100 câu hỏi về luật doanh nghiệp

Câu 9: Tại sao lại quy định thời hạn kết thúc chuyển đổi công ty nhà n-ớc thành công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn để áp dụng theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 là 4 năm

VỀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

Hà Nội - 2010

Lêi nãi ®Çu

Quá trình chuyển đổi nền kinh tế nước ta sang nền kinh

tế thị trường với sự xuất hiện của nhiều thành phần kinh tế

có chế độ sở hữu khác nhau đã làm cho các quan hệ kinh tế ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp Luật Doanh nghiệp

1999 ra đời nhằm mục đích xây dựng hành lang pháp lý cho các loại hình doanh nghiệp ngoài nhà nước

Trước đòi hỏi của quá trình hội nhập WTO, Việt Nam

đã tiến hành xây dựng Luật Doanh nghiệp mới, thay thế Luật Doanh nghiệp 1999, tạo ra khung khổ pháp lý bình đẳng và thống nhất cho các loại hình doanh nghiệp Ngày 29 tháng

11 năm 2005 tại kỳ họp thứ 8 Quốc hội khóa XI, Luật Doanh nghiệp 2005 đã được thông qua thay thế cho Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 Luật Doanh nghiệp 2005 ra đời được đông đảo doanh nghiệp và người dân nồng nhiệt chào đón đã nhanh chóng đi vào cuộc sống Nhưng trong quá trình thực tiễn áp dụng Luật còn có một số vấn đề vướng mắc cần giải quyết để Luật Doanh nghiệp 2005 ngày càng được hoàn thiện

Cuốn sách “100 câu hỏi về Luật Doanh nghiệp 2005” nêu ra những vấn đề quản trị bốn loại hình doanh nghiệp, nhất là tại các công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn Ngoài ra, cuốn sách nhỏ này cũng đề cập đến một số vấn đề còn vướng mắc tại Luật Doanh nghiệp 2005 cần phải làm rõ để việc áp dụng Luật được nhất quán Từ hoạt động

tư vấn trong nhiều năm qua cho các doanh nghiệp, các tác giả đã biên soạn các câu hỏi và trả lời dựa trên các tình huống thực tế từ hoạt động tư vấn, tranh tụng; từ đó chỉ ra

một số bất cập của các quy định của Luật Doanh nghiệp

2005 với hy vọng góp phần sửa đổi, bổ sung Luật này

Trong quá trình biên soạn, cuốn sách chắc chắn không thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định, do đó các tác giả rất hoan nghênh những ý kiến góp ý, bổ sung của bạn đọc Xin cám ơn Chương trình hỗ trợ doanh nghiệp Danida của Chính phủ Đan Mạch đã tài trợ cho cuốn sách này Xin cám ơn các tác giả và trân trọng giới thiệu với bạn

đọc cuốn sách “100 câu hỏi về Luật Doanh nghiệp 2005”

PHßNG TH¦¥NG M¹I Vµ C¤NG NGHIÖP VIÖT NAM

Ban biªn so¹n

1 LuËt gia: Cao B¸ Kho¸t

2 LuËt s-: TrÇn H÷u Huúnh

MụC LụC

Lời nói đầu……….……

Ban biên soạn………

Mục lục………

Phần I NHữNG QUY ĐịNH CHUNG Câu 1: Luật Doanh nghiệp 2005 đ-ợc xây dựng trên

các quan điểm chủ đạo nào? 19 Câu 2: Những điểm đổi mới chủ yếu của Luật Doanh

nghiệp 2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999?

Câu 3: áp dụng Luật Doanh nghiệp 2005 nh- thế nào

khi có sự khác nhau căn bản giữa Luật Doanh nghiệp

2005 và Luật chuyên ngành, Điều -ớc quốc tế?

Câu 4: Theo cam kết WTO và Nghị quyết

71/2006/NQ-QH11 thì doanh nghiệp có quyền tự thỏa

thuận trong Điều lệ của mình một số vấn đề Các vấn

đề mà doanh nghiệp đ-ợc quyền thỏa thuận là các vấn

đề gì?

Câu 5: Theo cam kết WTO và Nghị quyết

71/2006/NQ-QH11 thì doanh nghiệp thuộc loại hình

nào mới có quyền thỏa thuận? 26 Câu 6: Nghị quyết 71 có đ-ơng nhiên thay thế cho

các quy định t-ơng ứng tại Luật Doanh nghiệp 2005

Câu 7: Ng-ời có liên quan của cá nhân ng-ời quản lý

doanh nghiệp đ-ợc xác định nh- thế nào? 32 Câu 8: Sự cam kết bảo đảm của Nhà n-ớc đối với

doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp đ-ợc thể

hiện nh- thế nào trong Luật Doanh nghiệp 2005?

Câu 9: Tại sao lại quy định thời hạn kết thúc chuyển

đổi công ty nhà n-ớc thành công ty cổ phần, công ty

trách nhiệm hữu hạn để áp dụng theo quy định của

Luật Doanh nghiệp 2005 là 4 năm kể từ ngày Luật

Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực?

Câu 10: Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định gì mới

so với Luật Doanh nghiệp 1999 về trách nhiệm của

ng-ời quản lý công ty trong công ty?

Câu 11: Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền

kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm

Trên thực tế thực hiện Luật cho thấy, một số cơ quan

hành pháp vẫn tùy tiện cản trở doanh nghiệp thực thi

nguyên tắc n¯y, viện dẫn “không qu°n lý được thì

cấm” Liệu tình trạng trên có còn tái diễn? 41 Câu 12: ý nghĩa của việc quy định trụ sở chính của

doanh nghiệp là gì? Luật Doanh nghiệp 2005 có thừa

nhận trụ sở ảo không? 42 Câu 13: Đơn vị kinh tế phụ thuộc là gì và gồm có

những tên gọi thông th-ờng nào? Đơn vị kinh tế phụ

thuộc có đ-ợc sử dụng con dấu không? 43 Câu 14: Con dấu của doanh nghiệp đ-ợc quy định khá

đầy đủ tại Luật Doanh nghiệp 2005 ý nghĩa của quy

THàNH LậP Và ĐĂNG Ký KINH DOANH

Câu 15: Cơ quan nào có thẩm quyền quy định về

ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh

doanh?

Câu 16: Các điều kiện kinh doanh đ-ợc chia thành mấy

loại?

