Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân

Mục lục V tính ch t c a u t , ây l quan h u t c thi t l p trên c s h p ề ấ ủ đầ ư đ à ệ đầ ư đượ ế ậ ơ ở ợ ng, các nh u t có chung v n kinh doanh nh ng không th nh l p t ch c đồ à đầ ư ố ư à ậ ổ ứ kinh t m i (không th nh l p pháp nhân).ế ớ à ậ .2 V ch th tham gia u t : Theo quy nh t i Kho n 4- i u 3- Lu t u t ề ủ ể đầ ư đị ạ ả Đ ề ậ đầ ư 2005, m i t ch c, cá nhân l nh u t trong n c hay nh u t n c ngo i,ọ ổ ứ à à đầ ư ướ à đầ ư ướ à thu c s h u Nh n c hay s h u t nhân u có th tr th nh ch th c a ộ ở ữ à ướ ở ữ ư đề ể ở à ủ ể ủ h p ng h p tác kinh doanh. ây l m t i m h t s c ti n b c a Lu t u t ợ đồ ợ Đ à ộ đ ể ế ứ ế ộ ủ ậ đầ ư 2005 so v i các v n b n tr c ây.ớ ă ả ướ đ .3 V n i dung c a quan h u t : Các bên h p doanh ph i cùng góp v n cùng ề ộ ủ ệ đầ ư ợ ả ố để kinh doanh, cùng ch u r i ro, cùng phân chia k t qu kinh doanh theo th a thu n ị ủ ế ả ỏ ậ trong h p ng t ng ng v i t l góp v n c a m i bên. ây l i m c thù ợ đồ ươ ứ ớ ỷ ệ ố ủ ỗ Đ à đ ể đặ c a h p ng BCC trong s so sánh v i các h p ng th ng m i khác, các ủ ợ đồ ự ớ ợ đồ ươ ạ ở ho t ng mua bán, cung ng d ch v tùy thu c s th a thu n c a các bên v th iạ độ ứ ị ụ ộ ự ỏ ậ ủ ề ờ i m giao h ng, giao gi y t , th i i m cung ng m ho n to n có th xác nh đ ể à ấ ờ ờ đ ể ứ à à à ể đị l i nhu n hay r i ro thu c m t trong các bên c a h p ng.ợ ậ ủ ộ ộ ủ ợ đồ 3 2.1.C s pháp lýơ ở .4 2.2.Các khái ni mệ 4 2.3.Các tiêu chí phân bi t v s khác nhau gi a hai h p ng BCC v h p ng ệ à ự ữ ợ đồ à ợ đồ BOT .4 *** Kí hiệu BCC : Hợp đồng hợp tác kinh doanh BOT : Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao Bài làm 1. Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC. Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp được quy định tại Khoản 4 – Điều 21 – Luật Đầu tư 2005 1 . Hiện nay, chưa có một khái niệm pháp lý chính thức về hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC nhưng hình thức đầu tư này có thể được hiểu thông qua định nghĩa hợp đồng BCC. Khoản 16 - Điều 3 - Luật Đầu tư 2005 quy định: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân.”. Theo đó, bản chất của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là việc các nhà đầu tư bỏ vốn thực hiện các dự án thông qua hợp đồng BCC. Vì vậy, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC mang bản chất pháp lý của một hợp đồng và của một dự án đầu tư. Qua đó, có thể thấy bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC mang những đặc điểm sau: Về hình thức đầu tư: Tại Điều 21 – Luật Đầu tư 2005 có quy định đầu tư theo hợp đồng BCC là hình thức đầu tư trực tiếp. Vì vậy, nhà đầu tư nắm quyền quản trị kinh doanh, người đầu tư vốn ( chủ đầu tư ) đồng thời là người sử dụng vốn và trực tiếp quản lý điều hành hoạt động kinh doanh. Đồng thời, trước khi thực hiện dự án, các nhà đầu tư phải căn cứ theo các quy định của pháp luật để làm thủ tục đầu tư. Về tính chất của đầu tư, đây là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư có chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập tổ chức kinh tế mới (không thành lập pháp nhân). Khi tham gia vào hợp đồng BCC, các bên hợp doanh độc lập với nhau về kinh tế, về tổ chức và về tư cách pháp lý. Vì thế, khi thực hiện các nghĩa vụ liên quan tới hợp đồng, các bên chủ động nhân danh mình để thực hiện trên cơ sở đã thỏa thuận trong hợp đồng. Đây được xem là đặc trưng nổi bật nhất của hợp đồng BCC. Bên cạnh đó, đặc điểm này cũng là ưu điểm của hợp đồng BCC. Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân đã tạo ra sự linh hoạt, tính độc lập, ít phụ thuộc vào đối tác cho các nhà đầu tư. Thứ hai, việc không thành lập pháp nhân giúp cho các nhà đầu tư tranh được những mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình quản lý (do hai bên tham gia hợp đồng không phải là đồng sở hữu chủ của một tổ chức kinh tế). 