Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các Tổ chức tín dụng

Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các Tổ chức tín dụng Trần Phú Dũng Khoa Luật Luận văn Thạc sĩ ngành: Luật dân sự; Mã số: 60 38 30 Người hướng dẫn: TS. Phạm Vănn Tuyết

Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các Tổ chức tín dụng Trần Phú Dũng Khoa Luật Luận văn Thạc sĩ ngành: Luật dân sự; Mã số: 60 38 30 Người hướng dẫn: TS. Phạm Vănn Tuyết Năm bảo vệ: 2011 Abstract: Hệ thống hóa một số vấn đề lý luận chung về bảo lãnh: khái niệm, đặc điểm, phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng. Nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng. Phân tích thực trạng áp dụng pháp luật và phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng trong giai đoạn hiện nay. Keywords: Luật dân sự; Pháp luật Việt Nam; Tổ chức tín dụng; Vay tiền; Bảo lãnh Content MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Khi tiến hành một cuộc giao dịch với đối tác mà mình chưa hiểu rõ, người ta thường thông qua một bên thứ ba có uy tín với cả hai bên làm cầu nối, nhằm đảm bảo cho công việc tiến hành suôn sẻ, giảm thiểu được rủi ro do sự thiếu tin tưởng lẫn nhau. Vì vậy, đòi hỏi phải có một sự đảm bảo cho các giao dịch này diễn ra an toàn, tăng độ uy tín giữa các đối tác kinh doanh. Biện pháp tốt nhất là một bên thứ ba có uy tín và tiềm lực tài chính lớn đứng ra làm trung gian nhằm đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng. Tổ chức tín dụng với những đặc điểm và chức năng của mình có thể đảm đương được vai trò làm trung gian bảo lãnh này. Chính vì vậy, để tạo cơ sở pháp lý đầy đủ cho các tổ chức tín dụng và khách hàng hoạt động được thuận lợi, hệ thống pháp luật về ngân hàng nói chung, về bảo đảm tiền vay nói riêng được Nhà nước ta không ngừng hoàn thiện, tạo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng, phù hợp với chuẩn mực, thông lệ quốc tế và điều kiện thực tiễn của Việt Nam. Có thể nói, các quy định pháp lý về bảo đảm tiền vay là các quy định rất quan trọng, liên quan trực tiếp tới hoạt động tín dụng của tổ chức tín dụng cũng như đối với khách hàng vay vốn, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức tín dụng, cá nhân, doanh nghiệp trong các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại cũng như trong hoạt động tín dụng nâng cao trách nhiệm của các chủ thể vay vốn - sử dụng vốn vay có hiệu quả, đúng mục đích và trả nợ đúng hạn, đồng thời, góp phần bảo đảm thu hồi vốn vay cho các tổ chức tín dụng. 2. Tình hình nghiên cứu của đề tài Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo lãnh, đã có nhiều đề tài nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; hoặc đi sâu nghiên cứu về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng. Có thể kể đến các công trình 2 nghiên cứu cho lĩnh vực pháp luật này như: Luận văn thạc sĩ Luật học: "Chế định bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Trần Thị Thu Thủy; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Cầm cố và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ dân sự", của tác giả Phạm Công Lạc; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp", của tác giả Lê Thu Hiền; Luận văn thạc sĩ Luật học: "Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng", của tác giả Trương Thị Kim Dung. Ngoài ra còn có các bài viết liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đăng trên các tạp chí chuyên ngành. Cụ thể là bài: "Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng", của PGS.TS Lê Hồng Hạnh; bài: "Bản chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự", của TS. Phạm Công Lạc; bài: "Bàn về biện pháp bảo lãnh", của TS. Phạm Văn Tuyết. Các công trình trên đây đều đã nghiên cứu những vấn đề pháp lý liên quan đến chế định bảo lãnh. Tuy nhiên, hầu hết các công trình này đều nghiên cứu bảo lãnh nói chung, chưa có đề tài nào đi sâu nghiên cứu các quy định về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các Tổ chức tín dụng, với tư cách là các quy định nền tảng cho các luật chuyên ngành cụ thể hóa. Để có một cái nhìn tổng thể về cơ sở lý luận và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh, từ đó có thể có đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong pháp luật về ngân hàng trong điều kiện phát triển hiện nay, vì vậy, tác giả chọn đề tài: "Bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng" làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình, góp phần tìm ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện các biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng trên thực tế, cũng như việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. 