Câu 17: Có sự khác nhau nào giữa danh mục ngành,

nghề sử dụng trong đăng ký kinh doanh và danh mục

ngành, nghề kinh tế quốc dân? 52 Câu 18: Doanh nghiệp đ-ợc kinh doanh ngành, nghề

pháp luật không cấm; tại sao lại quy định nghĩa vụ

của doanh nghiệp phải hoạt động kinh doanh theo

đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh? 54 Câu 19: Tại sao nội dung Giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh lại quy định phải có họ tên, địa chỉ th-ờng

trú, quốc tịch, số chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc

chứng thực cá nhân hợp pháp của ng-ời đại diện theo

pháp luật của doanh nghiệp? 55 Câu 20: Về các hành vi bị cấm quy định tại Điều 11

Luật Doanh nghiệp 2005, cơ quan đăng ký kinh

doanh làm thế nào để biết đ-ợc mình đã cấp giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh cho ng-ời không đủ

điều kiện khi ng-ời đó có đầy đủ giấy chứng minh

nhân dân, hộ chiếu và khi cơ quan đăng ký kinh

doanh đã thụ lý hồ sơ hợp lệ? 57 Câu 21: Vì sao tên ng-ời đ-ợc đặt trùng còn đối với

doanh nghiệp lại có quy định cấm trùng tên doanh

nghiệp?

Câu 22 : Các quy định nào của pháp luật cấm cán bộ,

công chức, viên chức thành lập và quản lý doanh

Câu 23: Cán bộ, công chức, viên chức có bị pháp luật

cấm mua cổ phần, phần vốn góp không? 63 Câu 24: Một ng-ời đang có 70% vốn điều lệ tại một

công ty sau đó trở thành công chức thì có phải bán

phần vốn điều lệ (cổ phần hoặc vốn góp) của mình

không?

Câu 25: Nguyên tắc xây dựng Điều lệ công ty là gì?

Những điều gì cần l-u ý khi lập Điều lệ công ty?

Câu 26: Nội dung cơ bản của Điều lệ gồm những vấn

đề gì?

Câu 27: ý nghĩa của quy định về việc công bố nội

dung đăng ký kinh doanh?

Câu 28: Việc chuyển quyền sở hữu tài sản đ-ợc thực

hiện nh- thế nào? 81 Câu 29: Việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp

vốn sang công ty không phải chịu lệ phí tr-ớc bạ

Hiểu quy định này nh- thế nào? Tại sao công ty tôi

khi đăng ký quyền sử dụng đất do các cổ đông góp

vốn lại bị cơ quan thuế thu các khoản phí và lệ phí và

nghĩa vụ tài chính nh- công ty mua đất? 82

Phần III CÔNG TY TRáCH NHIệM HữU HạN

HAI THàNH VIÊN TRở LÊN Câu 30: Thời hạn góp vốn tại công ty trách nhiệm hữu

hạn hai thành viên trở lên là bao lâu? 86 Câu 31: Tr-ờng hợp nào thì một ng-ời không còn là

thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành

viên trở lên? 89 Câu 32: Thành viên ch-a góp đủ vốn theo cam kết

đ-ợc phân chia lợi nhuận và biểu quyết theo số vốn

thực góp hay số vốn cam kết góp? 91 Câu 33: Ai có quyền triệu tập họp Hội đồng thành

viên?

Câu 34: Có thể thông qua quyết định của Hội đồng

thành viên theo hình thức lấy ý kiến bằng văn bản

đ-ợc không? Trình tự và thủ tục tiến hành nh- thế

nào?

Câu 35: Việc chuyển nh-ợng phần vốn góp trong

công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

đ-ợc thực hiện nh- thế nào? 98 Câu 36: Ng-ời đ-ợc tặng cho phần vốn có đ-ơng

nhiên trở thành thành viên công ty trách nhiệm hữu

hạn hai thành viên trở lên không? 100 Câu 37: Mối quan hệ giữa các thành viên, Hội đồng

thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên trong công

ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên nh- thế

nào?

Câu 38: Thay đổi Chủ tịch Hội đồng thành viên nh-

thế nào?

Câu 39: Tại sao công ty trách nhiệm hữu hạn hai

thành viên trở lên lại phải lập Sổ đăng ký thành

viên?

Phần IV CÔNG TY TRáCH NHIệM HữU HạN MộT THàNH VIÊN

Câu 40: Lợi thế của việc thành lập công ty trách

nhiệm hữu hạn một thành viên và việc thành lập chi

nhánh?

Câu 41: Tại sao Luật Doanh nghiệp 2005 lại quy định

công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá

nhân?

Câu 42: Các hợp đồng, giao dịch nào trong công ty

trách nhiệm hữu hạn một thành viên là giao dịch t-

lợi?

Câu 43: Thẩm quyền thông qua các giao dịch t- lợi

tại công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên?

Câu 44: Những hạn chế đối với quyền của chủ sở hữu

công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là gì?

Câu 45: Một ng-ời có thể làm Giám đốc của bao

nhiêu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên?

Một ng-ời có thể làm Giám đốc hai công ty trách

nhiệm hữu hạn một thành viên mà hai công ty đó đặt

trụ sở chính trên cùng một địa điểm đ-ợc không?

Câu 46: Kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm

hữu hạn một thành viên là tổ chức đ-ợc quy định nh-

thế nào?

Câu 47: Quyền chuyển nh-ợng, rút vốn tại công ty

trách nhiệm hữu hạn một thành viên đ-ợc quy định

nh- thế nào? 122

Phần V CÔNG TY Cổ PHầN Câu 48: Phải chú ý những điều gì trong cơ cấu tổ chức

quản lý của công ty cổ phần? 125 Câu 49: Tại sao trong nội dung giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh của công ty cổ phần, phần nội dung

liên quan đến vốn điều lệ phải có đầy đủ thông tin về

số cổ phần, giá trị cổ phần đã góp và số cổ phần đ-ợc

quyền chào bán? 127 Câu 50: Các cách thức mua cổ phần trong công ty cổ

phần?

Câu 51: Cụm từ “ít nhất 75% tổng số phiếu biểu

quyết chấp thuận” quy định tại khoản 5 Điều 104

Luật Doanh nghiệp 2005 đ-ợc hiểu nh- thế nào cho

đúng?

Câu 52: Sổ đăng ký cổ đông có ý nghĩa gì?

Câu 53: Ai có thẩm quyền bãi miễn Giám đốc trong

công ty cổ phần? 135 Câu 54: Trình tự, thủ tục bổ sung nội dung ch-ơng

trình họp Đại hội đồng cổ đông nh- thế nào là đúng? 137 Câu 55: Điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị

là gì?

