quy chế pháp lý về vốn và chuyển nhượng vốn trong công ty cổ phần

Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác,trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật này.” Công ty cổ phần được định nghĩa là một

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HCM

Tp Hồ Chí Minh, tháng 5 năm 2014

PHẦN 1: NỀN TẢNG LUẬT VỀ QUY CHẾ VỐN VÀ CHUYỂN NHƯỢNG

a Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần

b Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa;

c Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;

d Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác,trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật này.”

Công ty cổ phần được định nghĩa là một tổ chức thành lập theo pháp luật trong đó vốnđược chia làm nhiều phần bằng nhau, người sở hữu ít nhất một cổ phần đã phát hành của

công ty cổ phần được gọi là cổ đông Cổ đông có thể là cá nhân hay tổ chức và chỉ chịu

trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi sốvốn đã góp vào doanh nghiệp Công ty cổ phần mang bản chất là công ty đối vốn quy tụ các

cổ đông có thể là những người không quen biết nhau, tối thiểu phải là ba nhưng không hạnchế số lượng tối đa

Những định nghĩa về công ty cổ phần mặc dù có nhiều nội dung cụ thể khác nhau songđều chứa đựng những điểm cơ bản giống nhau phản ánh bản chất của công ty cổ phần như:

là loại hình công ty đối vốn điển hình, cấu trúc vốn và cơ cấu thành viên có khả năng xãhội hóa cao, việc tổ chức hoạt động cũng như quyền lợi , trách nhiệm của thành viên đềuđược giải quyết chủ yếu dựa trên cơ sở nguyên tắc đối vốn

2 Đặc điểm

- Về cấu trúc vốn và tài chính:

Công ty cổ phần có cấu trúc vốn linh hoạt một doanh nghiệp không thể hoạt động nếukhông có vốn Với đặc trưng là công ty đối vốn thì vấn đề vốn trong công ty cổ phần lạicàng quan trọng hơn Có thế nói cấu trúc vốn trong công ty cổ phần khá đa dạng và giữ vai

trò quan trọng hơn cả vốn điều lệ Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng

nhau gọi là cổ phần Giá trị của mỗi cổ phần được gọi là mệnh giá của công ty cổ phần vàđược phản ánh trong cổ phiếu Tư cách cổ đông của công ty được xác định dựa trên căn cứquyền sở hữu cổ phần

- Về thành viên trong công ty

Đặc điểm thành viên công ty là hệ quả của đặc điểm cấu trúc vốn Với căn cứ xác lập tưcách cổ đông là quyền sở hữu cổ phần, trong khi mua cổ phần có thể được chào bán rộngrãi cho các đối tượng khác nhau, cổ đông của công ty cổ phần thường rất lớn về số lượng vàcác thành viên không quen biết nhau Chính vì thế việc không quy định số lượng thành viêntối đa trở thành thông lệ Quốc tế Nghị định 102/2010/NĐ- CP quy định công ty cổ phầnphải có tối thiểu là ba thành viên khi thành lập công ty

- Về tư cách pháp lí

Khoản 2 điều 77 luật doanh nghiệp 2005 quy định:

“ Công ty cổ phần được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.”

Pháp luật các nước đều xác định một cách cụ thể về các quyền và nghĩa vụ pháp lí củaCông ty cổ phần với tư cách là một pháp nhân độc lập, có năng lực và tư cách chủ thế riêng,tồn tại độc lập và tách biệt với các cổ đông trong công ty Trong quá trình hoạt động, công

ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của mình, với tư cách chủ thể

là pháp nhân thông qua người đại diện của mình theo quy định của pháp luật Công ty có thểtrở thành nguyên đơn hoặc bị đơn khi tranh tụng tại tòa

- Về chế độ trách nhiệm

Công ty cổ phần chịu trách nhiệm một cách độc lập về các khoản nợ, nghĩa vụ tài sảnkhác của công ty trong phạm vi tài sản của mình và các cổ đông chịu trách nhiệm hữu hạntrong số vốn họ đã góp vào công ty Đặc điểm này cho phép người ta mạnh dạn đầu tư vàocông ty mà không phải chịu rủi ro đối với tài sản cá nhân trong trường hợp công ty phá sản

vì cổ đông không bao giờ bị mất nhiều hơn so với số vốn đã bỏ ra đầu tư vào công ty cổ

phần Cũng chính lợi thế này mà các công ty cổ phần có khả năng huy động rất lớn cácnguồn vốn đầu tư của xã hội vào hoạt động sản xuất kinh doanh của mình.

