Bài giảng pháp luật kinh tế

pháp luật kinh tế: QUY ĐỊNH VỀ THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH DOANH NGHIỆP Ở hầu hết các nước phát triển, việc thành lập doanh nghiệp hoàn toàn là quyền của công dân. Đó là quyền tự do lập hội và họ thực hiện quyền này theo các quy định của pháp luật. Pháp luật hiện hành ở Việt Nam (thể hiện trong Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành) đã tiếp thu tư tưởng tiến bộ này, coi việc thành lập và đăng ký kinh doanh doanh nghiệp là quyền của công dân và tổ chức, được Nhà nước bảo hộ bằng pháp luật. Nội dung các quy định về thành lập và đăng ký kinh doanh doanh nghiệp bao gồm hai vấn đề cơ bản là: Đối tượng có quyền thành lập, có quyền góp vốn vào doanh nghiệp; Đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp.

Bài giảng Luật kinh tế

CHƯƠNG I: KHÁI NIỆM, ĐỐI TƯỢNG VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT KINH TẾ

I KHÁI NIỆM:

Trong bất kỳ xã hội nào, hoạt động kinh tế bao giờ cũng có vị trí, vai trò đặc biệt quan trọng, nó

quyết định các hoạt động khác như chính trị, văn hoá, nghệ thuật… Vì thế nhà nước nào cũng phải sử dụngpháp luật để tác động đến các hoạt động kinh tế Ở nước ta, hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ kinh

tế nảy sinh trong đời sống xã hội, được phân thành hai bộ phận lớn là pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế

1 Pháp luật dân sự chủ yếu điều chỉnh các quan hệ tài sản như quan hệ sở hữu, quan hệ trao đổihàng hoá, dịch vụ… được hình thành do nhu cầu tiêu dùng hàng ngày của con người

2 Pháp luật kinh tế chủ yếu điều chỉnh những quan hệ gắn liền với quá trình hoạt động sản xuấtkinh doanh của các tổ chức kinh tế va gắn liền với chức năng quản lí kinh tế của Nhà nước

Trong đó, các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình sản xuất kinh doanh của các tổ chức kinh tếgiữ vai trò quan trọng và rất phong phú, nhiều loại như:

- Quan hệ kinh tế phát sinh giữa các doanh nghiệp trong việc mua bán vật tư, sản phẩm dịch vụ…

- Quan hệ kinh tế phát sinh giữa các doanh nghiệp với công dân trong việc sử dụng lao động

- Quan hệ giữa doanh nghiệp với các cơ quan tài chính, ngân hàng trong việc tín dụng, thanh toán,nộp ngân sách…

- Quan hệ trong việc sử dụng đất đai v.v…

Các quan hệ kinh tế đó có mối quan hệ chặt chẽ với nhau trong hoạt động sản xuất kinh doanh,nhưng lại khác nhau về nội dung và chủ thể tham gia Vì vậy, pháp luật kinh tế có sự phân định ra cácngành luật khác nhau gồm các quy phạm điều chỉnh các quan hệ tương ứng như: Luật kinh tế; luật tàichính; luật lao động; luật đất đai; luật đầu tư nước ngoài , v.v…

Như vậy, luật kinh tế là một bộ phận của pháp luật kinh tế, điều chỉnh những quan hệ kinh tế phátsinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các chủ thể hoạt động kinh tế

Từ sự phân tích trên, có thể đưa ra khái niệm Luật kinh tế như sau: Luật kinh tế là tổng hợp các quiphạm pháp luật do nhà nước ban hành điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạtđộng sản xuất kinh doanh giữa các tổ chức kinh tế hoặc giữa chúng với các cơ quan quản lí nhà nước vềkinh tế, nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế – xã hội do nhà nước định ra

II ĐỐI TƯỢNG ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT KINH TẾ:

Các quan hệ kinh tế do luật kinh tế điều chỉnh được phân thành các nhóm sau:

1 Quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa các tổ chức kinh tế.

Các quan hệ thuộc nhóm này nẩy sinh trong các hoạt động mua bán vật tư, sản phẩm, cung ứngcác dịch vụ…Đây là nhóm quan hệ chủ yếu, nó có những đặc điểm cơ bản sau:

- Các quan hệ kinh tế thuộc nhóm này là các quan hệ tài sản, phát sinh trực tiếp từ nhu cầu hoạtđộng sản xuất - kinh doanh của các tổ chức kinh tế, xuất phát từ sự phân công lao động xã hội và tính chấtcủa nền sản xuất hàng hoá trong nền kinh tế thị trường

- Các chủ thể tham gia vào mối quan hệ này bình đẳng với nhau về mặt pháp lý

- Cơ sở phát sinh mối quan hệ này là các hợp đồng kinh tế được các bên giao kết

2 Quan hệ kinh tế giữa cơ quan quản lí Nhà nước về kinh tế với các doanh nghiệp.

Quản lí nhà nước về kinh tế là một chức năng cơ bản, trọng yếu của nhà nước, trong đó các quan

hệ giữa bộ quản lí ngành kinh tế – kỹ thuật với các đơn vị kinh tế trực thuộc hay quan hệ giữa ủy ban nhân

dân với các tổ chức kinh tế của địa phương là các mối quan hệ quản lí nhà nước Các mối quan hệ này cócác đặc điểm sau:

- Là các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình quản lí kinh tế

- Chủ thể của các mối quan hệ này có địa vị pháp lý khác nhau Một bên là cơ quan quản lí kinh tếcấp trên, một bên là đơn vị kinh tế cấp dưới

