Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng

Để làm rõ sự khác nhau cơ bản giữa bảo lãnh vay tiền với tư cách là bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh và bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Phạm Văn Tuyết

HÀ NỘI - 2011

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH 6

1.3 Phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng 14

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ BẢO

LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

2.6.1 Giao kết hợp đồng bảo lãnh 37 2.6.2 Sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh 38 2.6.3 Năng lực của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh 45

Chương 3: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VÀ PHƯƠNG

HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY

57

3.1 Thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong quan

hệ vay tiền của các Tổ chức tín dụng

động ngân hàng là một bộ phận đặc thù của pháp luật về bảo

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Khi nền kinh tế hàng hóa còn chưa phát triển, hoạt động sản xuất vẫn

ở quy mô nhỏ thì các quan hệ thương mại thường ở trong phạm vi hẹp Các cuộc giao dịch chủ yếu dựa vào sự tin tưởng lẫn nhau, và nếu có rủi ro xảy ra thì các bên sẽ phải cùng gánh chịu Điều đó ảnh hưởng rất nhiều tới hoạt động sản xuất kinh doanh Tuy nhiên, con người luôn cố gắng tìm mọi cách để cho công việc kinh doanh được ổn định Bảo lãnh là một trong các công cụ hữu hiệu được con người sử dụng để đảm bảo được mục đích này Khi tiến hành một cuộc giao dịch với đối tác mà mình chưa hiểu rõ, người ta thường thông qua một bên thứ ba có uy tín với cả hai bên làm cầu nối, nhằm đảm bảo cho công việc tiến hành suôn sẻ, giảm thiểu được rủi ro do sự thiếu tin tưởng lẫn nhau Hoạt động bảo lãnh có từ xa xưa và ngày càng phát triển Đặc biệt trong thời đại hiện nay, cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, công nghệ thông tin, vận tải và sự phân công lao động quốc tế sâu sắc thì hoạt động thương mại đã bùng nổ mạnh mẽ, vượt qua biên giới quốc gia, trở thành một hoạt động mang tính toàn cầu Tuy nhiên điều này cũng bao hàm cả những rủi

ro mà doanh nghiệp phải đương đầu Ở bất kỳ hoàn cảnh nào doanh nghiệp cũng có thể gặp rủi ro, thế nhưng khi tham gia vào thương mại quốc tế, khả năng gặp rủi ro là cao hơn Rủi ro trong thương mại quốc tế rất đa dạng, đó có thể là rủi ro xảy ra trong quá trình vận chuyển hàng hóa do gặp phải thiên tai bất ngờ, những biến động về tỉ giá hối đoái hoặc những biến động bất thường

về chính trị, kinh tế - xã hội trên toàn cầu mà doanh nghiệp sẽ không lường trước được Ngoài ra do các bên đối tác ở các quốc gia khác nhau nên không

có đầy đủ thông tin về nhau dẫn đến tình trạng thiếu tín nhiệm giữa các doanh nghiệp làm ảnh hưởng đến hoạt động thương mại, giảm hiệu quả trong sản xuất kinh doanh Để khắc phục điều này thì bản thân một hoặc một vài doanh

nghiệp không đủ khả năng về thông tin, tài chính để tự mình đánh giá các đối tác, đánh giá độ rủi ro trong các giao dịch thương mại Vì vậy, đòi hỏi phải có một sự đảm bảo cho các giao dịch này diễn ra an toàn, tăng độ uy tín giữa các đối tác kinh doanh Biện pháp tốt nhất là một bên thứ ba có uy tín và tiềm lực tài chính lớn đứng ra làm trung gian nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng Tổ chức tín dụng với những đặc điểm và chức năng của mình có thể đảm đương được vai trò làm trung gian bảo lãnh này Tổ chức tín dụng (Ngân hàng thương mại) là một tổ chức kinh doanh tiền tệ, đóng vai trò là trung gian tài chính trong nền kinh tế Trải qua quá trình hình thành và phát triển ngân hàng thương mại đã tạo dựng cho mình năng lực về tài chính và con người đủ

uy tín để đứng ra với tư cách là một người bảo lãnh cho các giao dịch Điều quan trọng là Ngân hàng thương mại đề cao uy tín của mình nên bất luận trong trường hợp nào ngân hàng cũng không từ chối nghĩa vụ trả nợ trong bảo lãnh Đây có thể là ưu thế vượt trội của ngân hàng thương mại đối với các đơn

vị, tổ chức kinh tế khác Hơn nữa, ngân hàng coi phát hành bảo lãnh như là hình thức cấp tín dụng nên họ nắm giữ tài sản thế chấp và sẵn sàng chuyển ra tiền mặt để thanh toán những khoản nợ theo bảo lãnh Đây cũng là điều cơ bản tạo niềm tin cho những người nhận bảo lãnh từ ngân hàng Do bảo lãnh nói chung và cơ bản được ngân hàng thương mại phát hành nên người ta thường gọi bảo lãnh bằng một từ ghép là bảo lãnh ngân hàng - Bank Guarantee

Chính vì vậy, để tạo cơ sở pháp lý đầy đủ cho các tổ chức tín dụng và khách hàng hoạt động được thuận lợi, hệ thống pháp luật về ngân hàng nói chung, về bảo đảm tiền vay nói riêng được Nhà nước ta không ngừng hoàn thiện, tạo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng, phù hợp với chuẩn mực, thông lệ quốc tế và điều kiện thực tiễn của Việt Nam Có thể nói, các quy định pháp lý về bảo đảm tiền vay là các quy định rất quan trọng, liên quan trực tiếp tới hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng cũng như đối với khách hàng vay vốn, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng, cá nhân, doanh nghiệp trong các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại cũng như

trong hoạt động tín dụng (nâng cao trách nhiệm của các chủ thể vay vốn - sử dụng vốn vay có hiệu quả, đúng mục đích và trả nợ đúng hạn), đồng thời, góp phần bảo đảm thu hồi vốn vay cho các tổ chức tín dụng

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo lãnh, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự; hoặc đi sâu nghiên cứu về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng Có thể kể đến các công trình nghiên cứu cho

lĩnh vực pháp luật này như: Luận văn thạc sĩ Luật học: "Chế định bảo đảm

thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Trần Thị

Thu Thủy; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Cầm cố và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ

dân sự", của tác giả Phạm Công Lạc; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Lê Thu Hiền; Luận

văn thạc sĩ Luật học: "Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng

ngân hàng", của tác giả Trương Thị Kim Dung; Luận văn thạc sĩ Luật học:

"Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng", của tác giả Nguyễn Thành Long; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Công chứng hợp đồng kinh tế và thỏa

thuận các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế, thực trạng và giải pháp", của tác giả Nguyễn Thị Hạnh; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng" của tác giả Nguyễn Thị Thảo

Ngoài ra còn có các bài viết liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ đăng trên các tạp chí chuyên ngành Cụ thể là bài: "Về các biện pháp

bảo đảm hợp đồng tín dụng", của PGS.TS Lê Hồng Hạnh; bài: "Bản chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự", của TS Phạm Công Lạc; bài:

"Bàn về biện pháp bảo lãnh", của TS Phạm Văn Tuyết

Các công trình trên đây đều đã nghiên cứu những vấn đề pháp lý liên quan đến chế định bảo lãnh Tuy nhiên, hầu hết các công trình này đều nghiên cứu bảo lãnh nói chung, chưa có đề tài nào đi sâu nghiên cứu các quy định về

bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, với tư cách là các quy định nền tảng cho các luật chuyên ngành cụ thể hóa Để có một cái nhìn tổng thể về cơ sở lý luận và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh, từ đó có thể có đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong pháp luật về ngân

hàng trong điều kiện phát triển hiện nay, vì vậy, chúng tôi chọn đề tài: "Bảo

lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng" làm đề tài luận văn thạc

sĩ của mình, góp phần tìm ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng trên thực tế, cũng như việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

