổ phần có thẩm quyền khá rộng trong việc điều hành công ty. Tuy nhiên, có thể nói rằng quyền của giám đốc cội nguồn từ sự ủy quyền của Hội đồng quản trị, sự ủy quyền đó giới hạn trong điều lệ hay hợp đồng mà mà Hội đồng quản trị ký với giám đốc [26, tr. 148]. Nếu giám đốc là người đại diện theo pháp luật thì quyền lực của người này có phần rộng rãi hơn trong quan hệ với bên thứ ba và với nhà nước. Tuy nhiên, nó cũng không vượt ra khỏi phạm vi ủy quyền của Hội đồng quản trị và những quy định của Luật doanh nghiệp cũng như điều lệ. Quay trở lại trách nhiệm của công ty khi đề cập đến người đại diện theo pháp luật, giám đốc là người đại diện theo pháp luật chỉ được phép ký văn kiện ràng buộc công ty trong phạm vi số tiền mà người này được phép chi trả được quy định trong điều lệ, nếu cao hơn thì lại thuộc thẩm quyền của cơ quan khác tức là giám đốc phải xin phép Hội đồng quản trị. Có thể nhận định rằng, "người đại diện theo pháp luật thực hiện các giao dịch chuyển tải những nội dung mang tính thống nhất trong nội bộ công ty vì mục đích và quyền lợi của công ty chứ không phải là quyết định toàn bộ số phận của công ty". Phải nhận thức như vậy để tránh cách hiểu giám đốc là người đại diện theo pháp luật cùng với quan điểm về quyền năng to lớn của giám đốc trước đây dễ dẫn đến những quan điểm về quyền năng vô hạn của người giám đốc đại diện theo pháp luật ngày nay. Luật doanh nghiệp quy định những quyền hạn cụ thể của cơ quan quản lý trong công ty cổ phần với mục đích tránh sự lạm quyền và tập trung quyền lực vào cá nhân, không thể để số phận của một công ty rơi vào tay một cá nhân. Nhất là xu hướng của Luật doanh nghiệp là bảo vệ cổ đông, nhất là cổ đông thiểu số thì vấn đề này càng rõ ràng hơn. 2.6.2. Chủ tịch Hội đồng quản trị Chủ tịch Hội đồng quản trị là người được bầu trong số thành viên Hội đồng quản trị. Qua những quy định về thẩm quyền của chủ tịch Hội đồng quản trị được quy định trong Luật doanh nghiệp có thể thấy rằng chủ tịch có 60 những quyền điều hành và giám sát lớn, chẳng hạn triệu tập và tổ chức phiên họp đại hội đồng cổ đông và hội đồng quản trị (khoản 2 Điều 112 Luật doanh nghiệp). Điều lệ công ty có thể quy định cho chủ tịch nhiều quyền hơn. Nếu chủ tịch không là người đại diện theo pháp luật của công ty thì cho dù có quyền hành rất lớn bên trong công ty thì người đó khó ràng buộc công ty đối với bên ngoài, tức là không thể ký văn kiện ràng buộc mà phải có sự đồng ý của Hội đồng quản trị bằng văn bản. Nếu là người đại diện theo pháp luật, chủ tịch có quyền đại diện cho công ty rộng hơn, trực tiếp hơn trong việc giao dịch với bên ngoài, có quyền ràng buộc công ty với bên ngoài và trong chừng mực nào đó trực tiếp hơn trong công việc điều hành bên trong công ty, vì không nắm được bên trong công ty thì khó có thể giao dịch với bên ngoài tốt được. Hơn nữa, có nhiều quy định của luật liên quan là phải đích thân người đại diện pháp luật xử lý (lấy dấu, ký sa thải người lao động (Nghị định 33/2003 hướng dẫn Luật lao động 2002 theo đó người đại diện theo pháp luật chỉ được ủy quyền trong trường hợp đi vắng). Nhưng cho dù có thẩm quyền rộng rãi đến đâu thì thẩm quyền của chủ tịch là người đại diện theo pháp luật không vượt qua được những quy định của Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty vốn đã có những hạn chế của nó. Chủ tịch lúc này vừa mang tính đối nội vừa mang tính đối ngoại của công ty. Nghị quyết của Hội đồng quản trị phải được thông qua đúng thủ tục, Chủ tịch không phải là Hội đồng quản trị (chỉ có nhỉnh hơn khi ngang phiếu, Chủ tịch chỉ có một phiếu, (khoản 2 Điều 108, khoản 8 Điều 112 Luật doanh nghiệp) và có thể bị miễn chức vụ bởi Hội đồng quản trị tương tự như giám đốc và có thể bị thay thế tư cách là người đại diện theo pháp luật bởi Đại hội đồng cổ đông. Là người trung gian chuyển tải thông tin giữa Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị với giám đốc và theo dõi việc thực thi nhiệm vụ của giám đốc. Khi là người đại diện pháp luật của công ty, chủ tịch có quyền rộng rãi trong các giao dịch với bên thứ ba. Tuy nhiên, những quyền đó chỉ nằm trong 61 mục đích công ty và không vượt qua quyền của Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị [12, tr. 166]. 2.6.3. Giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên Đối với giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, giám đốc do Hội đồng thành viên bổ nhiệm và có những giới hạn về thẩm quyền trong quyền của Hội đồng thành viên. Nếu là người đại diện theo pháp luật, giám đốc có quyền rộng rãi trong giao dịch với người thứ ba nhưng không thể vượt qua quyền của Hội đồng thành viên, là cơ quan có thể cho giám đốc nghỉ việc và thay thế tư cách người đại diện bất cứ lúc nào (sửa đổi điều lệ). Chi tiết hơn thẩm quyền của giám đốc có thể được quy định trong điều lệ một cách giới hạn hay nói cách khác, cơ sở thẩm quyền của giám đốc là người đại diện theo pháp luật xuất phát từ điều lệ với sự thỏa thuận của các thành viên công ty để tránh sự lạm quyền của giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty. Cũng có thể trong một số trường hợp giám đốc ký một số giao dịch nhưng điều lệ có thể quy định giao dịch đó chỉ có thể có hiệu lực nếu được Hội đồng thành viên thông qua hoặc chủ tịch Hội đồng thành viên phê chuẩn. Quyền hạn của giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn hoàn toàn phụ thuộc vào sự phân quyền của Hội đồng thành viên. Hội đồng thành viên có thể cử một thành viên giữ chức giám đốc với điều kiện người này phải có phần vốn góp ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc thuê một người không phải là thành viên làm giám đốc công ty (khoản 1 Điều 55, khoản 1 Điều 57 Luật doanh nghiệp 2005). Sự hạn chế trong thẩm quyền của giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn thấy rõ trong quy định những trường hợp giám đốc được ký hợp đồng nhân danh công ty và trường hợp thuộc thẩm quyền của chủ tịch Hội đồng thành viên (khoản 2 Điều 55 Luật doanh nghiệp). Nếu giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty thì thẩm quyền đại diện cho công ty của giám đốc rộng rãi hơn. Tuy nhiên, điều lệ công ty và hợp đồng mà lao động mà giám đốc ký với công ty là sự hạn chế có thể thấy rõ trong thẩm quyền giám 62 đốc trong việc đại diện cho công ty với tư cách là người đại diện theo pháp luật. Những sáng lập viên sẽ quyết định thẩm quyền của giám đốc trong điều lệ theo điều kiện của công ty và hợp đồng lao động mà giám đốc ký với công ty trên cơ sở thẩm quyền đó có thể kiểm soát được. Do vậy, quyền đại diện đó không thể vượt qua thẩm quyền của Hội đồng thành viên, là cơ quan quyết định thông qua và thay đổi điều lệ, bổ nhiệm, miễn nhiệm giám đốc. Một khi không còn giữ chức giám đốc thì người đại diện pháp luật không còn đủ tư cách theo quy định của Luật doanh nghiệp để làm người đại diện theo pháp luật của công ty nữa. 2.6.4. Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên Chủ tịch Hội đồng thành viên là thành viên công ty, nếu là người đại diện theo pháp luật thì giấy tờ phải ghi rõ điều đó (khoản 4 Điều 49 Luật doanh nghiệp). Qua đó quyền hành của Chủ tịch Hội đồng thành viên là khá lớn mang tính đại diện cho Hội đồng thành viên (ký các quyết định của Hội đồng thành viên). Nếu Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật thì thẩm quyền của người này sẽ rộng rãi hơn trong việc giao dịch với người thứ ba. Tuy nhiên, quyền hành của chủ tịch không phải là quyền của Hội đồng thành viên và Chủ tịch không phải là Hội đồng thành viên, không thể tự mình cách chức giám đốc mà phải thông qua Hội đồng thành viên để làm việc đó, cho dù có số vốn góp cao vào công ty nhưng chủ tịch người đại diện không thể tự mình đơn phương bán tài sản lớn của công ty hay thực hiện các giao dịch liên quan mà không thông qua Hội đồng thành viên vì đây là quy định của Luật doanh nghiệp. Qua việc quy định Luật doanh nghiệp về các chức danh có thể làm người đại diện theo pháp luật và những giới hạn mà Luật doanh nghiệp đối với người đại diện pháp luật trong việc quy định thẩm quyền của các cơ quan khác trong công ty, có thể nhận định rằng thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật có những giới hạn. Tuy nhiên những giới hạn này có tính linh hoạt 63 của nó tùy thuộc vào điều lệ của từng công ty. Tùy theo từng công ty để quy định thẩm quyền của giám đốc trong điều lệ và vì điều lệ công ty có tính đối kháng với người thứ ba cho nên việc tiếp cận được điều lệ là điều rất cần thiết trong quan hệ giao dịch với công ty. Việc quy định chi tiết thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật là quyền của công ty. Điều này đảm bảo cho sự tồn tại và phát triển của công ty. Luật doanh nghiệp có những quy định không rõ ràng trong việc thông qua các hợp đồng giao dịch thuộc thẩm quyền của các cơ quan khác trong công ty, chẳng hạn như quyền của Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị thông qua hợp đồng