Câu 56: Biên bản họp Đại hội đồng cổ đông có cần

dấu công ty không? 142 Câu 57: Chủ tọa cuộc họp Đại hội đồng cổ đông do

nhóm cổ đông triệu tập có quyền sử dụng con dấu của

công ty không? 144 Câu 58: Thủ tục triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông

bắt đầu tính bằng sự kiện pháp lý nào? 145 Câu 59: Hiểu thế nào về Danh sách cổ đông có quyền dự

họp?

Câu 60: Ph-ơng thức bầu dồn phiếu áp dụng trong

việc bầu thành viên Hội đồng quản trị và Ban Kiểm

soát đ-ợc thực hiện nh- thế nào? 147 Câu 61: Cơ sở để bãi miễn thành viên Hội đồng quản

trị?

Câu 62: Biên bản họp Hội đồng quản trị cần có bao

nhiêu chữ ký của thành viên Hội đồng quản trị?

Câu 63: Ai có thẩm quyền dự họp Hội đồng quản

Câu 64: Quyết định của Đại hội đồng cổ đông có hợp

pháp khi vi phạm trình tự, thủ tục không? 160 Câu 65: Khi nào thì Ban Kiểm soát triệu tập Đại hội đồng

cổ đông?

Câu 66: Cổ đông sáng lập đối với các công ty cổ phần

do các doanh nghiệp nhà n-ớc cổ phần hoá là ai? ý

nghĩa của quy định cổ đông sáng lập, thành viên sáng

lập?

Câu 67: Việc chuyển nh-ợng cổ phần phổ thông của

các cổ đông sáng lập bị những hạn chế gì? 166 Câu 68: Tại sao không thể chuyển trực tiếp doanh

nghiệp t- nhân thành công ty cổ phần trong khi vẫn

có thể chuyển đ-ợc nếu tiến hành qua hai giai đoạn:

Giai đoạn một là chuyển doanh nghiệp t- nhân thành

công ty TNHH, giai đoạn hai là chuyển công ty

TNHH thành công ty cổ phần? 168 Câu 69: Có bất cập nào xảy ra khi áp dụng Điều 120

Luật Doanh nghiệp 2005? 170 Câu 70: Triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông lần thứ

hai có phải gửi toàn bộ hồ sơ mời họp mới không, hay

chỉ gửi thông báo mời họp là đủ? 172 Câu 71: Hai thành viên Hội đồng quản trị đề nghị

triệu tập họp Hội đồng quản trị Chủ tịch Hội đồng

quản trị có triệu tập Hội đồng quản trị nh-ng nội

dung ch-ơng trình họp hoàn toàn khác với đề nghị

triệu tập của hai thành viên vậy có thể đ-ợc coi là

triệu tập theo đề nghị của hai thành viên không? 173 Câu 72: Tr-ờng hợp thành viên Hội đồng quản trị

không có quyền biểu quyết thì có quyền dự họp

hội đồng cổ đông có thể bầu trực tiếp Chủ tịch Hội

đồng quản trị? 177

Phần VI CÔNG TY HợP DANH Câu 74: Tại sao Luật Doanh nghiệp 2005 không quy

định buộc một số ngành nghề kinh doanh phải thành

lập công ty hợp danh nh-: kế toán và kiểm toán, thiết

kế công trình, khám chữa bệnh, dịch vụ pháp lý ? 178 Câu 75: Tại sao Luật Doanh nghiệp 2005 lại quy định

công ty hợp danh là pháp nhân, khác với quy định tại

Luật Doanh nghiệp 1999? 180 Câu 76: Công ty hợp danh đ-ợc tổ chức quản lý nh- thế

nào?………

Câu 77: Hậu quả của việc thành viên hợp danh rút

khỏi công ty hợp danh nh- thế nào? 183 Câu 78: Pháp luật quy định nh- thế nào về yêu cầu

đối với thành viên hợp danh trong công ty hợp

danh?

Câu 79: Quy định “th¯nh viên hợp danh đại diện cho

công ty” được hiểu như thế n¯o? 185 Câu 80: Tại sao pháp nhân lại không phải là thành

viên hợp danh? 186 Câu 81: Tài sản của công ty hợp danh gồm những gì?

Trách nhiệm về tài sản của công ty hợp danh? 186 Câu 82: Thành viên hợp danh có những quyền gì? 187 Câu 83: Thành viên hợp danh có những nghĩa vụ gì?

Câu 84: Quyền của thành viên hợp danh bị hạn

chế nh- thế nào? 190 Câu 85: Việc triệu tập họp Hội đồng thành viên công

ty hợp danh gồm những thủ tục gì? 191 Câu 86: Công ty hợp danh tiếp nhận thành viên mới

cần có những thủ tục gì? 192 Câu 87: Thành viên góp vốn trong công ty hợp danh

có những quyền gì? 193 Câu 88: Luật Doanh nghiệp quy định nh- thế nào về

tr-ờng hợp trong công ty hợp danh có thành viên hợp

danh bị chết, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi

dân sự?

Phần VII DOANH NGHIệP TƯ NHÂN Câu 89: Ai là ng-ời đại diện theo pháp luật của doanh

nghiệp t- nhân? 197 Câu 90: Chủ doanh nghiệp t- nhân có đ-ợc cho

thuê hoặc bán doanh nghiệp của mình không? Nếu

có thì phải làm thủ tục gì? 198 Câu 91: Chủ doanh nghiệp t- nhân có quyền và nghĩa

vụ gì khi bán doanh nghiệp t- nhân? 199

Phần VIII NHóM CÔNG TY Câu 92: Công ty mẹ, công ty con và nhóm công ty có

phải là một pháp nhân không? Vì sao Luật Doanh

nghiệp 2005 lại quy định về nội dung này trong khi

Luật Doanh nghiệp 1999 không có quy định này? 201 Câu 93: Luật Doanh nghiệp quy định nh- thế nào về

quyền và trách nhiệm của công ty mẹ – con? 202 Câu 94: Hiểu nh- thế nào về báo cáo tài chính của

Phần IX

Tổ CHứC LạI, GIảI THể Và PHá SảN DOANH NGHIệP

Câu 95: Doanh nghiệp muốn tạm ngừng kinh doanh

phải làm những thủ tục gì? Thời hạn tạm ngừng kinh

doanh tối đa là bao nhiêu? 207 Câu 96: Doanh nghiệp bị giải thể trong những

tr-ờng hợp nào? 209

Phần X QUảN Lý NHà NƯớC ĐốI VớI DOANH NGHIệP

Câu 97: Địa vị pháp lý của cơ quan đăng ký kinh doanh là

gì?

