“ Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ theo luật doanh nghiệp (2005)

Ở nước ta tồn tại nhiều loại hình doanh nghiệp khác nhau, mỗi loại hình doanh nghiệp đều có một loại văn bản pháp luật điều chỉnh, tạo nên môi trường và địa vị pháp lí cho các doanh nghiệp khi tham gia vào nền kinh tế thị trường

LỜI NÓI ĐẦU

cá nhân làm chủ theo luật doanh nghiệp (2005)” làm khoá luận cho mình

2 Phạm vi, mục đích nghiên cứu

Trong khuôn khổ khoá luận này tập trung nghiên cứu và làm rõ những vấn đề sau:

+ Khoá luận nghiên cứu khái quát lý luận về công ty nói chung và công ty TNHH nói riêng

+ Khoá luận nghiên cứu hệ thống pháp luật hiện hành về tổ chức và hoạt động của công ty TNHH do một cá nhân làm chủ quy định trong luật doanh nghiệp (2005)

+ Khoá luận tìm hiểu qua về thực tế của loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ để đưa ra một số giải pháp thực thi luật doanh nghiệp (2005)

3 Phương pháp nghiên cứu khoá luận

Khoá luận được nghiên cứu trên nền tảng của phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mac- LêNin Ngoài ra còn sử dụng phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: phân tích, so sánh, tổng hợp… để nhằm nêu rõ các quy định của pháp luật về công ty TNHH do một cá nhân làm chủ ở Việt Nam

4 Cấu trúc khoá luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo khoá luận được

kết cấu bởi 3 chương:

Chương 1: Nhận thức về công ty và công ty TNHH do một cá nhân làm

chủ

Chương 2: Quy định của Luật doanh nghiệp (2005) về công ty TNHH

do một cá nhân làm chủ

Chương 3: Thực tiễn thi hành và một số kiến nghị nhằm thực thi Luật

doanh nghiệp ( 2005) về công ty TNHH do một cá nhân làm chủ

CHƯƠNG 1

NHẬN THỨC CHUNG VỀ CÔNG TY VÀ CÔNG TY TNHH DO

MỘT CÁ NHÂN LÀM CHỦ 1.1 Quan niệm chung về công ty

Cũng giống như các hiện tượng kinh tế khác, công ty ra đời tồn tại và phát triển trong những điều kiện lịch sử và xã hội nhất định Các công ty với tư cách

là những pháp nhân độc lập cùng với những thành viên có trách nhiệm hữu hạn(TNHH) xuất hiện với số lượng lớn từ năm 1870 Những công ty thương mại đối nhân đầu tiên xuất hiện vào khoảng thế kỉ 13, ở các thành phố lớn của một

số nước châu Âu có điều kiện địa lí thuận lợi cho việc giao lưu buôn bán Sang đầu thế kỉ 17, các công ty đối vốn ra đời Đến thế kỉ 18, 19 cùng với quá trình công nghiệp hoá ở châu Âu, châu Mỹ đã xuất hiện các công ty cổ phần đáp ứng nhu cầu tập trung nguồn vốn của các nhà đầu tư

Sự ra đời của các công ty xuất phát từ những nhu cầu tất yếu khách quan Trong xã hội khi nền sản xuất đã đạt được mức độ phát triển nhất định, xuất hiện nhu cầu mở mang kinh doanh, từ nhu cầu mở mang quy mô kinh doanh xuất hiện các nhu cầu về vốn Để đáp ứng nhu cầu này các nhà kinh doanh phải liên kết với nhau Đầu tiên, những người quen biết, tin cẩn nhau liên kết lại tạo ra các công ty đối nhân Sau đó, sự liên kết này được mở rộng tới các thành viên có thể không quen biết nhau mà chỉ cần có vốn, tài sản làm xuất hiện các công ty đối vốn

Trong nền kinh tế thị trường, các doanh nghiệp có vốn đầu tư thấp thường rơi vào vị trí bất lợi trong quá trình cạnh tranh Để tránh sự bất lợi đó các nhà kinh doanh cần liên kết nhau lại thông qua hình thức góp vốn để thành lập một doanh nghiệp nhằm tạo thế đứng vững chắc trên thị trường

Mặt khác, trong kinh doanh thường phát sinh rủi ro, trong trường hợp đó đòi hỏi các nhà kinh doanh phải liên kết với nhau để có thể phân chia rủi ro cho nhiều người.

Tóm lại, khi hai hay nhiều người cùng góp vốn thành lập một doanh nghiệp

để tiến hành hoạt động kinh doanh kiếm lời chia nhau đã hình thành một loại hình doanh nghiệp gọi là công ty Trong thực tế thì mô hình này tỏ ra phù hợp với nền kinh tế thị trường và rất hấp dẫn với nhiều nhà kinh doanh Sự ra đời của công ty là sản phẩm tất yếu của việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh doanh, tự

do khế ước và tự do lập hội Tuy nhiên, công ty là gì lại được quan niệm không hoàn toàn đồng nhất bởi các nhà luật học và luật thực định các nước

Nhà luật học Kubler người Đức quan niệm: “Khái niệm công ty được hiểu là

sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân bằng một sự kiện pháp lí nhằm tiến hành các hoạt động để đạt mục tiêu chung nào đó”1

Bộ luật dân sự Pháp định nghĩa: “Công ty là một hợp đồng, thông qua đó hai hay nhiều người thoả thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận qua hoạt động đó”2

Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan quy định về công ty: “hợp đồng tổ chức hội kinh doanh hoặc công ty là hợp đồng qua đó hai hay nhiều người thoả thuận hợp nhau lại để tiến hành một công việc chung, nhằm chia lời có thể có được qua công việc chung đó ” (điều 1012)

Ở Việt Nam luật công ty ra đời muộn và chậm phát triển, mãi đến năm 1990, Quốc hội nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa(CHXHCN) Việt Nam mới ban hành luật công ty nhằm điều chỉnh các hoạt động kinh doanh trong nước Điều 2 Luật công ty (1990) định nghĩa: “Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ

phần, gọi chung là công ty, là doanh nghiệp trong đó các thành viên cùng góp

vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp và chỉ

1 F.Kubler-Jim Simon- mấy vấn đề pháp luật cộng hoà liên bang Đức, nhà xuất bản pháp lí

1992, trang 29

2 M.Cozian, A.viandier, Tổ chức công ty, Tập 1, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ tư pháp,

Hà Nội 1989, tr7

chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn của mình góp vào công ty ”

Theo Luật công ty (1990) củaViệt Nam, công ty được hiểu theo nghĩa truyền thống, đó là sự liên kết giữa các cá nhân, tổ chức thông qua hoạt động kinh doanh nhằm thu lợi nhuận Theo Luật công ty (1990), Công ty chỉ bao gồm hai loại hình, bao gồm công ty trách niệm hữu hạn và công ty cổ phần

Như vậy, tuỳ theo mục đích thành lập, công ty có thể là công ty thương mại hoặc công ty dân sự nhưng công ty chủ yếu và phổ biến được hiểu là công ty thương mại (công ty kinh doanh)