vay, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty (khoản 2d Điều 47, khoản 2g Điều 108 Luật doanh nghiệp). Nếu giám đốc công ty ký ba hợp đồng trong một ngày mà mỗi hợp đồng lại chỉ bằng 20% tổng giá trị tài sản thì trong trường hợp này có phải thông qua Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị hay không, người đại diện pháp luật muốn chia nhỏ hợp đồng để tránh sự giám sát của Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị thì giải quyết như thế nào? Câu trả lời chỉ có điều lệ công ty mới có thể cụ thể hóa quyền của người đại diện pháp luật trong trường hợp này căn cứ vào từng tình hình cụ thể của mỗi công ty. Có thể liên hệ với công ty nhà nước theo Luật doanh nghiệp nhà nước 2003. Nhà nước quyết định người đại diện theo pháp luật và quyền của người đại diện theo pháp luật (khoản 1 Điều 23, khoản 1 Điều 38 Luật doanh nghiệp nhà nước 2003). Những giao dịch lớn, đầu tư dự án phải có sự thông qua của các cơ quan chủ quản (khoản 1b, 1c Điều 64 Luật doanh nghiệp nhà nước 2003). Trong một số công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, liên doanh quốc tế thường có quy định trong một số giao dịch công ty chỉ được đại diện nếu giám đốc là người đại diện pháp luật cùng kế toán trưởng cùng ký vào văn bản như chuyển tiền, rút tiền từ tài khoản công ty với hạn mức nhất định [24, tr. 92]. Có thể nói đây là hình thức đại diện kép và quyền hạn của người đại diện trong trường hợp này sẽ không có ý nghĩa nếu không có chữ ký của kế toán trưởng. Đây là một 64 kinh nghiệm đối với các liên doanh quốc tế để có thể tránh được sự lạm quyền của người đại diện công ty là người nước ngoài. Trên thực tế đã có nhiều vụ việc xảy ra. Ví dụ, tại Liên doanh trường quốc tế Hà Nội với sự lộng quyền của Tổng giám đốc là ông Nguyễn Đình Hoan, đã có nhiều sai phạm trong đó có việc sử dụng những tài khoản chỉ cần một chữ ký của phía nước ngoài cũng rút được tiền cũng như các báo cáo tài chính không tuân thủ quy định của pháp luật. Vào giữa năm 2004, báo chí đã có loạt bài phản ánh những tiêu cực tại trường Quốc tế Hà Nội, một trong những vấn đề bị nêu lên mặt báo là việc thanh toán tiền nợ từ xây dựng trường sai với hợp đồng đã ký kết. Hộp 6: Trường Quốc tế Hà Nội Trường Quốc tế Hà Nội là liên doanh giữa Trung tâm công nghệ giáo dục Bộ Giáo dục và Đào tạo và Công ty ISD (Mỹ). Phía Việt Nam góp 30% vốn pháp định bằng quyền sử dụng 1000 m2 tại mặt phố Liễu Giai, Hà Nội. Sáu năm hoạt động của nhiệm kỳ đầu tiên (1996 -2002), ông Nguyễn Đình Hoan (đối tác nước ngoài) làm chủ tịch Hội đồng quản trị. Ba năm trong nhiệm kỳ này, ông Hoan không tổ chức họp Hội đồng quản trị. Nhiệm kỳ hai (2002 -2007), chủ tịch Hội đồng quản trị lúc này là ông Đoàn Văn Mừng sáu lần yêu cầu họp nhưng ông Hoan (giờ này là Tổng giám đốc) đều từ chối. Do lép vế trong liên doanh, phía Việt Nam " bất lực" trước tình trạng này. Ngoài ra ông Hoan còn tự ý cho hơn hàng trăm học sinh được giảm học phí và hành vi này gây thất thoát hơn 40 tỷ đồng. Thanh tra Chính phủ xác định có ít nhất hơn 600 lượt học sinh được miễn giảm gần 2,3 triệu USD nhưng không làm rõ được vì nhiều người trong số này đã về nước. Theo Trung tâm công nghệ, hoạt động tài chính của trường do ông Hoan và kế toán trưởng Trần Thu Hường chi phối. Ông Nguyễn Đình Hoan và kế toán trưởng cho rằng đã chi 4,6 tỷ đồng để trả lãi cho Vianconex trong việc lắp hệ thống điều hòa kinh tế. Nhưng thực tế hợp đồng hai bên nêu rõ là không thanh toán khoản này. Theo đoàn kiểm 65 tra, không có căn cứ để cho ông Hoan sử dụng 63000 USD tiền của trường chi cho chi phí cá nhân. Khoản tiền này cần phải được hoàn lại. Nguồn: Vietnamnet, ngày 6/4/2006. Qua đây có thể nhận định rằng quyền của người đại diện theo pháp luật được hình thành thông qua sự ủy quyền của các cơ quan quản lý khác của công ty Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên. Các cơ quan đó có quyền giới hạn đến mức thấp nhất quyền hạn của người đại diện theo pháp luật của công ty. Quyền hạn của người đại diện theo pháp luật và hành vi của họ chỉ kết buộc công ty trong phạm vi ủy quyền mà thôi. Sự giới hạn này giúp cho công ty an toàn hơn tránh được sự lạm quyền của người đại diện theo pháp luật. 2.7. NGHĨA VỤ VÀ TRÁCH NHIỆM CỦA NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT Luật doanh nghiệp không đề cập đến quyền của người đại diện theo pháp luật một cách rõ ràng mà quyền đó một phần nào được thể hiện thông qua các chức danh có thể làm người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp lại quy định khá rõ về nghĩa vụ cũng như trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật, và kèm theo đó là nghĩa vụ của người quản lý công ty có thể làm người đại diện theo pháp luật công ty. Là một trong những người quản lý và điều hành công ty. Người đại diện theo pháp luật phải có những nghĩa vụ và trách nhiệm của người quản lý, một trong số đó và quan trọng nhất là nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng trung thành với lợi ích của công ty (khoản 1 Điều 56 và khoản 1 Điều 119 Luật doanh nghiệp). Nghĩa vụ cẩn trọng có thể hiểu người quản trị phải ứng xử theo sự lựa chọn và thói quen hợp lý mà người ta có thể chờ đợi ở bất kỳ nhà kinh doanh nào [24, tr. 95], cụ thể hơn là đó là những xử sự mà bất kỳ nhà kinh doanh nào cũng phải có khi thấy dấu hiệu bất lợi cho công ty trong khi 66 giải quyết những vấn đề của công ty. Nghĩa vụ trung thành vì lợi ích của công ty có thể hiểu là người quản lý không được sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, không được lạm dụng vị trí quản lý để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích người khác [24, tr. 96]. Nghĩa vụ trung thực được hiểu là người quản lý phải công khai các lợi ích liên quan của mình, những công ty mà mình có vốn góp, hoặc tên địa chỉ công ty mà người liên quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ (khoản 1 Điều 56, khoản 1 Điều 118 Luật doanh nghiệp). Vấn đề hạn chế cạnh tranh trong công ty đối với công ty cổ phần theo Luật doanh nghiệp được quy định cụ thể hơn "thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc nhân danh cá nhân hay người khác thực hiện công việc dưới mọi hình thức trong mọi hình thức trong phạm vi công việc kinh doanh của công ty đều phải giải trình bản chất, nội dung của công việc đó trước Hội đồng quản trị, ban kiểm soát và chỉ được thực hiện khi được đa số thành viên còn lại của Hội đồng quản trị chấp thuận. Nếu thực hiện mà không khai báo hay không được sự chấp thuận của Hội đồng quản trị thì tất cả thu nhập của hoạt động đó thuộc về công ty" (khoản 4 Điều 118 Luật doanh nghiệp). Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, tuy Luật doanh nghiệp không quy định rõ về hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, điều lệ công ty có thể quy định về vấn đề này, chẳng hạn người đại diện pháp luật hay thành viên không được tham gia góp vốn vào đối thủ cạnh tranh hoặc giữ bí mật kinh doanh sau khi rời khỏi công ty…. Khi đã thông qua điều lệ, các thành viên, người đại diện pháp luật có nghĩa vụ phải tuân thủ [24, tr. 96]. Có thể hiểu nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện pháp luật qua hai mô hình tổ chức kinh doanh phổ biến, đó là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần. Theo đó, người đại diện theo pháp luật phải ký vào biên bản giao nhận vốn góp (khoản 1b Điều 29 Luật doanh nghiệp) và ký vào giấy 67 chứng nhận góp vốn (khoản 4g Điều 39 Luật doanh nghiệp). Về việc định giá tài sản góp vốn, người đại diện pháp luật phải chịu trách nhiệm nếu định giá cao hơn thực tế cùng với người góp vốn và tổ chức định giá (khoản 3 Điều 30 Luật doanh nghiệp). Điều này khác với quy định tại Điều 23 Luật doanh nghiệp 1999 là người góp vốn và người định giá phải cùng nhau góp vốn như đã định giá, nếu gây thiệt hại cho người khác thì phải liên đới chịu bồi thường. Quy định tại khoản 3 Điều 30 Luật doanh nghiệp không hợp lý vì tổ chức chuyên nghiệp định giá và người đại diện khó có thể biết là định giá cao hay thấp. Nên chăng người đại diện theo pháp luật chỉ phải chịu trách nhiệm khi được chứng minh là có lỗi trong định giá. Người đại diện theo pháp luật phải thông báo tiến độ góp vốn trong vòng 15 ngày đến hạn và phải chịu trách nhiệm nếu thông báo chậm trễ (khoản 1 Điều 39, khoản 2 Điều 84 Luật doanh nghiệp). Ngoài ra, người đại diện theo pháp luật có trách nhiệm quản lý con dấu của doanh nghiệp (khoản 2 Điều 36 Luật doanh nghiệp), tổ chức bảo quản và lưu giữ tài liệu kế toán của doanh nghiệp (khoản 4 Điều 40 Luật kế toán 2004). Đối với hợp đồng giao dịch phải được Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị chấp thuận thì người đại diện phải gửi đến các thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, niêm yết tại trụ sở chính, chi nhánh công ty nội dung chủ yếu của giao dịch (khoản 2 khoản 4 Điều 120, khoản 1 khoản 2 Điều 59 Luật doanh nghiệp) và người đại diện theo pháp luật của công ty phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh và hoàn trả cho công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng giao dịch đó. Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, người đại diện theo pháp luật phải báo cáo tăng giảm vốn điều lệ (khoản 4d Điều 60 Luật doanh nghiệp). Trong công ty cổ phần, thành viên Hội đồng quản trị và người đại diện theo pháp luật cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài 68 sản của công ty trong phạm vi cổ phần bị rút trái quy định (khoản 1 khoản 2 Điều 80 Luật doanh nghiệp). Ngoài những nghĩa vụ và trách nhiệm vừa nêu của người đại diện theo pháp luật, còn có những nghĩa vụ của những chức danh quản lý (tổng giám đốc, chủ tịch Hội đồng quản trị, chủ tịch Hội đồng thành viên) có thể làm người đại diện theo pháp luật, chẳng hạn chủ tịch Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên không triệu tập họp Hội đồng thành viên và phải chịu trách nhiệm cá nhân nếu có thiệt hại cho công ty (khoản 5 Điều 50 Luật doanh nghiệp). Chủ tịch Hội đồng thành viên có trách nhiệm tổ chức lấy ý kiến bằng văn bản (khoản 1 khoản 2 Điều 54 Luật doanh nghiệp). Chủ tịch Hội đồng quản trị không triệu tập Đại hội đồng cổ đông (khoản 1 khoản 2 khoản 2 khoản 4 Điều 97 Luật doanh nghiệp) chịu trách nhiệm và bồi thường thiệt hại phát sinh. Giám đốc điều hành hoạt động công ty cổ phần trái với luật và điều lệ công ty và hợp đồng lao động gây thiệt hại thì phải bồi thường (khoản 4 Điều 116 Luật doanh nghiệp). Nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật có thể nói xuyên suốt quá trình hoạt động của công ty, trong đó có một số nghĩa vụ của người quản lý và một số được Luật doanh nghiệp quy định cho người đại diện theo pháp luật. Thực hiện đúng nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật sẽ loại trừ được trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, với nghĩa vụ khá nặng nề như vậy thì quyền của người đại diện phải tương xứng với nghĩa vụ đó khi quy định quyền của người đại diện trong điều lệ doanh nghiệp. Có làm được như vậy hay không phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các thành viên trong điều lệ công ty. 2.8. MỘT SỐ BÌNH LUẬN LIÊN QUAN ĐẾN NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT 2.8.1. Rủi ro về pháp lý 69 Luật doanh nghiệp quy định về người đại diện theo pháp luật nhưng không rõ ràng về khái niệm, quan điểm, quyền hạn đã tạo ra sự nhận thức không giống nhau về vấn đề này. Quan điểm cũ mới khác nhau về người đại diện theo pháp luật cần thiết phải có cách hiểu thống nhất đặc biệt trong giai đoạn hội nhập hiện nay của Việt Nam. Với việc công khai thông tin của các doanh nghiệp còn nhiều hạn chế nên không tránh khỏi những tranh chấp xảy ra liên quan đến người đại diện theo pháp luật về thẩm quyền ký kết giao dịch của họ với người thứ ba. Hộp 7: Công ty TNHH K (tình huống giả định) H là giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn K, ký hợp đồng với công ty dệt may M, theo đó K lo chạy cốt-ta hàng dệt may bán hàng sang Mỹ. M tạm ứng cho H 300 triệu đồng. Sau vụ Mai Văn Dâu, H thông báo không thể lo được cốt-ta, song không trả lại tiền tạm ứng với lý do đó chi hết số tiền này để đối ngoại với quan chức Bộ thương mại. M khởi kiện đòi tiền thì được Chủ tịch hội đồng thành viên K cho biết H chỉ là giám đốc làm thuê, chỉ có quyền đại diện ký nhận các hợp đồng có giá trị dưới 10 triệu đồng, các giao dịch lớn hơn đều phải do Chủ tịch hội đồng thành viên K ký mới có hiệu lực. Nhận xét: Không tiếp cận được với điều lệ, thói quen từ suy nghĩ cũ là giám đốc có quyền quyết định mọi vấn đề trong công ty. Trên thực tế, có nhiều vấn đề về nghĩa vụ công bố thông tin Luật doanh nghiệp chưa được quy định rõ ràng và doanh nghiệp Việt Nam chưa có thói quen tuân thủ. Như đã trình bày ở phần trước, nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh không bao gồm cả điều lệ (Điều 25 Luật doanh nghiệp) mà điều lệ chỉ có ở hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp. Chính vì hồ sơ và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh không phải là một nên tổ chức cá nhân có quyền yêu được cung cấp 70 thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh thì đó cũng không bao gồm cả hồ sơ của doanh nghiệp (khoản 2 khoản 3 Điều 27 Luật doanh nghiệp). Nếu không xem được điều lệ thì khả năng rủi ro về phía người thứ ba là rất cao vì họ không biết được thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật đến đâu mà trường hợp trên là một ví dụ cụ thể. Nếu đưa ra tòa thì điều lệ công ty là một trong các kênh tham khảo chính, như vậy rủi ro pháp lý sẽ xảy ra cho người thứ ba. 71 2.8.2. Hiệu lực của hành vi ngƣời đại diện theo pháp luật Người đại diện theo pháp luật thay mặt doanh nghiệp trong giao dịch với người thứ ba nhưng hiệu lực của hành vi đó như thế nào là vấn đề đang tranh luận. Có nhiều quan điểm về vấn đề này nhưng có hai quan điểm nổi bật là, i) nếu người đại diện theo pháp luật giao kết với bên thứ ba trong mục đích của công ty thì cho dù có vượt quyền thì công ty cũng phải chịu trách nhiệm, ii) công ty chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi thẩm quyền mà điều lệ đã quy định cho người đại diện theo pháp luật. Cả hai quan điểm trên có thể được nhận định như sau: quan điểm thứ nhất, nếu người đứng đầu pháp nhân ký thì pháp nhân chịu trách nhiệm là không còn phù hợp bởi vì pháp nhân là công ty được hình thành trên cơ sở của sự thỏa thuận của các thành viên và phải theo trình tự pháp luật quy định theo quy định tại Luật doanh nghiệp. Pháp luật đặt ra những giới hạn nhất định và các thành viên thỏa thuận trong sự giới hạn đó đối với thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật (những hợp đồng phải được Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên, Hội đồng thành viên thông qua). Như vậy, pháp luật đã đặt ra một giới hạn và người đại diện theo pháp luật không thể vượt qua giới hạn nếu không có sự chấp thuận của các cơ quan Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên. Quan điểm thứ hai có vẻ thực tế hơn bởi vì điều lệ công ty là sự thỏa thuận của các thành viên trong giới hạn pháp luật đặt ra và được cơ quan nhà nước công nhận. Nó là luật của công ty và đối kháng với bên thứ ba. Bên thứ ba phải tìm hiểu khi giao dịch với công ty và không thể nói là không biết vì theo lý mà nói khi anh chơi với tôi thì anh phải biết tôi là ai. Luật doanh nghiệp có quy định cho việc tìm hiểu đó đã đầy đủ hay chưa mới là vấn đề đáng bàn. Việc tiếp cận thông tin trên thực tế là không dễ, các doanh nghiệp cố tình không muốn công khai, có thể có nhiều nguyên nhân, có thể là khả năng kinh tế kém và đôi khi có thể họ cho rằng đó là bí mật của doanh nghiệp. Chính bản thân tác giả của luận văn trong quá trình viết luận văn đến cơ quan đăng ký kinh doanh của Hà Nội tại số 18 Yên Phụ, Ba Đình để đề 72 nghị được cung cấp điều lệ của một công ty thì nhận được trả lời là phải có giấy giới thiệu của cơ quan tổ chức, phải làm đơn nói rõ mục đích xin điều lệ để làm gì thì mới được xem xét để cấp hay không. Hơn nữa cơ quan này cho rằng đó là thông tin nội bộ của doanh nghiệp không thể công khai và sợ bị lợi dụng vào mục đích xấu. Cơ quan đăng ký kinh doanh với số lượng cán bộ rất ít (khoảng 12 người) không thể đảm đương hết được phần việc này. Cơ quan đăng ký kinh doanh không trả lời là trong bao nhiêu ngày họ sẽ cấp bản điều lệ công ty mà tác giả luận văn này yêu cầu. Có thể nhận xét rằng vẫn còn rườm rà về thủ tục hành chính về vấn đề nêu trên. Đây là một thực tế, Luật doanh nghiệp quy định là một chuyện và thực hiện trên thực tế là một chuyện khác. Trở lại quy định của Bộ luật dân sự, vấn đề các bên thứ ba khi giao dịch với người đại diện phải xác định thẩm quyền của người đại diện. Các giao dịch vượt quá thẩm quyền về nguyên tắc không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ cho bên được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện (khoản 1 Điều 146 Bộ luật dân sự). Hơn nữa, phạm vi đại diện không thể mở rộng đến mức độ vô hạn [23, tr. 542] và người đại diện không thể nào quyết định toàn bộ số phận của công ty được. Ngoài ra Bộ luật dân sự có quy định về việc người đại diện phải thông báo cho người thứ ba về phạm vi đại diện của mình trong giao dịch (khoản 3 Điều 144 Bộ luật dân sự) nhưng không quy định rõ là phải thông báo như thế nào và hình thức thông báo ra sao, bằng văn bản hay bằng lời nói. Như vậy trên thực tế là rất khó và không có cơ sở để xác định là có thông báo hay không. Quy định này của Bộ luật dân sự cũng không giải quyết được vấn đề công khai thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Để giải quyết vấn đề trên thì việc công khai thông tin là vấn đề mấu chốt. Luật hay điều lệ công ty phải dễ tiếp cận để bảo vệ quyền lợi của người thứ ba thì mới đi vào cuộc sống và cho sự công bằng được. 73 2.8.3. Minh bạch và công khai thông tin Quy định về công khai thông tin được quy định trong Luật doanh nghiệp đối với công ty cổ phần, đó là các bản báo tài chính hằng năm được gửi đến cổ đông (khoản 2 Điều 129 Luật doanh nghiệp) và các cơ quan hữu quan và mọi tổ chức cá nhân đều có quyền xem và sao chép bản báo cáo tài chính của công ty cổ phần tại cơ quan đăng ký kinh doanh (khoản 3 Điều 129 Luật doanh nghiệp). Ngoài ra đối với các công ty đại chúng còn có sự điều chỉnh của Luật chứng khoán 2006 về công bố thông tin và công bố thông tin bất thường trong thời hạn 24 hoặc 72 giờ phải công bố, (khoản 2 Điều 102, khoản 3 Điều 101 Luật chứng khoán). Nếu việc công bố thông tin được thực hiện nghiêm túc thì doanh nghiệp sẽ được đánh giá đúng giá trị của nó, tránh những thông tin bong bóng phản ánh không đúng giá trị doanh nghiệp. Việc tiếp cận các thông tin liên quan đến công ty đại chúng về cơ bản là có thể được. Điều lệ mẫu 2007 dành cho các công ty niêm yết có quy định đối với các công ty có website thì phải tải điều lệ lên website cũng như các cổ đông phải được cung cấp bản điều lệ miễn phí [29, Điều 38 khoản 4]. Nhưng đối với các công ty cổ phần không niêm yết và quy mô nhỏ thì vấn đề công khai thông tin là điều không đơn giản. Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và hợp danh thì thông tin về điều lệ của họ là không dễ tiếp cận. 2.8.4. Vấn đề thay đổi ngƣời đại diện theo pháp luật Về nguyên tắc chung khi doanh nghiệp không tồn tại thì người đại diện theo pháp luật chấm dứt quyền đại diện của mình. Hay nói cách khác người đại diện theo pháp luật chấm dứt khi doanh nghiệp không còn tồn tại. Trong quá trình hoạt động của mình doanh nghiệp có thể có sự thay thế người đại diện theo pháp luật vì một lý do nào đó. Luật doanh nghiệp quy định về việc thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh trong đó có vấn đề thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (khoản 1 Điều 26 Luật doanh nghiệp) và kèm theo đó là Nghị định số: 88/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy 74 định chi tiết vấn đề này. Tuy nhiên quy định về vấn đề thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp còn có nhiều vấn đề đáng bàn như sau: Nghị định số: 02/2000/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn Luật doanh nghiệp 1999 quy định về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật có quy định mẫu thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh về người đại diện theo pháp luật trong đó có chữ ký của người đại diện theo pháp luật đang bị thay thế xác nhận việc thay đổi gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh (khoản 2d Điều 13 Nghị định 02/2000). Tuy nhiên lại có khó khăn vì người đại diện pháp luật đang bị thay đổi đó có trường hợp từ chối ký vào mẫu đơn đề nghị đó. Nghị định số 109/2004/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn đăng ký kinh doanh có nhiều quy định tiến bộ hơn, đó là phải có nghị quyết của hội đồng quản trị, hội đồng thành viên về việc thay đổi người đại diện, đó là phải có chữ ký của thành viên hội đồng quản trị, hội đồng thành viên tham dự và đồng ý việc thay đổi đó (khoản 2 Điều 18 Nghị định số109/2004). Tuy nhiên, hội đồng quản trị trong công ty cổ phần không phải là cơ quan quyết định về người đại diện vì người đại diện theo pháp luật là một điều khoản của điều lệ, muốn thay đổi thì phải sửa đổi điều lệ cho nên Hội đồng quản trị không thể loại trừ người đại diện theo pháp luật được. Cho nên quy định của Nghị định số 109/2004/NĐ-CP vẫn còn nhiều bất cập. Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ban hành ngày 29 tháng 8 năm 2006 của Chính phủ hướng dẫn thực hiện Luật doanh nghiệp về đăng ký kinh doanh quy định có sự khác biệt hơn về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật, tức là phải có nghị quyết, quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên và phải có chữ ký của thành viên Hội đồng quản trị đã tham dự bỏ phiếu tán thành nếu chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc chủ tịch Hội đồng thành viên, bỏ trốn hoặc từ chối không ký vào thông báo gửi cơ quan đăng ký kinh doanh (khoản 3 Điều 29 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP). Quy định trên có nhiều điểm đáng bàn vì đã không nói rõ là thành viên hội đồng quản trị đã tham dự và bỏ phiếu tán thành ở Đại hội đồng cổ đông hay Hội đồng quản trị 75 và vì thành viên Hội đồng quản trị có thể không phải là cổ đông (khoản 4 Điều 109 Luật doanh nghiệp 2005) và họ không có quyền bỏ phiếu ở Đại hội đồng cổ đông. Vấn đề đáng quan tâm ở đây là liệu có hội đủ số phiếu cần thiết cho nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên có hợp pháp hay không, trình tự triệu tập có hợp pháp hay không mới là vấn đề. Khi có nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông, thì Hội đồng quản trị phải thực thi. Nếu Hội đồng quản trị không thực thi thì đã có Ban kiểm soát đại diện cho Đại hội đồng cổ đông. Nếu không thì chủ tọa kỳ họp Đại hội đồng cổ đông có thể gửi văn bản đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Qua những trình bày trên để có thể nói lên rằng Luật doanh nghiệp quy định về việc thay thế người đại diện theo pháp luật còn nhiều bất cập. Có thể trong công ty cổ phần có trường hợp giám đốc là người đại diện pháp luật của công ty bị Hội đồng quản trị cắt chức nhưng Đại hội đồng cổ đông không thông qua việc thay thế người đại diện theo pháp luật. Như vậy sẽ kéo theo tình trạng pháp lý như thế nào và công ty sẽ rơi vào tình trạng bế tắc bởi vì chức danh giám đốc hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị là điều kiện của người làm đại diện theo pháp luật. Không thể có chuyện người không giữ vị trí này làm người đại diện theo pháp luật được. Nhưng khi đã bị cắt chức giám đốc hoặc là chủ tịch Hội đồng quản trị thì điều kiện cơ bản của người có thể làm người đại diện theo pháp luật không còn nữa. Có câu hỏi đặt ra là khi không còn chức vụ thì người đại diện còn có khả năng làm người đại diện pháp luật hay không? 2.8.5. Chỉ định ngƣời đại diện theo pháp luật trƣớc khi đăng ký kinh doanh Luật doanh nghiệp quy định về nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các mẫu về nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, và dự thảo điều lệ trong hồ sơ đăng ký kinh doanh đều có chữ ký của người đại diện theo pháp luật. Việc chỉ định người đại diện pháp luật trước đăng ký kinh doanh không hợp lý vì khi chưa đăng ký thì chưa được nhà nước công nhận. Người đại diện theo pháp luật trong Luật doanh nghiệp chỉ có thể là giám đốc 76 hoặc chủ tịch do Hội đồng thành viên hoặc Hội đồng quản trị bầu ra (Điều 52, Điều 108 Luật doanh nghiệp). Trước khi được công nhận thì doanh nghiệp không có Hội đồng thành viên và Hội đồng quản trị. Như vậy, quy định như trên về người đại diện trước khi đăng ký kinh doanh là mâu thuẫn với chính quy định của Luật doanh nghiệp. Trường hợp thực tiễn là có một số doanh nghiệp thuê giám đốc để điều hành và quản lý doanh nghiệp và làm người đại diện pháp luật của doanh nghiệp. Khi doanh nghiệp chưa được công nhận thì vấn đề thuê người làm giám đốc đại diện sẽ khó thực hiện vì không có đủ tư cách (về hợp đồng lao động hay bảo hiểm..). Hơn nữa, trước khi thành lập doanh nghiệp thì không thể thỏa thuận một người không phải là thành viên hay cổ đông sáng lập làm người đại diện theo pháp luật. Quy định trên của pháp luật sẽ làm phát sinh thêm thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật nếu giám đốc là người được doanh nghiệp thuê. Mặc dù đã có kế hoạch thuê giám đốc là người đại diện theo pháp luật nhưng doanh nghiệp cũng phải cử một thành viên sáng lập tạm thời làm giám đốc đại diện theo pháp luật cho đúng thủ tục, rồi sẽ làm thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật sau. Như vậy, nếu Luật doanh nghiệp quy định hợp lý hơn thì một số doanh nghiệp không phải thực hiện một số thủ tục không cần thiết [30]. 