Câu 98: Trách nhiệm của quản lý nhà n-ớc đối với

doanh nghiệp đ-ợc Luật Doanh nghiệp 2005 quy định

nh- thế nào? 214 Câu 99: Việc chuyển đổi công ty nhà n-ớc đ-ợc thực

hiện nh- thế nào? Trong thời hạn chuyển đổi thì

doanh nghiệp nhà n-ớc đ-ợc hoạt động nh- thế nào? ……… Câu 100: Việc thực hiện quyền chủ sở hữu vốn của

nhà n-ớc tại doanh nghiệp đ-ợc quy định nh- thế

nào?

PHụ LụC I: CáC ĐIềU KIệN Có TRƯớC ĐĂNG Ký KINH

DOANH……… …

PHụ LụC II: MộT Số Vụ áN liên quan đến việc áp

dụng luật doanh nghiệp………

Phần I NHữNG QUY ĐịNH CHUNG

Câu 1: Luật Doanh nghiệp 2005 đ-ợc xây dựng trên các quan

điểm chủ đạo nào?

Trả lời:

Luật Doanh nghiệp 2005 được xõy dựng trờn cỏc quan điểm chủ đạo sau đõy:

Một là: Quỏn triệt đầy đủ cỏc tư tưởng, nội dung và thể

chế hoỏ sõu sắc đường lối đổi mới và cỏc chủ trương chớnh sỏch của Đảng và nhà nước, nhất là chớnh sỏch phỏt triển nền kinh tế nhiều thành phần, coi cỏc thành phần kinh tế đều là

bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường định hướng xó hội chủ nghĩa; chớnh sỏch phỏt huy tối đa nội lực

và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế

Hai là: Đẩy mạnh thực hiện nhất quỏn chủ trương cổ

phần húa và sắp xếp lại doanh nghiệp nhà nước; đổi mới một cỏch căn bản chức năng, nhiệm vụ và phương thức quản lý doanh nghiệp nhà nước, tạo điều kiện và động lực để doanh nghiệp nhà nước huy động thờm được vốn đầu tư từ bờn ngoài, tiếp thu và đổi mới cụng nghệ, kỹ năng quản trị hiện đại; qua đú, cải thiện và nõng cao hiệu quả và năng lực cạnh

tranh của từng doanh nghiệp nhà nước nói riêng và của khu vực kinh tế nhà nước nói chung

Ba là: Kế thừa và phát triển thêm những đổi mới và

tiến bộ về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp đã đạt được trong các văn bản pháp luật có liên quan, nhất là Luật Doanh nghiệp 1999

Bốn là: Tiếp tục duy trì, mở rộng và phát triển quyền tự

do kinh doanh Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế

có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm; có quyền tự chủ và phải tự chịu trách nhiệm trong hoạt động kinh doanh; được lựa chọn, thay đổi hình thức tổ chức quản lý nội bộ, hình thức đầu tư-kinh doanh phù hợp và được nhà nước bảo hộ Nhà nước tôn trọng quyền tự chủ kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp, áp dụng phổ biến chế độ đăng ký (thay cho cấp phép), xóa bỏ những quy định “xin-cho”, “phê duyệt”, “chấp thuận” bất hợp lý, gây phiền hà cho doanh nghiệp

Năm là: Tiếp tục đổi mới chức năng của Nhà nước

trong kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, coi việc khuyến khích, hướng dẫn và trợ giúp là một trong những chức năng chính; coi nhà đầu tư và doanh nghiệp là đối tượng phục vụ của cơ quan hành chính nhà nước Những quy định trước đây có lợi cho doanh nghiệp thì được tiếp tục thực hiện trong thời hạn đã cam kết trước đó Tôn trọng quyền của doanh nghiệp trong tổ chức quản lý nội bộ, tự chủ thỏa thuận

và định đoạt các quan hệ nội bộ phù hợp pháp luật Việt Nam

và các cam kết quốc tế Đồng thời đảm bảo cho các cơ quan quản lý nhà nước thực hiện quyền kiểm tra việc chấp hành luật pháp của các doanh nghiệp

Sỏu là: Nội dung của Luật Doanh nghiệp 2005 phải

phự hợp với những điều ước quốc tế mà nước ta đó cam kết trong cỏc thỏa thuận đa phương và song phương, nhất là cỏc nguyờn tắc cơ bản như “Đối xử quốc gia” và “Tối huệ quốc” Đồng thời, phải đún trước được xu thế hội nhập, gúp phần xõy dựng và tiếp tục hoàn thiện mụi trường kinh doanh bỡnh đẳng, minh bạch, ổn định, thụng thoỏng, đủ mức hấp dẫn và

cú sức cạnh tranh so với khu vực, là một bước tiến quan trọng trong lộ trỡnh hội nhập WTO

Câu 2: Những điểm đổi mới chủ yếu của Luật Doanh nghiệp

2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999?

Trả lời:

Những điểm đổi mới chủ yếu của Luật Doanh nghiệp

2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999 là:

1 Về đối tượng ỏp dụng: Luật Doanh nghiệp 2005 điều chỉnh và ỏp dụng thống nhất cho cỏc loại hỡnh doanh nghiệp, khụng phõn biệt thành phần kinh tế gồm: doanh nghiệp tư nhõn, cụng ty cổ phần, cụng ty hợp danh, cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn hai thành viờn trở lờn, cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn một thành viờn, nhúm cụng ty;

2 Xỏc định cụ thể thời hạn (chậm nhất là bốn năm) kết thỳc quỏ trỡnh chuyển đổi cụng ty nhà nước thành cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn hoặc cụng ty cổ phần;

3 Một cỏ nhõn được quyền thành lập cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn, thay vỡ ớt nhất phải cú hai người như hiện nay;

4 Tiếp tục đơn giản hoá thủ tục, giảm chi phí gia nhập thị trường Kết hợp và thống nhất đăng ký kinh doanh và đăng ký đầu tư; nhà đầu tư cả trong và ngoài nước, khi đăng

ký kinh doanh gắn với dự án đầu tư cụ thể sẽ thực hiện đăng

ký đầu tư đồng thời với đăng ký kinh doanh Đồng thời, tăng thêm các quy định về quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp

để ngăn ngừa, hạn chế nguy cơ lạm dụng thành lập doanh nghiệp không nhằm mục đích kinh doanh, doanh nghiệp không hoạt động mà không làm thủ tục giải thể theo quy định, v.v qua đó, làm lành mạnh thêm môi trường kinh doanh ở nước ta;

5 Bãi bỏ khống chế mức sở hữu đối với đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp ở nước ta, trừ các ngành nghề hạn chế kinh doanh;