Công ty thương mại là loại hình công ty do hai hay nhiều người (tổ chức) góp phần thành lập để kinh doanh với mụch đích tìm kiếm lợi nhuận Từ khái niệm trên công ty thương mại có những đặc điểm cơ bản sau đây3:

- Công ty là sự liên kết của nhiều cá nhân hoặc pháp nhân, sự liên kết này thể hiện ở hình thức bên ngoài là một tổ chức

- Các thành viên bỏ ra một số tài sản của mình để góp vào công ty Đây là điều kiện quan trọng để thành lập công ty Tuy nhiên, vai trò của vốn góp đối với các loại công ty là khác nhau

- Mục đích của việc thành lập công ty là để kinh doanh kiếm lời chia nhau Như vậy, về thực chất công ty kinh doanh là một lọai hình doanh nghiệp có sự liên kết của ít nhất hai bên, các bên tham gia có thể là thể nhân, pháp nhân, nó hoàn toàn khác với doanh nghiệp một chủ sở hữu Tuy nhiên trên thực tế hệ thống pháp luật của một số quốc gia trong đó có Việt Nam đã quy định công ty TNHH một thành viên Mặc dù vậy, dấu hiệu sự liên kết vẫn là đặc điểm phổ biến, cơ bản của các loại hình công ty

Ở Việt Nam, khi ban hành Luật doanh nghiệp (1999) đã không đưa ra một định nghĩa chung về công ty mà đưa ra các khái niệm về từng loại hình công ty dưới dạng liệt kê các đặc điểm Công ty theo quy định tại Luật doanh nghiệp (1999) đã được mở rộng, bao gồm: công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp

3 Giáo trình Luật thương mại, trường Đại học Luật Hà Nội

danh Công ty TNHH lại bao gồm công ty TNHH một thành viên là tổ chức và công ty TNHH hai thành viên trở lên Như vậy, Luật doanh nghiệp (1999) đã bổ sung thêm loại hình công ty TNHH một thành viên và công ty hợp danh.

Theo Luật doanh nghiệp (1999) thì khái niệm công ty đã được mở rộng, không còn nguyên vẹn theo nghĩa truyền thống là sự liên kết của hai hay nhiều

cá nhân hoặc pháp nhân Ngoài sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân hoặc pháp nhân, công ty có thể là doanh nghiệp do một tổ chức làm chủ sở hữu, tức là pháp luật Việt Nam cũng đã thừa nhận sự tồn tại của công ty TNHH một thành viên như pháp luật của nhiều nước trên thế giới Tuy nhiên, do còn nhiều lực cản bởi nhận thức và khả năng kiểm soát, thực thi pháp luật mà các nhà làm luật của Việt Nam ở giai đoạn này mới chỉ ghi nhận và điều chỉnh tại Luật doanh nghiệp (1999) đến loại hình công ty TNHH do một tổ chức làm chủ sở hữu mà chưa ghi nhận, điều chỉnh đến loại hình công ty TNHH do một các nhân làm chủ

Kế thừa và phát triển Luật doanh nghiệp (1999), Luật doanh nghiệp (2005) cũng không đưa ra một định nghĩa chung về công ty mà đưa ra khái niệm dưới dạng liệt kê các đặc điểm của từng loại hình công ty Ngoài việc hoàn thiện hơn các dấu hiệu để nhận biết mỗi loại hình công ty, Luật doanh nghiệp (2005) còn

bổ sung thêm loại hình công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ Việc bổ sung thêm loại hình công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ của Luật doanh nghiệp (2005) là phù hợp với tình hình kinh tế- xã hội ở nước ta, góp phần vào việc đa dạng hoá các loại hình doanh nghiệp, đáp ứng yêu cầu đòi hỏi của các nhà đầu tư Quy định này cũng phù hợp với nhũng xu thế phát triển pháp luật về doanh nghiệp của nhiều nước trên thế giới

Luật doanh nghiệp (2005) đã đa dạng hoá các hình thức công ty, bảo đảm cho các thành phần kinh tế có thể tham gia một cách dễ dàng vào hoạt động sản xuất kinh doanh, bảo đảm sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, từ đó tạo tâm lí yên tâm cho các nhà đầu tư khi bỏ vốn kinh doanh, góp phần xây dựng một nền kinh tế ổn định, bền vững Do vậy, việc ban hành Luật doanh nghiệp (2005)

không những chỉ đảm bảo sự công bằng cho các doanh nghiệp trong nước mà còn đảm bảo chế độ pháp lí cho các nhà đầu tư nước ngoài.

Như vậy, các nước khác nhau có thể có quan niệm khác nhau về công ty Công ty theo pháp luật Việt Nam cũng ngày càng được hoàn thiện và đa dạng hoá, đặc biệt Luật doanh nghiệp (2005) đã bổ sung thêm công ty TNHH do một

cá nhân làm chủ- một loại hình công ty đã được luật pháp của nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận

1.2 Các loại hình công ty theo pháp luật Việt Nam hiện hành

(i) Công ty cổ phần

Công ty cổ phần là loại hình công ty, trong đó vốn điều lệ được chia làm nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần Người chủ sở hữu cổ phần ( gọi là cổ đông) chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ, các nghĩa vụ tài sản khác của công

ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty và công ty được quyền phát hành chứng khoán

7 Công ty cổ phần có các đặc điểm cơ bản sau đây:

-Về thành viên: Công ty cổ phần thường có số lượng cổ đông lớn Pháp luật

chỉ hạn định mức tối thiểu mà không hạn định mức tối đa số cổ đông của công

ty cổ phần Theo luật doanh nghiệp, cổ đông của công ty cổ phần có thể là tổ chức hay cá nhân với số lưọng tối thiểu là 3 và không hạn chế số lượng tối đa Quy định về số lượng cổ đông tối thiểu của luật doanh nghiệp có sự khác biệt với Luật công ty (1990) Luật công ty (1990) quy định số lượng cổ đông tối thiểu của công ty cổ phần phải là

-Về vốn điều lệ: vốn điều lệ được chia làm nhiều phần bằng nhau gọi là cổ

phần, giá trị của mỗi cổ phần được gọi là mệnh giá cổ phần Cổ đông của công

ty cổ phần có thể mua một hoặc nhiều cổ phần Cổ phần được thể hiện dưới hình thức chứng khoán đó là cổ phiếu

Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xácnhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần Cổ phần có thể ghi tên hoặc không

ghi tên (điều 85 Luật doanh nghiệp).