3 Mục đích của việc nghiên cứu đề tài

Thông qua việc nghiên cứu một cách có hệ thống cơ sở lý luận về bảo lãnh trong các giao dịch dân sự nói chung, bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng nói riêng, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong ngân hàng ở nước ta trong thời gian qua, chúng tôi mong muốn làm sáng tỏ cơ sở lý luận và bản chất của pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, làm tiền

đề cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

- Luận văn nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định về bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp bảo lãnh nói riêng; trên cơ

sở đó đưa ra những bất cập và giải pháp liên quan đến pháp luật về bảo lãnh tiền vay nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động tín dụng ngân hàng

- Phạm vi nghiên cứu: các quy định pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay nói chung và đi sâu phân tích biện pháp bảo lãnh vay tiền nói riêng Quá trình phân tích gắn với thực tiễn hoạt động của các Tổ chức tín dụng trong những năm gần đây

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

- Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương pháp luận duy vật biện chứng đến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp giữa lý luận và thực tiễn

- Các lý luận liên quan đến hoạt động ngân hàng đã được tổng hợp, đúc kết sẽ được sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu đề tài cùng với việc vận dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học liên quan đến hoạt động ngân hàng thương mại để làm sâu sắc thêm các luận điểm

6 Những đóng góp mới của luận văn

- Luận văn làm rõ những vấn đề cơ bản của bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, gồm: khái niệm, đặc điểm, vai trò, bản chất, chủ thể tham gia bảo lãnh tiền vay, thực tiễn hoạt động, thông qua đó đề ra phương hướng hoàn thiện Bên cạnh đó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng

- Những kiến nghị, đề xuất cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện pháp luật về ngân hàng, nâng cao hiệu quả hoạt động của các tổ chức tín dụng, đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay

- Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch định

chính sách tiền tệ, quản lý hoạt động ngân hàng nói chung

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương

Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về bảo lãnh

Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về bảo lãnh trong quan

hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng

Chương 3: Thực trạng áp dụng pháp luật và phương hướng hoàn thiện

pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng trong giai đoạn hiện nay

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH

1.1 Khái niệm về bảo lãnh

Nghĩa vụ dân sự được xác lập và thực hiện trên cơ sở thỏa thuận của các bên do pháp luật quy định, trong các quan hệ nghĩa vụ được hình thành trên cơ sở thỏa thuận, yêu cầu đầu tiên là chủ thể tham gia phải tự giác thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên, trên thực tế không phải chủ thể nào khi tham gia giao dịch dân sự đều có thiện chí hoặc có đủ điều kiện để có thể thực hiện được đầy đủ các nghĩa vụ của mình, điều đó có thể do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan chi phối Do vậy để bảo đảm cho việc thực hiện đúng các nghĩa vụ đã thỏa thuận, tránh các thiệt hại do sự vi phạm của người có nghĩa vụ gây ra, tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trên thực tế để hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên tham gia giao dịch dân sự được thỏa thuận các biện pháp bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự Thông qua việc áp dụng các biện pháp bảo đảm quyền lợi của mình khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ

Có nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Mỗi biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt, tùy thuộc vào nội dung và tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ cụ thể cũng như phụ thuộc vào điều kiện của các chủ thể tham gia quan hệ ấy mà các bên lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho thích hợp

Để bảo đảm cho quyền dân sự được thực hiện, các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ dân sự thường thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm kèm theo với tính chất dự phòng Theo đó, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên

có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì thông qua các biện pháp bảo đảm này, bên bị vi phạm sẽ thực hiện các quyền theo qui định của pháp luật để bảo đảm cho quyền lợi của mình Cùng với các biện pháp bảo đảm khác, bảo lãnh được pháp luật quy định là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Theo nghĩa chung, thì bảo lãnh được hiểu là việc bảo đảm và chịu trách nhiệm trước pháp luật về người nào

đó Khái niệm này mang tính chất bao quát chung cho bản chất của hoạt động bảo lãnh, mà không thể hiện được những nét riêng của hoạt động bảo lãnh trong pháp luật dân sự

Với góc độ là một quan hệ dân sự, thì bảo lãnh dân sự là việc một người hay một tổ chức (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi

là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi

là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận chỉ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Nghĩa vụ của bảo lãnh bao gồm tiền

nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt vi phạm và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác Khi người bảo lãnh đã phải trả nợ thay thì họ có quyền đòi người được bảo lãnh hoàn lại số tiền đã trả Khái niệm này đã thể hiện đầy

đủ bản chất, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự

Như vậy, để hiểu rõ bản chất của biện pháp bảo lãnh, cần xem xét đến các yếu tố sau đây:

- Về chủ thể của bảo lãnh: Quan hệ bảo lãnh thực chất là một quan hệ tay ba giữa người có quyền, người có nghĩa vụ và người thứ ba Vì vậy chủ thể của bảo lãnh không chỉ là các bên trong quan hệ nghĩa vụ chính Thông qua việc cam kết giữa người thứ ba trên cơ sở sự đồng ý của người có quyền hình thành một quan hệ, trong đó người thứ ba được gọi là người bảo lãnh, người có quyền gọi là người nhận bảo lãnh và người có nghĩa vụ được gọi là

người được bảo lãnh Người nhận bảo lãnh phải là người có đầy đủ năng lực hành vi, có khả năng tài sản (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác)

- Về đối tượng của bảo lãnh: Như chúng ta đã biết, lợi ích mà các bên chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ hướng tới là lợi ích vật chất Chỉ thông qua một lợi ích vật chất mới có thể bảo đảm được một lợi ích vật chất tương ứng Vì vậy người bảo lãnh bằng một tài sản hoặc bằng việc thực hiện một công việc để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ này thay cho người bảo lãnh Nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là việc thực hiện một công việc mà chỉ thông qua việc thực hiện công việc đó, quyền lợi của bên có quyền mới được thỏa mãn, thì đối tượng của bảo lãnh phải là việc thực hiện một công việc Trong trường hợp này, người bảo lãnh là người có khả năng thực hiện công việc đó Nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là một khoản tiền hoặc một tài sản có giá trị khác, thì đối tượng của bảo lãnh phải là một tài sản thuộc sở hữu của người bảo lãnh

- Về phạm vi bảo lãnh có thể là một phận hoặc toàn bộ nghĩa vụ Nếu không có thỏa thuận gì khác, thì người bảo lãnh phải bảo lãnh cả tiền lãi trên

nợ gốc trong phạm vi bảo lãnh; đồng thời phải bảo lãnh cả khoản tiền phạt cũng như tiền bồi thường thiệt hại Như vậy, phạm vi bảo lãnh bao gồm nhiều phần so với giá trị của nghĩa vụ chính tùy thuộc vào sự cam kết, xác định của người bảo lãnh

- Về nội dung của bảo lãnh: Bên bảo lãnh phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc tự mình thực hiện một công việc để chịu trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh nếu người này không thực hiện nghĩa vụ hoặc gây ra thiệt hại cho bên nhận bảo lãnh Khi bên bảo lãnh thực hiện xong những cam kết trước bên nhận bảo lãnh, thì quan hệ nghĩa vụ chính cũng như việc bảo lãnh được coi là chấm dứt Khi đó, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh; bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu có thỏa thuận giữa họ với người được bảo lãnh hoặc pháp luật có quy định

Trong trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ, thì họ phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Vì vậy người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất kỳ người nào trong số những người cùng bảo lãnh phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng Khi một trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh, thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện cho mình phần nghĩa vụ trong phạm vi mà họ đã bảo lãnh