- Cơ sở pháp lí phát sinh các mối quan hệ quan hệ này là các văn bản pháp luật của nhà nước vềquản lý kinh tế Các văn bản này được ban hành nhằm thực hiện chức năng chỉ đạo hoạt động sản xuất kinh

doanh và là tiền đề để phát sinh các quyền và nghĩa vụ về taì sản 3 Quan hệ kinh tế phát sinh trong nội

bộ doanh nghiệp

Các doanh nghiệp được cấu thành bởi nhiều bộ phận Trong quá trình sản xuất kinh doanh mỗi bộphận có vai trò khác nhau trong việc tạo nên sản phẩm hay kết quả công việc của doanh nghiệp Với nhữngdoanh nghiệp mà từng bộ phận hợp thành có tiến hành hạch toán kinh tế trong quá trình hoạt động thì cácquan hệ kinh tế giữa chúng là quan hệ kinh tế nội bộ

Các quan hệ kinh tế này có đặc điểm là:

- Chúng phát sinh trong nội bộ một tổ chức kinh tế, khi tiến hành các hoạt động sản xuất – kinhdoanh;

- Cơ sở phát sinh mối quan hệ kinh tế nội bộ này là các qui định của bản thân doanh nghiệp phùhợp với pháp luật của Nhà nước, như điều lệ nội qui, qui chế …của doanh nghiệp

III PHƯƠNG PHÁP ĐIỀU CHỈNH

Xuất phát từ đặc điểm của đối tượng điều chỉnh mà ngành Luật kinh tế sử dụng nhiều phương phápđiều chỉnh khác nhau, kết hợp phương pháp bình đẳng với phương pháp quyền uy theo mức độ linh hoạttuỳ thuộc vào từng quan hệ kinh tế cụ thể

1 Phương pháp bình đẳng, thỏa thuận

Phương pháp này chủ yếu điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình sản xuất –kinh doanh giữa các tổ chức kinh tế Trong đó các bên giải quyết vấn đề cùng quan tâm trên cơ sở tựnguyện, thỏa thuận, cùng bày tỏ ý chí và thống nhất ý chí

2 Phương pháp quyền uy

Phương pháp này được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong lĩnhvực quản lí sản xuất – kinh doanh Chủ thể tham gia vào các quan hệ này ở vào vị trí pháp lí không bìnhđẳng, một bên là cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế là cấp trên, một bên là các doanh nghiệp trực thuộc làcấp dưới

Bản chất của phương pháp quyền uy được thể hiện ở chỗ cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế cóquyền đưa ra các quyết định mang tính bắt buộc đối với các tổ chức kinh tế trực thuộc

IV CHỦ THỂ CỦA LUẬT KINH TẾ

1 Những đặc trưng cơ bản của chủ thể của Luật kinh tế.

Các quan hệ kinh tế, do luật kinh tế điều chỉnh, luôn gắn liền với hoạt động sản xuất kinh doanhcủa doanh nghiệp hay chức năng quản lí của các cơ quan nhà nước về kinh tế Hoạt động sản xuất trong xãhội diễn ra rất phong phú, đa dạng dưới nhiều hình thức qui mô và lĩnh vực khác nhau Vì vậy cơ cấu chủthể của luật kinh tế cũng rất đa dạng và phong phú, trong đó chủ thể tham gia vào quá trình sản xuất kinhdoanh cũng rất đa dạng bao gồm các tổ chức, các cá nhân Vì vậy, để xác định chủ thể của luật kinh tế phảicăn cứ vào các dấu hiệu cơ bản sau đây:

a Chủ thể của luật kinh tế phải là một tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp.

Một tổ chức kinh tế được coi là thành lập hợp pháp khi có đủ các dấu hiệu cơ bản sau:

- Phải do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập hoặc cho phép thành lập;

- Có chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực và phạm vi hoạt động rõ ràng, được tổ chức dưới một hìnhthức nhất định như: Doanh nghiệp nhà nước, công ti cổ phần, công ti trách nhiệm hữu hạn, doanh nghiệp tưnhân…

b Chủ thể của luật kinh tế phải có tài sản riêng

Tài sản là cơ sở vật chất không thể thiếu được để cho các doanh nghiệp tiến hành sản xuất – kinhdoanh Doanh nghiệp không có tài sản riêng, thì không thể tham gia một cách độc lập vào các quan hệ kinh

tế Trên thực tế tài sản riêng được biểu hiện bằng vốn sản xuất – kinh doanh Doanh nghiệp có tài sản riêng

có quyền chi phối tài sản đó theo nhu cầu hoạt động sản xuất – kinh doanh, đồng thời phải tự mình chịutrách nhiệm độc lập bằng chính tài sản của doanh nghiệp trong hoạt động sản xuất – kinh doanh