2.8.6. Xác định tƣ cách đại diện và thẩm quyền ký hợp đồng Việc xác định tư cách và thẩm quyền đại diện cho pháp nhân hay nói cách khác là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân được xác định theo hình thức như như thế nào mang ý nghĩa rất quan trọng. Trên cơ sở đó để có thể xác định tư cách đại diện của pháp nhân. Những quy định của pháp luật về mặt thủ tục nói chung đảm bảo cho việc xác lập tư cách đại diện của người đại diện đúng pháp luật. Tuy nhiên, quy định về mặt thủ tục đó không mấy ý nghĩa ngay cả khi trình tự thủ tục không theo quy định nếu có sự tham dự của 100% tổng số cổ đông (công ty cổ phần) trực tiếp và ủy quyền (khoản 4 Điều 104 Luật doanh nghiệp). Luật thủ tục là chỗ dựa cho cổ đông yếu. Vấn đề thủ tục không nên là trở ngại 77 khi tất cả người có quyền đều tham dự và bỏ phiếu biểu quyết. Luật doanh nghiệp có quy định vấn đề này đối với công ty cổ phần nhưng không quy định đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên. Nếu hiểu vấn đề thủ tục một cách máy móc và cứng nhắc thì sẽ có những nhận định không chính xác và không sát với thực tiễn. Dưới đây là quan điểm khác nhau của Tòa án về một vụ việc. Hộp 8: Tranh chấp hợp đồng giữa Vidamco và Tanaco; Ngày 7 tháng 7 năm 1995, Công ty liên doanh ôtô Việt Nam Daewoo ký hợp đồng mua bán số VID - TNC/ 95702 bán xe ô tô theo phương thức trả chậm cho công ty trách nhiệm hữu hạn xây dựng thương mại Tân á (Tanaco) với các điều kiện thanh toán cụ thể trong hợp đồng. Để đảm bảo cho việc thanh toán số tiền theo hợp đồng là 1638000 USD và phụ kiện hợp đồng, Ngân hàng thương mại cổ phần các doanh nghiệp ngoài quốc doanh Việt Nam (VP Bank) đã phát hành giấy bảo lãnh số 165 /VPB - TTQT ngày 25 tháng 9 năm 1995 cho Tanaco. Sau đó do Vidamco và Tanaco không thống nhất được về số liệu công nợ, cách áp dụng tỷ giá thanh toán và số tiền lãi phạt hợp đồng nên hai bên phát sinh tranh chấp. Tại bản án kinh tế sơ thẩm số 116/ KTST ngày 06 tháng 7 năm 2001, Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã nhận định hợp đồng mua bán số VID - TNC/95702 ngày mồng 7 tháng 7 năm 1995 của Vidamco và Tanaco là hợp pháp và quyết định các hình thức xử lý đối với công ty Tanaco. Ngày 11 tháng 7 năm 2001 công ty Tanaco kháng cáo với nội dung: Hợp đồng mua bán số VID - TNC/95702 ngày 7 tháng 7 năm 1995 là vô hiệu toàn bộ vì người đại diện của công ty Vidamco khi ký kết hợp đồng nói trên chưa có thẩm quyền. Tại tòa án phúc thẩm số 02/KTPT ngày 10/01/02, Tòa án phúc thẩm tòa án nhân dân tối cao tại thành phố Hồ Chí Minh đã quyết định hợp đồng mua bán số VID TNC/95702 ngày 7 tháng 7 năm 1995 của Vidamco và Tanaco vô hiệu toàn bộ và các bên ký hợp đồng nói trên phải chấm dứt việc tiếp tục thực hiện hợp đồng này. Tại kháng nghị số 10/2002/TK - KT ngày 8 tháng 10 năm 2002 của Chánh án Tòa án nhân dân Tối cao và kết luận số 03/KL - AKT ngày 17 78 tháng 01 năm 2003 của Viện trưởng VKSNDTC đề nghị Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao xét xử theo thủ tục giám đốc thẩm với lý do: Việc Tòa án cấp phúc thẩm tuyên bố hợp đồng mua bán số VID - TNC/95702 nói trên là hợp đồng vô hiệu và xử lý hậu quả hợp đồng vô hiệu là không có căn cứ. Về lý do đại diện của công ty Vidamco, với lý do là Chủ tịch Hội đồng quản trị của công ty Vidamco, ông Kyung Hoon Lee đã yêu cầu ông Ngô Đình Vấn - Phó chủ tịch Hội đồng quản trị Vidamco, văn bản có nội dung "nên triệu tập một phiên họp chính thức của Hội đồng quản trị như là kỳ họp đột xuất để phê chuẩn việc bổ nhiệm đối với ông Chong Gi Lee làm tổng giám đốc và cử ông W Lee là phó của tổng giám đốc (trước đây ông W Lee đã làm tổng giám đốc của Vidamco). Tuy nhiên để tiết kiệm thời gian và triển khai sớm, Hội đồng quản trị Vidamco đã có văn bản ngày 10 tháng 04 năm 1995, theo đó cả năm thành viên của Hội đồng quản trị đã ký đồng ý cử ông Chong Gi Lee làm tổng giám đốc Vidamco. Tuy nhiên, Tòa án phúc thẩm đã viện dẫn Điều 7, Điều lệ của công ty Vidamco là "các cuộc họp của Hội đồng quản trị về nguyên tắc được tổ chức tại trụ sở công ty, trường hợp đặc biệt có thể tổ chức ở các địa điểm khác nhau nhưng phải được các bên thỏa thuận. Đồng thời viện dẫn quy định tại phần I khoản 2 Thông tư số 238/HTĐT-VP ngay 17 tháng 5 năm 1992 của ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư "Biên bản phiên họp Hội đồng quản trị đầu tiên phải được gửi đến ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư (trong đó có vấn đề cử giám đốc) để cho là việc bổ nhiệm ông Chong Gi Lee làm tổng giám đốc là không đảm bảo trình tự thủ tục theo quy định của pháp luật Việt Nam. Nhận định này của Tòa án phúc thẩm chưa đánh giá một cách toàn diện và hiểu một cách cứng nhắc quy định tại điều 7 và không tham khảo điều 8 Điều lệ của Vidamco, chưa hiểu đúng tinh thần quy định tại phần 1 khoản 2 Thông tư 238-HTĐT-VP nói trên. Mặt khác, Bộ KH - ĐT đã xác nhận ông Chong Gi Lee làm tổng giám đốc công ty Vidamco trong thời gian từ 10 tháng 04 năm 1995 đến 25 tháng 01 năm 1999. Do đó tại thời điểm ký hợp đồng 95702 thì ông Chong Gi Lee là tổng giám đốc hợp pháp của Vidamco. 79 Nguồn: [27], [28]. Cấp giám đốc thẩm xử đúng, vụ án qua ba cấp xét xử với các kết luận trái ngược nhau mất rất nhiều công sức và tiền bạc của doanh nghiệp. Vụ án tuy đã lâu và Việt Nam đã có Luật doanh nghiệp mới. Tuy nhiên vấn đề trên cũng chỉ mới được đề cập trong công ty cổ phần (khoản 4 Điều 104 Luật doanh nghiệp) và Luật doanh nghiệp cần phải có sự điều chỉnh vấn đề này hợp lý hơn đối với hình thức tổ chức kinh doanh khác theo hướng khi tất cả các thành viên có quyền biểu quyết (hoặc đại diện ủy quyền họ) của pháp nhân đều tham dự cuộc họp của pháp nhân và biểu quyết tại cuộc họp đó thì quyết định được thông qua tại cuộc họp đó có hiệu lực ngay cả khi vấn đề thủ tục triệu tập, nội dung và chương trình họp không đúng quy định. 2.8.7. Vấn đề ủy quyền của ngƣời đại diện theo pháp luật Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân (công ty) có thể ủy quyền cho người khác thực hiện công việc của người đại diện theo pháp luật trong các giao dịch của pháp nhân. Diễn đạt một cách chính xác, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân đại diện cho những người ủy quyền ủy quyền lại cho người thứ ba vì hậu quả pháp lý có thể có là do pháp nhân gánh chịu mà không phải là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân mặc dù trên thực tế người đại diện theo pháp luật của pháp nhân ký tên mình vào giấy ủy quyền cho người thứ ba đó. Thực tế đặt ra nhiều vấn đề đối với việc ủy quyền của người của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân. Hiện nay chưa có một sự giải thích hợp lý nào về việc hàng chục ngàn đại lý bảo hiểm ký hợp đồng bảo hiểm (chẳng hạn như Prudential) với khách hàng. Người đại diện theo pháp luật ủy quyền cho các đại lý này ký hợp đồng bảo hiểm trong các hợp đồng đại lý. Làm thay (ký thay) người đại diện theo pháp luật của pháp nhân bảo hiểm để từ đó pháp nhân có những quyền và nghĩa vụ ràng buộc từ những hợp đồng do đại lý ký với khách hàng đó. Người đại diện theo pháp luật pháp nhân ủy 80 quyền cho đại lý nhưng đó là loại ủy quyền gì? Ủy quyền thường xuyên chưa được quy định rõ trong BLDS. Đây là một vấn đề thực tiễn đặt ra cần phải có sự giải thích hợp lý. Trong thực tiễn hiện nay có nhiều vấn đề đối với việc ủy quyền cho chi nhánh của pháp nhân. Đối với ngân hàng thì có luật, theo đó đối với các chi nhánh của ngân hàng, người đại diện pháp nhân ngân hàng thường có văn bản ủy quyền chung (thực chất là sự phân công chức năng, nhiệm vụ) cho giám đốc chi nhánh ngân hàng trong việc ký kết các hợp đồng, giao dịch. Đối với các công ty (pháp nhân) khác thì thực sự có vấn đề. Các chi nhánh thực hiện công việc kinh doanh chung, ký hợp đồng trong một số trường hợp không có ủy quyền của pháp nhân (người đại diện theo pháp luật) hoặc có ủy quyền, nhưng người ủy quyền (pháp nhân) lại để cho người được ủy quyền (chi nhánh) phải chịu trách nhiệm trực tiếp về những hậu quả xảy ra. Đây thực sự là vấn đề đặt ra cần thiết có sự điều chỉnh trên phương diện lý luận và thực tiễn. Nên chăng, cần có sự bổ sung vấn đề này trong điều lệ của doanh nghiệp (vấn đề ủy quyền cho chi nhánh mà cụ thể là thẩm quyền đại diện của chi nhánh trong giao kết hợp đồng) để có thể loại trừ hiện tượng trên. 2.8.8. Ngƣời đại diện theo pháp luật trong quan điểm so sánh Luật công ty Trung Quốc được thông qua vào ngày 27 tháng 11 năm 2005 và có hiệu lực vào ngày 01 tháng 01 năm 2006. Luật công ty 2005 có nhiều sự thay đổi hơn so với Luật công ty 1993. Một trong những sự thay đổi đó là quy định của Luật công ty 2005 về người đại diện theo pháp luật trong công ty, về những chức danh (đối tượng) làm người đại diện theo pháp luật được mở rộng hơn. Có thể có sự so sánh Luật công ty Trung Quốc 1993 và Luật công ty Trung Quốc 2005 để thấy rõ sự khác biệt. Theo Luật công ty 1993 của Trung Quốc, Chủ tịch Hội đồng quản trị (Đổng sự trưởng) là người đại diện theo pháp luật của công ty và điều này được quy định riêng biệt ở hai loại hình công ty là công ty trách nhiệm hữu 81 hạn và công ty cổ phần (Điều 45, Điều 113 Luật công ty Trung Quốc 1993). Theo đó Chủ tịch có các quyền liên quan đến người đại diện theo pháp luật, ký chính thức các văn kiện trọng yếu của Hội đồng quản trị và các văn kiện khác thuộc thẩm quyền ký chính thức của người đại diện theo pháp luật và thực hiện chức quyền của người đại diện theo pháp luật. Luật công ty 2005 có sự thay đổi, theo đó người đại diện theo pháp luật công ty không còn chỉ giới hạn cho chức danh chủ tịch Hội đồng quản trị (Hội đồng đổng sự), mà đổng sự điều hành hoặc giám đốc có thể làm người đại diện theo pháp luật của công ty được quy định trong điều lệ công ty (Điều 13 Luật công ty Trung Quốc 2005) [32]. Trong đó đổng sự điều hành là người thực hiện chức năng quản lý kinh doanh thường nhật của công ty. Như vậy đã có sự thay đổi về mặt nhận thức về người đại diện theo pháp luật trong công ty theo Luật công ty Trung