Nếu người bảo lãnh được người nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa

vụ, thì người được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền Trong trường hợp người nhận bảo lãnh chỉ miễn cho một số người bảo lãnh liên đới việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của người đó, thì những người bảo lãnh khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi họ đã bảo lãnh

- Về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đặt ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Trước thời hạn đó, nếu các bên không có thỏa thuận thì bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đó

Như vậy, bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh (thông thường là người có nghĩa vụ) nếu như người sau này không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ Người thứ ba ở đây có thể là cá nhân, pháp nhân, thông thường người thứ ba, nếu là cá nhân thì phải là người có uy tín, có khả năng kinh tế và là người có quan hệ thân thiết với người được bảo lãnh Ví dụ: cha mẹ bảo lãnh cho con; con cái bảo lãnh cho cha mẹ (quan hệ này được pháp luật một số thời kỳ trong lịch sử mặc nhiên thừa nhận); anh chị em bảo lãnh cho nhau; bạn bè thân hữu bảo lãnh cho nhau Đối với bên bảo lãnh là pháp nhân: pháp nhân có thể đứng ra bảo lãnh cho pháp nhân khác trong việc thực hiện nghĩa

vụ, cũng có thể bảo lãnh cho cá nhân Thông thường, một pháp nhân nếu không phải là một tổ chức tín dụng, có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì phải là doanh nghiệp có liên quan mật thiết với người được bảo lãnh Ví dụ: Tổng Công ty bảo lãnh cho một hợp đồng tín dụng của Công ty thành viên; Công ty mẹ bảo lãnh cho một hợp đồng sản xuất của một Công ty con; với các tổ chức tín dụng có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì bảo lãnh là một nghiệp vụ, một loại dịch vụ và có thù lao Ngày nay, cùng với sự tăng trưởng của nền kinh tế, số lượng các giao dịch dân sự ngày càng tăng và nhu cầu được bảo đảm cho các giao dịch đó cũng tăng theo, điều này đã kéo theo sự tăng trưởng đối với dịch vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân Như đã nói ở trên, bản chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín của mình, mà thực chất bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người sau này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ Trong bảo lãnh - bảo đảm đối nhân, cái mà người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài chính của anh ta (toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có) mà không hướng vào một tài sản cụ thể nào Ngược lại, bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp) cái

mà người có quyền quan tâm là tài sản cụ thể đưa ra cầm cố, thế chấp chứ không phải là khối tài sản chung của người có nghĩa vụ

Bảo lãnh được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa người bảo lãnh

và người nhận bảo lãnh Trong quan hệ bảo lãnh, chúng ta thấy rằng luôn luôn xuất hiện ba chủ thể tham gia, nhưng thực ra hợp đồng bảo lãnh chỉ là sự thỏa thuận giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh Việc người được bảo lãnh

có tham gia hay không, không hề ảnh hưởng đến hợp đồng bảo lãnh

Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm tài sản khác Như vậy trong biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh không phải là bên

có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có quyền và bên có nghĩa vụ, mà có ít nhất ba chủ thể: bên bảo đảm (bên bảo lãnh), bên nhận bảo lãnh (là bên có quyền - bên nhận bảo lãnh) và bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) Bên bảo lãnh là người thứ ba (trong quan hệ nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm khác Điều này thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi là áp dụng biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh) Nghĩa vụ dân sự của bên bảo lãnh trong trường hợp này là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh

Từ những phân tích ở trên, chúng ta đi đến một khái niệm về bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 2005 như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (say đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình

Như vậy, có thể khẳng định các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo lãnh nói riêng là một chế định quan trọng trong pháp luật dân sự

1.2 Đặc điểm của bảo lãnh

Từ khái niệm về bảo lãnh nêu trên, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự

có những đặc điểm sau đây:

- Về chủ thể, quan hệ bảo lãnh luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba,

điều đó có nghĩa là chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh luôn có ba bên, đó là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh Bản chất của quan hệ bảo lãnh là mối quan hệ ba bên giữa người có quyền, người có nghĩa vụ và người thứ ba Vì vậy, chủ thể của các bên không chỉ là các bên trong mối quan hệ nghĩa vụ chính Thông qua việc cam kết của người thứ ba trên cơ sở đồng ý của người có quyền sẽ hình thành nên quan hệ bảo lãnh

- Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, tiêu chí xác định của các

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung được căn cứ vào việc bên bảo đảm có hay không có tài sản để đảm bảo và bên có quyền được thực hiện quyền như thế nào đối với tài sản, trên cơ sở đó để phân biệt biện pháp bảo đảm thành bảo đảm đối nhân hay bảo đảm đối vật Bộ luật Dân sự hiện nay không quy định theo hướng phân biệt các biện pháp bảo đảm thành bảo đảm đối nhân hay bảo đảm đối vật Tuy nhiên, thông qua bản chất của các hình thức bảo đảm có thể thấy rằng đối với một số biện pháp bảo đảm như thế chấp, cầm cố, ký quỹ thì một số quyền đối với tài sản của bên có nghĩa vụ đã được chuyển giao cho bên có quyền, khi xảy ra rủi ro bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì bên có quyền được quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Như vậy, bên nhận bảo đảm đã có một số quyền đối với tài sản bảo đảm, trên cơ sở đó có thể thấy rằng bản chất của các biện pháp bảo đảm nói trên mang tính chất bảo đảm đối vật Có thể hiểu, bảo đảm đối vật là biện pháp trao cho bên nhận bảo đảm quyền đối với tài sản bảo đảm Còn đối với biện pháp bảo lãnh, bên có quyền chỉ được trao quyền yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và không được trao quyền đối với một số tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh, do đó bảo đảm bằng

biện pháp bảo lãnh thực chất là bảo đảm đối nhân Như vậy, có thể hiểu bảo đảm đối nhân là việc bên nhận bảo đảm được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết bảo đảm

- Về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa

vụ của mình Người có quyền (bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêu cầu người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết

- Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh,

nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, nó có thể được thể hiện là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực hiện hợp đồng chính Nghĩa vụ bảo lãnh luôn tồn tại và phụ thuộc vào nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, việc giao kết nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đưa ra bàn bạc khi có một nghĩa vụ tài sản mà một chủ thể khác phải thực hiện và việc thực hiện nghĩa vụ này cần được bảo đảm, người bảo lãnh cam kết không phải với

tư cách người có nghĩa vụ tài sản đó mà như là người có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp chính người có nghĩa vụ không thực hiện Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo lãnh không thể xuất hiện trước nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính) Từ đó có thể thấy rằng giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh lệ thuộc vào giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh Sự phụ thuộc được thể hiện: xác lập biện pháp bảo lãnh nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác thực hiện; nghĩa vụ được bảo lãnh là cơ sở để quy định nghĩa vụ bảo lãnh như thời gian, nội dung, hiệu lực của nghĩa vụ bảo lãnh phải phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ được bảo lãnh Nghĩa vụ được bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thực, chính xác, rõ ràng, không trừu tượng

Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh còn được thể hiện ở khía cạnh, khi nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì không làm phát sinh hiệu lực của biện pháp bảo lãnh và dẫn đến việc xử lý tài sản theo quy định về giao dịch vô hiệu như "khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận " [20]

1.3 Phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh với tư cách là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự luôn mang các đặc điểm mà chúng tôi đã phân tích tại mục 1.2 Bảo lãnh ngân hàng thì đây là hoạt động ngân hàng của các tổ chức tín dụng nhằm cung cấp dịch vụ bảo lãnh để thu phí Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động tương đối phong phú và đa dạng (bao gồm bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh chất lượng sản phẩm, ) Nếu bảo lãnh ngân hàng mà trong đó nghĩa vụ được bảo lãnh là việc trả tiền vay thì bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp này cũng chính là bảo lãnh vay tiền Tuy nhiên, vì là một biện pháp bảo đảm, đồng thời là một hoạt động ngân hàng nên bảo lãnh ngân hàng trong trường hợp này vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự vừa chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành

Để làm rõ sự khác nhau cơ bản giữa bảo lãnh vay tiền với tư cách là bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh và bảo lãnh vay tiền mà các tổ chức tín dụng là người bảo lãnh với tư cách là một hoạt động ngân hàng, chúng ta cần so sánh sự khác nhau thông qua các tiêu chí sau:

Về khái niệm bảo lãnh ngân hàng là sự cam kết của các tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) đối với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) khi người này không tự thực hiện được nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền Trong đó, sự kiện bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đối với bên có quyền chính là điều kiện làm phát sinh việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Còn đối với khái niệm bảo lãnh nói chung và bảo lãnh trong quan hệ vay tiền với tư cách

là một biện pháp bảo đảm nói riêng thì bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ Về bản chất thì quan hệ bảo lãnh là một loại giao dịch dân sự, giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung Tuy nhiên, xuất phát từ đặc thù của nghiệp vụ bảo lãnh mà bảo lãnh ngân hàng có những đặc điểm riêng, đó là:

- Về chủ thể của quan hệ bảo lãnh:

Bên bảo lãnh: Theo quy định hiện hành thì bên bảo lãnh là các tổ chức

tín dụng, bao gồm ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng hợp tác, các loại hình ngân hàng khác và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng (gọi chung là tổ chức tín dụng) Đối với chủ thể của bên bảo lãnh trong quan hệ vay tiền của các tổ chức tín dụng thì bên bảo lãnh là bất kỳ một tổ chức hay cá nhân nào có đủ năng lực hành vi dân sự và có khả năng về tài chính

Bên được bảo lãnh: Là các khách hàng bao gồm các doanh nghiệp

đang hoạt động kinh doanh hợp pháp tại Việt Nam như doanh nghiệp nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh cá thể, các tổ chức tín dụng được thành lập

và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng, hợp tác xã và các tổ chức khác

có đủ điều kiện quy định tại Điều 94 của Bộ luật Dân sự, các tổ chức kinh tế nước ngoài tham gia các hợp đồng hợp tác liên doanh và tham gia đấu thầu các dự án đầu tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam Chủ thể của bên được bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng là bất kỳ tổ chức, cá nhân nào có quan hệ hợp đồng tín dụng với tổ chức tín dụng hay còn gọi là bên đi vay

Bên nhận bảo lãnh: Là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền

thụ hưởng các cam kết bảo lãnh của các tổ chức tín dụng Còn chủ thể của bên nhận bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng lại là bên cho vay

Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, bên bảo lãnh luôn luôn là tổ chức tín dụng, mặc dù về bản chất các bên tham gia giao dịch được thỏa thuận tại hợp đồng, song chủ thể bảo lãnh vẫn có ưu thế trong việc áp đặt các điều kiện bảo lãnh, còn chủ thể khác thường bị động trong các cam kết với chủ thể bảo lãnh Do đó, chủ thể của quan hệ nghĩa vụ không phải là bất kỳ cá nhân, tổ chức nào mà phải là những chủ thể đáp ứng được các điều kiện do pháp luật quy định Các điều kiện này được quy định tại các văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Đối với bên bảo lãnh phải là các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam Đối với bên được bảo lãnh là những đối tượng đáp ứng những điều kiện để tổ chức tín dụng xem xét phát hành bảo lãnh

Theo Luật Các tổ chức tín dụng và các văn bản điều chỉnh về nghiệp

vụ bảo lãnh ngân hàng luôn khẳng định, chủ thể đầu tiên tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng là tổ chức tín dụng, cụ thể "là cam kết bằng văn bản giữa

tổ chức tín dụng với bên có quyền" [19], việc tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh xuất phát từ tính chất của loại hình bảo đảm này là mang tính chuyên nghiệp, không chỉ đòi hỏi bên bảo lãnh phải có khả năng tài chính

để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà còn đòi hỏi bên bảo lãnh phải có một trình

độ chuyên môn nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh để có thể thực hiện hoạt động bảo lãnh đặc thù này Mặt khác, hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh có điều kiện, để thực hiện hoạt động ngân hàng, trong đó có nghiệp vụ bảo lãnh, các tổ chức tín dụng đã được cơ quan có thẩm quyền cho phép

- Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập: "Tính độc lập của bảo lãnh

được thể hiện là sự độc lập với hợp đồng chính, mà người bảo lãnh không liên quan hoặc bị ràng buộc bởi chính hợp đồng đó" [31] Sự độc lập của bảo lãnh

ở đây được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa tổ chức tín dụng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bên được bảo lãnh và tổ chức tín dụng

bảo lãnh, cho dù khi bên được bảo lãnh có thể vi phạm đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh nhưng không vì thế mà tổ chức tín dụng bảo lãnh có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Mặt khác, sự độc lập còn thể hiện đó là sự độc lập hoàn toàn dựa trên các quy định tại văn bản bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền khi tuân thủ đầy đủ các quy định về bảo lãnh bao gồm cả việc đảm bảo tính chính xác, đúng đắn của văn bản yêu cầu theo cam kết bảo lãnh Nếu bên nhận bảo lãnh không đảm bảo tuân thủ các quy định này thì sẽ không có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho dù có sự vi phạm của bên được bảo lãnh

- Bảo lãnh ngân hàng là loại bảo lãnh luôn thu phí: Đặc điểm này thể

hiện tính chất kinh doanh của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng, đó cũng là điểm khác biệt so với các loại bảo lãnh thông thường, trong đó việc trả thù lao

là "nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận" [20] Theo quy định tại Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì khi tổ chức tín dụng cam kết bảo lãnh cho khách hàng, "đồng thời tổ chức tín dụng sẽ được nhận một khoản phí nhất định theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh, mức phí này phù hợp với chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này" [3] Cơ sở để

tổ chức tín dụng thu phí bảo lãnh từ khách hàng chính là bằng chứng về việc tổ chức tín dụng đã phát hành thư bảo lãnh theo đúng yêu cầu của khách hàng như

đã thỏa thuận mà không cần phải đợi cho đến khi tổ chức tín dụng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Qua đó, ta thấy mục đích chính của tổ chức tín dụng khi xác lập giao dịch bảo lãnh cho khách hàng của mình là nhằm thu phí dịch vụ bảo lãnh chứ không phải nhằm mục đích thực hiện nghĩa vụ này Điều đó cũng nói lên rằng, Điều 49 Luật Các tổ chức tín dụng xác định hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng là chưa thật chính xác, mà phải coi rằng nghiệp vụ bảo lãnh thực chất là một hoạt động dịch vụ của các tổ chức tín dụng Còn đối với bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận Theo quy định này thì không phải đương nhiên người bảo lãnh có quyền được

hưởng thù lao do việc bảo lãnh Người bảo lãnh chỉ có thể được hưởng thù lao trong trường hợp giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh có thỏa thuận