1 Tham khảo thêm Điều 21 – Luật đầu tư 2005 trong phần Phụ lục đính kèm 2 Tuy tính chất của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là không thành lập pháp nhân nhưng trong quá trình đầu tư, kinh doanh, các bên hợp doanh có thể thành lập Ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh 2 . Thành phần ban điều phối do các bên thỏa thuận cử đại diện tham gia theo tỷ lệ góp vốn. Điểm đặc biệt của Ban điều phối ở chỗ, đó không phải là cơ quan lãnh đạo, không có tư cách pháp nhân và con dấu; chức năng, quyền hạn của Ban điều phối do các bên thỏa thuận. Về chủ thể tham gia đầu tư: Theo quy định tại Khoản 4- Điều 3- Luật đầu tư 2005, mọi tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài, thuộc sở hữu Nhà nước hay sở hữu tư nhân đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh. Đây là một điểm hết sức tiến bộ của Luật đầu tư 2005 so với các văn bản trước đây. Trong hợp đồng BCC luôn phải có sự hợp tác của hai (song phương) hay nhiều nhà đầu tư (đa phương) với nhau. Nó phụ thuộc vào số lượng đại diện muốn tham gia hợp tác kinh doanh, muốn trực tiếp thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong hợp tác kinh doanh. Sự hợp tác này là kết quả của quá trình thỏa thuận rồi đi đến ký kết hợp đồng, do đó nó là minh chứng cho sự thành công bước đầu giữa các nhà đầu tư trong tiến trình hợp tác làm ăn. Về nội dung của quan hệ đầu tư: Các bên hợp doanh phải cùng góp vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh theo thỏa thuận trong hợp đồng tương ứng với tỷ lệ góp vốn của mỗi bên. Đây là điểm đặc thù của hợp đồng BCC trong sự so sánh với các hợp đồng thương mại khác, ở các hoạt động mua bán, cung ứng dịch vụ tùy thuộc sự thỏa thuận của các bên về thời điểm giao hàng, giao giấy tờ, thời điểm cung ứng mà hoàn toàn có thể xác định lợi nhuận hay rủi ro thuộc một trong các bên của hợp đồng. Tóm lại, với những đặc điểm đã phân tích ở trên, có thể rút ra rằng: hợp đồng BCC là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thích hợp với các dự án cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn. Đầu tư theo hợp đồng BCC sẽ sớm thu được lợi nhuận, thủ tục đầu tư đơn giản, không tốn nhiều thời gian, chi phí vì các nhà đầu tư không mất thời gian đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Ngoài ra, về vấn đề kinh doanh sau này, Doanh nghiệp cũng gặp rất nhiều thuận lợi như: không phải chịu trách nhiệm liên đới của các thành viên sáng lập khi họ tiến hành kí kết các hợp đồng trước đăng kí kinh doanh mà doanh nghiệp đó không được thành lập. (Khoản 3 - Điều 14 – Luật Doanh nghiệp); các nhà đầu tư nhân danh mình thực hiện quyền – nghĩa vụ đã thỏa thuận một cách chủ động, tích cực, thiện chí làm nên thành công, nhà đầu tư có thể giúp đỡ lẫn nhau về mọi mặt trong hoạt động kinh doanh; rõ hàng rào thuế quan, thâm nhập thì trường trong nước của nhà đầu tư nước ngoài v.v 2. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT. 2 Khoản 4 Điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư 3 2.1. Cơ sở pháp lý - Luật Đầu tư 2005 - Nghị định của Chính Phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư. - Nghị dịnh 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, hợp dồng xây dựng – chuyển giao. - Các thông tư và văn bản khác có liên quan. 2.2. Các khái niệm - Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân. 3 - Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) + Là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam. 4 + Là hợp đồng được ký giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, Nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam. 5 2.3. Các tiêu chí phân biệt và sự khác nhau giữa hai hợp đồng BCC và hợp đồng BOT. Tiêu chí Hợp đồng BCC Hợp đồng BOT Chủ thể tham gia đầu tư trong hợp đồng Tất cả các nhà đầu tư đều có quyền tham gia đầu tư và ký kết hợp đồng hình thành nên quan hệ đầu tư. Có sự tham gia của nhà nước thông qua cơ quan NN có thẩm quyền của mình với tư cách là cơ quan công quyền và là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng như nhà đầu tư. Nếu không, sẽ không hình thành quan hệ đầu tư theo hợp đồng vì đối tượng của BOT là các công trình kết cấu hạn tầng phục vụ sự nghiệp phát triển, kinh tế-xã hội của đất nước. Lĩnh vực đầu tư Tất cả những lĩnh vực mà pháp luật không cầm. Xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, quản lý các công trình như: đường bộ, nhà máy điện,v.v…(Điều 4 Nghị định 3 Tham khảo thêm Khoản 16 - Điều - 3 Luật Đầu tư 2005 ( Phụ lục ) 4 Tham khảo thêm Khoản 17 - Điều 3 - Luật đầu tư 2005 ( Phụ lục ) 5 Tham khảo thêm Khoản 1 - Điều 2 - Nghị định 108/2009/NĐ-CP ( Phụ lục ) 4 108/2009) Mục đích của các chủ thể trong hợp đồng Mục đích chung của các bên trong hợp đồng là tìm kiếm lợi nhuận. Vì thế, trong hợp đồng