- Về chế độ chịu trách nhiệm: Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ

và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty( trách nhiệm hữu hạn) Như vậy, công ty cổ phần cũng có sự tách bạch rõ ràng về tài sản của công ty và tài sản của thành viên công ty Công ty cổ phần chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi tài sản của mình ( giống như công ty TNHH)

- Về chuyển nhượng vốn: Các cổ đông của công ty cổ phần được tự do chuyển

nhượng cổ phần của mình cho người khác trừ cổ phần quy định tại khoản 3 điều

81 và khoản 5 điều 84 luật doanh nghiệp (2005) Như vậy, cơ chế chuyển nhượng vốn của cổ đông ở công ty cổ phần có sự thông thoáng và tự do hơn nhiều so với cơ chế chuyển nhượng vốn của thành viên công ty TNHH Đặc điểm này của công ty cổ phần đã cho phép các nhà đầu tư có khả năng chuyển đổi hình thức và mục tiêu đầu tư một cách nhanh nhậy và linh hoạt

- Về phát hành chứng khoán: Công ty cổ phần được quyền phát hành chứng

khoán Do được phát hành chứng khoán ra công chúng, nên công ty cổ phần có khả năng huy động vốn rất lớn và rất rộng rãi Tuy nhiên, khả năng huy động vốn càng rộng rãi và lớn trong công chúng thì khả năng gây rủi ro càng cao, nên công ty cổ phần thường chịu nhiều ràng buộc bởi nhiều quy chế pháp lý

- Về tư cách pháp lý: Cũng như công ty TNHH, công ty cổ phần là một tổ

chức thoả mãn đầy đủ các điều kiện của một pháp nhân được quy định tại Bộ luật dân sự, nên pháp luật thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty cổ phần kể

từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh

(ii) Công ty trách nhiệm hữu hạn

Công ty TNHH theo pháp luật của Việt Nam bao gồm hai loại hình, đó là công ty TNHH hai thành viên trở lên và công ty TNHH một thành viên

* Công ty TNHH hai thành viên trở lên

Công ty TNHH hai thành viên trở lên là loại hình công ty trong đó các thành

viên chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty và công ty không được phát hành cổ phần.

Công ty TNHH hai thành viên trở lên có những đặc điểm cơ bản sau:

-Về thành viên: Công ty phải có từ hai thành viên trở lên và không vượt quá

50 thành viên Luật công ty(21/12/1990) chỉ quy định mức tối thiểu số thành viên của công ty TNHH là hai mà không hạn định mức tối đa Luật doanh nghiệp đã khống chế số lượng thành viên tối đa của công ty TNHH là 50 thành viên Như vậy, trường hợp công ty TNHH có sự tham gia của các thành viên với

số lượng vượt quá 50 thì công ty phải chuyển đổi hình thức từ công ty TNHH sang công ty cổ phần hoặc phải tổ chức lại công ty, như: chia, tách công ty

- Về vốn điều lệ: Vốn điều lệ của công ty của công ty TNHH hai thành viên

trở lên là tập hợp các phần vốn cam kết góp của các thành viên và được ghi vào điều lệ công ty Mỗi thành viên của công ty đóng góp một phần vốn và các phần vốn đó có thể bằng nhau hoặc không bằng nhau Tên, địa chỉ và phần vốn góp của mỗi thành viên được ghi trong sổ đăng ký thành viên, không đuợc thể hiện dưới hình thức cổ phiếu để ghi nhận phần vốn góp của các thành viên công ty

- Về chế độ chịu trách nhiệm: Các thành viên chịu trách nhiệm về các khoản

nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty ( trách nhiệm hữu hạn) Công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi tài sản của mình

-Về chuyển nhượng vốn: Thành viên công ty có quyền chuyển nhượng một

phần hoặc toàn bộ vốn góp của mình cho người khác Tuy nhiên, thành viên của công ty TNHH muốn chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn góp của mình phải chào bán phần vốn đó cho tất cả các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện.

Thành viên công ty chỉ được chuyển nhượng cho người khác không phải là thành viên công ty nếu các thành viên còn lại không mua hoặc mua không hết

trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày chào bán Quy định này cho thấy, trong chừng mực nhất định các thành viên công ty vẫn quan tâm đến nhân thân, độ uy tín, độ tin cậy của các thành viên Nếu công ty không muốn có sự thâm nhập của người

lạ tham gia vào công ty thì các thành viên phải cùng nhau mau hết phần vốn của thành viên muốn chuyển nhượng vốn Khi các thành viên không mua hoặc không mua hết thì thành viên chuyển nhượng có quyền chuyển nhượng vốn ra ngoài công ty

Thành có viên công ty cũng có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp theo quy định tại điều 43 Luật doanh nghiệp hoặc sử dụng phần vốn góp để trả

nợ và người nhận thanh toán có quyền sử dụng phần vốn góp theo một trong hai cách: hoặc trở thành thành viên công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp nhận hoặc chào bán và chuyển nhượng theo Điều 44 Luật doanh nghiệp (2005)

- Về phát hành chứng khoán: Công ty TNHH hai thành viên trở lên không

được quyền phát hành cổ phần Luật doanh nghiệp đã mở rộng hơn quyền cho loại hình công ty này Luật công ty (1990) không cho phép công ty TNHH phát hành bất kỳ một loại hình chứng khoán nào như cổ phiếu, trái phiếu Luật doanh nghiệp chỉ cấm công ty TNHH hai thành viên trở lên phát hành cổ phần

mà không cấm phát hành trái phiếu Quy định này sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho công ty, trong những điều kiện nhất định có thể huy động vốn thông qua phát hành trái phiếu

- Về tư cách pháp lý: Công ty TNHH hai thành viên trở lên hội đầy đủ các

dấu hiệu của một pháp nhân được quy định tại Bộ luật dân sự Vì vậy, Luật doanh nghiệp (2005) thừa nhận tư cách pháp nhân của loại hình công ty này kể

từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

*Công ty TNHH một thành viên:

Công ty TNHH một thành viên là công ty do một tổ chức hoặc cá nhân làm chủ sở hữu ( gọi là chủ sở hữu công ty), chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về

các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều

lệ của công ty và công ty không được quyền phát hành cổ phần

Công ty TNHH một thành viên có thể do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu Bản chất pháp lý của hai loại hình doanh nghiệp này không có sự khác biệt nhiều, ngoại trừ chủ sở hữu là cá nhân hay là tổ chức kéo theo sự khác biệt nhất định về tổ chức, quản lý nội bộ công ty Những đặc trưng cơ bản của loại hình công ty này được đề cập ở phần sau của khoá luận

(iii) Công ty hợp danh

Công ty hợp danh là loại hình công ty trong đó ít nhất phải có hai thành viên

là đồng sở hữu chung của công ty và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty ( gọi là thành viên hợp danh) còn các thành viên khác ( nếu có) chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty ( gọi là thành viên góp vốn) và công

ty không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

Công ty hợp danh có những đặc điểm cơ bản sau:

- Về thành viên: Công ty hợp danh phải có ít nhất hai thành viên hợp danh

trở lên Thành viên hợp danh phải là cá nhân mà không thể là tổ chức

Ngoài các thành viên hợp danh, công ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn Thành viên góp vốn có thể là cá nhân hoặc tổ chức

- Về chế độ chịu trách nhiệm: Các thành viên hợp danh cùng nhau liên đới

chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi khoản nợ của công ty Trách nhiệm của các thành viên hợp danh về các khoản nợ của công ty là trách nhiệm liên đới và vô hạn Nếu tài sản còn lại của công ty không đủ thanh toán các khoản nợ đến hạn thì các thành viên hợp danh còn phải đem cả tài sản riêng của mình để thanh toán

Trường hợp công ty có thành viên góp vốn thì các thành viên này chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn của mình đã

cam kết gúp.4

- Về phỏt hành chứng khoỏn: Cụng ty hợp danh khụng được phỏt hành bất kỳ

loại chứng khoỏn nào, như cổ phiếu, trỏi phiếu… Đặc điểm này cho thấy, so với cụng ty TNHH và cụng ty cổ phần, khả năng huy động vốn của cụng ty hợp danh là rất hạn chế

- Về tư cỏch phỏp lý: Cụng ty hợp danh cú tư cỏch phỏp nhõn.