3. Mục đích của việc nghiên cứu đề tài Thông qua việc nghiên cứu một cách có hệ thống cơ sở lý luận về bảo lãnh trong các giao dịch dân sự nói chung, bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng nói riêng, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn của hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong ngân hàng ở nước ta trong thời gian qua, chúng tôi mong muốn làm sáng tỏ cơ sở lý luận và bản chất của pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, làm tiền đề cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay. 4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài - Luận văn nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định về bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp bảo lãnh nói riêng; trên cơ sở đó đưa ra những bất cập và giải pháp liên quan đến pháp luật về bảo lãnh tiền vay nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động tín dụng ngân hàng. - Phạm vi nghiên cứu: các quy định pháp luật hiện hành về bảo đảm tiền vay nói chung và đi sâu phân tích biện pháp bảo lãnh vay tiền nói riêng. Quá trình phân tích gắn với thực tiễn hoạt động của các tổ chức tín dụng trong những năm gần đây. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài - Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương pháp luận duy vật biện chứng đến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp giữa lý luận và thực tiễn. - Các lý luận liên quan đến hoạt động ngân hàng đã được tổng hợp, đúc kết sẽ được sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu đề tài cùng với việc vận dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học liên quan đến hoạt động tổ chức tín dụng để làm sâu sắc thêm các luận điểm. 6. Những đóng góp mới của luận văn 3 - Luận văn làm rõ những vấn đề cơ bản của bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, gồm: khái niệm, đặc điểm, vai trò, bản chất, chủ thể tham gia bảo lãnh tiền vay, thực tiễn hoạt động, thông qua đó đề ra phương hướng hoàn thiện. Bên cạnh đó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng. - Những kiến nghị, đề xuất cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện pháp luật về ngân hàng, nâng cao hiệu quả hoạt động của các tổ chức tín dụng, đặc biệt là trong giai đoạn hiện nay. - Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch định chính sách tiền tệ, quản lý hoạt động ngân hàng nói chung. 7. Kết cấu của luận văn Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương: Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về bảo lãnh. Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng. Chương 3: Thực trạng áp dụng pháp luật và phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng trong giai đoạn hiện nay. Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO LÃNH 1.1. Khái niệm về bảo lãnh Có nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Mỗi biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt, tùy thuộc vào nội dung và tính chất của từng quan hệ nghĩa vụ cụ thể cũng như phụ thuộc vào điều kiện của các chủ thể tham gia quan hệ ấy mà các bên lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho thích hợp. Cùng với các biện pháp bảo đảm khác, bảo lãnh được pháp luật quy định là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Với góc độ là một quan hệ dân sự, thì bảo lãnh dân sự là việc một người hay một tổ chức (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Như vậy, để hiểu rõ bản chất của biện pháp bảo lãnh, cần xem xét đến các yếu tố sau đây: - Về chủ thể của bảo lãnh: Quan hệ bảo lãnh thực chất là một quan hệ tay ba giữa người có quyền, người có nghĩa vụ và người thứ ba. Thông qua việc cam kết giữa người thứ ba trên cơ sở sự đồng ý của người có quyền hình thành một quan hệ, trong đó người thứ ba được gọi là người bảo lãnh, người có quyền gọi là người nhận bảo lãnh và người có nghĩa vụ được gọi là người được bảo lãnh. - Về đối tượng của bảo lãnh: Như chúng ta đã biết, lợi ích mà các bên chủ thể trong một quan hệ nghĩa vụ hướng tới là lợi ích vật chất. Chỉ thông qua một lợi ích vật chất mới có thể bảo đảm được một lợi ích vật chất tương ứng. Vì vậy người bảo lãnh bằng một tài sản hoặc bằng việc thực hiện một công việc để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ này thay cho người bảo lãnh. Nếu đối tượng của nghĩa vụ chính là việc thực hiện một công việc mà chỉ thông qua việc thực hiện công việc đó, quyền lợi của bên có quyền mới được thỏa mãn, thì đối tượng của bảo lãnh phải là việc thực hiện một công việc. Nếu đối