- Đối tượng để thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh luôn luôn là tiền: Mặc

dù tổ chức tín dụng bảo lãnh cho quan hệ phát sinh từ hợp đồng, nghĩa là có

sự thỏa thuận của bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh, song đối tượng để thực hiện nghĩa vụ luôn là nghĩa vụ trả một số tiền nhất định trong văn bản bảo lãnh Điều này là hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa vụ dân sự là "Đối tượng của nghĩa vụ dân sự có thể là tài sản" [20] Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng một công việc đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh là không thể thực hiện được vì hoạt động ngân hàng không cho phép các tổ chức tín dụng thực hiện các nghiệp vụ không được quy định trong điều

lệ, hơn nữa tổ chức tín dụng không thể thực hiện được những công việc không thuộc nghiệp vụ của mình Chính vì vậy khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh, đối tượng để thực hiện nghĩa vụ là bằng tiền B¶o l·nh ng©n hµng lµ cam kÕt b»ng v¨n b¶n cña tổ chức tín dụng víi bªn cã quyÒn vò viÖc thùc hiÖn nghÜa vô tµi chýnh thay cho kh¸ch hµng Còn trong trường hợp vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì đối tượng của bảo lãnh lại là khả năng thực hiện một công việc hoặc

là tài sản thuộc sở hữu của người bảo lãnh

- Điều kiện bảo lãnh: Để được ngân hàng bảo lãnh, cần có đủ các điều kiện sau:Phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Mục đích đề nghị bảo lãnh là hợp pháp Có tín nhiệm trong quan hệ tín dụng, thanh toán với ngân hàng Phải có tài sản đảm bảo hợp pháp cho nghĩa vụ được bảo lãnh Quy định về đảm bảo cho bảo lãnh nói

rõ ngân hàng và khách hàng thỏa thuận áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh bao gồm ký quỹ, cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh trong thời hạn cam kết Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài, thì ngoài các điều kiện trên, khách hàng còn

phải thực hiện các quy định về quản lý vay và trả nợ nước ngoài, cho vay và thu hồi nợ nước ngoài, quy định về quản lý ngoại hối và các quy định có liên quan khác Đối với trường hợp nhận bảo lãnh hối phiếu, lệnh phiếu, khách hàng phải đảm bảo các quy định của pháp luật về thương phiếu Điều kiện bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì người bảo lãnh phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật

Mặc dù các quy định về bảo lãnh ngân hàng được xây dựng trên những nguyên tắc cơ bản của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung, song bảo lãnh ngân hàng ngày càng được khẳng định là loại hình bảo lãnh có tính đặc thù Tính chất đặc thù của bảo lãnh ngân hàng được hình thành trong quá trình phát triển nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng và chịu ảnh hưởng của những yêu cầu, đòi hỏi khách quan của thực tiễn kinh doanh

Tóm lại, qua việc nghiên cứu, tìm hiểu những vấn đề lý luận chung về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, có thể đưa ra một số nhận xét sau:

Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự, đồng thời là một nghiệp vụ của các tổ chức tín dụng, hiện nay được các tổ chức, cá nhân lựa chọn và là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại

Việc lựa chọn biện pháp bảo để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch phải tuân thủ một số nguyên tắc, điều kiện về các biện pháp bảo đảm nói chung như nguyên tắc thỏa thuận, bảo đảm lợi ích của các bên tham gia giao dịch, điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch

Để pháp luật về bảo lãnh phù hợp với tổng thể hệ thống pháp luật hiện hành và đáp ứng nhu cầu thực tiễn đặt ra, cần đảm bảo các tiêu chí trong việc xây dựng pháp luật về bảo lãnh như: pháp luật phải bảo vệ ý chí thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch và phù hợp với các quy định pháp luật liên quan về giao dịch bảo đảm

Chương 2

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

2.1 Đối tƣợng của nghĩa vụ bảo lãnh

Nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ dân sự, do vậy, đối tượng của nghĩa vụ dân sự cũng là đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh Theo quy định tại Điều 280 Bộ luật Dân sự thì nghĩa vụ dân sự có thể là phải chuyển giao: vật, quyền, tiền, giấy tờ có giá trị, thực hiện công việc hoặc không được thực hiện công việc theo các đối tượng được quy định cụ thể tại Điều 282 Bộ luật Dân

sự Như vậy, phạm vi đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh là rất rộng Tuy nhiên, các quy định của pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động của Ngân hàng thì lại hạn chế phạm vi đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng

là bằng tiền Xuất phát từ một số quy định của pháp luật về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh, hiện tại đang tồn tại hai loại quan điểm

Quan điểm thứ nhất cho rằng, bảo lãnh bằng cách thực hiện một công việc chỉ là sự đảm bảo chiếu lệ, bởi, không ai có thể buộc một người khác làm một việc mà họ không mong muốn Nếu người bảo lãnh thực hiện một công việc cam kết làm thay nhưng không cam kết chịu trách nhiệm thay người được bảo lãnh trong trường hợp công việc không được thực hiện, thì việc bảo lãnh trở nên vô nghĩa Còn nếu người bảo lãnh thực hiện công việc cam kết chịu trách nhiệm thay người được bảo lãnh trong trường hợp công việc không được thực hiện, thì người bảo lãnh có thể bị buộc phải thanh toán chi phí và bồi thường thiệt hại sau khi công việc đã được người có quyền hoặc người khác thực hiện xong Khi đó, bảo lãnh thực hiện công việc lại trở thành bảo lãnh trả tiền

Quan điểm thứ hai cho rằng, việc người bảo lãnh có thể lựa chọn thực hiện nghĩa vụ bằng thực hiện một công việc không xuất phát từ việc có thích

làm hay không, mà phải dựa trên cơ sở tính toán lợi ích (phi lợi nhuận) từ việc thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba, bên bảo lãnh hoàn toàn có thể thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một công việc Mặt khác, căn cứ vào các quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự về thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua người thứ ba "khi được bên có quyền đồng ý, bên có nghĩa vụ có thể ủy quyền cho người thứ ba thay mình thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm với bên có quyền, nếu người thứ ba không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ" (Điều 293 Bộ luật Dân sự) Do vậy, việc người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một công việc là hoàn toàn có cơ sở pháp lý và thực tiễn

Chúng tôi đồng ý với quan điểm thứ hai Bởi vì, cơ sở pháp lý cho quan điểm này đã rõ ràng theo Điều 280 Bộ luật Dân sự và khi cam kết thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, người bảo lãnh phải cân nhắc dựa trên cơ sở tính toán lợi ích và cân nhắc khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Về phía người nhận bảo lãnh cũng phải xem xét, thẩm định khả năng thực hiện công việc của người bảo lãnh Do vậy, về cơ bản người bảo lãnh hoàn toàn có thể cam kết bảo lãnh bằng thực hiện một công việc

Bộ luật Dân sự Việt Nam có quy định cụ thể về đối tượng của nghĩa

vụ dân sự, có thể là "tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện" [20] Pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng thì không có quy định riêng về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng theo khái niệm bảo lãnh ngân hàng thì bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh "Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền

đã được trả thay" [22] Với quy định này, ta thấy đối tượng của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng là bằng tiền "Đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh có thể là thực hiện một công việc hay không? có quan điểm cho rằng không ai có thể bắt buộc người khác làm một việc mà họ không muốn làm" [6]

Về mặt lý luận, khi nghiên cứu để xây dựng nên những quy phạm điều chỉnh về bảo lãnh ngân hàng, các nhà lập pháp cũng đã căn cứ vào tính chất đặc thù của hoạt động ngân hàng để từ đó xây dựng các quy định về bảo lãnh cho phù hợp Tuy nhiên trong lĩnh vực ngân hàng, khi quy định đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh chỉ là nghĩa vụ về tài chính là chưa đầy đủ, trong khi đó căn

cứ vào các quy định liên quan của pháp luật chúng ta có thể quy định đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh là thực hiện một công việc nhất định Việc tổ chức tín dụng có thể lựa chọn thực hiện nghĩa vụ bằng thực hiện một công việc không xuất phát từ việc có thích làm hay không (theo như quan điểm nêu trên), mà là trên cơ sở tính toán lợi ích (phí, lợi nhuận) từ việc thực hiện nghĩa

vụ thông qua người thứ ba, bên bảo lãnh hoàn toàn có thể thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng thực hiện một công việc

- Ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng bảo lãnh;

- Tên, địa chỉ của các bên (người bảo lãnh, người được bảo lãnh, người nhận bảo lãnh);

- Nghĩa vụ được bảo lãnh;

- Phạm vi bảo lãnh (bảo lãnh một phần hay bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ);