Mặc dự cỏc thành viờn hợp danh phải liờn đới chịu trỏch nhiệm vụ hạn về cỏc nghĩa vụ tài sản của cụng ty, nhưng cụng ty hợp danh vẫn cú sự tỏch bạch rừ rang giữa tài sản của cụng ty và tài sản cỏc thành viờn cụng ty Vỡ vậy, khỏc với doanh nghiệp tư nhõn (DNTN)- là một phỏp nhõn Đõy là quy định mới của luật doanh nghiệp (2005) so với luật doanh nghiệp (1999)

1.3 Cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn một thành viờn do một cỏ nhõn làm chủ

(i) Sự cần thiết điều chỉnh phỏp luật đối với cụng ty TNHH do một cỏ nhõn làm chủ

Mụ hỡnh cụng ty TNHH ra đời là sản phẩm của cỏc nhà lập phỏp Cụng ty cổ phần khụng thớch hợp với cỏc doanh nghiệp cú vốn đầu tư vừa và nhỏ Đối với doanh nghiệp cú ớt thành viờn, cỏc thành viờn lại quen biết nhau thỡ những quy chế khắt khe của cụng ty cổ phần là khụng cần thiết và đụi khi chớnh những quy định này đó gõy phiền hà cho quỏ trỡnh hoạt động của cỏc cụng ty như việc tổ chức, quản lớ, chế độ kiểm soỏt…Vỡ vậy, cỏc nhà kinh doanh vừa và nhỏ muốn thường thớch ứng với mụ hỡnh cụng ty vừa tận dụng được khả năng chịu trỏch nhiệm hữu hạn của nhà đầu tư giống như cỏc cổ đụng của cụng ty cổ phần, vừa phỏt huy được khả năng quen biết, tin tưởng lẫn nhau giữa cỏc thành viờn để dễ quản lý, điều hành như cỏc cụng ty đối nhõn Cỏc nhà làm luật ở Đức đó đỏp ứng được nguyện vọng của cỏc thương gia bằng việc sỏng tạo ra mụ hỡnh cụng ty

4 Luật doanh nghiệp có sự mâu thuẫn giữa điểm c khoản 1 Điều 130 với khoản 3 Điều 131

và điểm a khoản 2 Điều 140 Khoản 1 Điều 130 là quy phạm định nghĩa (quy định chung), còn khoản 3 Điều 131 và khoản 2 Điều 140 là quy định riêng Vì vậy, khi có sự mâu thuẫn giữa các điều luật thì quy định riêng đợc u tiên áp dụng trớc quy quy định chung của pháp luật.

TNHH vào năm 1892 Công ty TNHH đã kết hợp được ưu điểm về chế độ chịu TNHH của công ty cổ phần và ưu điểm về sự quen biết, tin cậy lẫn nhau giữa các thành viên của công ty đối nhân, đồng thời khắc phục quy chế quản lí phức tạp của công ty cổ phần và nhược điểm không hạn chế tối đa được rủi ro của công ty đối nhân.

Trong hệ thống pháp luật của Đức, Anh, Mỹ thừa nhận lọai hình công ty TNHH một thành viên Tuy nhiên, một số nước như Ý, Tây ban Nha, các nước Nam Mỹ lại không cho phép thành lập loại hình doanh nghiệp này, họ cho rằng bản chất của doanh nghiệp một thành viên là doanh nghiệp cá thể chịu trách nhiệm vô hạn chứ không phải là công ty

Công ty TNHH một thành viên ra đời là kết quả pháp lí đặc biệt của quá trình phát triển của các công ty TNHH, khi toàn bộ tài sản của công ty TNHH nhiều thành viên đã chuyển vào tay một thành viên duy nhất (như có thành viên chết hoặc ra khỏi công ty) và công ty vẫn hoạt động kinh doanh có hiệu quả Trong những trường hợp như vậy, pháp luật nhiều nước vẫn cho phép công ty này tiếp tục hoạt động mà không phải chuyển hình thức hay giải thể công ty Sau này, trong quá trình hoạt động thương mại, công ty TNHH một thành viên đã được thừa nhận bằng con đường thành lập mới và không ngừng được khuyến khích phát triển

Ở Việt Nam, công ty TNHH một thành viên mới được thừa nhận tại Luật doanh nghiệp (1999) Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp (1999) cũng chỉ thừa nhận công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu, mặc dù mô hình công

ty TNHH do một cá nhân làm chủ đã được Ban soạn thảo đưa vào Luật doanh nghiệp (dự thảo) Theo quan điểm của các nhà làm luật của Việt Nam ở giai đoạn này (thực chất là quan điểm của đa số Đại biểu Quốc hội) thì những tổ chức là chủ sở hữu của công ty TNHH một thành viên phải là pháp nhân Sự tách bạch giữa tài sản công ty và tài sản thành viên công ty là đặc điểm quan trọng thể hiện chế độ trách nhiệm hữu hạn Thành viên công ty chỉ chịu trách nhiệm tương ứng với phần vốn họ góp vào công ty Trong khi đó nếu thành viên

công ty là một cá nhân thì rất khó để phân tách đâu là tài sản công ty, đâu là tài sản cá nhân và chủ doanh nghiệp góp bao nhiêu vốn vào công ty Mặt khác, trong suốt quá trình hoạt động của công ty sẽ dễ có sự chuyển dịch tài sản cá nhân chủ sở hữu công ty và tài sản công ty Vì vậy, nguyên tắc trách nhiệm hữu hạn trong công ty TNHH một thành viên dễ bị lạm dụng.