Quốc, người đại diện theo pháp luật không nhất thiết là người có quyền cao nhất công ty và chức năng của người đại diện không phải quyết định số phận công ty vì giám đốc có thể là người được thuê và miễn nhiệm bởi hội đồng quản trị trong công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần (Điều 50, Điều 114 Luật công ty 2005). Quy định trên của Luật công ty 2005 về cơ bản tương tự như quy định của Luật doanh nghiệp 2005 của Việt Nam, theo đó đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên, "Chủ tịch hội đồng thành viên hoặc giám đốc hoặc tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty"(Điều 46 Luật doanh nghiệp). Người đại diện theo pháp luật công ty cổ phần có thể là Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc giám đốc hoặc tổng giám đốc (Điều 95 Luật doanh nghiệp). Như đã trình bày ở phần trước, Điều lệ công ty là một trong những điều kiện cho việc thành lập công ty theo Luật công ty Trung Quốc, thì điều khoản về người đại diện theo pháp luật là một trong những điều cơ bản mà bản điều lệ bắt buộc phải có (khoản 7 Điều 82, khoản 7 Điều 25 Luật công ty 82 Trung Quốc 2005). Thẩm quyền của giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần được quy định tại Điều 50 Luật công ty Trung Quốc và được quy định cụ thể hơn trong điều lệ. Thậm chí nếu điều lệ công ty có quy định khác về thẩm quyền của giám đốc so với Luật công ty 2005 thì sẽ áp dụng các quy định của điều lệ (Điều 50 Luật công ty 2005). Luật công ty Trung Quốc 2005 quy định rất ít về thẩm quyền chi tiết của Chủ tịch Hội đồng quản trị công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, theo đó việc bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng quản trị công ty trách nhiệm hữu hạn và thẩm quyền do điều lệ công ty quy định (Điều 45 Luật công ty Trung Quốc 2005). Chủ tịch Hội đồng quản trị được quy định trong Luật công ty Trung Quốc 2005 với thẩm quyền triệu tập và chủ tọa kỳ họp của Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị (Điều 48, 41 Luật công ty Trung Quốc 2005). Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có quy mô nhỏ hoặc ít cổ đông thì có thể không thành lập Hội đồng quản trị mà thay vào đó là giám đốc điều hành và thẩm quyền của người này do điều lệ công ty quy định (Điều 51 Luật công ty 2005). Điều này có thể nhận thấy có sự khác biệt so với Luật doanh nghiệp. Đối với công ty cổ phần, quy định của Luật công ty Trung Quốc 2005 quy định về thẩm quyền của Chủ tịch Hội đồng quản trị là "triệu tập và chủ tọa kỳ kỳ họp Đại hội đồng cổ đôngkỳ họp Hội đồng quản trị cũng như giám sát việc thực hiện các nghị quyết của Hội đồng quản trị" (Điều 110 Luật công ty Trung Quốc 2005). Các quyền khác do điều lệ công ty quy định. Qua các quy định về người đại diện theo pháp luật trong công ty của Luật công ty Trung Quốc 2005 có thể thấy Điều lệ công ty có vai trò rất quan trọng trong việc xác định rõ những vấn đề quản lý công ty trong đó có người đại diện theo pháp luật trên cơ sở Điều 13 Luật công ty Trung Quốc 2005. KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 Người đại diện theo pháp luật được quy định trong các hình thức tổ chức kinh doanh khác nhau. Ngoại trừ doanh nghiệp tư nhân và hợp danh, đối 83 với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần thì một trong những điều kiện cơ bản để một người có thể làm người đại diện theo pháp luật là người đó phải giữ chức vụ giám đốc hoặc chủ tịch Hội đồng thành viên (công ty trách nhiệm hữu hạn), giám đốc hoặc chủ tịch Hội đồng quản trị (công ty cổ phần) với những tiêu chuẩn và điều kiện nhất định. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp quy định về người đại diện theo pháp luật vẫn còn nhiều bất cập và cần phải có sự điều chỉnh cho phù hợp với thực tế, chẳng hạn vấn đề tạm thay thế người đại diện theo pháp luật, vấn đề kiêm nhiệm của người đại diện theo pháp luật (chủ tịch kiêm giám đốc). Một trong những vấn đề cần quan tâm là phạm vi thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật không được quy định trong Luật doanh nghiệp mà chỉ thông qua các chức danh có thể làm người đại diện theo pháp luật và điều lệ của doanh nghiệp mới làm sáng tỏ được vấn đề. Trên cơ sở đó mới có được những hiểu biết rõ ràng về người đại diện theo pháp luật và thẩm quyền của người này. Đây là điều mà người thứ ba cần phải lưu ý khi quan hệ giao dịch với công ty để trên cơ sở đó có thể tránh những rủi ro pháp lý về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật của công ty có thể xảy ra đối với mình. Trên cơ sở những quy định của pháp luật, những giao dịch xác lập vượt quyền của người đại diện về nguyên tắc không làm phát sinh nghĩa vụ đối với người được đại diện đối với phần vượt quá đó (khoản 1 Điều 146 Bộ luật dân sự). Người đại diện theo pháp luật với thẩm quyền được quy định trong điều lệ doanh nghiệp trên cơ sở những hạn chế mà Luật doanh nghiệp đã quy định (thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần, Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên). Người đại diện có thể xác lập giao dịch nhưng những giao dịch đó phải đúng thẩm quyền trong điều lệ. Ngoài ra, người đại diện theo pháp luật còn có những nghĩa vụ và trách nhiệm được quy định trong Luật doanh nghiệp. 84 Chương 3 MỘT SỐ KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 3.1. CƠ SỞ PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN Trong xu hướng hội nhập hiện nay, Việt Nam đang đứng trước những cơ hội và thách thức cho sự phát triển của đất nước. Vấn đề đặt ra là khả năng cạnh tranh của nền kinh tế nói chung và các doanh nghiệp nói riêng vẫn còn nhiều hạn chế. Doanh nghiệp Việt Nam đang đứng trước đòi hỏi nâng cao hơn nữa năng lực quản lý, quy mô của doanh nghiệp cho sự phát triển đối với thị trường trong và ngoài nước. Chủ trương của Đảng và Nhà nước là xây dựng và phát triển doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh cho sự phát triển của đất nước. Điều này được quy định trong Nghị quyết Đại hội Đảng Cộng sản Việt Nam lần thứ X, "Việc hình thành và phát triển một hệ thống doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh, có sức cạnh tranh cao, có uy tín lớn là một nhiệm vụ chiến lược của Nhà nước và toàn xã hội, xây dựng một số tập đoàn kinh tế, tổng công ty lớn đa sở hữu, tạo sức mạnh cho đất nước trong hội nhập kinh tế quốc tế. Thu hút ngày càng nhiều tập đoàn kinh tế đến đầu tư Việt Nam. Nhà nước Việt Nam hỗ trợ doanh nghiệp thông qua các chương trình đào tạo cán bộ quản trị, xúc tiến thương mại và xử lý rủi ro trong kinh doanh" (Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X, Báo cáo phương hướng nhiệm vụ phát triển kinh tế, xã hội 2006-2010, phần III, mục1; Mục tiêu và chỉ tiêu chủ yếu phát triển kinh tế xã hội 2006 -2010). Như vậy, Đảng và nhà nước đã chú trọng đến vấn đề của doanh nghiệp và đã đề ra các mục tiêu cho sự phát triển của doanh nghiệp Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và tương lai. Luật doanh nghiệp có hiệu lực vào ngày 01/7/2006 và tiếp theo đó Điều lệ mẫu ban hành ngày 19/3/2007 áp dụng cho các công ty niêm yết trên 85 thị trường chứng khoán đã cụ thể hóa thêm chính sách của Đảng và Nhà nước. Theo đó, điều lệ mẫu nhấn mạnh đến trách nhiệm của lãnh đạo công ty trên cơ sở cụ thể hóa và chi tiết hơn những quy định của Luật doanh nghiệp, đó là trách nhiệm cẩn trọng (Điều 33 Điều lệ mẫu 2007), trung thực, tránh các xung đột về quyền lợi (Điều 34 Điều lệ mẫu 2007), và trách nhiệm về thiệt hại và bồi thường thiệt hại (Điều 35 Điều lệ mẫu 2007). Trong những trách nhiệm nêu trên, người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp với vai trò quan hệ với bên ngoài của mình có thể làm lợi cho công ty và cũng có thể gây thiệt hại cho công ty trong một chừng mực nào đó. Người quản lý công ty nói chung và người đại diện theo pháp luật nói riêng phải có kiến thức về pháp luật và quản trị công ty, nhất là quản trị công ty hiện đại. Điều đó mới chính là cơ sở, là điều kiện cơ bản khi đề cập đến khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam. Cho nên cần đặt ra trên các phương diện lý luận và thực tiễn phải có những điều chỉnh cụ thể đối với những vấn đề này. Qua những quy định trong Luật doanh nghiệp và thực tiễn như đã phân tích ở chương 2, có thể đưa ra những nhận định như sau về người đại diện theo pháp luật và những vấn đề liên quan. Đó là: Luật doanh nghiệp quy định về người đại diện theo pháp luật nhưng không có bất cứ lời giải thích nào về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trong Điều 4 Luật doanh nghiệp về giải thích từ ngữ. Luật doanh nghiệp không quy định rõ thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật, tuy có giới hạn về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật nhưng không chỉ rõ những giới hạn đó được quy định cụ thể chi tiết tại điều lệ của từng công ty. Nhận thức về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và người dân không rõ ràng (có thể ảnh hưởng từ doanh nghiệp nhà nước trước đây trong thời kinh tế cũ). Chính vì không được giải thích đầy đủ và hiểu không đúng về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cho nên dẫn đến những giao dịch không đúng thẩm quyền và dẫn đến tranh chấp. 86 Sự hiểu biết về trách nhiệm của công ty và sự ràng buộc của công ty chưa được hiểu đúng và được thực hiện theo tập tục và định chế công ty, vẫn còn có sự nhầm lẫn giữa quyền hành bên trong và quyền hành bên ngoài công ty. Có những trường hợp có những quyết định của công ty gửi cho các cơ quan công quyền do chủ tịch Hội đồng quản trị ký, bất kể người ấy có phải là người đại diện theo pháp luật hay không, chữ ký của họ có ràng buộc công ty hay không [31, tr. 18]. Thực tế hiện nay, các doanh nghiệp vô tư chấp nhận nếu có tranh chấp với đối tác nước ngoài sẽ xử theo luật nước ngoài dù chưa biết luật nước đó như thế nào, còn hiệu lực hay không (theo báo Lao Động, số 78, 06/4/2007). Pháp luật không quy định rõ về việc tiếp cận thông tin về người đại diện theo pháp luật, về nghĩa vụ của cơ quan đăng ký kinh doanh trong việc cung cấp thông tin cụ thể trong thời hạn bao lâu mà chỉ quy định là đầy đủ và kịp thời (khoản 2 khoản 3 Điều 27 Luật doanh nghiệp) dẫn đến có nhiều cách hiểu khác nhau về vấn đề này. Có thể hiểu rằng "đầy đủ và kịp thời"trong điều kiện của cơ quan đăng ký kinh doanh hiện nay có khả thi hay không? Thông tin mà Luật doanh nghiệp quy định được tiếp cận chưa đầy đủ về người đại diện theo pháp luật (không phải là hồ sơ đăng ký kinh doanh, khoản 2 Điều 19, Điều 25 và khoản 2 khoản 3 Điều 27 Luật doanh nghiệp). Luật doanh nghiệp chưa có quy định về công báo đăng ký kinh doanh trong khi đây là một cách thức tiếp cận thông tin khá hữu hiệu và phổ biến trên thế giới. 3.2. NHẬN THỨC VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT Có thể hiểu rằng người đại diện pháp luật của công ty với thẩm quyền hạn chế. Người đại diện theo pháp luật thay mặt doanh nghiệp chuyển tải những thống nhất, thỏa thuận trong nội bộ doanh nghiệp đối với bên ngoài và tiếp nhận thông tin từ bên ngoài theo thẩm quyền được quy định trong điều lệ và Luật doanh nghiệp. Thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trên cơ 87 sở Luật doanh nghiệp, với những giới hạn đó là thẩm quyền của các cơ quan quản lý khác của doanh nghiệp và những quy định cụ thể trong điều lệ và những quyền và nghĩa vụ của chức danh mà người đại diện nắm giữ (giám đốc, tổng giám đốc, chủ tịch Hội đồng quản trị, chủ tịch Hội đồng thành viên). Có thể hiểu về người đại diện theo pháp luật một cách cơ bản là "Người nhận thư và gửi thư cho doanh nghiệp, giúp người khác nhận ra sự tồn tại của doanh nghiệp" [14, tr. 18]. Trên cơ sở đó để có thể tránh nhận thức về người đại diện theo pháp luật là người có quyền cao nhất công ty và có quyền quyết định mọi vấn đề của công ty. 3.3. XÂY DỰNG PHÁP LUẬT VỀ NGƢỜI ĐẠI DIỆN THEO PHÁP LUẬT Bổ sung quy định Điều 4 Luật doanh nghiệp về giải thích thế nào là người đại diện theo pháp luật với cách hiểu chung nhất như vừa giải thích ở phần trên. Quy định rõ trong Luật doanh nghiệp là "Người đại diện pháp luật với thẩm quyền được quy định chi tiết trong điều lệ mỗi công ty" trên cơ sở những giới hạn của Luật doanh nghiệp. Sửa đổi những mẫu đăng ký kinh doanh cho hợp lý, tránh tình trạng ghi người đại diện pháp luật trong giấy đề nghị đăng ký kinh doanh. Như vậy sẽ tránh được cách hiểu là người đại diện pháp luật tồn tại khi công ty chưa hình thành và hoạt động. Cụ thể là trong hồ sơ đăng ký kinh doanh không nên thể hiện tên người đại diện theo pháp luật và giấy đề nghị đăng ký kinh doanh cũng không nên thể hiện tên giám đốc hoặc người đại diện theo pháp luật khác. Việc bổ nhiệm giám đốc, tổng giám đốc hoặc người đại diện theo pháp luật sẽ diễn ra trong kỳ họp đầu tiên của Hội đồng thành viên hoặc Hội đồng quản trị. Sau đó sẽ tiến hành đăng ký với cơ quan cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh để bảo đảm về mặt lý luận và thực tiễn. 88 Quy định cơ quan đăng ký kinh doanh phải cung cấp thông tin trong bao nhiêu ngày khi có yêu cầu và phải tiến đến phải đưa các thông tin liên quan đến quản trị và người đại diện theo pháp luật lên các phương tiện thông tin dễ tiếp cận, có thể lên mạng internet của cơ quan đăng ký kinh doanh. Cơ quan đăng ký kinh doanh phải cung cấp hồ sơ đăng ký kinh doanh (hoặc điều lệ công ty) và điều này phải được quy định trong Luật doanh nghiệp. Nếu các thỏa thuận trong điều lệ về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật được công khai thì người thứ ba không thể có lý do để cho rằng họ không biết về thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật và tranh chấp sẽ không xảy ra. Sự thay đổi người đại diện pháp luật phải đáp ứng được nhu cầu thông tin nói chung về doanh nghiệp, tránh tình trạng doanh nghiệp đang trong quá trình thay đổi người đại diện theo pháp luật, thông tin mà tổ chức, cá nhân nhận được không đúng như họ mong đợi. Vấn đề công khai thông tin cũng phải rõ ràng và cập nhật, công khai cả những doanh nghiệp đang trong quá trình thay đổi người đại diện theo pháp luật kể từ khi cơ quan đăng ký kinh doanh nhận được giấy đề nghị thay đổi người đại diện của doanh nghiệp. Nên quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty, nếu người đại diện pháp luật công ty không còn giữ chức danh có thể làm người đại diện theo pháp luật của công ty (chủ tịch Hội đồng quản trị, chủ tịch Hội đồng thành viên, giám đốc, tổng giám đốc) thì người đó không còn đủ tư cách để làm người đại diện theo pháp luật của công ty nữa vì đó là điều kiện cần thiết và khi không đáp ứng điều kiện đó thì không còn đủ tư cách làm người đại diện theo pháp luật của công ty. Việc thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ là vấn đề thủ tục. Đối với vấn đề người nước ngoài là người đại diện theo pháp luật trong công ty cổ phần cần thiết phải có sự điều chỉnh cho phù hợp để có thể 89 đảm bảo sự bình đẳng trong đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp nước ngoài và doanh nghiệp trong nước [20, tr. 18]. 3.4. VẤN ĐỀ CHUYÊN NGHIỆP HÓA ĐỘI NGŨ LÃNH ĐẠO CÔNG TY Người đại diện theo pháp luật là một trong những người quản lý và điều hành công ty. Nâng cao chất lượng đội ngũ lãnh đạo công ty trong đó có người đại diện theo pháp luật sẽ giúp cho người đại diện theo pháp luật hiểu hơn về quản trị công ty và luật pháp nói chung và Luật doanh nghiệp nói riêng, nhất là mở các khóa học cho giám đốc và lãnh đạo doanh nghiệp về quản trị doanh nghiệp hiện đại cũng như một số vấn đề về Luật doanh nghiệp [21, tr. 30]. Để từ đó họ có thể ý thức hơn về nghề nghiệp, vị trí của mình hiện tại và tương lai và trên cơ sở đó có những hành vi phù hợp với tư cách là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp vì lợi ích của công ty và quan trọng hơn là đúng với thẩm quyền được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty. Phải tăng cường đào tạo các giám đốc chuyên nghiệp với kiến thức pháp luật được trang bị nhằm chủ động hơn trong các giao dịch. Nhiều công ty của Việt Nam với cách làm của họ là "tự làm lấy"trong mọi công việc mà không chú trọng đến vấn đề chuyên nghiệp hóa, nhất là giai đoạn hội nhập hiện nay. Thời nào cũng vậy sự chuyên nghiệp rất cần thiết trong mọi hoạt động nhất là hoạt động kinh doanh với nhiều sự rủi ro trong đó có rủi ro pháp lý. Các công ty phải có được sự tham vấn của đội ngũ luật sư chuyên nghiệp thì chắc chắn những vấn đề pháp lý không riêng gì người đại diện pháp luật mà những vấn đề khác cũng sẽ được giải quyết, và sự bất an khi ký kết hợp đồng với đối tác sẽ được giảm thiểu. Những công ty có số vốn hàng trăm tỷ đồng hoạt động kinh doanh nhưng trong giao dịch với đối tác ít khi có hợp đồng thường xuyên ký với tổ chức tư vấn luật và nếu điều này không thay đổi thì doanh nghiệp Việt Nam sẽ càng thua thiệt hơn khi giao dịch với các bạn hàng nước ngoài chuyên nghiệp hơn. 90 Đối với các nhà kinh doanh nói chung họ phải nhận thức rõ ràng về người đại diện pháp luật công ty hay nói cách khác họ phải biết mình chơi với ai trong khi Luật doanh nghiệp chưa quy định rõ về người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp. Để tránh tranh chấp và làm đúng bài bản, nếu đối tác của doanh nghiệp không phải là người đại diện theo pháp luật khi giao dịch thì nhất thiết người đó phải có quyết nghị của Hội đồng quản trị cho phép làm để ràng buộc công ty sau này. Tuy nhiên, phải tiếp cận được điều lệ là điều rất quan trọng và quan trọng hơn không chỉ là quan hệ giao dịch với các đối tác trong nước mà còn đối tác nước ngoài. Đây là một vấn đề đáng lưu ý khi doanh nghiệp làm ăn với đối tác nước ngoài, biết rõ đối tác nước ngoài là ai là người đại diện đại diện hợp pháp của họ đủ tư cách xác lập giao dịch hay không sẽ giúp doanh nghiệp giảm thiểu rủi ro pháp lý. KẾT LUẬN CHƢƠNG 3 Nâng cao nhận thức về người đại diện theo pháp luật là một