- Danh mục, số lượng, chủng loại, giá trị, đặc điểm tài sản bảo lãnh;

- Quyền và nghĩa vụ của các bên;

- Các phương thức xử lý tài sản bảo lãnh;

- Các thỏa thuận khác

Văn bản bảo lãnh có thể được thực hiện bằng hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng riêng biệt hoặc nội dung bảo lãnh được thể hiện trong hợp đồng thực hiện nghĩa vụ dân sự chính giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Văn bản bảo lãnh cũng có thể thể hiện dưới dạng văn bản cấp bảo lãnh trong các trường hợp là bảo lãnh của Chính phủ Việt Nam đối với các nghĩa

vụ dân sự của bên được bảo lãnh

2.3 Quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh

Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay khi nghĩa vụ chưa đến hạn Bên bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh

Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì thời điểm phát sinh nghĩa vụ của bên bảo lãnh là từ khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, do đó, tại Khoản 1 Điều 366

Bộ luật Dân sự quy định rằng: khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh không có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh Nếu các bên đã thỏa thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thì dù người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, người nhận bảo lãnh cũng không được yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho đến khi có đủ căn cứ để khẳng định người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên, đối với trường hợp bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện

hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ như quy định tại khoản 2 Điều 41 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hay không? Vì nếu áp dụng khoản 1 Điều 366 Bộ luật Dân sự, trong trường hợp này chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên được bảo lãnh như trong thỏa thuận giữa bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh Khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa

vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó, thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do trong thông báo về việc bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn đối với căn cứ được quy định tại Điều 41 Nghị định số 163/NĐ-CP như đã phân tích ở trên

Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu Tòa án

áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản của bên bảo lãnh theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự Đồng thời có quyền yêu cầu người có hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền của bên nhận bảo lãnh phải chấm dứt hành vi đó

2.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh

2.4.1 QuyÒn vµ nghÜa vô cña bªn b¶o l·nh

Khi quy định về bảo lãnh, Bộ luật Dân sự không có điều luật nào quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh Trong luật chuyên ngành có quy định quyền và nghĩa vụ của các bên, tuy nhiên quy định đó hoàn toàn mang tính chuyên biệt cho một lĩnh vực cụ thể như tín dụng, ngân hàng, xuất khẩu lao động

Tổng hợp các quy định nằm rải rác ở các điều luật khác nhau, kết hợp với quy định của các văn bản pháp luật chuyên ngành có thể thấy một số quyền

và nghĩa vụ cơ bản của các chủ thể tham gia hợp đồng bảo lãnh như sau:

Xuất phát từ nguyên tắc cơ bản của luật dân sự là tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, quyền đầu tiên của người bảo lãnh là chấp nhận hoặc từ chối đề nghị bảo lãnh, có thể từ người được bảo lãnh hoặc có thể từ người nhận bảo lãnh Khi có lời đề nghị này, người bảo lãnh có quyền từ chối hoặc chấp nhận lời đề nghị Sau khi đã chấp nhận yêu cầu bảo lãnh, người bảo lãnh

có quyền yêu cầu người được bảo lãnh cung cấp tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm (thông thường chỉ người bảo lãnh chuyên nghiệp mới có yêu cầu này) Trong giao kết hợp đồng bảo lãnh, người bảo lãnh có quyền thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh, thời hạn bảo lãnh, bảo lãnh liên đới hoặc bảo lãnh theo phần riêng biệt; Người bảo lãnh có quyền khởi kiện người được bảo lãnh hoặc những người đồng bảo lãnh để yêu cầu thực hiện nghĩa vụ theo Điều 365, 367 Bộ luật Dân sự Đây là quyền quan trọng của người bảo lãnh Ngoài ra, một trong những quyền quan trọng của bên bảo lãnh là thu phí bảo lãnh Thông thường, việc thu phí bảo lãnh chỉ xảy

ra đối với người bảo lãnh chuyên nghiệp, còn trong đời sống dân sự, bảo lãnh chỉ dựa trên cơ sở tình cảm, thân quen Với việc thu phí bảo lãnh, hoạt động bảo lãnh của các tổ chức tín dụng đã trở thành nghiệp vụ kinh doanh thu lợi nhuận Theo quy định hiện hành mức phí bảo lãnh do các bên tự thỏa thuận trong giới hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định, đây là điểm mới, trước đây, mức phí này do Ngân hàng Nhà nước ấn định Việc trao quyền cho tổ chức tín dụng thỏa thuận với khách hàng mức phí bảo lãnh là phù hợp với nhu cầu của các tổ chức tín dụng, đảm bảo nguyên tắc thỏa thuận trong giao dịch bảo lãnh; đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh trong chiến lược kinh doanh của từng tổ chức tín dụng Điều đó cũng phù hợp với nguyên tắc của cơ chế thị trường, theo đó cơ quan quản lý nhà nước không can thiệp quá sâu vào quyền tự do

thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh Mặt khác, quy định này là hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế

Ta sẽ thấy người bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh hoàn trả lại cho mình phần nghĩa vụ mà mình đã thực hiện với người nhận bảo lãnh

Một trong những quyền quan trọng nữa của người bảo lãnh, đó là quyền yêu cầu người cùng bảo lãnh Đoạn 2, Điều 365 Bộ luật Dân sự quy định, khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn

bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình Trước tiên cần khẳng định quyền yêu cầu này chỉ xuất hiện trong bảo lãnh liên đới giữa các đồng bảo lãnh mà không xảy ra đối với loại bảo lãnh theo phần độc lập Theo quy định của điều luật, một trong số các đồng bảo lãnh đã thực hiện thay cho bên được bảo lãnh, thì nghĩa vụ chấm dứt Toàn bộ nghĩa vụ ở đây cần phải hiểu là nghĩa vụ bảo lãnh chứ không phải nghĩa vụ được bảo lãnh

Ví dụ: C có khoản nợ 1 tỷ đồng, A và B đòi cam kết bảo lãnh 500 triệu Đến hạn, A đứng ra trả toàn bộ 500 triệu sau đó A đòi B thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh Trường hợp này, A chỉ phải thực hiện nghĩa vụ 500 triệu là phát sinh quyền yêu cầu đối với B mà không phải thực hiện toàn bộ 1 tỷ mới phát sinh quyền yêu cầu

Bộ luật Dân sự đã quy định tại Điều 367 về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh, khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh Vì bên bảo lãnh không phải là bên có nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh mà chỉ

là bên đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ và trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận, thì thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Việc thực hiện thay đó không có nghĩa bên được bảo lãnh được miễn thực hiện hoàn toàn nghĩa vụ Bên được bảo lãnh chỉ không còn phải thực hiện nghĩa vụ đối với

bên nhận bảo lãnh, nhưng bắt đầu phát sinh nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh, vì bên bảo lãnh đã thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh Vì vậy, điều này quy định bên bảo lãnh

có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh

Ví dụ: A bảo lãnh cho B ký hợp đồng với C, trong đó B có nghĩa vụ phải chuyển giao cho C 500 triệu đồng, sau khi C thực hiện một số công việc sửa chữa văn phòng làm việc của B Sau khi C đã hoàn thành nghĩa vụ của mình đối với B và yêu cầu B thanh toán số tiền trên, thì B không có khả năng thanh toán Lúc này phát sinh nghĩa vụ của A trong việc trả cho C 500 triệu đồng (nghĩa vụ bảo lãnh) Sau khi A đã trả cho C số tiền trên, thì A có quyền yêu cầu B hoàn trả cho mình số tiền đó Về lý thuyết, quyền lợi của bên bảo lãnh luôn được bảo đảm, thậm chí còn có lợi do được hưởng thù lao theo thỏa thuận, nhưng trên thực tế không phải vậy, bởi lẽ, bên được bảo lãnh khó có khả năng thực hiện nghĩa vụ đối với bên bảo lãnh do không có tài sản bảo đảm, hoặc do những nguyên nhân khác dẫn đến nguyên nhân không thực hiện được nghĩa vụ tại thời điểm đó