Ngoài ra, đa số các Đại biểu Quốc hội cũng cho rằng không cần thiết phải thừa nhận loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ, vì trên thực tế khi một cá nhân muốn tham gia vào thị trường thì đã có loại hình doanh nghiệp tư nhân Việc thừa nhận công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ dễ làm vô hiệu hoá các quy định về doanh nghiệp tư nhân do chủ doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của của doanh nghiệp, trong khi

đó cá nhân chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong kinh doanh Bởi vậy, Quốc hội đã không thông qua mô hình công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ sở tại Luật doanh nghiệp (1999) Qua 6 năm thực thi Luật doanh nghiệp (1999), chúng ta thấy rõ một số bất cập khi không ghi nhận loại hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ Điều 111.3 Luật doanh nghiệp (1999) quy định, công ty phải giải thể nếu không còn

đủ số lượng thành viên tối thiểu theo luật định trong thời hạn 6 tháng liên tục Điều đó có nghĩa là khi một hoặc một số thành viên công ty chết hay mất tích

mà không có người thừa kế, hoặc người thừa kế không được chấp nhận, hoặc khi thành viên công ty rút vốn thì công ty vẫn được phép tồn tại trong vòng 6 tháng với một thành viên duy nhất Đây là khoảng thời gian khá dài để cho công

ty có thể thực hiện rất nhiều hoạt động kinh doanh, thực hiện các giao dịch làm phát sinh quyền và nghĩa vụ khác nhau giữa công ty với người lao động, giữa công ty với các chủ nợ hay người có liên quan Hơn nữa, mô hình công ty TNHH do một cá nhân làm chủ đã được pháp luật nhiều nước trên thế giới công nhận và thử nghiệm Ở Việt Nam, thực chất những tiền lệ cho mô hình này cũng

đã tồn tại và được pháp luật quy định Ví dụ: Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ban hành lần đầu tiên năm 1986 đã thừa nhận doanh nghiệp 100% vốn đầu

tư thuộc sở hữu của cá nhân hoặc tổ chức nước ngoài Mô hình này được tồn tại dưới hình thức công ty TNHH và là một pháp nhân Việt Nam Bởi vậy, thật khó

lý giải khi pháp luật Việt Nam cho phép cá nhân nước ngoài thành lập doanh nghiệp 100% vốn của họ (thực chất là công ty TNHH do một cá nhân làm chủ)

mà lại không thừa nhận quyền tương tự đối với cá nhân Việt Nam Nếu trong Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn cá nhân được coi là một ưu đãi nhằm khuyến khích các nhà đầu tư nước ngoài thì không

có lí do gì chúng ta lại ngăn cản, không cho các nhà đầu tư trong nước được hưởng quyền đó

Mặt khác, giữa công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ sở hữu

và doanh nghiệp tư nhân đều có những ưu, nhược điểm nhất định, không thể nói công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ hoàn toàn ưu điểm hơn doanh nghiệp tư nhân

Vì vậy, khi ban hành Luật doanh nghiệp (2005) đã không có bất cứ trở ngại nào trong việc thừa nhận công ty TNHH do một cá nhân làm chủ sở hữu Điều 63.1 Luật doanh nghiệp (2005) quy định: “Công ty TNHH một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty); chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty”.Việc thừa nhận công ty TNHH do một cá nhân làm chủ có ý nghĩa quan trọng đối với sự phát triển kinh tế - xã hội ở nước ta hiện nay Cá nhân có quyền lựa chọn hình thức, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê lao động, và các quyền khác phù hợp với quy định của pháp luật Việc thành lập công ty nói chung và công ty TNHH do một cá nhân làm chủ nói riêng đều nhằm mục tiêu lợi nhuận, thông qua đó, nhu cầu xã hội cũng được đáp ứng ngày một tốt hơn

Do vậy, các nhà làm luật Việt Nam thấy cần thiết phải ghi nhận và bảo vệ loại hình doanh nghiệp này bên cạnh các loại hình doanh nghiệp khác đang tồn tại ở

Việt Nam, đáp ứng yêu cầu đòi hỏi của thực tiễn và hoà nhập với xu hướng chung của pháp luật về công ty trên thế giới.

Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ ra đời góp phần khẳng định nguyên tắc cơ bản của công ty đó là sự tự do ý chí và tự do kinh doanh Nguyên tắc tự

do ý chí và tự do kinh doanh được xem là nền tảng cơ bản thể hiện bản chất pháp lí của công ty Học thuyết tự do ý chí, tự do kinh doanh dựa trên nền tảng của tự do cá nhân, có nghĩa là không ai có thể ép buộc làm hay không làm một việc gì đó ngoài ý muốn của họ, không ai có thể bị ép buộc làm hay không làm một việc gì đó mà không xuất phát từ lợi ích bản thân họ Lợi ích cá nhân là động lực thúc đẩy các hoạt động kinh tế Tự do ý chí được đề cao, con người vì lợi ích của mình trong xã hội tự do cạnh tranh, mang lại những lợi ích chung Tuy nhiên, tự do cá nhân sẽ bị hạn chế trong lợi ích chung của cả cộng đồng Vì thế, pháp luật đưa ra những quy định có tính bắt buộc để điều tiết các quan hệ cá nhân vì một lợi ích lớn hơn đó là sự tồn tại và phát triển của xã hội

Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ ra đời phù hợp với thực tiễn khách quan, phù hợp với các mối quan hệ mới phát sinh trong hoạt động kinh doanh Nhà nước ta là nhà nước pháp quyền, của dân, do dân và vì dân Nhà nước với quyền lực được nhân dân giao cho, có trách nhiệm tạo ra môi trường pháp lí và cung cấp phương tiện chỉ dẫn cách thức để từng cá nhân có thể đáp ứng được các nhu cầu vật chất và tinh thần ngày càng cao của mình Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ sẽ ra tăng lợi nhuận cũng như giải quyết việc làm cho người lao động Theo đó, nhu cầu của xã hội cũng được đáp ứng ngày một tốt hơn, con người trao đổi sản phẩm và phục vụ lẫn nhau

Mặt khác, với ưu thế về chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn sẽ hấp dẫn các nhà đầu tư, tạo điều kiện cho các cá nhân nhà đầu tư an tâm rót vốn vào những địa bàn, những lĩnh vực đầu tư mà khả năng rủi ro cao, ở đó các doanh nghiệp cá nhân với chế độ trách nhiệm vô hạn sẽ ngần ngại đầu tư vào

(ii) Bản chất của công ty TNHH do một cá nhân làm chủ

Luật doanh nghiệp (2005) không định nghĩa khái quát về công ty TNHH một thành viên mà liệt kê các đặc điểm cơ bản của công ty TNHH một thành viên tại khoản 1 Điều 63 Căn cứ vào quy định của pháp luật, ở mức độ khái quát, có thể hiểu công ty TNHH một cá nhân làm chủ sở hữu như sau:

Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ là công ty do một cá nhân làm chủ sở hữu ( gọi chủ sở hữu công ty), chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản

nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty và công ty không được quyền phát hành cổ phần

Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ có những đặc điểm cơ bản sau đây:

Thứ nhất, thành viên công ty là một cá nhân làm chủ sở hữu công ty Đặc

điểm này cho thấy về sở hữu, công ty TNHH một thành viên có thể giống với doanh nghiệp tư nhân khi do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ không có sự liên kết góp vốn như những loại hình công ty khác Bên cạnh việc thừa nhận công ty TNHH một thành viên do một tổ chức làm chủ, Luật doanh nghiệp (2005) đã thừa nhận chủ sở hữu công

ty TNHH là một cá nhân nhằm góp phần tạo môi trường pháp lí đa dạng và thuận tiện để các cá nhân có khả năng thành lập công ty theo ý chí riêng của mình Với tư cách chủ sở hữu duy nhất và thống nhất, cá nhân chủ sở hữu công

ty TNHH một thành viên có toàn quyền quyết định về mọi hoạt động kinh doanh của công ty mà không bị phân chia quyền lực bởi bất kỳ ai Đặc điểm này lại rất phù hợp với tâm lý chung của các nhà kinh doanh Việt Nam ưa sự mạo hiểm theo phương châm: “được ăn cả, ngã về không”

Thứ hai, cá nhân chủ sở hữu công ty TNHH chịu trách nhiệm hữu hạn về

các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều

lệ của công ty

Vốn điều lệ được hiểu là số do cá nhân chủ sở hữu cam kết góp và ghi vào Điều lệ công ty

Chủ sở hữu công ty phải góp đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết, trường hợp không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết góp thì phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty

Vốn điều lệ của công ty có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng, giá trị quyền

sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kĩ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty.Trong quá trình hoạt động kinh doanh, nếu phát sinh các khoản nợ và nghĩa

vụ tài sản khác của công ty thì chủ sở hữu phải chịu trách nhiệm trong phạm vi

số vốn điều lệ của công ty (thực chất cũng là số vốn chủ sở hữu cam kết góp vào công ty) Trong trường hợp công ty phá sản, tài sản còn lại của công ty không đủ thanh toán các khoản nợ thì chủ sở hữu công ty cũng không phải đưa tài sản riêng của mình để thanh toán các khoản nợ đó

Vì thế mà chủ sở hữu đăng kí thành lập công ty phải đăng kí số vốn điều lệ cuả công ty Trường hợp vốn điều lệ là các tài sản thì tài sản đó phải được chủ

sở hữu định giá, đồng thời chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác đối với giá trị tài sản góp vốn Trường hợp giá trị tài sản góp vốn được định giá cao hơn với giá trị thực tế của nó tại thời điểm góp vốn thì chủ sở hữu phải góp đủ vốn như đã được định giá, nếu gây thiệt hại cho người khác thì phải liên đới chịu trách nhiệm bôì thường

Điều này cho thấy tài sản của công ty với tài sản của chủ sở hữu công ty có sự tách bạch rõ ràng Đây là đặc điểm để phân biệt công ty TNHH do một cá nhân làm chủ với DNTN Chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm về bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp (trách nhiệm vô hạn) Vì vây, khi kinh doanh thua lỗ chủ doanh nghiệp tư nhân rất dễ

bị khánh kiệt gia sản

Thứ ba, Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ có tư cách pháp nhân công

ty TNHH một thành viên được thừa nhận là một pháp nhân vì đáp ứng được đầy

đủ các điều kiện của pháp nhân theo quy định tại Điều 84 Bộ luật dân sự (2005), bao gồm:

Khi thành lập công ty, chủ sở hữu là thành viên duy nhất của công ty phải cam kết góp vốn vào công ty với giá trị vốn góp và thời hạn góp vốn cụ thể Số vốn góp của chủ sở hữu được thể hiện trong điều lệ công ty Trường hợp chủ sở hữu không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết góp thì số vốn chưa góp được coi là nợ của cá nhân đó đối với công ty Cá nhân chủ sở hữu công ty chỉ phải chịu trách nhiệm với số vốn đã góp hoặc cam kết góp vào công ty, mọi nghĩa vụ phát sinh ngoài số vốn này thì không phải chịu trách nhiệm, trừ trường hợp thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết góp thì chủ sở hữu phải liên đới chịu trách nhiệm đối với công ty Đây cũng chính là đặc điểm xuất phát từ chế độ chịu trách nhiệm hữu hạn của công ty TNHH một thành viên.

Thời điểm ghi nhận tư cách pháp nhân của công ty TNHH do một cá nhân làm chủ cũng được nhìn nhận là một vấn đề quan trọng Theo quan điểm chung của các luật gia nhiều nước thì công ty được coi là có tư cách pháp nhân ngay sau khi hoàn tất thủ tục thành lập mà không phụ thuộc vào công việc công ty đó

đã được công bố hay chưa Việc đăng bố cáo thành lập chỉ đơn thuần là việc doanh nghiệp thông báo cho công chúng biết mà thôi

Luật doanh nghiệp (2005) quy định cụ thể thời điểm phát sinh tư cách pháp nhân của công ty nói chung và của công ty TNHH một thành viên nói riêng là thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh

Thứ tư, Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ không được quyền phát

hành cổ phiếu để công khai huy động vốn Điều 63.3 Luật doanh nghiệp (2005) quy định, công ty TNHH một thành viên không được quyền phát hành cổ phần Cũng như loại hình công ty TNHH hai thành viên trở lên, Luật doanh nghiệp (2005) chỉ cấm công ty TNHH một thành viên pháp hành cổ phần Do vây, theo nguyên tắc “công dân, tổ chức được làm những gì pháp luật không cấm”, khi điều kiện cho phép công ty vẫn có thể phát hành trái phiếu để huy động vốn

CHƯƠNG 2

QUY ĐỊNH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP (2005) VỀ CÔNG TY TNHH

DO MỘT CÁ NHÂN LÀM CHỦ 2.1 Quy chế thành lập và đăng kí kinh doanh, tổ chức lại, giải thể công ty TNHH do một cá nhân làm chủ

Điều 57, Hiến pháp 1992 khẳng định “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”

Quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ

Cá nhân có quyền lựa chọn hình thức, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê lao động và các quyền khác phù hợp với quy định của pháp luật

Như vậy, quyền tự do kinh doanh trong đó có quyền tự do thành lập doanh nghiệp được xem như là một quyền tất yếu của con người Quyền tự do thành lập doanh nghiệp bao giờ cũng gắn với việc đăng kí kinh doanh.

Theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức,

cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lí doanh nghiệp tại Việt Nam trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp (2005) Như vậy, mọi cá nhân không phân biệt quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp đều có quyền thành lập công ty TNHH do một cá nhân làm chủ Theo khản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp (2005), cá nhân bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp, bao gồm:

-Cán bộ, công chức theo quy định của pháp lệnh về cán bộ, công chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân Việt Nam;

- Cán bộ lãnh đạo, quản lí nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lí phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác;

- Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị toà án cấm hành nghề kinh doanh;

- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp

Bên cạnh con đường thành lập mới, công ty TNHH do một cá nhân làm chủ còn được thành lập thông qua con đường chuyển đổi doanh nghiệp.Vấn đề chuyển đổi công ty TNHH do một cá nhân làm chủ được quy định tại Điều 155 Luật doanh nghiệp (2005)

Cá nhân muốn thành lập công ty TNHH một thành viên phải làm thủ tục đăng

ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật

Đăng kí kinh doanh là thủ tục luật định nhằm khai sinh tư cách pháp lí cho công ty, đồng thời xác lập thẩm quyền hoạt động thương mại cho công ty kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, trừ trường hợp ngành nghề kinh doanh là ngành nghề có điều kiện.