yêu cầu cơ bản trên phương diện lý thuyết, cũng như thực tế trên cơ sở những bất cập hiện nay trong bối cảnh pháp luật vẫn chưa có những quy định rõ ràng về vấn đề này. Hơn ai hết doanh nghiệp phải tự ý thức về vấn đề này để có thể tránh những rủi ro cho mình. Làm thế nào để người đại diện theo pháp luật không còn là một sự trở ngại lớn cho các doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình đối với các đối tác. Pháp luật nói chung, Luật doanh nghiệp nói riêng cần phải có những quy định cũng như giải thích rõ ràng để có thể có cách hiểu thống nhất về người đại diện theo pháp luật cũng như phải quy định về công khai thông tin về người đại diện theo pháp luật theo cách thức dễ tiếp cận nhất (có thể là qua mạng internet). Nếu giải quyết được những gì đề ra ở trên thì vấn đề người đại diện theo pháp luật không còn là chủ đề tranh luận cũng như tranh chấp dẫn đến những rủi ro pháp lý không đáng có và khi đó mọi người nhất là các nhà doanh nghiệp không còn có lý do 91 để cho rằng họ không biết về người đại diện theo pháp luật của đối tác của mình. 92 KẾT LUẬN Luật doanh nghiệp 1999 đã du nhập cách quản trị và kinh doanh của luật công ty nước ngoài vào Việt Nam và gần đây Luật doanh nghiệp đã làm rõ hơn điều đó. Tuy nhiên một trong những vấn đề mà Luật doanh nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp có đề cập nhưng chưa làm rõ đó là người đại diện theo pháp luật của công ty. Cụ thể là Luật doanh nghiệp có quy định về người đại diện theo pháp luật trong công ty nhưng không có sự giải thích rõ ràng khiến cho có nhiều cách hiểu khác nhau. Có thể đơn cử ở đây là thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trong quan hệ với bên ngoài khi thực hiện giao dịch, có nhiều cách hiểu khác nhau xuất phát từ yếu tố quá khứ của Việt Nam trong các giai đoạn kinh tế khác nhau dẫn đến nhận thức về thẩm quyền cũng có sự khác biệt, chẳng hạn như khi đem so sánh giám đốc của doanh nghiệp Nhà nước trước đây và giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần ngày nay. Hơn bất kỳ Bộ luật hay luật có liên quan nào, Luật doanh nghiệp phải làm rõ vấn đề này bởi vì chính thực tiễn của doanh nghiệp do Luật doanh nghiệp điều chỉnh đã phát sinh những vấn đề đó và bởi vì Luật doanh nghiệp phải đi vào cuộc sống thì mới phát triển được, mới làm chỗ dựa vững chắc cho công việc kinh doanh của doanh nghiệp được. Chính vì lẽ đó, cần thiết phải có nhận thức hay nói cách khác là phải hiểu như thế nào là người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp, là người nhận và gửi thư cho doanh nghiệp hay có thể hiểu rằng người đại diện theo pháp luật là người chuyển tải những thống nhất nội bộ ra bên ngoài và tiếp nhận thông tin của doanh nghiệp. Từ đó có thể hình dung được bản chất pháp lý của người đại diện theo pháp luật và nâng cao hơn nữa nhận thức của người đọc về vấn đề này. Người đọc có thể nhận thấy người đại diện theo pháp luật hiện hữu từ khi thành lập cho đến khi hoạt động với những thẩm quyền được quy định trong điều lệ công ty trên cơ sở sự giới hạn của Luật 93 doanh nghiệp cũng như với những nghĩa vụ và trách nhiệm khá rõ ràng được quy định trong Luật doanh nghiệp. Vấn đề mấu chốt để có thể giải quyết vấn đề người đại diện theo pháp luật để có thể tránh những tranh chấp liên quan đến vấn đề này, đó là công khai thông tin về người đại diện theo pháp luật và cách thức tiếp cận thông tin. Theo đó, Luật doanh nghiệp phải giải quyết vấn đề này một cách rõ ràng cụ thể. Công khai thông tin phải được hiểu theo cách dễ tiếp cận nhất với những phương tiện chuyển tải thông tin phổ biến, tránh cách hiểu công khai thông tin trong mức độ cho phép hoặc theo cách hiểu riêng của cá nhân hay tổ chức cụ thể nào. Vấn đề công khai minh bạch thông tin về doanh nghiệp nói chung và trong trường hợp này về người đại diện theo pháp luật là bắt buộc nhất là trong giai đoạn hội nhập hiện nay của Việt Nam. Làm rõ vấn đề người đại diện theo pháp luật nói riêng và đại diện nói chung để có cách hiểu thống nhất về người đại diện theo pháp luật và thẩm quyền trách nhiệm của người này sẽ góp phần nâng cao nhận thức pháp luật của doanh nghiệp và vấn đề quản trị công ty đang còn mới ở Việt Nam. Bên cạnh đó cũng góp phần nhỏ vào việc hoàn thiện Luật doanh nghiệp rất cần thiết và đối với Việt Nam hiện nay. Trên cơ sở đó, khi doanh nghiệp Việt Nam giao dịch với đối tác nước ngoài chuyên nghiệp hơn, từ nhận thức về vấn đề người đại diện theo pháp luật trong nước, các doanh nghiệp Việt Nam có thể ý thức vấn đề này nghiêm túc hơn và sẽ có những giải pháp tham vấn để có thể giảm thiểu được rủi ro pháp lý cho doanh nghiệp của mình. 94 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT CỦA NHÀ NƢỚC 1. Chính phủ (2000), Nghị định số 02/2000/NĐ-CP hướng dẫn Luật doanh nghiệp 1999, Hà Nội. 2. Chính phủ (2004), Nghị định số 109/2004/NĐ-CP hướng dẫn đăng ký kinh doanh, Hà Nội. 3. Chính phủ (2006), Nghị định số 88/2006/NĐ-CP hướng dẫn đăng ký kinh doanh Luật doanh nghiệp 2005, Hà Nội. 4. Quốc hội (1999), Luật doanh nghiệp, Hà Nội. 5. Quốc hội (2003), Luật doanh nghiệp nhà nước, Hà Nội. 6. Quốc hội (2003), Luật kế toán, Hà Nội. 7. Quốc hội (2005), Luật doanh nghiệp, Hà Nội. 8. Quốc hội (2005), Bộ luật dân sự, Hà Nội 9. Quốc hội (2006), Luật cư trú, Hà Nội. 10. Quốc hội (2006), Luật chứng khoán, Hà Nội. 11. Ủy ban Thường vụ Quốc hội (2000), Pháp lệnh Nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam, Hà Nội. CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO KHÁC 12. Nguyễn Mạnh Bách (2006), Quy định của pháp luật về các công ty thương mại, Nxb Tổng hợp, Đồng Nai. 13. Nguyễn Ngọc Bích (2004), Vốn và quản lý trong công ty cổ phần, Nxb Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh. 14. Nguyễn Ngọc Bích (2006), "Người đại diện pháp lý công ty", Thời báo kinh tế Sài gòn, (31). 15. Nguyễn Ngọc Bích (2006), "Bản điều lệ", Thời báo kinh tế Sài gòn, (32). 95 16. Nguyễn Ngọc Bích (2006), "Công ty mẹ con", Thời báo kinh tế Sài gòn, (33). 17. Nguyễn Ngọc Bích (2007), "Chủ tịch và Tổng giám đốc, ai có quyền hơn ai?", Thời báo kinh tế Sài Gòn, (21). 18. Quang Chung (2006), "Tranh quyền lãnh đạo cổ đông bị thiệt", Thời báo kinh tế Sài gòn, (25). 19. Ngô Huy Cương (2003), "Một số nội dung của hợp đồng thành lập công ty", Khoa học (Chuyên san kinh tế - Luật), (4). 20. Lê Anh Cường (2007), "Người nước ngoài không thể là người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần", Thời báo kinh tế Sài Gòn, (23). 21. Đánh giá về tình hình quản trị doanh nghiệp năm 2006 của World Bank (2006). 22. "Đi và chạy từ việc gia nhập thị trường" (2006), Thời báo kinh tế Sài gòn. 23. Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo Luật kinh tế: Chương trình sau đại học, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội. 24. Phạm Duy Nghĩa (2006), Giáo trình Luật kinh tế, Tập 1, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội. 25. Phạm Duy Nghĩa (2006), "Ước mơ nửa triệu doanh nghiệp và một đạo luật chung: Luật doanh nghiệp 2005 từ một góc nhìn so sánh", Nhà nước và pháp luật, (7). 26. Ngô Viễn Phú (2005), So sánh quản lý công ty cổ phần theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Luận án tiến sĩ luật học. 27. Tòa án nhân dân tối cao (2003), Quyết định giám đốc thẩm, Hà Nội. 28. Tòa án nhân dân tối cao (2004), Quyết định giám đốc thẩm, Hà Nội. 29. Trung tâm giao dịch chứng khoán (2007), Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán, Hà Nội. 96 30. Cao Bá Trung, Nguyễn Thị Vân (2006), Tạp chí nghiên cứu lập pháp, ngày 28/12/06. (trang thông tin điện tử). 31. Nguyễn Văn Tuyến (2003), "Người đại diện hợp pháp ngân hàng thương mại", Luật học, (5). TÀI LIỆU THAM KHẢO TIẾNG ANH 32. Company Law of the People’s Republic of China (revised in 2005). 33. Deacons, Ian McCubin, Georgette Leader: Legal update, China welcomes its new company law. 34. Introduction to Comparative Law, K. Zweight & H. Kolz, third edition, Nhà xuất bản Oxford 1998 (30/7/1998), tr 432. 97 Thank you for evaluating AnyBizSoft PDF Merger! To remove this page, please register your program! Go to Purchase Now>> AnyBizSoft PDF Merger  Merge multiple PDF files into one  Select page range of PDF to merge  Select specific page(s) to merge  Extract page(s) from different PDF files and merge into one  ... tập trung vào quy định Luật doanh nghiệp 1999 Luật doanh nghiệp người đại diện theo pháp luật, rõ Luật doanh nghiệp 1999 Luật doanh nghiệp quy định người đại diện theo pháp luật vấn đề tồn cần nghiên... định pháp luật (Điều 32 Luật doanh nghiệp) , mục đích doanh nghiệp không bị pháp luật cấm Chủ doanh nghiệp tư nhân người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp (khoản Điều 143 Luật doanh nghiệp) ... quan người đại diện theo pháp luật Chương 2: Thực trạng Luật Doanh nghiệp 2005 người đại diện theo pháp luật Chương 3: Một số kết luận kiến nghị quy định pháp luật người đại diện theo pháp luật Luật