Từ những quy định mang tính chất nguyên tắc của Bộ luật Dân sự, các văn bản luật chuyên ngành đã cụ thể hóa các quyền, nghĩa vụ của bên bảo lãnh Tại điều 3 của Thông tư liên tịch số 08/2007/TTLT/BLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007 của Bộ Lao động Thương binh và Xã hội; Bộ Tư pháp hướng dẫn chi tiết một số vấn đề về nội dung hợp đồng bảo lãnh và thanh lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng có quy định:

Quyền của bên bảo lãnh:

Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác, bên bảo lãnh có các quyền sau:

- Được bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và các bên có liên quan thông tin đầy đủ, chính xác về quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh;

- Yêu cầu bên nhận bảo lãnh thông báo về nơi làm việc, tình hình việc làm, thu nhập, sức khỏe, điều kiện làm việc, điều kiện sinh hoạt của bên được bảo lãnh;

- Yêu cầu bên nhận bảo lãnh thực hiện đúng cam kết với bên bảo lãnh

và bên được bảo lãnh;

- Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ nêu trên mà gây thiệt hại cho bên bảo lãnh thì bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại và sử dụng số tiền bồi thường thiệt hại và sử dụng số tiền bồi thường thiệt hại đó để bù trừ nghĩa

vụ mới với bên nhận bảo lãnh, nếu có

Nghĩa vụ của bên bảo lãnh:

- Chuyển giao giấy tờ, tài liệu chứng minh khả năng tài chính, năng lực, uy tín của mình và các loại giấy tờ cần thiết khác cho bên nhận bảo lãnh;

- Vận động, giáo dục bên được bảo lãnh thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh; thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn ngừa, khắc phục thiệt hại do bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng gây ra;

- Thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng đã ký với bên nhận bảo lãnh;

- Giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh hoặc người thứ ba theo thỏa thuận để xử lý trong trường hợp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh

2.4.2 Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh

Do đặc điểm của quan hệ bảo lãnh, người được bảo lãnh không nhất thiết phải biết việc có người thứ ba đứng ra bảo lãnh cho nghĩa vụ của mình

Vì vậy, cần phải phân ra làm hai trường hợp

Trường hợp thứ nhất, người được bảo lãnh không biết có tồn tại quan

hệ bảo lãnh Do không biết và không đóng vai trò gì trong hợp đồng bảo lãnh, do vậy, người được bảo lãnh hầu như không có quyền gì mà chỉ có nghĩa vụ đó là nghĩa vụ hoàn trả lại cho người bảo lãnh phần giá trị nghĩa vụ

mà người này đã thực hiện thay cho mình theo quy định tại Điều 367 Bộ luật Dân sự

Trường hợp thứ hai, người được bảo lãnh yêu cầu người bảo lãnh đứng ra bảo lãnh cho nghĩa vụ của mình, chúng ta thường gặp loại hình này trong hoạt động bảo lãnh của ngân hàng Khi đó, người được bảo lãnh có những quyền và nghĩa vụ sau:

Quyền đề nghị một cá nhân, tổ chức nào đó đứng ra bảo lãnh cho nghĩa vụ của mình kèm theo với quyền này, người được bảo lãnh phải có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các tài liệu, thông tin theo yêu cầu của người bảo lãnh

Quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện đúng cam kết bảo lãnh và các thỏa thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh và có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ, đúng hạn các nghĩa vụ đã cam kết

Quyền khởi kiện bên bảo lãnh, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ, đồng thời có nghĩa vụ thanh toán đầy đủ và đúng hạn phí bảo lãnh (nếu có)

Nói riêng trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, quyền của bên được bảo lãnh hầu như là phụ thuộc trong mối quan hệ với bên bảo lãnh Sự phụ thuộc

ở đây được hiểu là khi có nhu cầu bảo lãnh, bên được bảo lãnh phải thỏa mãn các điều kiện mà bên bảo lãnh đã đưa ra Hoặc, trong quá trình tham gia quan

hệ bảo lãnh, bên được bảo lãnh còn phải có nghĩa vụ thực hiện các yêu cầu của bên bảo lãnh như cung cấp đầy đủ và trung thực các tài liệu và thông tin theo yêu cầu của tổ chức tín dụng

2.4.3 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

Trong luật dân sự hiện hành không tồn tại một quy định cụ thể nào về quyền và nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh Tuy nhiên, qua phân tích các quy định rải rác ở các điều luật khác nhau, ta có thể thấy, người nhận bảo lãnh có một quyền rất quan trọng là quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Tùy theo nội dung giao kết trong hợp đồng bảo lãnh, mà bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trước hoặc sau khi yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ

Nếu các bên không có thỏa thuận gì khác, thì khi nghĩa vụ đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện, người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Ngược lại, nếu nghĩa vụ bảo lãnh

là nghĩa vụ dự bị, sau khi chứng minh được người được bảo lãnh không còn khả năng thanh toán thì người nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Tuy nhiên, vấn đề quyền yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, hiện tại pháp luật chưa có quy định cụ thể về cách thức yêu cầu Theo mẫu thư bảo lãnh của một số tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng là bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh khi nhận được yêu cầu thực hiện bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh Tuy vậy, về hình thức của văn bản yêu cầu này lại không được các bên thỏa thuận rõ và pháp luật cũng không có quy định Do sự không rõ ràng về cách thức yêu cầu của bên nhận bảo lãnh đối với bên bảo lãnh sẽ là khó khăn cho bên nhận bảo lãnh trong việc thực hiện các quyền cũng như tuân thủ các nghĩa vụ của mình Vì vậy, quyền lợi của bên nhận bảo lãnh sẽ bị ảnh hưởng

Tại điểm 3.3 và 3.4 Mục II của Thông tư liên tịch 08/2007/TTLT/ BLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007 của Bộ Lao động Thương binh và Xã hội;

Bộ Tư pháp hướng dẫn chi tiết một số vấn đề về nội dung hợp đồng bảo lãnh

và thanh lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng có quy định các quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh như sau:

Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh chuyển giao giấy tờ, tài liệu chứng minh khả năng tài chính, năng lực, uy tín của mình và các loại giấy tờ cần thiết khác; yêu cầu bên bảo lãnh có các biện pháp vận động, giáo dục bên được bảo lãnh thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh; yêu cầu bên bảo lãnh đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để xử lý trong trường hợp hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh

Bên nhận bảo lãnh có các nghĩa vụ sau: Thực hiện đúng cam kết với bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh; thông tin chính xác, đầy đủ và kịp thời cho bên bảo lãnh các quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh; thông báo về nơi làm việc, tình hình làm việc, thu nhập, sức khỏe, điều kiện làm việc, điều kiện sinh hoạt của bên được bảo lãnh theo yêu cầu của bên bảo lãnh; giữ gìn, bảo quản, không làm hư hỏng, mất giấy tờ, tài liệu chứng minh khả năng tài chính, năng lực, uy tín của bên bảo lãnh, nếu các bên có thỏa thuận về việc bên nhận bảo lãnh giữ giấy tờ, tài liệu này Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh làm hư hỏng hoặc mất giấy tờ, tài liệu của bên bảo lãnh thì phải bồi thường thiệt hại; thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo quy định tại Điều 41 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

Nếu bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đó thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do trong thông báo về

việc bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn; cung cấp cho bên bảo lãnh giấy tờ, tài liệu chứng minh về thiệt hại do bên được bảo lãnh gây ra; hoàn trả giấy tờ, tài liệu chứng minh khả năng tài chính, năng lực, uy tín của bên bảo lãnh (nếu có) khi hợp đồng bảo lãnh chấm dứt