Theo pháp luật Việt Nam, việc đăng kí kinh doanh cho công ty TNHH do một

cá nhân làm chủ được thực hiện tại phòng đăng kí kinh doanh thuộc sở kế hoạch đầu tư nơi dự định đặt trụ sở chính của công ty (gọi là phòng đăng kí kinh doanh

cấp tỉnh)

Người thành lập công ty phải lập và nộp đủ hồ sơ đăng kí kinh doanh hợp lệ tại phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh và phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung hồ sơ đăng kí kinh doanh

Hồ sơ đăng kí kinh doanh của công ty TNHH do một các nhân làm chủ, bao gồm:

- Giấy đề nghị đăng kí kinh doanh (theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng kí kinh doan h có thẩm quyền quy định);

- Dự thảo điều lệ công ty;

- Bản sao hợp lệ một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân của người thành lập công ty5;

5 Theo Điều 18 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh, các giấy tờ chứng thực cá nhân, bao gồm:

1 Giấy CMND còn hiệu lực hoặc Hộ chiếu còn hiệu lực đối với công dân Việt Nam ở trong nước.

2 Một trong số các giấy tờ còn hiệu lực đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài sau đây:

a) Hộ chiếu Việt Nam;

b) Hộ chiếu nước ngoài (hoặc giấy tờ có giá trị thay thế hộ chiếu nước ngoài) và một trong các giấy tờ còn hiệu lực như: Giấy chứng nhận có quốc tịch Việt Nam; Giấy xác nhận mất quốc tịch Việt Nam; Giấy xác nhận đăng ký công dân; Giấy xác nhận gốc Việt Nam; Giấy xác nhận có gốc Việt Nam; Giấy xác nhận có quan hệ huyết thống Việt Nam; Các giấy tờ khác theo quy định của pháp luật.

3 Thẻ thường trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp và Hộ chiếu còn hiệu lực đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam.

- Xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công

ty kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định;

- Chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác nếu công ty kinh doanh ngành, nghề theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định;

Khi tiếp nhận hồ sơ, phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh phải trao giấy biên nhận về việc nhận hồ sơ cho người nộp hồ sơ Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận hồ sơ, phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận đăng

kí kinh doanh cho công ty nếu xét thấy công ty có đủ các điều kiện theo quy định về đăng kí kinh doanh tại điều 24 Luật doanh nghiệp (2005)

Theo Điều 24 Luật doanh nghiệp (2005), điều kiện để công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, bao gồm:

- Ngành nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh;

- Có hồ sơ đăng kí kinh doanh hợp lệ;

- Tên công ty được đặt đúng theo quy định của Luật doanh nghiệp;

- Có trụ sở chính theo quy định tại khoản 1 Điều 35 Luật doanh nghiệp;

- Nộp đủ số lệ phí đăng kí kinh doanh theo quy dịnh của pháp luật6

Trường hợp hồ sơ không hợp lệ hoặc tên doanh nghiệp được đặt không đúng theo quy định, Phòng Đăng ký kinh doanh phải thông báo rõ nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp trong thời hạn

10 (mười) ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ

4 Hộ chiếu còn hiệu lực đối với người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam.

6 Lệ phí đăng kí kinh doanh được xác định căn cứ vào số lượng nghành, nghề đăng kí kinh doanh Theo Luật doanh nghiệp (1999), lệ phí đăng ký kinh doanh không phụ thuộc số lượng ngành nghề kinh doanh nên các DN thường đăng ký kinh doanh đa ngành nghề để “dự phòng”

mà thực chất lại không hoạt động kinh doanh trong những ngành nghề đó.

Luật doanh nghiệp (2005) rút ngắn thời hạn xem xét, cấp hoặc từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp Theo Điều 15 Luật doanh nghiệp (2005) trong thời hạn 10 (mười) ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp Nếu sau 10 (mười) ngày làm việc mà không được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký kinh doanh thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại,

tố cáo

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trực tiếp ký vào Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh Kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp có quyền hoạt động kinh doanh, trừ trường hợp kinh doanh ngành, nghề phải có điều kiện

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, công ty TNHH do một cá nhân làm chủ phải đăng bố cáo thành lập nhằm công khai hoá sự ra đời của công ty, cung cấp đầy đủ thông tin cần thiết về công ty cho công chúng Theo luật doanh nghiệp (1999) doanh nghiệp chỉ có hai sự lựa chọn là đăng bố cáo thành lập trên báo trung ương hoặc báo địa phương Theo luật doanh nghiệp (2005), doanh nghiệp có thể đăng bố cáo thành lập trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp Thời hạn đăng bố cáo thành lập doanh nghiệp là 30 này kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Nội dung đăng bố cáo thành lập theo điều 28 Luật doanh nghiệp (2005) Trong trường hợp thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải công bố nội dung những thay đổi đó trong thời hạn và phương thức như trên

(ii) Tổ chức lại công ty

Việc tổ chức lại công ty được quy định khá cụ thể trong Luật doanh nghiệp (2005) Mục đích và ý nghĩa của Luật doanh nghiệp (2005) khi quy định về các biện pháp tổ chức lại doanh nghiệp là nhằm tạo điều kiện hết sức thuận lợi cho nhà đầu tư Bởi vì, cùng một loại hình kinh doanh, tại giai đoạn này thì phù hợp nhưng sang giai đoạn khác không còn phù hợp nữa Do đó, quy định các biện pháp tổ chức lại doanh nghiệp đã tạo ra cơ hội cho các nhà đầu tư thay đổi hình thức kinh doanh phù hợp với xu thế phát triển kinh tế, tránh tình trạng giải thể hay phá sản một cách không cần thiết Hơn nữa, việc đưa ra một khung pháp lí

để tổ chức lại doanh nghiệp hoạt động có hiệu quả, bảo vệ lợi ích của các bên liên quan như chủ nợ, người lao động, lợi ích nhà nước là vấn đề hết sức quan trọng và có ý nghĩa thiết thực trong việc tạo lập và ổn định môi trường kinh doanh Các biện pháp tổ chức lại doanh nghiệp cũng phong phú và đa dạng, gồm: sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, và chuyển đổi hình thức pháp lí của doanh nghiệp

Thứ nhất, chia công ty

Pháp luật hiện hành cho phép công ty TNHH một thành viên có thể được chia thành một số công ty cùng loại Quy định này hợp nguyên lý, song không có nhiều ý nghĩa thực tiễn, bởi công ty này chỉ có một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu Sau khi chia công ty TNHH một thành viên do cá nhân làm chủ thì chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên bị chia vẫn là chủ sở hữu của các công ty TNHH một thành viên mới được hình thành