- Về quyền phát hành cổ phiếu, trái phiếu

Trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần có thể phát hành chứng khoán gồm cổ phiếu

và trái phiếu ra thị trường theo quy định của pháp luật để huy động vốn

- Về tính tự do chuyển nhượng phần vốn góp

Việc chuyển nhượng các phần vốn góp của cổ đông được thực hiện tự do Hầu hết phápluật các nước trên thế giới đều cho phép chuyển nhượng một cách dễ dàng và tự do cácloại cổ phiếu do công ty phát hành Các Cổ phiếu này thực chất là một loại hàng hóa đặcbiệt nên các cổ đông khi sở hữu cổ phiếu có thể tự do chuyển nhượng, hơn nữa trách nhiệmcủa cổ đông chỉ giới hạn trong phạm vi giá trị cổ phiếu mà họ sở hữu nên họ muốn bán cổphần đều được thực hiện dễ dàng theo quy định của pháp luật Chính đặc điểm này đã thuhút các nhà đầu tư vì với cổ phần được tự do chuyển nhượng cổ đông có thể chuyển nhượng

cổ phần cho nhà đầu tư khác bất cứ lúc nào, họ được quyền rời bỏ công ty khi họ muốn

II QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ VỐN CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN

1 Khái niệm về vốn và cấu trúc vốn của công ty cổ phần:

Vốn của doanh nghiệp nói chung là giá trị được tính bằng tiền của những tài sản thuộcquyền sở hữu hoặc sử dụng của hợp pháp của doanh nghiệp, được doanh nghiệp sử dụngtrong kinh doanh Có thể nói vốn là nhân tố cơ bản không thể thiếu của tất cả các doanhnghiệp Cũng như các chủ thể kinh doanh khác, để tiến hành các hoạt động kinh doanh,công ty cổ phần phải có vốn Là loại hình công ty đối vốn điển hình nên vấn đề vốn củacông ty cổ phần là vấn đề hết sức phức tạp

Cấu trúc vốn của một doanh nghiệp nói chung và của công ty cổ phần nói riêng là mộtchỉnh thể bao gồm các bộ phận cấu thành có mối quan hệ tác động qua lại lẫn nhau Cấutrúc vốn được pháp luật quy định là một trong những đặc điểm tạo lên bản chất pháp lí của

nó

Vốn của công ty cổ phần có thể được tiếp cận dưới nhiều góc độ, dựa trên những tiêu chíkhác nhau Ngoài vốn điều lệ là số vốn bắt buộc phải có khi thành lập công ty, căn cứ vàonguồn gốc hình thành vốn, vốn của công ty cổ phần được chia thành: vốn chủ sở hữu (vốn

tự có) và vốn tín dụng (vốn vay)

a Vốn điều lệ

Những khái niệm vốn điều lệ được giải thích và quy định trong khoản 6 điều 4 luật

doanh nghiệp 2005 như sau:“Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc

cam kết góp trong thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty”.Luật doanh nghiệp

2005 hiện nay cũng không quy định mức vốn điều lệ tối thiểu trong doanh nghiệp trừ ngànhnghề như tài chính, ngân hàng…

Vốn điều lệ được quy định cụ thể hơn tại điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP:“ Vốn điều

lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty Tại thời điểm đăng

ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.”