tượng của nghĩa vụ 4 chính là một khoản tiền hoặc một tài sản có giá trị khác, thì đối tượng của bảo lãnh phải là một tài sản thuộc sở hữu của người bảo lãnh. - Về phạm vi bảo lãnh có thể là một phận hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Nếu không có thỏa thuận gì khác, thì người bảo lãnh phải bảo lãnh cả tiền lãi trên nợ gốc trong phạm vi bảo lãnh; đồng thời phải bảo lãnh cả khoản tiền phạt cũng như tiền bồi thường thiệt hại. - Về nội dung của bảo lãnh: Bên bảo lãnh phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc tự mình thực hiện một công việc để chịu trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh nếu người này không thực hiện nghĩa vụ hoặc gây ra thiệt hại cho bên nhận bảo lãnh. - Về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đặt ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Trước thời hạn đó, nếu các bên không có thỏa thuận thì bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đó. Từ những phân tích ở trên, chúng ta đi đến một khái niệm về bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 2005 như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (say đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. 1.2. Đặc điểm của bảo lãnh - Về chủ thể, quan hệ bảo lãnh luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba, điều đó có nghĩa là chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh luôn có ba bên, đó là bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh. - Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, tiêu chí xác định của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung được căn cứ vào việc bên bảo đảm có hay không có tài sản để đảm bảo và bên có quyền được thực hiện quyền như thế nào đối với tài sản, trên cơ sở đó để phân biệt biện pháp bảo đảm thành bảo đảm đối nhân hay bảo đảm đối vật. Còn đối với biện pháp bảo lãnh, bên có quyền chỉ được trao quyền yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và không được trao quyền đối với một số tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh, do đó bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh thực chất là bảo đảm đối nhân. - Về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Người có quyền (bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêu cầu người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết. - Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, nó có thể được thể hiện là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực hiện hợp đồng chính. Nghĩa vụ bảo lãnh luôn tồn tại và phụ thuộc vào nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo lãnh không thể xuất hiện trước nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính). Từ đó có thể thấy rằng giá trị của nghĩa vụ bảo lãnh lệ thuộc vào giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh. 1.3. Phân biệt giữa bảo lãnh vay tiền với bảo lãnh ngân hàng Về chủ thể của quan hệ bảo lãnh: 5 Bên bảo lãnh: Theo quy định hiện hành thì bên bảo lãnh là các tổ chức tín dụng. Đối với chủ thể của bên bảo lãnh trong quan hệ vay tiền của các tổ chức tín dụng là bất kỳ một tổ chức hay cá nhân nào có đủ năng lực hành vi dân sự và có khả năng về tài chính. Bên được bảo lãnh: Là các khách hàng của tổ chức tín dụng. Chủ thể của bên được bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng là bên đi vay. Bên nhận bảo lãnh: Là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ hưởng các cam kết bảo lãnh của các tổ chức tín dụng. Còn chủ thể của bên nhận bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng lại là bên cho vay. - Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập: "Tính độc lập của bảo lãnh được thể hiện là sự độc lập với hợp đồng chính, mà người bảo lãnh không liên quan hoặc bị ràng buộc bởi chính hợp đồng đó". - Bảo lãnh ngân hàng là loại bảo lãnh luôn thu phí: Đặc điểm này thể hiện tính chất kinh doanh của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng, đó cũng là điểm khác biệt so với các loại bảo lãnh thông thường, trong đó việc trả thù lao là "nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận". Còn đối với bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thỏa thuận. - Đối tượng để thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh luôn luôn là tiền, còn trong trường hợp vay tiền ở các tổ chức tín dụng thì đối tượng của bảo lãnh lại là khả năng thực hiện một công việc hoặc là tài sản thuộc sở hữu của người bảo lãnh. - Điều kiện bảo lãnh: Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật. Mục đích đề nghị bảo lãnh là hợp pháp. Có tín nhiệm trong quan hệ tín dụng, thanh