Dấu hiệu cơ bản để xác định một doanh nghiệp có tài sản riêng là nó có một khối lượng tài sảnnhất định và có những quyền và nghĩa vụ nhất định đối với tài sản đó Khối lượng tài sản nhiều hay ít, cơcấu tài sản đơn giản hay phức tạp, cũng như quyền lực mà doanh nghiệp có được đối với từng loại tài sảnphụ thuộc vào tính chất sở hữu, phạm vi, qui mô kinh doanh của từng doanh nghiệp

c Chủ thể của luật kinh tế có thẩm quyền kinh tế

Thẩm quyền kinh tế là cơ sở pháp lí để cho doanh nghiệp thực hiện các hành vi kinh tế nhằm tạo racho mình những quyền và nghĩa vụ, đồng thời nó cũng định rõ giới hạn mà trong đó doanh nghiệp đượchành động Thẩm quyền kinh tế của doanh nghiệp là tổng thể các quyền và nghĩa vụ về kinh tế được nhànước xác định Nó bao giờ cũng tương ứng với chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực và phạm vi hoạt động củadoanh nghiệp Thẩm quyền kinh tế đó, một phần được quy định trong các văn bản pháp luật hiện hành, mộtphần phát sinh trong khi tiến hành các hoạt động sản xuất – kinh doanh trên cơ sở các quyết định được banhành phù hợp với các quy định của pháp luật

Cần lưu ý rằng, trong luật kinh tế quyền chủ thể được thể hiện ở thẩm quyền kinh tế Đó là loạithẩm quyền có tính chất chuyên biệt Nghĩa là, các tổ chức kinh tế với tư cách là chủ thể của luật kinh tếkhi tham gia vào quan hệ pháp luật kinh tế chỉ có thể có những quyền và nghĩa vụ phù hợp với mục đích,lĩnh vực và phạm vi hoạt động đã được xác định

Ví dụ: Doanh nghiệp chỉ được thực hiện các hành vi kinh doanh trong phạm vi giấy phép kinhdoanh đã được cấp

Kết luận: Bất kỳ một cá nhân hay một đơn vị tiến hành sản xuất – kinh doanh, để trở thành chủ thể

của luật kinh tế, thì phải thoả mãn đầy đủ những dấu hiệu đặc trưng cơ bản trên

2 Phân loại chủ thể luật kinh tế.

Căn cứ vào vị trí, vai trò, mức độ tham gia vào các quan hệ, chủ thể của luật kinh tế được phân loạinhư sau:

a Các tổ chức kinh tế

Các tổ chức kinh tế là chủ thể trọng yếu và thường xuyên của luật kinh tế Đây là những đơn vịtrực tiếp tiến hành các hoạt động sản xuất – kinh doanh, tạo ra sản phẩm hàng hoá cho xã hội Sự tồn tạicủa các doanh nghiệp luôn luôn gắn liền với các hoạt động sản xuất – kinh doanh, vì thế chúng thườngxuyên tham gia vào quan hệ pháp luật kinh tế Các chủ thể thuộc nhóm này này có vị trí, vai trò quan trọngtrong nền kinh tế nước ta, chúng hoạt động ở tất cả các ngành kinh tế – kĩ thuật trên phạm vi cả nước vàthuộc nhiều cấp quản lí khác nhau, các thành phần kinh tế khác nhau

b Các cơ quan quản lí Nhà nước về kinh tế.

Chủ thể luật kinh tế loại này là những cơ quan thay mặt nhà nước, nhân danh nhà nước, chỉ đạo cácđơn vị kinh tế cơ sở tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh Các chủ thể thuộc nhóm này bao gồmcác cơ quan quản lí ngành kinh tế – kĩ thuật, ủy ban nhân dân các cấp, các sở, phòng, ban kinh tế ở địaphương được giao chức năng quản lí hành chính kinh tế chuyên ngành

Trên thực tế, các cơ quan này quản lí nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội trong đó chức năng quản

lí Nhà nước về kinh tế là chức năng chủ yếu

3 Vai trò của luật kinh tế trong quản lí kinh tế.

Hoạt động sản xuất – kinh doanh được tiến hành thông qua hoạt động có ý thức của con người vàphải tuân theo các qui luật kinh tế khách quan Pháp luật không đặt ra các qui luật mà chỉ đặt ra các tiêuchuẩn, khuôn mẫu phù hợp với sự đòi hỏi của các qui luật kinh tế Các tiêu chuẩn, khuôn mẫu này trở thànhcông cụ của nhà nước trong quản lí nền kinh tế

Nền kinh tế càng phát triển thì sự quản lí càng phải khoa học Một trong những tiêu chuẩn đánh giá

sự quản lí khoa học là quản lí kinh tế bằng pháp luật Trong hệ thống pháp luật phục vụ cho nhà nước quản

lí kinh tế thì luật kinh tế có vị trí, vai trò đặc biệt quan trọng Điều đó được quyết định bởi tính chất quantrọng của những quan hệ kinh tế mà nó điều chỉnh

Vai trò của luật kinh tế trong quản lí kinh tế được biểu hiện cụ thể ở các mặt sau:

a Nhà nước xác định địa vị pháp lí cho các tổ chức kinh tế.

Hoạt động sản xuất - kinh doanh là hoạt động rất phức tạp và biểu hiện dưới nhiều hình thức quy

mô khác nhau Tham gia vào quá trình đó bao gồm nhiều tổ chức đơn vị, cá nhân thuộc mọi thành phầnkinh tế Vì vậy, nhà nước phải xác định cho mỗi tổ chức kinh tế một địa vị pháp lí nhất định, nhằm tạo cơ

sở pháp lí cho chúng hoạt động

Khi quy định địa vị pháp lí, nhà nước xác định vị trí, vai trò , nhiệm vụ của từng tổ chức kinh tếtrong nền kinh tế quốc dân, xác định thẩm quyền kinh tế cho các tổ chức kinh tế này…Kết qủa là bằng luậtkinh tế nhà nước xác định tư cách pháp lí cho các nhà kinh doanh, để họ tiến hành các hoạt động sản xuấtkinh doanh, cũng thông qua đó nhà nước thực hiện sự quản lí của mình đối với các hoạt động đó…