Vốn điều lệ là số vốn phải có khi thành lập công ty Trong một số ngành nghề có quyđịnh số vốn pháp định thì vốn điều lệ của công ty không được thấp hơn vốn pháp định Điều

84 Luật Doanh nghiệp qui định: “Các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất

20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”.Vốn điều lệ có một phần cổ phần ưu đãi Đối tượng được mua cổ phần

ưu đãi do pháp luật, điều lệ công ty hay do đại hội đồng cổ đông biểu quyết

b Vốn chủ sở hữu

Là nguồn vốn thuộc sở hữu của công ty, được hình thành từ nguồn đóng góp của cổđông và vốn do công ty cổ phần tự bổ sung từ lợi nhuận của công ty Vốn chủ sở hữu baogồm: vốn kinh doanh (vốn góp và lợi nhuận chưa chia), chênh lệch đánh giá lại tài sản, cácquỹ của doanh nghiệp như: quỹ phát triển, quỹ dự trữ, quỹ khen thưởng phúc lợi, Ngoài

ra, vốn chủ sở hữu còn gồm vốn đầu tư xây dựng cơ bản và kinh phí sự nghiệp (kinh phí dongân sách Nhà nước cấp phát không hoàn lại )

Vốn chủ sở hữu là chỉ số phản ánh khả năng tài chính thực sự của công ty cổ phần Vốnchủ sở hữu được hình thành từ nguồn đóng góp của cổ đông Bộ phận chủ yếu trong vốnchủ sở hữu là vốn điều lệ Khác với vốn điều lệ trong công ty trách nhiệm hữu hạn, vốn điều

lệ của công ty cổ phần bắt buộc phải chia ra thành nhiều phần nhỏ có giá trị bằng nhau gọi

là cổ phần

Một đặc điểm quan trọng trong cấu trúc vốn của công ty cổ phần là vốn điều lệ của công

ty bao gồm nhiều loại cổ phần với tính chất pháp lí khác nhau Theo quy định của luậtdoanh nghiệp 2005, có hai loại cổ phần cơ bản là cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi

Cổ phần phổ thông là loại cổ phần nền tảng của công ty cổ phần Cổ phần phổ thông tạocho người sở hữu quyền và lợi ích cơ bản khi đầu tư vào công ty cổ phần Cổ phần phổthông không thể chuyển thành cổ phần ưu đãi Khoản 1 điều 78 LDN 2005 có quy định cổphần phổ thông là cổ phần bắt buộc có khi thành lập công ty cổ phần Cổ phần phổ thông cóhai loại: cổ phần phổ thông của cổ đông phổ thông và cổ phần phổ thông của cổ đông sánglập

Cổ phần của cổ đông phổ thông là loại cổ phần thông dụng nhất Người sở hữu cổ phầnphổ thông được hưởng đầy đủ quyền và lợi ích của một cổ đông, được quy định tại điều 79Luật Doanh nghiệp 2005 Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được quy định tại khoản

1 điều 84 Luật Doanh nghiệp 2005

Ngoài cổ phần phổ thông bắt buộc, công ty cổ phần còn phát hành cổ phần ưu đãi nhằmthiết lập cơ cấu vốn linh hoạt phù hợp với nhu cầu phát triển của công ty cổ phần Cổ phần

ưu đãi gồm các loại cổ phần ưu đãi biểu quyết, cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoànlại và các cổ phần ưu đãi đặc biệt khác do điều lệ công ty quy định.Có thể thấy, với cấu trúcvốn điều lệ có thể bao gồm nhiều loại cổ phần với tính chất đa dạng, công ty cổ phần thiếtlập cơ chế vốn linh hoạt là cơ sở quan trọng để hình thành thị trường vốn mà đỉnh cao là thịtrường chứng khoán

c Vốn tín dụng: là nguồn vốn hình thành từ việc đi vay dưới các hình thức khác nhau:

vay ngân hàng, vay của các tổ chức, cá nhân khác hoặc vay bằng cách phát hành trái phiếu Theo lí thuyết thì trong các nguồn vốn vay của công ty cổ phần , nguồn vốn vay bằngphát hành trái phiếu có vị trí quan trọng và thể hiện rõ ưu thế của công ty cổ phần so vớinhiều loại hình doanh nghiệp khác Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005, công ty cổphần có thể tạo lập cơ cấu vốn vay linh hoạt với các khoản vay có tính chất pháp lý khácnhau bằng việc phát hành các loại trái phiếu

Theo khoản 3 điều 6 Luật chứng khoán năm 2006: “Trái phiếu là loại chứng khoán xác

nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành” Mệnh giá trái phiếu là số tiền ghi trên trái phiếu khi phát hành Trái phiếu có mệnh

giá là 100.000 đồng Việt Nam và bội số của 100.000 đồng Việt nam.Điều quan trọng là

công ty cổ phần phải có một tỉ lệ vốn vay trên vốn cổ phần hợp lí để phản ánh thế mạnh tàichính của công ty, vừa tạo niềm tin cho các đối tác của mình.