BCC luôn có sự phân chia lợi nhuận, sản phẩm. - Phía nhà nước: cho thấy sự chủ động muốn kêu gọi các nhà đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, giúp nhà nước san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng. Nếu không có sự tham gia này thì Nhà nước khó có khả năng xây dựng nó. - Nhà đầu tư: có sẵn khả năng tài chính và nắm bắt được những ưu đãi từ Nhà nước giành cho mình khi tham gia đầu tư. Vì thế, tham gia BOT sẽ giúp nhà đầu tư thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác. Tính chất của hợp đồng Là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư có chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập pháp nhân mới. Là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, nhưng chỉ có bên đầu tư không phải là Nhà nước là chủ thể góp vốn. Như vậy, ở đây, không có sự chung vốn kinh doanh. Nội dung của quan hệ đầu tư trong hợp đồng Các bên hợp doanh phải cùng góp vốn, cùng phân chia kết quả kinh doanh theo thỏa thuận trong hợp đồng, theo nguyên tắc “lời ăn, lỗ chịu” tương ứng với tỷ lệ góp vốn của mỗi bên. Không có sự phân chia kết quả kinh doanh theo nguyên tắc “lời ăn, lỗ chịu” mà theo nguyên tắc: “xây dựng – kinh doanh – chuyển giao”. Mỗi bên chủ thể sẽ đóng vai trò nhất định ở từng khâu. Toàn bộ việc bỏ vốn và “lời, lỗ” trong xây dựng, kinh doanh trước khi chuyển giao thuộc về nhà đầu tư bỏ vốn. Sau một khoảng thời gian nhất định mà các bên thỏa thuận, công trình đó mới thuộc quyền sở hữu của Nhà nước, của công cộng thông qua các phương thức thanh toán, đền bù khác nhau. (Khoản 1 Điều 35 Nghị định 108/2009) Phương án kinh doanh và chấm dứt hợp đồng Mọi thỏa thuận không trái luật sẽ được các bên tự nguyên thực hiện. Do đó, phương án kinh doanh và thỏa thuận chấm dứt hợp đồng do các bên tham gia Khoản 17 Điều 3 Luật đầu tư 2005 quy định: …. Quy định này vừa thể hiện quyền của nhà đầu tư đối với công trình mà mình làm chủ đầu tư và vừa thể hiện sự kết hợp hài hòa và đảm bảo lợi ích hai bên. 5 hợp tác kinh doanh quy định. Pháp luật tôn trọng thỏa thuận đó. Các điều khoản của hợp đồng. Thường đơn giản với số lượng các điều khoản ít như: - Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên; tên, địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án. - Mục tiêu và phạm vi kinh doanh - Đóng góp vủa các bên hợp doanh, việc phân chia kết quả đầu tưm kinh doanh, tiến độ thực hiện hợp đồng. - Tiến độ thực hiện dự án - Thời hạn của hợp đồng. - Quyền và nghĩa vụ các bên - Các nguyên tắc tài chính. - Sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, điều kiện chuyển nhượng. - Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, giải quyết tranh chấp. - Hiệu lực hợp đồng - Các điều khoản khác (doanh thu, khấu hao tài sản, nhật ký dự án…) 6 Phức tạp, số lượng các điều khoản nhiều như: - Tên, địa chỉ, đại diện có thẩm quyền của các Bên tham gia kí kết hợp đồng dự án - Mục tiêu, phạm vi hoạt động của dự án và dự án khác - Nguồn vốn, khả năng tài chính, tổng vốn đầu tư, tiến độ thực hiện - Công suất, công nghệ và trang thiết bị, yêu cầu thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật công trình, tiêu chuẩn chất lượng - Các quy định về giám sát, kiểm tra chất lượng của công trình. - Các quy định về bảo vệ tài nguyên, môi trường. - Điều kiện về sử dụng đất, công trình kết cấu hạ tầng, công trình phụ trợ cần thiết cho xây dựng, vận hành. - Tiến độ xây dựng công trình, thời hạn hoạt động của doanh nghiệp dự án và thời điểm chuyển giao công trình. - Quyền và nghĩa vụ các bên, các cam kết bảo lãnh, phân chia rủi ro. - Quy định về giá, phí, các khoản thu. - …. - Các trường hợp chấm dứt hợp đồng - Phương thức giải quyết tranh chấp - Hiệu lực hợp đồng - v.v… 7 6 Nguyễn Thị Dung (chủ biên). Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư. Những vấn đề pháp lý cơ bản. Nxb Chính trị quốc gia. H-2008. tr.316 7 Nguyễn Thị Dung (chủ biên). Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư. Những vấn đề pháp lý cơ bản. Nxb Chính trị quốc gia. H-2008. tr.349 6 . chí phân biệt và sự khác nhau giữa hai hợp đồng BCC và hợp đồng BOT. Tiêu chí Hợp đồng BCC Hợp đồng BOT Chủ thể tham gia đầu tư trong hợp đồng. đầu tư nước ngoài v.v.. 2. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT. 2 Khoản 4 Điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một