6 Các nhà đầu tư nước ngoài được quyền tự chủ lựa chọn loại hình doanh nghiệp để kinh doanh; không bị bắt buộc phải sử dụng duy nhất hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn như hiện nay;

7 Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có quyền tự chủ cao hơn trong thực hiện kinh doanh, trong tổ chức lại doanh nghiệp, trong mở rộng và đa dạng hoá ngành nghề kinh doanh; doanh nghiệp đa dự án sẽ thay thế doanh nghiệp đơn dự án như hiện nay;

8 Khung quản trị được quy định thống nhất đối với doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, đối với doanh nghiệp sở hữu tư nhân và doanh nghiệp sở hữu vốn nhà nước;

9 Đổi mới cơ bản cơ chế thực hiện quyền chủ sở hữu nhà nước tại các doanh nghiệp, trong đó, tách chức năng thực hiện quyền chủ sở hữu ra khỏi chức năng quản lý hành chính nhà nước, thực hiện tập trung và thống nhất các quyền chủ sở hữu, đồng thời, tôn trọng quyền tự chủ kinh doanh của doanh nghiệp;

10 Tăng cường, củng cố thêm các quyền của thành viên, cổ đông; bảo vệ mạnh hơn quyền và lợi ích của thành viên, cổ đông thiểu số;

11 Tăng cường thêm các quy định quản lý vốn, hạn chế nguy cơ lạm dụng nguyên tắc trách nhiệm hữu hạn;

12 Tăng thêm quy định yêu cầu công khai và minh bạch hoá, nhất là đối với những người quản lý;

13 Thiết lập chế độ thù lao, tiền lương gắn với kết quả

và hiệu quả kinh doanh của công ty;

14 Xác định rõ hơn các nghĩa vụ của người quản lý, nhất là đối với thành viên Hội đồng quản trị và giám đốc, đặc biệt là nghĩa vụ trung thành, trung thực và cẩn trọng;

15 Nâng cao, tăng cường và quy định cụ thể hơn vai trò, vị trí và trách nhiệm của Ban kiểm soát;

16 Quy định cụ thể và rõ ràng hơn cơ chế và trách nhiệm của các cơ quan nhà nước, các cấp chính quyền trong quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp

Nhìn tổng quát, nội dung của Luật Doanh nghiệp 2005

đã tuân thủ đúng các tư tưởng chỉ đạo nêu trên Dư luận xã hội, nhất là cộng đồng doanh nghiệp trong và ngoài nước đồng tình, ủng hộ và đánh giá cao nội dung của Luật

C©u 3: ¸p dông LuËt Doanh nghiÖp 2005 nh- thÕ nµo khi cã sù kh¸c nhau c¨n b¶n gi÷a LuËt Doanh nghiÖp 2005 vµ LuËt chuyªn ngµnh, §iÒu -íc quèc tÕ?

Trả lời:

Trước hết, Luật Doanh nghiệp 2005 không có khái niệm “Luật chuyên ngành” như Luật Doanh nghiệp 1999 Vì

vậy, theo khái niệm các “quy định khác của pháp luật” thì

Luật chuyên ngành được xem như các quy định pháp luật khác

Theo Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Điều 3:

Áp dụng Luật doanh nghiệp, điều ước quốc tế và các luật có liên quan

1 Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan

2 Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó

3 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế”

Trước hết, cần hiểu đây là sự khác nhau trên cùng một vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý

và hoạt động của bốn loại hình doanh nghiệp nêu tại Điều 1 Luật Doanh nghiệp 2005 Về các vấn đề này, nội

dung của Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật chuyờn ngành thường khỏc nhau trờn hai điểm: thứ nhất là điều kiện thành lập doanh nghiệp, thứ hai là cỏc quy định về quản

lý nhà nước đối với việc kinh doanh ngành, nghề này Trong trường hợp cú sự khỏc nhau về cựng một vấn đề thỡ phải ỏp dụng theo quy định của Luật chuyờn ngành

Vớ dụ cỏc doanh nghiệp hoạt động kinh doanh tớn dụng thỡ việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động hoặc khi thực hiện cỏc quy định về quản lý nhà nước thỡ chủ yếu phải theo quy định của Luật cỏc tổ chức tớn dụng Cỏc doanh nghiệp hoạt động kinh doanh khoỏng sản thỡ phải tuõn theo quy định về cỏc loại giấy phộp hoạt động khoỏng sản được quy định tại Luật Khoỏng sản

Câu 4: Theo cam kết WTO và Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 thì doanh nghiệp có quyền tự thỏa thuận trong Điều lệ của mình một số vấn đề Các vấn đề mà doanh nghiệp đ-ợc quyền thỏa thuận là các vấn đề gì?

Trả lời:

Theo quy định tại Khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp

2005 thỡ: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xó hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viờn cú quy định khỏc với quy định của Luật này thỡ ỏp dụng theo quy định của điều ước quốc tế”

Quốc hội nước Cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam đó thụng qua Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 ngày 29 thỏng 11 năm 2006 phờ chuẩn việc Việt Nam gia nhập WTO (sau đõy gọi tắt là Nghị quyết 71) Ngày 11 thỏng 01 năm 2007, Việt

Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của WTO Xét

về bản chất, Nghị quyết 71 là một tuyên bố của Việt Nam tới các thành viên WTO còn lại, theo đó Việt Nam tuyên bố các cam kết gia nhập WTO của mình được trực tiếp áp dụng và

có hiệu lực thi hành trên lãnh thổ Việt Nam

Theo Nghị quyết 71 thì công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có quyền tự thỏa thuận trong Điều lệ của mình ba vấn đề sau đây:

- Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng

C©u 5: Theo cam kÕt WTO vµ NghÞ quyÕt 71/2006/NQ-QH11 th× doanh nghiÖp thuéc lo¹i h×nh nµo míi cã quyÒn tháa thuËn?