2 Quy trình góp vốn

Khoản 4 điều 4 luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Góp vốn là việc đưa tài sản vào công

ty để trờ thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty Tài sản góp vốn có thể

là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền

sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kĩ thuật, các tài sản khác ghi trong điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty.”

Góp vốn là việc thành viên công ty chuyển tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữuhoặc các đồng sở hữu công ty Trên thực tế, việc góp vốn vào các loại hình doanh nghiệpkhác nhau sẽ tạo nên quy chế pháp lý khác nhau đối với người góp vốn Với vai trò là đạoluật ghi nhận các mô hình kinh doanh, việc tạo lập nên sự phong phú của các mô hình làmột điều cần thiết cho các lựa chọn khởi nghiệp Trong một chừng mực nào đó, Luật Doanhnghiệp 2005 đã thành công trong việc đa dạng hoá các lựa chọn này

a Tài sản góp vốn: Tiền hoặc hiện vật Hiện vật theo nghĩa rộng nhất, là tài sản hữu

hình hoặc vô hình mà không phải là tiền, có thể kể ra đây: vàng, máy móc, thiết bị, nhà xưởng, quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất, các yếu tố vô hình của sản nghiệp thương mại (biển hiệu, tên thương mại, mạng lưới tiêu thụ hàng hoá, ).

- Định giá tài sản góp vốn: Luật quyết định rằng những tài sản mà không phải là tiền

Việt Nam hoặc ngoại tệ tự do chuyển đổi và vàng thì phải được định giá Theo điều 30 Luật

doanh nghiệp 2005: “ Điều 30 Định giá tài sản góp vốn

1 Tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá.

2 Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá.

3 Tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do doanh nghiệp và người góp vốn thoả thuận định giá hoặc do một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá Trường hợp tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và doanh nghiệp chấp thuận; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời

điểm góp vốn thì người góp vốn hoặc tổ chức định giá và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá”.

- Phương thức định giá.

Định giá theo thoả thuận giữa các bên: Các bên có thể xác định giá trị của tài sản gópvốn bằng con số cụ thể, ví dụ: 1 triệu đồng, 2 triệu đồng,… Hoặc xác định công thức tínhgiá trị bằng các tham số có tác dụng làm cho giá trị của tài sản trở nên chắc chắn xác địnhđược tại thời điểm góp vốn Giá trị của tài sản phải được thông qua bằng nguyên tắc nhất trí.Tài sản góp vốn cũng có thể được định giá bởi một người thứ ba do các bên nhất trí chỉđịnh

Định giá bởi một người thứ ba.:Người thứ ba thông thường là các tổ chức định giá tài

sản chuyên nghiệp (các công ty tài chính, ngân hàng…), được các bên uỷ quyền để định giá.Người thứ ba phải thực hiện công việc một cách độc lập, không chịu sự chi phối của bất kỳbên góp vốn nào trong việc định giá

b Chuyển quyền sở hữu tài sản đối với tài sản góp vốn cho công ty

- Chuyển giao pháp lý: Luật Doanh Nghiệp 2005 quy định rằng đối với các tài sản

phải đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối với quyền sử dụng đất), thì người gópvốn phải làm các thủ tục chuyển quyền Điều luật dường như chỉ muốn nhấn mạnh tới nghĩa

vụ tiến hành các thủ tục sang tên của người góp vốn Thực ra, việc xác định người có nghĩa

vụ làm các thủ tục đồng nghĩa với việc xác định ai phải thực hiện các nghĩa vụ về tài chính(thường là lệ phí trước bạ) trong quá trình thực hiện thủ tục sang tên Thông thường, ngườinhận tài sản chuyển nhượng là người phải nộp lệ phí trước bạ Tuy nhiên, luật cũng khôngngăn cấm việc các bên tự thoả thuận ngược lại Hơn nữa, tại đoạn cuối của khoản 1a, điềuluật đã dẫn, quy định rằng việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn không phảichịu lệ phí trước bạ