toán với ngân hàng. Phải có tài sản đảm bảo hợp pháp cho nghĩa vụ được bảo lãnh. Tóm lại, qua việc nghiên cứu, tìm hiểu những vấn đề lý luận chung về bảo lãnh trong quan hệ vay tiền ở các tổ chức tín dụng, có thể đưa ra một số nhận xét sau: Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đồng thời là một nghiệp vụ của các tổ chức tín dụng, hiện nay được các tổ chức, cá nhân lựa chọn và là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại. Việc lựa chọn biện pháp bảo để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch phải tuân thủ một số nguyên tắc, điều kiện về các biện pháp bảo đảm nói chung như nguyên tắc thỏa thuận, bảo đảm lợi ích của các bên tham gia giao dịch, điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch. Để pháp luật về bảo lãnh phù hợp với tổng thể hệ thống pháp luật hiện hành và đáp ứng nhu cầu thực tiễn đặt ra, cần đảm bảo các tiêu chí trong việc xây dựng pháp luật về bảo lãnh như: pháp luật phải bảo vệ ý chí thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch và phù hợp với các quy định pháp luật liên quan về giao dịch bảo đảm. Chương 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG 2.1. Đối tƣợng của nghĩa vụ bảo lãnh Nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ dân sự, do vậy, đối tượng của nghĩa vụ dân sự cũng là đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh. Bộ luật Dân sự có quy định cụ thể về đối tượng của nghĩa vụ dân sự, có thể là "tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện". Pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng thì không có quy định riêng về đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh, 6 nhưng theo khái niệm bảo lãnh ngân hàng thì bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. "Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay". Với quy định này, ta thấy đối tượng của bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng là bằng tiền. 2.2. Hình thức bảo lãnh Theo quy định hiện hành về hình thức bảo lãnh thì "việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính". Theo quy định trên thì việc bảo lãnh do các bên tự lựa chọn hình thức lập hợp đồng theo hình thức lập văn bản riêng; hoặc ghi trong hợp đồng chính. Điều đó có những thuận lợi nhất định cho cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện bảo lãnh. 2.3. Quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh Theo quy định của Bộ luật Dân sự thì thời điểm phát sinh nghĩa vụ của bên bảo lãnh là từ khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, do đó, tại Khoản 1 Điều 366 Bộ luật Dân sự quy định rằng: khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh không có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh. Nếu các bên đã thỏa thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thì dù người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, người nhận bảo lãnh cũng không được yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho đến khi có đủ căn cứ để khẳng định người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó, thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do trong thông báo về việc bên được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn đối với căn cứ được quy định tại Điều 41 Nghị định số 163/NĐ-CP như đã phân tích ở trên. Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản của bên bảo lãnh theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự. Đồng thời có quyền yêu cầu người có hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền của bên nhận bảo lãnh phải chấm dứt hành vi đó. 2.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh 2.4.1. QuyÒn vµ nghÜa vô cña bªn b¶o l·nh Quyền từ chối hoặc chấp nhận lời đề nghị; quyền yêu cầu người được bảo lãnh cung cấp tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm, quyền thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh, thời hạn bảo lãnh, quyền quan trọng của bên bảo lãnh là thu phí bảo lãnh. Một trong những quyền quan trọng nữa của người bảo lãnh, đó là quyền yêu cầu người cùng bảo lãnh. Đoạn 2, Điều 365 Bộ luật Dân sự quy định, khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình. 2.4.2. Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Quyền đề nghị một cá nhân, tổ chức nào đó đứng ra bảo lãnh cho nghĩa vụ của mình kèm theo với quyền này, người được bảo lãnh phải có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các tài liệu, thông tin theo yêu cầu của người bảo lãnh. Quyền yêu cầu người bảo lãnh thực 7 hiện đúng cam kết bảo lãnh và các thỏa thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh và có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ, đúng hạn các nghĩa vụ đã cam kết. Quyền khởi kiện bên bảo lãnh, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ, đồng thời có nghĩa vụ thanh toán đầy đủ và đúng hạn phí bảo lãnh (nếu có). 