Việc chia công ty được thông qua quyết định của chủ sở hữu công ty theo quy định của Luật doanh nghiệp (2005) và điều lệ công ty Quyết định chia công

ty phải có các nội dung chủ yếu sau: tên, trụ sở công ty bị chia, tên các công ty

sẽ thành lập, nguyên tắc và thủ tục chia tài sản của công ty, phương án sử dụng lao động, thời hạn và thủ tục chuyển đổi phần vốn góp, nguyên tắc giải quyết các nghiã vụ của công ty bị chia, thời hạn thực hiện chia công ty Quyết định chia công ty được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày thông qua quyết định

Chủ sở hữu công ty mới được thành lập có thể đảm nhận hoặc thuê Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và tiến hành đăng kí kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp (2005) Hồ sơ đăng kí kinh doanh phải kèm theo quyết định chia công ty Sau khi đăng kí kinh doanh các công ty mới, công ty bị chia chấm dứt tồn tại Các công ty mới được thành lập từ công ty bị chia đều phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị chia, trừ trường hợp chủ nợ và công ty mới được thành lập từ công ty

bị chia có thoả thuận khác Khi các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn phải trả thì chủ nợ có quyền yêu cầu một trong các công ty mới được thành lập

từ công ty bị chia thanh toán các khoản nợ hoặc nghĩa vụ tài sản này Công ty được yêu cầu phải thanh toán khoản nợ đến hạn đó, đồng thời có quyền yêu cầu các công ty còn lại hoàn trả lại phần tương ứng mà họ phải gánh chịu

Thứ hai, tách công ty

Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ có thể tách bằng cách chuyển một phần tài sản của công ty hiện có ( gọi là công ty bị tách), để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại ( công ty được tách ) chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách Tương tự như chia công ty, quy định của pháp luật về tách công ty là hợp nguyên lý, song không có nhiều ý nghĩa thực tiễn, bởi công ty này chỉ có một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu

Thủ tục tách công ty TNHH một thành viên được quy định như sau:

Chủ sở hữu công ty thông qua quyết định tách công ty theo quy định tại Luật doanh nghiệp (2005) và điều lệ công ty Quyết định tách công ty phải có các nội dung chủ yếu sau: Tên, trụ sở công ty bị tách, tên công ty được tách, phương án

sử dụng lao động giá trị tài sản, các quyền và nghĩa vụ được chuyển từ công ty

bị tách sang công ty được tách, thời hạn thực hiện tách công ty Quyết định tách công ty phải được gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày thông qua quyết định

Thứ ba, hợp nhất công ty

Sau khi tách, công ty được tách phải tiến hành đăng kí kinh doanh theo luật định Sau khi đăng kí kinh doanh, công ty bị tách và công ty được tách cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty mới thành lập, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty có thoả thuận khác.

Tương tự như trường hợp chia công ty, sau khi tách công ty TNHH một thành viên do cá nhân làm chủ thì chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên bị tách vẫn là chủ sở hữu của công ty TNHH một thành viên mới được tách

Công ty TNHH do một cá nhân làm chủ có thể hợp nhất với một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị hợp nhất) thành công ty TNHH mới ( gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt hoạt động của các công ty

bị hợp nhất

Hợp nhất công ty thuộc nhóm các hành vi tập trung kinh tế, là đối tượng điều chỉnh của Luật cạnh tranh Bởi vây, khoản 3 điều 152 Luật doanh nghiệp quy định: “ Trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty bị hợp nhất phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

Cấm các trường hợp hợp nhất mà theo đó công ty hợp nhất có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

Các công ty bị hợp nhất chuẩn bị hợp đồng hợp nhất Hợp đồng hợp nhất phải có các nội dung sau: Tên, trụ sở các công ty bị hợp nhất, tên, trụ sở các công ty hợp nhất, thủ tục và điều kiện hợp nhất, phương án sử dụng lao động, thời hạn, thủ tục và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp của

công ty bị hợp nhất thành phần vốn góp của công ty hợp nhất, thời hạn thực hiện hợp nhất, dự thảo điều lệ công ty hợp nhất.

Chủ sở hữu các công ty bị hợp nhất thông qua hợp đồng hợp nhất, §iều lệ công ty hợp nhất, bầu hoặc bổ nhiệm Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty hợp nhất và tiến hành đăng kí kinh doanh công ty hợp nhất theo quy định của Luật doanh nghiệp Trong trường hợp này, hồ sơ đăng kí kinh doanh phải kèm theo hợp đồng hợp nhất Hợp đồng hợp nhất phải được gửi đến các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày thông qua

Sau khi đăng kí kinh doanh, các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại, công ty hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị hợp nhất

Theo Luật doanh nghiệp (2005), việc hợp nhất chỉ áp dụng đối với các công

ty cùng loại Vậy công ty cùng loại trong trường hợp này được hiểu như thế nào, đây là vấn đề chưa có sự đồng nhất trong thực tiễn áp dụng Chẳng hạn, chỉ có các công ty TNHH một thành viên tham gia hợp nhất, trong đó vừa có công ty

do một cá nhân làm chủ, vừa có công ty do một tổ chức làm chủ sở hữu, hoặc chỉ có các công ty TNHH tham gia hợp nhất, trong đó có công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở lên có được coi là cùng loại để hợp nhất hay không? Chúng tôi cho rằng, nếu hiểu công ty cùng loại là công ty TNHH một thành viên đều do một cá nhân làm chủ là quá hạn hẹp Hai công ty TNHH một thành viên muốn tham gia hợp nhất mà chỉ vì một công ty do một cá nhân làm chủ, còn công ty kia do một tổ chức làm chủ nên không thể hợp nhất được do không được coi “ công ty cùng loại” là điều bất hợp lý Trong những trường hợp trên, cần được quan niệm đều là công ty cùng loại (công ty TNHH)

để được tham gia hợp nhất Về lý luận cũng như thực tiễn chẳng có khó khăn, vướng mắc gì cản trở quá trình hợp nhất của những công ty này Vì vậy, khi công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ tham gia vào trình hợp

nhất thì công ty sau hợp nhất có thể là công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên

Thứ tư, sáp nhập công ty

Một hoặc một số công ty cùng loại ( sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác ( sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập7

Các công ty có liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và sự thảo điều lệ công

ty nhận sáp nhập Hợp đồng sáp nhập phải có các nội dung chủ yếu sau: tên, trụ

sở công ty bị sáp nhập, thủ tục và điều kiện sáp nhập, phương án sử dụng lao động, thủ tục, điều kiện và thời hạn chuyển đổi tài sản, chuyển đổi góp vốn, thời hạn thực hiện sáp nhập

Thủ tục đăng kí kinh doanh công ty nhận sáp nhập phải tuân theo các quy định của luật doanh nghiệp Hồ sơ đăng kí kinh doanh phải kèm theo hợp đồng sáp nhập Hợp đồng sáp nhập phải đươc gửi đến tất cả các chủ nợ và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn 15 này kể từ ngày được thông qua

Sau khi đăng kí kinh doanh, công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập

Tương tự như trường hợp hợp nhất, trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác.Cấm các trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

7 Khoản 1 Điều 153 Luật doanh nghiệp (2005)