b Nhà nước điều chỉnh hành vi kinh doanh của các tổ chức kinh tế

Trong quá trình sản xuất kinh doanh các chủ thể kinh doanh phải thực hiện nhiều hành vi như :mua, bán vật tư, sản phẩm, vay vốn, liên doanh, liên kết…Những hành vi đó được thực hiện thông qua hợpđồng kinh tế Để đảm bảo quyền lợi và lợi ích hợp pháp của các nhà kinh doanh, cũng như đảm bảo kỷ luật,trật tự trong kinh doanh nhà nước phải xác định các điều kiện, nguyên tắc, thủ tục giao kết hợp đồng kinh

tế, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ, trách nhiệm tài sản khi có hành vi vi phạm Bằng cácquy định đó, nhà nước xác định hành vi kinh doanh hợp pháp của các nhà kinh doanh, đảm bảo lợi ích chobản thân họ và lợi ích chung của xã hội

c Nhà nước quy định cơ quan tài phán trong kinh doanh.

Do tính chất của hoạt động sản xuất kinh doanh, những tranh chấp phát sinh từ hợp đồng kinh tếgiữa những nhà kinh doanh cần phải được giải quyết nhanh chóng, nhằm đảm bảo thời cơ kinh doanh cũngnhư đảm bảo nguyên tắc pháp chế trong quản lí kinh tế

Để giải quyết các tranh chấp đó với một thủ tục đặc biệt cần phải có một cơ quan chuyên trách Ởnước ta, cơ quan đó là toà án kinh tế, trọng tài thương mại (trong kinh tế đối ngoại) Luật kinh tế quy địnhchức năng nhiệm vụ, thẩm quyền của toà án kinh tế, nguyên tắc và thủ tục giải quyết các tranh chấp phátsinh từ hợp đồng kinh tế Nhờ đó, nhà nước đảm bảo được kỉ luật, trật tự trong hoạt động sản xuất kinhdoanh, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp

c Nhà nước quy định điều kiện, thủ tục phá sản của các tổ chức kinh tế

Trong nền kinh tế thị trường tất yếu sẽ có một số doanh nghiệp bị phá sản Nhà nước cần can thiệp

và điều chỉnh vào quá trình phá sản thông qua việc xác định trách nhiệm cho các đơn vị kinh tế bị phá sản,thực hiện triệt để những nghĩa vị pháp lí bắt buộc trước và sau khi bị phá sản, để bảo vệ quyền lợi cho các

cá nhân, tổ chức, các doanh nghiệp khác có quan hệ tài sản, quan hệ lao động với các doanh nghiệp, hợptác xã bị phá sản

CHƯƠNG II: LUẬT DOANH NGHIỆP

&1 NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP

I KHÁI NIỆM DOANH NGHIỆP

1 Định nghĩa

Doanh nghiệp: là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký

kinh doanh theo quy định của pháp luật, nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh

Ở đây: Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình

đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi

2 Đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp

a Vốn của doanh nghiệp

Vốn của doanh nghiệp do các thành viên góp

Góp vốn: là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của

công ty Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụngđất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác, ghi trong Điều lệ công ty, dothành viên góp để tạo thành vốn của công ty

Đối với tài sản, theo qui định của pháp luật, có đăng ký quyền sở hữu hoặc giá trị quyền sử dụng đấtthì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệphí trước bạ

Đối với tài sản không đăng ký quyền sở hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng việc giao nhậntài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản Biên bản giao nhận phải ghi rõ tên và địa chỉ trụ sở chính côngty; họ, tên, địa chỉ thường trú, số giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp phápkhác, số quyết định thành lập hoặc đăng ký của người góp vốn; loại tài sản và số đơn vị tài sản góp vốn;tổng giá trị tài sản góp vốn và tỷ lệ của tổng giá trị tài sản đó trong vốn điều lệ của công ty; ngày giao nhận;chữ ký của người góp vốn hoặc đại diện theo ủy quyền của người góp vốn và người đại diện theo pháp luậtcủa công ty

Cổ phần hoặc phần vốn góp bằng tài sản không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi,vàng chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản góp vốn đã chuyển sangcông ty

Tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tụcchuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp

Khi góp vốn bằng tài sản thì phải tiến hành định giá tài sản góp vốn Việc định giá phải thực hiệntheo quy định sau:

- Tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thànhviên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá

- Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giátheo nguyên tắc nhất trí; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm gópvốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản

khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thờiđiểm kết thúc định giá.

- Tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do doanh nghiệp và người góp vốn thỏa thuận định giáhoặc do một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá Trường hợp tổ chức định giá chuyên nghiệp định giáthì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và doanh nghiệp chấp thuận; nếu tài sản góp vốn đượcđịnh giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì người góp vốn hoặc tổ chức định giá và người đạidiện theo pháp luật của doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tàisản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thờiđiểm kết thúc định giá

Phần vốn góp là tỷ lệ vốn mà chủ sở hữu hoặc chủ sở hữu chung của công ty góp vào vốn điều lệ Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định

và được ghi vào Điều lệ công ty

Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật, để thành lập doanh nghiệp.

b Tên doanh nghiệp

Tên doanh nghiệp được phải được viết bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát

âm được và có ít nhất hai thành tố sau đây:

- Loại hình doanh nghiệp;

- Tên riêng

Tên doanh nghiệp phải được viết hoặc gắn tại trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện của doanhnghiệp Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm dodoanh nghiệp phát hành

Cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp.Quyết định của cơ quan đăng ký kinh doanh là quyết định cuối cùng

Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt của doanh nghiệp

- Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên bằng tiếng Việt sang tiếngnước ngoài tương ứng Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặcdịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài

- Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn tên bằngtiếng Việt của doanh nghiệp tại cơ sở của doanh nghiệp hoặc trên các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấnphẩm do doanh nghiệp phát hành

- Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt từ tên bằng tiếng Việt hoặc tên viết bằng tiếng nướcngoài

Những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp

- Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký

- Sử dụng tên cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổchức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp

để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan,đơn vị hoặc tổ chức đó

- Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tụccủa dân tộc

Tên trùng và tên gây nhầm lẫn

- Tên trùng là tên của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký được viết và đọc bằng tiếng Việt hoàn toàngiống với tên của doanh nghiệp đã đăng ký

- Các trường hợp sau đây được coi là tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký:

+ Tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký được đọc giống như tên doanh nghiệp đãđăng ký;

+ Tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký chỉ khác tên doanh nghiệp đã đăng ký bởi

ký hiệu "&"; ký hiệu ‘-‘ ; chữ ‘và’

+ Tên viết tắt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký trùng với tên viết tắt của doanh nghiệp đã đăng ký;+ Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký trùng với tên bằng tiếng nước ngoàicủa doanh nghiệp đã đăng ký;

+ Tên riêng của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký khác với tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký bởi

số tự nhiên, số thứ tự hoặc các chữ cái tiếng Việt (A,B,C ) ngay sau tên riêng của doanh nghiệp đó, trừtrường hợp doanh nghiệp yêu cầu đăng ký là công ty con của doanh nghiệp đã đăng ký;

+ Tên riêng của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký khác với tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký bởi

từ "tân" ngay trước hoặc "mới" ngay sau tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký;

+ Tên riêng của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký chỉ khác tên riêng của doanh nghiệp đã đăng kýbằng các từ "miền bắc", "miền nam", "miền trung", "miền tây", "miền đông" hoặc các từ có ý nghĩa tương

tự, trừ trường hợp doanh nghiệp yêu cầu đăng ký là công ty con của doanh nghiệp đã đăng ký

c Con dấu của doanh nghiệp

- Doanh nghiệp có con dấu riêng Con dấu của doanh nghiệp phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ

sở chính của doanh nghiệp Hình thức và nội dung của con dấu, điều kiện làm con dấu và chế độ sử dụngcon dấu thực hiện theo quy định của Chính phủ

- Con dấu là tài sản của doanh nghiệp Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải chịutrách nhiệm quản lý sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật Trong trường hợp cần thiết, được sựđồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai

d Trụ sở của doanh nghiệp

Trụ sở chính của doanh nghiệp

- Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc; giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnhthổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên, phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn,huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; số điện thoại, số fax vàthư điện tử (nếu có)

- Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanhtrong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Văn phòng đại diện, chi nhánh và địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp

- Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyềncho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó Tổ chức và hoạt động của văn phòng đại diện theoquy định của pháp luật

+ Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phầnchức năng của doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện theo ủy quyền Ngành, nghề kinh doanh của chinhánh phải phù hợp với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp

+ Địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp được tổ chức thựchiện Địa điểm kinh doanh có thể ở ngoài địa chỉ đăng ký trụ sở chính

+ Chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh phải mang tên của doanh nghiệp, kèm theophần bổ sung tương ứng xác định chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh đó

+ Doanh nghiệp có quyền lập chi nhánh, văn phòng đại diện ở trong nước và nước ngoài Doanhnghiệp có thể đặt một hoặc nhiều văn phòng đại diện, chi nhánh tại một địa phương theo địa giới hànhchính Trình tự và thủ tục lập chi nhánh, văn phòng đại diện do Chính phủ quy định

II QUY ĐỊNH VỀ THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH DOANH NGHIỆP

Ở hầu hết các nước phát triển, việc thành lập doanh nghiệp hoàn toàn là quyền của công dân Đó làquyền tự do lập hội và họ thực hiện quyền này theo các quy định của pháp luật

Pháp luật hiện hành ở Việt Nam (thể hiện trong Luật doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thihành) đã tiếp thu tư tưởng tiến bộ này, coi việc thành lập và đăng ký kinh doanh doanh nghiệp là quyền củacông dân và tổ chức, được Nhà nước bảo hộ bằng pháp luật

Nội dung các quy định về thành lập và đăng ký kinh doanh doanh nghiệp bao gồm hai vấn đề cơbản là:

- Đối tượng có quyền thành lập, có quyền góp vốn vào doanh nghiệp;

- Đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp

1 Quyền thành lập và quyền góp vốn

Pháp luật hiện hành của Việt Nam chia nhà đầu tư thành hai đối tượng:

a Đối tượng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp

Theo quy định tại khoản 1 điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổchức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam (nếu không thuộc đốitượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm2005)

Các đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp gồm:

+ Cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản Nhà nước đểthành lập doanh nghiệp kinh doanh nhằm mục tiêu riêng cho cơ quan đơn vị mình;

+ Cán bộ, công chức;

+ Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vịtrực thuộc quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công annhân dân;

+ Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu Nhà nước, trừnhững người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệpkhác;

+ Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

+ Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị toà án cấm hành nghề kinh doanh;

+ Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

b Đối tượng được quyền góp vốn vào công ty.