2.4.3. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh Trong luật dân sự hiện hành không có một quy định cụ thể nào về quyền và nghĩa vụ của người nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, qua phân tích các quy định rải rác ở các điều luật khác nhau, ta có thể thấy, người nhận bảo lãnh có một quyền rất quan trọng là quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tùy theo nội dung giao kết trong hợp đồng bảo lãnh, mà bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trước hoặc sau khi yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh chuyển giao giấy tờ, tài liệu chứng minh khả năng tài chính, năng lực, uy tín của mình và các loại giấy tờ cần thiết khác; Yêu cầu bên bảo lãnh có các biện pháp vận động, giáo dục bên được bảo lãnh thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh; Yêu cầu bên bảo lãnh đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để xử lý trong trường hợp hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh có các nghĩa vụ sau: Thực hiện đúng cam kết với bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh; thông tin chính xác, đầy đủ và kịp thời cho bên bảo lãnh các quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh; thông báo về nơi làm việc, tình hình làm việc, thu nhập, sức khoẻ, điều kiện làm việc, với điều kiện sinh hoạt của bên được bảo lãnh theo yêu cầu của bên bảo lãnh; giữ gìn, bảo quản, không làm hư hỏng, mất giấy tờ, tài liệu chứng minh khả năng tài chính, năng lực, uy tín của bên bảo lãnh, nếu các bên có thỏa thuận về việc bên nhận bảo lãnh giữ giấy tờ, tài liệu này. 2.4.4. Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan Về cơ bản, trong quan hệ bảo lãnh chỉ tồn tại các chủ thể đã phân tích trên. Tuy nhiên, trong một số quan hệ bảo lãnh đặc thù như bảo lãnh ngân hàng, thì còn xuất hiện một số bên liên quan đến việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng, như bên bảo lãnh đối ứng, bên xác nhận bảo lãnh, bên bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh và các bên khác theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế bảo lãnh. 2.5. Thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Quan hệ bảo lãnh phát sinh trên cơ sở thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thông qua hợp đồng. Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh phát sinh khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ. Tuy nhiên, việc xác định rõ thời điểm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là rất cần thiết cho các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. 2.5.1. Căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Theo quy định tại Điều 361 Bộ luật Dân sự thì việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chỉ được đặt ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 thì căn cứ để thực hiện nghĩa vụ do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định, bao gồm các trường hợp: (i) khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính) mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. (ii) nghĩa vụ bảo lãnh phải thực hiện trước thời hạn thực hiện nghĩa vụ chính do bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ. Đây là trường hợp đặc biệt mà Nghị định này đã quy định bổ sung cho Bộ luật Dân sự. Quy định này là cần thiết vì thực tế quan hệ bảo lãnh thường xuyên xảy ra các tranh chấp loại này. (iii) bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình là người được bảo lãnh không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ trước khi nghĩa 8 vụ đến hạn, điển hình nhất là trường hợp người được bảo lãnh bị tuyên bố phá sản. Người được bảo lãnh không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ sau thời điểm nghĩa vụ chính đến hạn. Nếu khả năng trả nợ của người được bảo lãnh đã được chứng minh bằng một quyết định của Tòa án thì đương nhiên người nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu. 2.5.2. Thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là khoảng thời gian mà trong đó người bảo lãnh phải thay người được bảo lãnh để thực hiện phần nghĩa vụ mà người được bảo lãnh chưa thực hiện. Trong bảo lãnh vay tiền thì đó chính là khoảng thời gian mà người bảo lãnh phải thực hiện việc trả nợ thay cho người vay trước tổ chức tín dụng cho vay. Bộ luật Dân sự cũng như các quy định của pháp luật chuyên ngành chưa đề cập đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, vấn đề này đã được quy định khá cụ thể trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm của Chính phủ, cụ thể là "Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận; Nếu không có thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời gian hợp lý, kể từ thời điểm được thông báo". 