Thế nhưng, đối với việc chuyển giao quyền sở hữu, vấn đề quan trọng đặt ra là thời điểmchuyển giao quyền chứ không phải ai là người thực hiện các thủ tục Bởi thời điểm chuyểngiao quyền liên quan tới thời điểm chịu rủi ro đối với tài sản

Hợp đồng góp vốn vào công ty cổ phần và hợp đồng mua bán đều là các hợp đồng có tácdụng chuyển quyền sở hữu một tài sản (tài sản góp vốn; tài sản bán) và xác lập quyền sở

hữu đối với một tài sản khác (Phần Vốn Góp – trong hợp đồng góp vốn; tiền – trong hợpđồng mua bán) Bởi vậy, ta nói rằng, giống như hợp đồng mua bán, hợp đồng góp vốn vàocông ty là một hợp đồng chuyển nhượng tài sản có đền bù Một cách hợp lý, ta có thể ápdụng các quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu và chịu rủi ro đối với tài sản của hợpđồng mua bán cho trường hợp góp vốn vào công ty.

Trường hợp tài sản thuộc loại phải đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng (đối vớiquyền sử dụng đất), thì quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng đối với tài sản góp vốn đượcchuyển giao cho công ty kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu hoặcquyền sử dụng đối với tài sản đó.Việc giao và nhận tài sản góp vốn có thể thực hiện trướchoặc sau khi hoàn tất thủ tục sang tên, tuỳ thuộc sự thoả thuận giữa các bên Tuy nhiên,trong mọi trường hợp, công ty chỉ trở thành chủ sở hữu đối với tài sản góp vốn (hoặc người

sử dụng đất) kể từ ngày giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng được cấp

- Chuyển giao vật chất: Đối với tài sản thuộc loại không phải đăng ký quyền sở hữu,

nghĩa vụ chuyển quyền sở hữu được thực hiện bằng cách giao tài sản Nghĩa vụ giao tài sảnđược coi là hoàn thành khi tài sản được giao đúng tình trạng, đúng số lượng như đã thoảthuận trong hợp đồng góp vốn và tài sản ở trong tư thế hoàn toàn sẵn sàng để người nhậnchiếm hữu Việc giao và nhận phải được xác nhận bằng văn bản

Như vậy, với quy định chuyển quyền sở hữu, tài sản đem góp vốn chính thức ra đi khỏitài sản của người góp vốn và gia nhập vào tài sản của công ty nhận vốn góp Với tư cách làchủ sở hữu, công ty có quyền khai thác công dụng và định đoạt đối với tài sản đó Dưới conmắt của các chủ nợ của công ty, các tài sản đó có thể bị kê biên để đảm bảo cho việc thựchiện các nghĩa vụ của công ty đối với họ.Ta đã thừa nhận rằng, tài sản không còn thuộc vềsản nghiệp của người góp vốn nữa một khi mang đi góp vốn vào công ty có tư cách phápnhân

3 Huy động vốn

Công ty cổ phần thông thường có hai cách để huy động vốn là tăng vốn chủ sở hữu vàtăng vốn vay Công ty cổ phần khẳng định sự thuận lợi và lí tưởng hơn trong mô hình kinhdoanh của mình bằng quyền phát hành chứng khoán được quy định trong khoản 3 điều 77LDN 2005: “Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn”.Như vậy, trên thực tế, công ty cổ phần có thể có nhiều cách huy động vốn khác như vay của

cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước, nhưng nổi bật và thể hiện được sức mạnh độc quyền

của công ty cổ phần là cách thức huy động vốn phát hành chứng khoán Từ định nghĩa tạikhoản 2 và khoản 3 điều 6 Luật chứng khoán năm 2006 cho thấy chứng khoán rất đa dạng

và công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn Tuy nhiêntrong LDN 2005 hiện nay chỉ mới đề cập đến hai loại chứng khoán mà công ty cổ phầnđược phép phát hành là cổ phiếu và trái phiếu