Theo quy định tại khoản 3 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì tổ chức, cá nhân có quyền mua

cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn,công ty hợp danh, trừ những trườnghợp bị cấm quy định tại khoản 4 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005

Các đối tượng không được góp vốn vào công ty gồm:

+ Cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản Nhà nước gópvốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình;

+ Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ,công chức

2 Đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh là thủ tục luật định nhằm khai sinh về mặt pháp lý cho doanh nghiệp (thừa nhận tư cách pháp lý của doanh nghiệp) và doanh nghiệp sẽ được đảm bảo về mặt pháp lý kể từ khi hoàn tất thủ tục đăng ký kinh doanh.

Theo quy định của Luật doanh nghiệp, việc đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp được thực hiệntại cơ quan đăng ký kinh doanh thuộc uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanhnghiệp đặt trụ sở chính.

a Trình tự và thủ tục đăng ký kinh doanh

Người thành lập doanh nghiệp phải lập và nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh và phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh.

Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác không quy định tại Luật doanh nghiệp năm 2005 Thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn

với dự án đầu tư cụ thể thực hiện theo quy định của pháp luật về đầu tư

Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm giải quyết việc đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ Nếu từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì phải thông báo bằng văn bản cho người muốn thành lập doanh nghiệp biết Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung.

Doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi có đủ các điều kiện sau:

- Ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh;

- Tên doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định của pháp luật.;

- Có trụ sở chính theo quy định của pháp luật;

- Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ;

- Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh

Khi đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được ghi tên vào sổ đăng ký kinh doanh và được cấp giấychứng nhận đăng ký kinh doanh Kể từ thời điểm đó doanh nghiệp có tư cách chủ thể kinh doanh và đượctiến hành các hoạt động nhân danh doanh nghiệp Đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thìdoanh nghiệp được quyền kinh doanh những ngành, nghề đó kể từ ngày cơ quan Nhà nước có thẩm quyềncấp giấy phép kinh doanh và có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định

Cần lưu ý rằng trước khi đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp các thành viên sáng lập hoặc ngườiđại diện theo uỷ quyền của nhóm thành viên sáng lập có thể ký kết các hợp đồng phục vụ cho việc thànhlập doanh nghiệp Trường hợp doanh nghiệp được thành lập thì doanh nghiệp là người tiếp nhận quyền vànghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đã ký kết Nếu doanh nghiệp không được thành lập thì người ký kết hợpđồng hoàn toàn hoặc liên đới chịu trách nhiệm về việc thực hiện hợp đồng đó (Điều 14 Luật doanh nghiệpnăm 2005)

b Công bố nội dung đăng ký kinh doanh (công khai hoá hoạt động)

Việc cung cấp đầy đủ thông tin về sự ra đời và hoạt động của các doanh nghiệp là yêu cầu khôngthể thiếu trong nền kinh tế thị trường

Việc công khai hoá hoạt động được thực hiện dưới nhiều hình thức khác nhau Khi đăng ký kinhdoanh, doanh nghiệp tự công khai hoá về mình, khách hàng có thể xem sổ đăng ký kinh doanh để nắmđược các thông tin về doanh nghiệp Trên bảng hiệu và giấy tờ giao dịch của doanh nghiệp cũng phải ghi rõràng các thông tin cơ bản về doanh nghiệp tránh mọi sự nhầm lẫn trong công chúng Đặc biệt doanh nghiệpphải công bố nội dung đăng ký kinh doanh trên các phương tiện thông tin đại chúng Đây là thủ tục bắtbuộc được quy định tại Điều 28 Luật doanh nghiệp năm 2005

III TỔ CHỨC LẠI CÔNG TY

Tổ chức lại công ty bao gồm chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi hình thức pháp lý công ty.Những quy định về tổ chức lại công ty là cơ sở pháp lý tạo điều kiện cho công ty phát triển thuận lợi, hiệuquả và đa dạng Luật doanh nghiệp quy định về tổ chức lại công ty trên cơ sở vận dụng những quy định vềsáp nhập, hợp nhất, chia, tách và chuyển đổi pháp nhân trong Bộ luật dân sự

1 Chia công ty

Chia công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho công ty trách nhiệm hữu hạn vàcông ty cổ phần, theo đó công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được chia thành một số công tycùng loại Thủ tục chia công ty được thực hiện theo Điều 150 Luật doanh nghiệp Sau khi đăng ký kinhdoanh các công ty mới, công ty bị chia chấm dứt tồn tại Các công ty mới phải cùng liên đới chịu tráchnhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bịchia

2 Tách công ty

Tách công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho công ty trách nhiệm hữu hạn vàcông ty cổ phần, theo đó công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được tách bằng cách chuyển mộtphần tài sản của công ty hiện có (công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty cùng loại (công tyđược tách), chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấmdứt tồn tại của công ty bị tách Thủ tục tách công ty được thực hiện theo Điều 151 Luật doanh nghiệp Saukhi đăng ký kinh doanh, công ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về cáckhoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách

4 Sáp nhập công ty.

Sáp nhập công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho tất cả các loại hình công ty,theo đó một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty nhận sáp nhập) sáp nhập vào một công ty khác(gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ là lợi ích họp pháp sangcông ty nhận sáp nhập đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập Thủ tục sáp nhập công tyđược thực hiện theo Điều 153 Luật doanh nghiệp Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty nhận sáp nhập đượchưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng laođộng và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập

5 Chuyển đổi công ty

Chuyển đổi công ty là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho công ty trách nhiệm hữu hạn

và công ty cổ phần, theo đó công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại.Thủ tục chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần (gọi là công ty được chuyển đổi) thànhcông ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn (gọi là công ty chuyển đổi) được thực hiện theo Điều 154Luật doanh nghiệp Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty được chuyển đổi chấm dứt tồn tại Công ty chuyểnđổi được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợpđồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty được chuyển đổi

6 Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Việc chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có thể xảy ra trong hai trường hợp:+ Trường hợp chủ sở hữu công ty chuyển nhượng một phần vồn điều lệ cho tổ chức, cá nhân khácthì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày chuyển nhượng, chủ sở hữu công ty và người nhận chuyển nhượngphải đăng ký việc thay đổi sở hữu thành viên với cơ quan đăng ký kinh doanh Kể từ ngày đăng ký thay

đổi, công ty được quản lý và hoạt động theo quy định về công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trởlên.

+ Trường hợp chủ sở hữu công ty chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ cho một cá nhân thì trong thờihạn 15 ngày kể từ ngày hoàn thành thủ tục chuyển nhượng, người nhận chuyển nhượng phải đăng ký thayđổi chủ sở hữu công ty và tổ chức quản lý hoạt động theo quy định về công ty trách nhiệm hữu hạn mộtthành viên là cá nhân

IV GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP.

Giải thể doanh nghiệp là việc chấm dứt sự tồn tại, chấm dứt hoạt động kinh doanh của doanhnghiệp

Giải thể doanh nghiệp trước hết là quyền của các thành viên Mặt khác doanh nghiệp còn bị giải thểtrong những trường hợp do pháp luật quy định

a Các trường hợp giải thể doanh nghiệp

Theo luật doanh nghiệp, doanh nghiệp bị giải thể trong các trường hợp sau đây:

- Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong điều lệ doanh nghiệp mà không có quyết định gia hạn Khi thành lập doanh nghiệp các thành viên đã thoả thuận, kết ước với nhau Sự thoả thuận, kết ướcđược biểu hiện bằng điều lệ doanh nghiệp Điều lệ doanh nghiệp là bản cam kết của các thành viên vềthành lập, hoạt động của doanh nghiệp trong đó đã thoả thuận về thời hạn hoạt động Khi hết thời hạn hoạtđộng đã ghi trong điều lệ (nếu các thành viên không muốn xin gia hạn hoạt động) thì doanh nghiệp đươngnhiên phải tiến hành giải thể

- Theo quyết định của hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn,của đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần; của tất cả các thành viên hợp danh đối với công ty hợpdanh

Giải thể doanh nghiệp trước hết là quyền của các thành viên, họ đã tự nguyện bỏ vốn, hùn vốnthành lập doanh nghiệp thì họ cũng có quyền tự thỏa thuận việc giải thể doanh nghiệp

- Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của pháp luật trong thời hạn 6tháng liên tục

Có đủ số lượng thành viên tối thiểu là một trong những điều kiện pháp lý để công ty tồn tại và hoạtđộng Pháp luật quy định số lượng thành viên tối thiểu cho mỗi loại hình công ty là khác nhau Khi khôngcòn đủ số lượng thành viên tối thiểu, để tiếp tục tồn tại, công ty phải kếp nạp thêm các thành viên cho đủ sốlượng tối thiểu Thời hạn để công ty thực hiện việc kết nạp thêm thành viên là 6 tháng kể từ ngày công tykhông còn đủ số lượng thành viên tối thiểu Nếu công ty không kết nạp thêm thành viên, dẫn đến công tytồn tại không đủ số lượng thành viên tối thiểu trong 6 tháng liên tục thì công ty phải giải thể

- Bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là căn cứ pháp lý không thể thiếu cho sự tồn tại và hoạt động củacác doanh nghiệp Khi doanh nghiệp kinh doanh vi phạm các quy định của pháp luật và bị thu hồi giấy chứngnhận đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp không thể tiếp tục tồn tại, hoạt động Trong những trường hợp nàydoanh nghiệp phải giải thể theo yêu cầu của cơ quan đăng ký kinh doanh (theo khoản 2 Điều 165 Luật doanhnghiệp)

b Thủ tục giải thể doanh nghiệp

Giải thể doanh nghiệp dẫn đến chấm dứt sự tồn tại, chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp và thanh

lý tài sản, thanh toán các khoản nợ Vì vậy, việc giải thể doanh nghiệp phải tuân theo những thủ tục nhấtđịnh, bao gồm:

Thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp.

Theo quy định của Luật doanh nghiệp, khi rơi vào một trong những trường hợp bị giải thể, để tiếnhành việc giải thể, doanh nghiệp phải tiến hành thông qua quyết định giải thể Quyết định giải thể phải cócác nội dung chủ yếu theo quy định tại khoản 1 Điều 158 Luật doanh nghiệp.