2.6. Hợp đồng bảo lãnh Như chúng ta đã biết, quan hệ bảo lãnh được hình thành từ ba chủ thể, bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh và người được bảo lãnh. Mối quan hệ giữa các bên được hình thành trên cơ sở các giao dịch dân sự mà thông thường đó là một hợp đồng dân sự. Hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ bảo lãnh liên quan đến người được bảo lãnh. 2.6.1. Giao kết hợp đồng bảo lãnh Việc bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ được thực hiện trên cơ sở hợp đồng, hợp đồng này phải được lập thành văn bản và có thể phải được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật. Tương tự như các khái niệm khác trong khoa học pháp lý, khái niệm hợp đồng được dùng để biểu đạt một cách khái quát nhất sự thỏa thuận có hiệu lực pháp luật của hai hoặc nhiều chủ thể về một vấn đề nhất định, mà thông qua thỏa thuận đó quyền hoặc nghĩa vụ của các bên tham gia được xác lập thay đổi hoặc chấm dứt theo quy định tại Điều 388 Bộ luật Dân sự quy định về khái niệm hợp đồng dân sự. 2.6.2. Sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo lãnh - Hình thức của sự thỏa thuận: Theo quy định tại Điều 362 Bộ luật Dân sự về hình thức bảo lãnh, việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực. Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng còn ghi nhận một hình thức bảo lãnh khác, đó là "Thư bảo lãnh". Từ sự thỏa thuận của các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh và đề nghị của bên được bảo lãnh, tổ chức tín dụng sẽ xem xét để phát hành thư bảo lãnh, khi tổ chức tín dụng chấp nhận phát hành bảo lãnh. Sự chấp thuận của tổ chức tín dụng được thể hiện bằng hành vi phát hành thư bảo lãnh. - Nội dung của sự thỏa thuận: Theo quy định tại Điều 363 Bộ luật Dân sự, nghĩa vụ bảo lãnh do các bên tự thỏa thuận có thể bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm: nợ gốc, tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Tuy nhiên, Điều 363 Bộ luật Dân sự còn cho phép các bên có thỏa thuận khác. Nếu trong hợp đồng bảo lãnh chỉ ghi nhận số nợ cụ thể hoặc giới hạn nợ tối đa mà người bảo lãnh chịu trách nhiệm và không nói rõ giới hạn đó là giới hạn cho nợ gốc hay toàn bộ các khoản có thể phát sinh, thì người bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi đó. 2.6.3. Năng lực của các bên tham gia hợp đồng bảo lãnh 9 Là một hợp đồng dân sự, do vậy, bảo lãnh đòi hỏi ở các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng có đầy đủ các điều kiện về năng lực chủ thể theo quy định của Bộ luật Dân sự: phải là người đã thành niên; không bị hạn chế, bị mất năng lực hành vi. 2.6.4. Hợp đồng bảo lãnh vô hiệu Hợp đồng bảo lãnh là một loại giao dịch dân sự, vì vậy hợp đồng này sẽ bị vô hiệu theo các quy định chung của pháp luật dân sự về giao dịch dân sự vô hiệu như: Người tham gia hợp đồng bảo lãnh không có năng lực hành vi dân sự; Người tham gia xác lập hợp đồng không đúng thẩm quyền; Hợp đồng bảo lãnh giả tạo; Nhầm lẫn; Lừa dối; Hợp đồng bảo lãnh vi phạm điều kiện về hình thức. 2.7. Xử lý tài sản của bên bảo lãnh Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch. Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên; nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Đối với trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó cũng được thực hiện theo thỏa thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu các bên không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được, thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, đối với một số tài sản bảo đảm cụ thể như động sản, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, vận đơn, thẻ tiết kiệm, bên nhận bảo đảm có thể chủ động xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ như: quyền được bán tài sản theo giá thị trường mà không phải qua thủ tục đấu giá nếu xác định được giá cụ thể, rõ ràng trên thị trường; yêu cầu bên thứ ba giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình; xử lý ngay đối với tài sản bảo đảm có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm, vận đơn. Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhân bảo lãnh. Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh là một trong những căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định. Tóm lại, với thực trạng pháp luật về bảo lãnh, chúng tôi có một số nhận xét sau: - Hệ thống các văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng còn có sự không thống nhất giữa các văn bản trong lĩnh vực ngân hàng với các văn bản pháp luật khác. Chưa xác định rõ bản chất của bảo lãnh ngân hàng sẽ dẫn đến việc xây dựng khái niệm về bảo lãnh và các quy định khác liên quan chưa thống nhất. - Chưa có những quy định chính xác về đối tượng để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngân hàng, để từ đó tạo điều kiện cho các tổ chức tín dụng có thể tiếp cận nghiệp vụ bảo lãnh một cách đa dạng hơn. - Pháp luật chưa có quy định rõ ràng về thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc có những quy định phiến diện khi quy định quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, cũng như chưa cụ thể quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh. Chương 3 THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VÀ PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH TRONG QUAN HỆ VAY TIỀN Ở CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY - Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân. Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2003 lại quy định quyền sử dụng đất có thể dùng để bảo lãnh. Rõ 10 ràng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất là biện pháp bảo đảm đối vật, như vậy là không phù hợp với Bộ luật Dân sự năm 2005. - Bộ luật dân sự quy định, bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. Bộ luật Dân sự cũng đã khẳng định bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn theo khoản 1, Điều 366. - Về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh, Điều 367 Bộ luật Dân sự quy định, chỉ khi nào bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì mới có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nhiệm vụ đối với mình . - Về việc miễn việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, khoản 1 Điều 368 Bộ luật Dân sự quy định, "trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh". Theo quy định tại này, việc miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh chỉ xảy ra khi bên nhận bảo lãnh cho phép. - Các văn bản điều chỉnh bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng và các tài liệu nghiệp vụ về bảo lãnh ngân hàng đã không xác định thời hạn để bên nhận bảo lãnh yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trong đó chỉ đề cập đến việc bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. - Theo quy định của các văn bản hiện hành về lĩnh vực bảo lãnh ngân hàng, việc đề nghị bảo lãnh chỉ là quyền của bên được bảo lãnh, trong khi đó trên thực tế khi tham gia ký kết hợp đồng, bằng sự thỏa thuận tại hợp đồng chính bên nhận bảo lãnh cũng hoàn toàn có quyền đề nghị ngân hàng đứng ra bảo lãnh cho các nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh phải thực hiện. - Theo quy định tại khoản 3 Điều 41 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 quy định về căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong trường hợp các bên có thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên pháp luật hiện nay không có quy định như thế nào là "không có khả năng thực hiện nghĩa vụ". - Theo quy định tại Điều 45 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định về quyền yêu cầu hoàn trả của bên bảo lãnh "Bên bảo lãnh thông báo cho bên được bảo lãnh về việc đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; nếu không thông báo mà bên được bảo lãnh tiếp tục thực hiện nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh thì bên bảo lãnh không có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh hoàn trả những gì đã nhận từ bên bảo lãnh". Với quy định như vậy thì sẽ trùng việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, và bên nào thực hiện trước mà không thông báo thì bên đó có lỗi và phải chịu trách nhiệm hoàn trả lại. - Quy định tại Điều 47 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã quy định "trong trường hợp phải xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại Điều 369 Bộ luật Dân sự thì các bên thỏa thuận về tài sản, thời gian, địa điểm và phương thức xử lý; nếu không thỏa thuận được thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện tại Tòa án". Một điều cần lưu ý là, khi ký kết hợp đồng bảo lãnh, các bên có thể thỏa thuận về việc xác lập giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh. Vì vậy, trong trường hợp bên bảo lãnh dùng tài sản của mình làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh không nhất thiết phải khởi kiện.