 Phát hành cổ phiếu

Những quy định pháp lí cụ thể về việc phát hành cổ phiếu của công ty cổ phần được quyđịnh chi tiết tại điều 87 Luật doanh nghiệp 2005 Thực chất việc phát hành cổ phiếu là việccông ty chào bán cổ phần để huy động vốn mà kết quả là vốn điều lệ tăng và có thể kéo theo

cơ cấu tổ chức thay đổi Do vậy, việc phát hành cổ phiếu phải tuân thủ điều kiện và thủ tụcnghiêm ngặt để bảo vệ lợi ích cho cổ đông Phát hành cổ phiếu là một trong những quyềnnăng đặc biệt của công ty cổ phần mà không một loại hình doanh nghiệp nào có Phát hành

cổ phiếu có nghĩa là bán đi một quyền sở hữu công ty cho người mua cổ phiếu Các cổ đôngnắm giữ quyền sở hữu công ty tùy theo tỷ lệ vốn góp của họ trên vốn điều lệ Khi có cổphần mới được bán thì một phần quyền sở hữu của cổ đông sẽ bị giảm sút Do vậy, việcquyết định số lượng cổ phiếu, loại cổ phiếu phát hành cũng như phương thức phát hành cầnphải tuân thủ nhưng điều kiện chặt chẽ theo pháp luật về việc đăng kí chào bán cổ phầnriêng lẻ, hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ khi tăng vốn, chào bán cổ phần ra công chúng:chào bán lần đầu, điều kiện chào bán cổ phần ra công chúng

cổ phần có thể phát hành trái phiếu chuyển đổi, trái phiếu dự phần và trái phiếu có thể thuhồi

4 Chào bán, chuyển nhượng và mua lại cổ phần

a Chào bán và chuyển nhượng cổ phần được quy định cụ thể tại điều 87 LDN

2005

Hội đồng quản trị quyết định thời điểm, phương thức và giá chào bán cổ phần trong số

cổ phần được quyền chào bán Giá chào bán cổ phần không được thấp hơn giá thị trường tạithời điểm chào bán hoặc giá trị được ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất,trừ những trường hợp sau đây: Cổ phần chào bán lần đầu tiên cho những người không phải

là cổ đông sáng lập, Cổ phần chào bán cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ

ở công ty, Cổ phần chào bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh Công ty có thể pháthành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó cho tất cả cổ đông phổ thông theo

tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty

Trường hợp công ty phát hàng thêm cổ phần phổ thông và chào bán chúng cho tất cả cổđông phổ thông theo tỷ lệ cổ phần hiện có:

Công ty phải thông báo bằng văn bản đến tất cả các cổ đông

Trên thông báo phải ghi đầy đủ: tên, địa chỉ, quốc tịch, số CMND, hộ chiếu nếu là cánhân Nếu là tổ chức thì cũng phải ghi đầy đủ thông tin về tên tổ chức, địa chỉ, quốc tịch, sốquyết định thành lập tổ chức

Cổ đông có quyền chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần của mình cho người khác

Nếu phiếu đăng ký mua không gởi về công ty như thời hạn quy định thì mặc nhiên cổđông đó đã không nhận quyền mua cổ phần của mình

Các cổ phần được chuyển nhượng tự do trừ đó là cổ phần ưu đãi biểu quyết trong 3 nămđầu thành lập công ty Việc chuyển nhượng được thực hiện bằng văn bản thông thường hoặctrao tay cổ phiếu Bên chuyển nhượng vẫn là chủ sở hữu cổ phần cho đến khi tên của ngườinhận chuyển nhượng được ghi vào sổ đăng ký cổ đông

b Mua lại cổ phần

- Mua lại cổ phân theo yêu cầu của cổ đông

Khi cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổiquyền, nghĩa vụ của cổ đông được quy định tại Điều lệ công ty thì cổ đông đó có quyền yêucầu công ty mua lại cổ phần của mình

Công ty cổ phần phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông quy định tại khoản 1điều 90 luật doanh nghiệp với giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tạiĐiều lệ công ty trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu Trường hợp

không thoả thuận được về giá thì cổ đông đó có thể bán cổ phần cho người khác hoặc cácbên có thể yêu cầu một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá Công ty giới thiệu ít nhất

ba tổ chức định giá chuyên nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuốicùng

- Mua lại cổ phần theo quyết định của công ty được quy định cụ thể tại điều 91 Luật

doanh nghiệp năm 2005

Theo đó, công ty cổ phần có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông

đã bán, một phần hoặc toàn bộ cổ phần ưu đãi cổ tức đã bán theo quy định sau đây:

1) Hội đồng quản trị có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ phần củatừng loại đã được chào bán trong mỗi mười hai tháng

2) Hội đồng quản trị quyết định giá mua lại cổ phần Đối với cổ phần phổ thông, giá mualại không được cao hơn giá thị trường tại thời điểm mua lại, trừ trường hợp quy định tạikhoản 3 Điều này Đối với cổ phần loại khác, nếu Điều lệ công ty không quy định hoặccông ty và cổ đông có liên quan không có thoả thuận khác thì giá mua lại không được thấphơn giá thị trường;

3) Công ty cổ phần có thể mua lại cổ phần của từng cổ đông tương ứng với tỷ lệ cổphần của họ trong công ty Cổ đông đồng ý bán lại cổ phần phải gửi chào bán cổ phần củamình bằng phương thức bảo đảm đến được công ty trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngàythông báo Công ty chỉ mua lại cổ phần được chào bán trong thời hạn nói trên

III NHỮNG HẠN CHẾ CỦA PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI CÔNG TY CỔ PHẦN

1 Những hạn chế của Luật Doanh Nghiệp 2005 đối với công ty cổ phần

a Trách nhiệm về việc định giá sai tài sản góp vốn

Hành vi cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị thực tế là một trong các hành vi

bị cấm được quy định tại Khoản 4 điều 11 Luật Doanh nghiệp Tuy nhiên, Luật Doanhnghiệp hiện nay không quy định rõ vấn đề trách nhiệm của các chủ thể nếu hành vi cố ý viphạm điều cấm này như thế nào, Tại khoản 2 Điều 30 Luật Doanh nghiệp quy định: “Tàisản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giátheo nguyên tắc nhất trí; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tạithời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập liên đới chịu trách nhiệm đối với các

khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định vàgiá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá.”

Như vậy, căn cứ vào Khoản 2 Điều 30 Luật Doanh nghiệp thì các chủ thể cố tình địnhgiá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn phải liên đới chịu tráchnhiệm Tuy nhiên, các thành viên sẽ chịu trách nhiệm liên đới như thế nào? Trong tìnhhuống này, có 2 cách hiểu về trách nhiệm liên đới: hoặc trách nhiệm này được chia đều chocác thành viên đã cố ý định giá sai tài sản góp vốn đó, hoặc trách nhiệm được chia tươngứng với tỷ lệ vốn góp của mỗi thành viên trong công ty, có nghĩa là sẽ có thành viên chịutrách nhiệm nhiều hơn, thành viên chịu phần trách nhiệm ít hơn tương ứng với phần giá trịvốn góp họ sở hữu hoặc cam kết góp vào công ty Do đó, cần làm rõ quy định về phạm vitrách nhiệm liên đới trong Luật Doanh nghiệp để tiện cho việc áp dụng và nghiên cứu luậtpháp của người dân và các nhà đầu tư, cũng như cán bộ công quyền

b Đại hội đồng cổ đông

Liên quan đến triệu tập ĐHĐCĐ, đối với các công ty đại chúng có vài nghìn, thậm chí làvài triệu cổ đông thì việc triệu tập toàn bộ cổ đông là việc không hề đơn giản Trước việc sốlượng cổ đông quá lớn như trên, thời gian qua thực tế đã có một số công ty Cổ phần tự đưa

ra quy chế của riêng mình, trong đó quy định chỉ cổ đông sở hữu một số lượng cổ phần nhấtđịnh mới được quyền tham dự ĐHĐCĐ, quy định này là trái với quy định của pháp luậtdoanh nghiệp hiện hành, tuy nhiên, đã và đang có những doanh nghiệp áp dụng vì nó phùhợp với thực tế của doanh nghiệp Ngược lại, có những doanh nghiệp lớn để đảm bảo thựchiện đúng yêu cầu pháp luật, hàng năm tổ chức ĐHĐCĐ, công ty vẫn gửi thông báo dự họpđến tất cả các cổ đông, tuy nhiên, thực tế cũng chứng minh rằng: số cổ đông đến dự họp chỉbao gồm các cổ đông lớn, những cổ đông nhỏ lẻ dường như rất ít quan tâm đến cuộc họpnày vì cho rằng lượng cổ phần mình sở hữu không đáng bao nhiêu giá trị trước các quyếtđịnh của ĐHĐCĐ Xuất phát từ thực tế đó, Luật Doanh nghiệp cần bổ sung cơ chế để đảmbảo cho việc họp ĐHĐCĐ được thuận lợi hơn Quy định nhóm các cổ đông riêng lẻ sở hữu