Trả lời:

Đối tượng doanh nghiệp được quyền thỏa thuận trong Điều lệ ba vấn đề nêu trên (sau đây gọi tắt là đối tượng hưởng quyền) có sự khác nhau rất lớn giữa cam kết WTO (Báo cáo của Ban công tác) và Nghị quyết 71:

- Theo Đoạn 502 và 503 Báo cáo của Ban công tác thì

có hai đối tượng hưởng quyền, gồm: (1) Các liên doanh theo các cam kết trong Biểu Cam kết Dịch vụ của Việt Nam được thành lập kể từ ngày Việt Nam gia nhập WTO; (2) Các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực (đối tượng này chỉ được hưởng quyền trong thời hạn hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực)

- Trong khi đó, Nghị quyết 71 lại quy định hai đối tượng hưởng quyền hoàn toàn khác, gồm công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần Điều này có nghĩa là đối tượng hưởng quyền bao gồm tất cả các công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, không phân biệt vốn trong nước hay vốn nước ngoài, liên doanh hay không liên doanh

Hiện tại có hai luồng ý kiến trái ngược nhau về vấn đề doanh nghiệp loại hình nào có quyền áp dụng cam kết WTO

và Nghị quyết 71:

- Ý kiến thứ nhất cho rằng: Cam kết WTO là sự thỏa hiệp giữa Việt Nam với các bên đàm phán, trong đó Luật Doanh nghiệp 2005 đã nhượng bộ các nhà đầu tư nước ngoài nên chỉ có hai loại liên doanh theo Báo cáo của Ban công tác mới có quyền thỏa thuận trong Điều lệ ba vấn đề nêu ở trên, còn các doanh nghiệp khác vẫn phải tuân thủ Luật Doanh nghiệp 2005

- Ý kiến thứ hai cho rằng: Tại Nghị quyết 71 đã nêu rõ đối tượng hưởng quyền là công ty trách nhiệm hữu hạn, công

ty cổ phần nên mọi doanh nghiệp thuộc hai loại hình này đều

có quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71

Một số chuyên gia cho rằng ý kiến thứ hai là hợp lý vì:

- Không thể thành lập được liên doanh mới kể từ ngày Việt Nam gia nhập WTO Việc thành lập liên doanh chỉ có thể được thực hiện trong thời gian Luật Đầu tư nước ngoài còn hiệu lực Kể từ thời điểm Việt Nam gia nhập WTO, không thể thành lập được liên doanh tại Việt Nam do Luật Đầu tư nước ngoài đã hết hiệu lực và được thay thế bằng Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 (cùng có hiệu lực kể từ ngày 01/7/2006) Do đó, từ thời điểm Việt Nam gia nhập WTO chỉ có thể thành lập một trong bốn loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân

- Đối với các doanh nghiệp được các nhà đầu tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực thì chỉ được

áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71 trong thời hạn hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực Như vậy, kể từ ngày 01/07/2008, doanh nghiệp được các nhà đầu

tư Việt Nam cùng với nhà đầu tư của một thành viên WTO thành lập trước ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực không có quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71 nữa

- Nếu chỉ có hai đối tượng theo Báo cáo của Ban công tác có quyền áp dụng cam kết WTO và Nghị quyết 71 thì vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp Việt Nam quy định tại Điều 5 Luật Doanh nghiệp 2005 và nguyên tắc không phân biệt đối xử trong WTO

Do đó, vẫn cần phải có sự hướng dẫn cụ thể để áp dụng thống nhất Chính phủ cần sớm ban hành nghị định hướng dẫn áp dụng Nghị quyết 71 Từ đầu năm 2008, đã có một dự thảo Nghị định hướng dẫn thi hành Nghị quyết 71 Xin lấy ví

dụ trong tình huống sau để phân tích sự cần thiết phải có một Nghị định hướng dẫn áp dụng:

Tình huống: Công ty cổ phần A được thành lập và

hoạt động theo Luật Doanh nghiệp 1999 Điều lệ công ty áp dụng theo Luật Doanh nghiệp 1999 quy định tỷ lệ tối thiểu để thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông là 51% Đến thời điểm Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực, công ty không tiến hành sửa Điều lệ cho phù hợp với Luật Doanh nghiệp 2005 (tức là nâng tỷ lệ tối thiểu lên 65%) Khi Công

ty đang tiến hành sửa Điều lệ thì Nghị quyết 71 được ban hành Sau đó, công ty tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông và biểu quyết thông qua Điều lệ mới trong đó áp dụng tỷ lệ 51%

theo Nghị quyết 71 Câu hỏi được đặt ra là: Công ty cổ phần

A áp dụng tỷ lệ 51% trong Điều lệ thì có được không?

Trong tình huống trên cần phân chia thành hai giai đoạn

để xác định giá trị pháp lý của tỷ lệ 51% trong Điều lệ công

ty Giai đoạn từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực đến trước thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực Và giai đoạn kể

từ thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực

Trong giai đoạn từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực đến trước thời điểm Nghị quyết 71 có hiệu lực thì tỷ lệ 51% quy định trong Điều lệ công ty trái với Luật Doanh nghiệp 2005 vì Luật Doanh nghiệp 2005 quy định tỷ lệ tối thiểu phải là 65% Trong giai đoạn này, công ty phải hoạt động theo các nguyên tắc quản trị do Luật Doanh nghiệp

2005 quy định Các thỏa thuận tại Điều lệ công ty mà trái với Luật Doanh nghiệp 2005 đương nhiên không có giá trị áp dụng

Tuy nhiên, đến giai đoạn kể từ thời điểm Nghị quyết

71 có hiệu lực, công ty A đã thỏa thuận được trong Điều lệ việc áp dụng tỷ lệ 51% thì thỏa thuận này được Nghị quyết

71 đảm bảo có hiệu lực và có giá trị thi hành Nhưng Công ty

A vẫn băn khoăn liệu khi tiến hành các thủ tục hành chính liên quan đến đăng ký kinh doanh thì cơ quan đăng ký kinh doanh có chấp nhận tỷ lệ 51% không? Giả sử như có tranh chấp nội bộ công ty tại tòa án, trọng tài thì tòa án, trọng tài

áp dụng tỷ lệ nào để giải quyết? Tối thiểu 51% theo Điều lệ công ty hay tối thiểu 65% theo Luật Doanh nghiệp 2005? Tất

cả các câu hỏi trên hiện có rất nhiều cách hiểu Có ý kiến cho

là cam kết WTO chỉ cho liên doanh áp dụng tỷ lệ tối thiểu 51%, còn các doanh nghiệp vốn trong nước như Công ty cổ phần A vẫn phải áp dụng tỷ lệ tối thiểu 65% theo Luật Doanh nghiệp 2005 Nhưng cũng lại có ý kiến cho rằng Công ty cổ phần A có quyền áp dụng tỷ lệ tối thiểu 51% vì câu chữ trong Nghị quyết 71 đã thể hiện như vậy; ngoài ra liên doanh thì không thể thành lập mới được kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực còn các liên doanh cũ thì thời hạn áp dụng chỉ là hai năm kể từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực (tức là ngày 01/07/2008 là hết thời hạn áp dụng) Chính vì các vấn đề chưa rõ ràng trên nên cần có một hướng dẫn áp dụng Nghị quyết 71 kịp thời để tránh gây ra các cách hiểu khác nhau Một quy định pháp lý mà được hiểu

thành nhiều cỏch sẽ gõy ra rất nhiều hệ quả phỏp lý khú khắc phục trong tương lai Cho nờn, khi chưa cú Nghị quyết 71 thỡ vấn đề ỏp dụng tỷ lệ tối thiểu 51% cũn gõy tranh cói

Câu 6: Nghị quyết 71 có đ-ơng nhiên thay thế cho các quy

định t-ơng ứng tại Luật Doanh nghiệp 2005 không?

Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp 2005 là luật tư, trao quyền thỏa thuận tối đa cho cỏc chủ sở hữu cụng ty và sự thỏa thuận đú được thể hiện trong Điều lệ cụng ty Việc trao quyền cho cỏc chủ sở hữu được tự thỏa thuận luật chơi là một thụng lệ quản trị tốt mà quốc tế đang ỏp dụng theo xu hướng ngày càng nới rộng phạm vi thỏa thuận luật chơi của cỏc ụng chủ của cụng ty Phỏp luật chỉ nờn quy định về cơ cấu tổ chức cụng ty, quyền và nhiệm vụ cơ bản của thành phần trong cơ cấu đú và khụng nờn can thiệp quỏ sõu vào phương thức quản trị

Quy định tại Nghị quyết 71 hiện nay là phự hợp với thụng lệ quốc tế về quản trị cụng ty Và Nghị quyết 71 chớnh

là một văn bản quy phạm phỏp luật phự hợp với khỏch quan

xó hội trong thời đại hội nhập WTO Phỏp luật khụng thể duy

ý chớ, ỏp đặt mà phải phự hợp với nhu cầu khỏch quan, lẽ tự nhiờn, cụng bằng thỡ lỳc đú phỏp luật mới đảm bảo được tớnh hợp lý và dễ dàng thực thi

Câu 7: Ng-ời có liên quan của cá nhân ng-ời quản lý doanh nghiệp đ-ợc xác định nh- thế nào?

Trả lời:

Liờn quan đến vấn đề người cú liờn quan, khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Người cú liờn quan là tổ chức, cỏ nhõn cú quan hệ

trực tiếp hoặc giỏn tiếp với doanh nghiệp trong cỏc trường

hợp sau đõy:

a) Cụng ty mẹ, người quản lý cụng ty mẹ và người cú thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đú đối với cụng ty con; b) Cụng ty con đối với cụng ty mẹ;

c) Người hoặc nhúm người cú khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đú thụng qua cỏc cơ quan quản lý doanh nghiệp;

d) Người quản lý doanh nghiệp;

đ) Vợ, chồng, cha, cha nuụi, mẹ, mẹ nuụi, con, con nuụi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viờn, cổ đụng sở hữu phần vốn gúp hay cổ phần chi phối;

e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c, d và đ khoản này;

g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý ở doanh nghiệp đó;

h) Nhóm người thoả thuận cùng phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần hoặc lợi ích ở công ty hoặc để chi phối việc ra quyết định của công ty.”

Như vậy, theo quy định trên của Luật Doanh nghiệp

2005 thì không có khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp mà chỉ có khái niệm người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp Nghĩa là nếu chúng

ta truy tìm người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp thì rất dễ dàng, chỉ cần căn cứ vào khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 là có thể tìm được; còn nếu truy tìm người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp thì không có căn cứ nào để xác định

Việc không xác định trong Luật Doanh nghiệp 2005 khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp là một trong những thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005 và tạo ra một số hệ quả pháp lý rất khó giải quyết Một số quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 đã đưa

ra khái niệm người có liên quan của cá nhân, cụ thể như sau: Khoản 1 Điều 118 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác của

công ty phải kê khai các lợi ích liên quan của họ với công ty, bao gồm:

a) Tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số

và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng

ký kinh doanh của doanh nghiệp mà họ có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; tỷ lệ và thời điểm sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần đó;

b) Tên, địa chỉ trụ sở chính, ngành, nghề kinh doanh, số

và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng

ký kinh doanh của doanh nghiệp mà những người có liên

quan của họ cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần hoặc

phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ”

Khoản 1 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:

“Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau đây phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận:

a) Cổ đông, người đại diện uỷ quyền của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và

những người có liên quan của họ;

b) Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc;

c) Doanh nghiệp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1

Điều 118 của Luật này và người có liên quan của thành

viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc”

Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 có đề cập đến vấn

đề người có liên quan của cá nhân cổ đông, cá nhân thành

viên Hội đồng quản trị, cá nhân thành viên Ban Kiểm soát,

cá nhân Tổng Giám đốc nhưng lại không đưa ra được căn cứ

để xác định những người có liên quan đó là ai Điều này gây ảnh hưởng đến các giao dịch tư lợi Tình huống sau đây sẽ làm rõ sự ảnh hưởng đó:

Tình huống: Ông N là thành viên Hội đồng quản trị

công ty cổ phần A Công ty A và bố đẻ ông N ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Vậy hợp đồng này có phải là hợp đồng giữa công ty với người có liên quan quy định tại khoản 1 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 không?

Theo quy định tại khoản 17 Điều 4 Luật Doanh nghiệp

2005 thì chỉ có thể xác định được người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp, chứ không có căn cứ để xác định người có liên quan của cá nhân thành viên Hội đồng quản trị cho nên bố đẻ của thành viên Hội đồng quản trị không phải

là người có liên quan của thành viên Hội đồng quản trị Vì thế mà hợp đồng giữa công ty cổ phần A và bố đẻ của thành viên Hội đồng quản trị công ty này không phải là một giao dịch tư lợi theo Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005

Rõ ràng có sự không hợp lý nếu cho rằng bố đẻ của thành viên Hội đồng quản trị không phải là người có liên quan của thành viên Hội đồng quản trị và hợp đồng giữa công ty và bố đẻ thành viên Hội đồng quản trị công ty đó không phải là một giao dịch tư lợi Như vậy, thực tiễn đã đặt

ra cho các nhà lập pháp yêu cầu là cần phải quy định rõ những đối tượng nào được coi là người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp

Cũng đã có luật quy định về người có liên quan của cá nhân, đó là Luật Chứng khoán 2006 Khoản 34 Điều 6 Luật Chứng khoán 2006 quy định về người có liên quan như sau:

“Người có liên quan là cá nhân hoặc tổ chức có quan hệ với nhau trong các trường hợp sau đây:

a) Cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, vợ, chồng, con, con nuôi, anh, chị em ruột của cá nhân;

b) Tổ chức mà trong đó có cá nhân là nhân viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, chủ sở hữu trên mười phần trăm số

cổ phiếu lưu hành có quyền biểu quyết;

c) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó Giám đốc hoặc Phó Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác của tổ chức đó; d) Người mà trong mối quan hệ với người khác trực tiếp, gián tiếp kiểm soát hoặc bị kiểm soát bởi người đó hoặc cùng với người đó chịu chung một sự kiểm soát;

đ) Công ty mẹ, công ty con;

e) Quan hệ hợp đồng trong đó một người là đại diện cho người kia”

Như vậy, quy định của Luật Chứng khoán 2006 đã xác định được người có liên quan của cá nhân Nhưng Luật Chứng khoán 2006 và Luật Doanh nghiệp 2005 có đối tượng

và lĩnh vực điều chỉnh khác nhau nên không thể áp dụng quy định của luật này vào luật kia được Vấn đề là cần phải quy định cụ thể khái niệm người có liên quan của cá nhân trong

Luật Doanh nghiệp 2005 hoặc văn bản hướng dẫn thi hành cho rừ ràng cụ thể

Câu 8: Sự cam kết bảo đảm của Nhà n-ớc đối với doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp đ-ợc thể hiện nh- thế nào trong Luật Doanh nghiệp 2005?

2 Nhà nước cụng nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, cỏc quyền và lợi ớch hợp phỏp khỏc của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp

3 Tài sản và vốn đầu tư hợp phỏp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp khụng bị quốc hữu hoỏ, khụng bị tịch thu bằng biện phỏp hành chớnh

Trường hợp thật cần thiết vỡ lý do quốc phũng, an ninh

và vỡ lợi ớch quốc gia, Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản của doanh nghiệp thỡ doanh nghiệp được thanh toỏn

hoặc bồi thường theo giỏ thị trường tại thời điểm cụng bố trưng mua hoặc trưng dụng Việc thanh toỏn hoặc bồi thường phải bảo đảm lợi ớch của doanh nghiệp và khụng phõn biệt đối xử giữa cỏc loại hỡnh doanh nghiệp”

Ngoài ra, tại cỏc Điều khỏc trong Luật Doanh nghiệp

2005 cũng thể hiện nguyờn tắc này như: khoản 1, khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp được kinh doanh mọi ngành nghề mà phỏp luật khụng cấm và cỏc

Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhõn dõn và Uỷ ban nhõn dõn cỏc cấp khụng được quy định về ngành, nghề kinh doanh

cú điều kiện và điều kiện kinh doanh

Câu 9: Tại sao lại quy định thời hạn kết thúc chuyển đổi công

ty nhà n-ớc thành công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn để

áp dụng theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 là bốn năm kể

từ ngày Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực?

Trả lời:

Luật Doanh nghiệp 2005 quy định bốn năm là thời hạn

để cỏc cụng ty nhà nước (hiện đang được tổ chức quản lý và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước số 14/2003/QH11 ngày 10 thỏng 12 năm 2003) chuyển đổi thành cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn hoặc cụng ty cổ phần, tổ chức quản lý và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 Việc xỏc định thời hạn bốn năm xuất phỏt từ yờu cầu đẩy nhanh quỏ trỡnh sắp xếp, tổ chức lại và nõng cao

hiệu quả quản lý doanh nghiệp nhà nước, yờu cầu tạo lập mụi trường kinh doanh bỡnh đẳng, khụng phõn biệt đối xử giữa cỏc doanh nghiệp theo thành phần kinh tế; đồng thời, đó tớnh đến cỏc điều kiện, cỏc vấn đề cần phải xử lý trong quỏ trỡnh chuyển đổi

Khi thảo luận cũng cú ý kiến khỏc cho rằng thời hạn bốn năm là quỏ dài, cần đẩy nhanh hơn và rỳt ngắn thời hạn kết thỳc quỏ trỡnh chuyển đổi, tối đa là ba năm Cú ý kiến khỏc lại cho rằng thời hạn bốn năm là quỏ ngắn; bởi vỡ, thực

tế cho thấy quỏ trỡnh chuyển đổi là rất phức tạp và đang được tiến hành với tốc độ chậm hơn nhiều so với kế hoạch dự kiến

Câu 10: Luật Doanh nghiệp 2005 có quy định gì mới so với Luật Doanh nghiệp 1999 về trách nhiệm của ng-ời quản lý công ty trong công ty?

Trả lời:

Nếu như trước đõy trong Luật Doanh nghiệp 1999,

“người quản lý cụng ty” chỉ gồm thành viờn Hội đồng quản trị, Giỏm đốc, thỡ theo Luật Doanh nghiệp 2005, chức danh này cú thể bao gồm cả những người cú nhiệm vụ quản lý khỏc được quy định trong điều lệ (vớ dụ như Phú Giỏm đốc,

Kế toỏn trưởng, Trưởng phũng tài vụ )

Luật Doanh nghiệp 1999 chỉ đưa ra quy định chung về chế độ trỏch nhiệm của Hội đồng quản trị trước cổ đụng, mới chỉ dừng lại ở mối quan hệ nội bộ Luật Doanh nghiệp 2005

quy định rõ ràng và đầy đủ hơn trách nhiệm của người quản

lý công ty không chỉ trong quan hệ nội bộ mà còn trong mối quan hệ đối với chủ nợ của công ty

Công ty cổ phần là loại hình công ty có quy mô lớn, có nhiều cổ đông Đại đa số cổ đông đó không trực tiếp tham gia quản lý công ty Công việc quản lý do một số ít người thực hiện Vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định rất cụ thể và chặt chẽ nghĩa vụ và trách nhiệm của họ đối với đông đảo cổ đông Nói cách khác, người quản lý công ty coi việc quản lý công ty như việc của chính mình, cụ thể là phải trung thực, hết lòng vì lợi ích của cổ đông, của công ty

Để bảo vệ lợi ích của chủ nợ, Luật Doanh nghiệp có quy định chặt chẽ về trách nhiệm của những người quản lý công ty Trước hết, khi công ty không có khả năng thanh toán thì người quản lý công ty phải thông báo tình hình tài chính của công ty cho tất cả chủ nợ biết và trong tình trạng này thì người quản lý không được tăng tiền lương, trả thưởng

Điều lệ công ty cần quy định rõ ai trong số những người quản lý phải thực hiện các nghĩa vụ nói trên Nếu người được phân công không thực hiện nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với thiệt hại xảy ra cho chủ nợ Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 2005 còn quy định trách nhiệm cá nhân của thành viên Hội đồng quản trị trong việc đưa ra các quyết định