2.4.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan

Về cơ bản, trong quan hệ bảo lãnh chỉ tồn tại các chủ thể đã phân tích trên Tuy nhiên, trong một số quan hệ bảo lãnh đặc thù như bảo lãnh ngân hàng, thì còn xuất hiện một số bên liên quan đến việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng, như bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh và các bên khác theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế bảo lãnh

Như đã trình bày ở trên, nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ dân sự, nếu người bảo lãnh hay chính xác hơn là toàn bộ khối tài sản của người bảo lãnh không làm cho người nhận bảo lãnh yên tâm (vì có thể lúc giao kết hợp đồng bảo lãnh thì khối tài sản của người bảo lãnh là rất lớn, nhưng khi nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh, khối tài sản này không còn gì) Khi đó, người nhận bảo lãnh và người bảo lãnh có thể thỏa thuận một biện pháp bảo đảm nào đó nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Hai bên có thể tiếp tục lựa chọn biện pháp bảo lãnh, khi đó ta có bảo lãnh của bảo lãnh, tức là nghĩa vụ ban đầu được bảo đảm bằng hai khối tài sản của hai người bảo lãnh khác nhau Lúc này sẽ xuất hiện bên bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh là bên có liên quan Việc xác lập quan hệ bảo đảm này là hoàn toàn độc lập với giao dịch được bảo lãnh được xác lập ban đầu Hoặc khi quan hệ bảo lãnh là bảo lãnh gián tiếp, khi đó

có sự xuất hiện của Ngân hàng bảo lãnh đối ứng là bên có liên quan bảo lãnh đối ứng là một bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng (Bên phát hành bảo lãnh đối ứng) phát hành cho một tổ chức tín dụng khác (bên bảo lãnh) về việc

đề nghị bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh cho các nghĩa vụ của khách hàng của

bên phát hành bảo lãnh đối ứng với bên nhận bảo lãnh Trường hợp, khách hàng vi phạm các cam kết với bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên phát hành bảo lãnh đối ứng phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh

Mặc dù các quy định của Bộ luật Dân sự chưa thể hiện cụ thể các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh, song các quy định của pháp luật chuyên ngành đã phần nào khắc phục được những hạn chế này Tuy nhiên, chúng tôi thấy rằng, cần thiết phải bổ sung quy định về quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh Bên cạnh đó, khi xem xét tính chất của quan

hệ bảo lãnh chúng tôi cho rằng việc quy định cụ thể một số quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh như quyền đề nghị, nghĩa vụ nộp phí bảo lãnh là chưa phù hợp với nguyên tắc thỏa thuận trong ký kết hợp đồng

2.5 Thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Quan hệ bảo lãnh phát sinh trên cơ sở thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thông qua hợp đồng Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh phát sinh khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ Tuy nhiên, việc xác định rõ thời điểm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là rất cần thiết cho các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

2.5.1 Căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Bộ luật Dân sự đã quy định tại Điều 361:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [20]

Theo điều luật trên thì việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đặt

ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

2006 về giao dịch bảo đảm hướng dẫn thi hành một số quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật dân sự, thì căn cứ để thực hiện nghĩa vụ do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định, bao gồm các trường hợp:

Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ đó, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình

Trường hợp thứ nhất, khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính) mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ Với quy định này, ta thấy rõ ý định của nhà làm luật trong việc thiết lập nghĩa vụ liên đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh Nghĩa là,

cứ đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ, mà hoàn toàn không phụ thuộc vào việc người được bảo lãnh có khả năng trả nợ hay không

Trường hợp thứ hai, nghĩa vụ bảo lãnh phải thực hiện trước thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính do bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ Đây là trường hợp đặc biệt mà Nghị định này đã quy định bổ sung cho Bộ luật Dân

sự Quy định này là cần thiết vì thực tế quan hệ bảo lãnh thường xuyên xảy ra các tranh chấp loại này

Ví dụ: Công ty đóng tàu A (bên được bảo lãnh) và Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội B (bên nhận bảo lãnh) ký kết một hợp đồng tín dụng vay vốn với thời hạn 3 năm, có sự bảo lãnh của Tổng công ty vận tải tàu biển C (bên bảo lãnh) để thực hiện hợp đồng này Đến một thời hạn nhất định, trong quá trình thực hiện nghĩa vụ trả lãi vay vốn định kỳ Công ty đóng tàu A đã thực hiện không đúng nghĩa vụ trả lãi đúng định kỳ như hợp đồng tín dụng đã

ký kết Khi đó Ngân hàng thương mại cổ phần Quân đội B (bên bảo lãnh) có đầy đủ cơ sở để cho rằng bên được bảo lãnh đã vi phạm hợp đồng tín dụng,

họ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh là Tổng công ty vận tải tàu biển C phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Như vậy, thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

là khi bên được bảo lãnh thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình như đã cam kết mà không phải là đến thời hạn theo như quy định của Bộ luật Dân sự

Trường hợp thứ ba, bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Quy định này không nói rõ tình trạng không có khả năng thanh toán của người được bảo lãnh xảy ra ở thời điểm nào (trước hoặc sau khi nghĩa vụ chính đến hạn) Vì vậy, cần xem xét theo hai trường hợp sau đây:

Trong trường hợp thứ nhất là người được bảo lãnh không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ trước khi nghĩa vụ đến hạn, điển hình nhất là trường hợp người được bảo lãnh bị tuyên bố phá sản Ngay sau khi hoàn tất thủ tục tuyên bố phá sản bằng quyết định có hiệu lực của Tòa án, thì người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ

Trong trường hợp thứ hai, người được bảo lãnh không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ sau thời điểm nghĩa vụ chính đến hạn Nếu khả năng trả nợ của người được bảo lãnh đã được chứng minh bằng một quyết định của Tòa

án thì đương nhiên người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu

2.5.2 Thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Thời hạn là một khoảng thời gian được xác định từ thời điểm này đến thời điểm khác (khoản 1 Điều 149 Bộ luật Dân sự) Vì vậy, thời hạn thực hiện

nghĩa vụ bảo lãnh là khoảng thời gian mà trong đó người bảo lãnh phải thay người được bảo lãnh để thực hiện phần nghĩa vụ mà người được bảo lãnh chưa thực hiện Trong bảo lãnh vay tiền thì đó chính là khoảng thời gian mà người bảo lãnh phải thực hiện việc trả nợ thay cho người vay trước tổ chức tín dụng cho vay

Bộ luật Dân sự cũng như các quy định của pháp luật chuyên ngành chưa đề cập đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Tuy nhiên, vấn đề này

đã được quy định khá cụ thể trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm của Chính phủ, cụ thể là "Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận; Nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời gian hợp lý, kể

từ thời điểm được thông báo" [3] Như vậy, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo

lãnh được xác định theo một trong các căn cứ sau:

- Xác định thông qua sự thỏa thuận: Trong trường hợp này, khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh biết về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, đồng thời các bên tiến hành thỏa thuận về thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Khi đạt được sự thỏa thuận này, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trong thời hạn mà các bên đã thỏa thuận xác định

- Xác định thời hạn do bên nhận bảo lãnh ấn định: Nguyên tắc chung của luật dân sự về thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp các bên không có sự thỏa thuận về thời hạn thì các bên có thể thực hiện nghĩa vụ hoặc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ vào bất cứ lúc nào nhưng phải thông báo cho nhau biết trước một thời gian hợp lý (khoản 2 Điều 285 Bộ luật Dân sự) Vì vậy trong trường hợp bên nhận bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thì thời gian thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh được bên nhận bảo lãnh ấn định trong thông báo đó Khoảng thời gian ấn định này được coi là hợp lý nếu đó là khoảng thời gian để người bảo lãnh có đủ điều kiện để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Tuy nhiên, việc pháp luật