tỷ lệ cổ phần dưới một tỷ lệ nhất định bắt buộc phải ủy quyền dự họp đối với công ty cổphần có trên 100 cổ đông cũng là một giải pháp có thể cân nhắc đến

c Việc thành lập Ban Kiểm Soát khi công ty cổ phần có cổ đông là một tổ chức.

Cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần được quy định tại Điều 95 Luật Doanh nghiệp,trong đó yêu cầu việc thành lập Ban kiểm soát: “ đối với công ty cổ phần có trên mười một

cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của côngty” Quy định này chưa rõ ràng bởi sẽ có hai cách hiểu: một là, chỉ khi công ty có một cổđông là tổ chức nắm giữ trên 50% tổng số cổ phần của công ty mới cần thành lập Ban kiểmsoát; hai là, gộp tất cả số cổ đông là tổ chức của công ty, nếu nắm trên 50% tổng số cổ phầncủa công ty thì khi đó công ty mới cần thành lập Ban kiểm soát.

d Thiếu quy định cụ thể về giảm vốn điều lệ:

Trong nhiều trường hợp, công ty cổ phần có nhu cầu giảm vốn điều lệ khi họ thay đổingành nghề kinh doanh, tổ chức lại với quy mô giảm so với trước, bị buộc phải huỷ bỏ cổphiếu quỹ, kinh doanh thua lỗ và có nhu cầu phát hành cổ phiếu dưới mệnh giá (nhưngkhông đủ nguồn thặng dư vốn để bù đắp) Tuy vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2005 đều không có quy định cụthể về giảm vốn điều lệ cho công ty cổ phần Chẳng hạn trường hợp sau một thời gian công

ty hoạt động, các cổ đông không góp đủ số vốn cần thiết để lượng vốn thực góp bằng lượngvốn điều lệ đã đăng ký Nghị định 102 chỉ nêu ở khoản 9, Điều 23 rằng sau 3 năm kể từngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp lần đầu, nếu số cổ phần được quyềnphát hành quy định tại khoản 4, Điều 84 của Luật Doanh nghiệp không được bán hết thìcông ty phải đăng ký điều chỉnh giảm số vốn được quyền phát hành ngang bằng với số cổphần đã phát hành mà không hề quy định cụ thể việc giảm vốn điều lệ ấy phải thực hiện nhưthế nào

2 Những rào cản pháp lý về huy động vốn

a Huy động vốn từ cổ đông nước ngoài

Rào cản pháp lý đầu tiên là định nghĩa về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài(DNĐTNN) Theo Luật Đầu tư, DNĐTNN là doanh nghiệp Việt Nam có nhà đầu tư nướcngoài mua cổ phần Với quy định như vậy thì chỉ cần bán 1 cổ phần cho nhà đầu tư nướcngoài, doanh nghiệp Việt Nam đã bị coi là DNĐTNN và ngay lập tức bị hạn chế gia nhậpthị trường theo cam kết WTO, bị giới hạn khi tham gia kinh doanh phân phối sản phẩm.Thực tế, một doanh nghiệp dược phẩm Việt Nam (Mekophar) đã bị từ chối không đượckinh doanh phân phối dược phẩm chỉ vì có cổ đông nước ngoài đã mua 4% cổ phần.Mekophar đã kêu cứu khắp nơi nhưng không tìm được giải pháp nên đã phải tính đến việchủy niêm yết, loại bỏ cổ đông nước ngoài để có thể kinh doanh phân phối dược phẩm Quyđịnh về hạn chế gia nhập thị trường theo cam kết WTO nhằm áp đặt hạn chế đối với nhà đầu