Sau khi thông qua quyết định giải thể, doanh nghiệp phải gửi quyết định giải thể đến cơ quan đăng

ký kinh doanh, các chủ nợ, người lao động, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan Quyết định giảithể phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính của doanh nghiệp và phải đăng ít nhất trên một tờ báo viếthoặc báo điện tử trong 3 số liên tiếp

Khi gửi quyết định giải thể cho các chủ nợ, doanh nghiệp phải gửi kèm theo thông báo về phương

án giải quyết nợ Thông báo này phải ghi rõ tên, địa chỉ của chủ nợ, số nợ, thời hạn, địa điểm và phươngthức thanh toán số nợ đó, cách thức và thời hạn giải quyết khiếu nại của chủ nợ

Thanh lý tài sản và thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp.

Thanh lý tài sản và thanh toán các khoản nợ là vấn đề quan trọng, chủ yếu của doanh nghiệp giảithể Việc thanh toán các khoản nợ là rất phức tạp vì liên quan đến quyền lợi của nhiều người, do đó phảitiến hành theo trình tự, thủ tục nhất định Trước hết phải thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ, sau đótiến hành phân chia tài sản còn lại của doanh nghiệp cho các thành viên Phần hoàn lại cho các thành viên

có thể nhiều hơn hoặc ít hơn phần vốn góp ban đầu, điều đó tuỳ thuộc vào tình trạng tài sản của doanhnghiệp

Sau khi thanh toán hết nợ của doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phảigửi hồ sơ về giải thể doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh Cơ quan đăng ký kinh doanh trongthời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ về giải thể doanh nghiệp, phải xoá tên doanh nghiệp trong sổđăng ký kinh doanh Doanh nghiệp chấm dứt sự tồn tại với tư cách là một doanh nghiệp từ khi bị xoá têntrong sổ đăng ký kinh doanh

V QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA DOANH NGHIỆP.

Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp là bộ phận quan trọng trong địa vị pháp lý của doanh nghiệp,

nó thể hiện năng lực pháp lý và năng lực hành vi của doanh nghiệp Luật doanh nghiệp quy định chung vềquyền và nghĩa vụ cho cả 4 loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần , công tyhợp danh và doanh nghiệp tư nhân

1 Quyền của doanh nghiệp

Theo quy định của pháp luật, doanh nghiệp có các quyền sau:

Quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp.

Để tồn tại và hoạt động, doanh nghiệp cũng như các chủ thể kinh doanh phải có tài sản và có nhữngquyền năng nhất định đối với tài sản đó Theo quy định của Luật doanh nghiệp, doanh nghiệp có quyềnchiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của mình để phục vụ cho các hoạt động của doanh nghiệp, trong đóchủ yếu là các hoạt động kinh doanh Quyền năng của doanh nghiệp đối với tài sản của doanh nghiệp cóđầy đủ nội dung của quyền sở hữu, bởi lẽ doanh nghiệp có quyền sở hữu đối với tài sản của mình Tuynhiên mức độ của các quyền có khác nhau đối với cácloại doanh nghiệp

Quyền chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, kể cả liên doanh, góp vốn vào doanh nghiệp khác, chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh.

Quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, quy mô kinh doanh củacông ty được xác định trên cơ sở nguyên tắc tự do kinh doanh

Doanh nghiệp có quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh sao cho phù hợp với khả năng của doanhnghiệp, việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh phụ thuộc vào ý chí của doanh nghiệp, nhu cầu thị trường vàcác điều kiện khách quan khác Quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh phải được thực hiện trongkhuôn khổ pháp luật Doanh nghiệp không được phép kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật cấm Đó làcác ngành, nghề gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn

hoá, đạo đức, thuần phong mĩ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân Ngoài ra, đối với một số ngành,nghề nhất định, doanh nghiệp chỉ được kinh doanh khi thoả mãn các điều kiện theo quy định của pháp luật.Việc cấm hoặc hạn chế các ngành, nghề kinh doanh là nhằm mục đích bảo vệ an ninh quốc gia và vì lợi íchchung của xã hội.

Trong quá trình kinh doanh, doanh nghiệp có quyền lựa chọn địa bàn đầu tư, hình thức đầu tư, cóquyền xác định quy mô kinh doanh Pháp luật chỉ quy định vốn tối thiểu phải có để thành lập doanh nghiệptrong một số ngành, nghề, chứ không hạn chế sự phát triển về vốn cũng như quy mô kinh doanh của doanhnghiệp

Doanh nghiệp có quyền lựa chọn hình thức và cách thức huy động vốn.

Trong kinh doanh, vốn là yếu tố quan trọng, doanh nghiệp muốn phát triển, mở rộng quy mô kinhdoanh thì phảI huy động vốn ở nhiều nguồn khác nhau Doanh nghiệp có quyền chọn những hình thức vàcách thức huy động vốn phù hợp với điều kiện cụ thể của mình và theo quy định của pháp luật Ngoàinguồn vốn ban đầu (vốn điều lệ) doanh nghiệp có thể huy động bằng cách tăng vốn điều lệ hoặc tạo thêmvốn bằng cách đi vay Đối với công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn có thể tăng vốn vay bằngcách phát hành trái phiếu theo quy định của pháp luật

Quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng.

Trong nền kinh tế thị trường, việc lựa chọn khách hàng để quan hệ làm ăn là vấn đề đặc biệt quantrọng Pháp luật không cấm đoán việc lựa chọn bạn hàng để giao dịch kí kết hợp đồng Việc giao dịch với

ai là phụ thuộc vào ý chí của doanh nghiệp, doanh nghiệp có quyền trực tiếp giao dịch để ký kết hợp đồngtheo nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, cùng có lợi và không trái pháp luật

Quyền kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu.

Việc ghi nhận quyền kinh doanh xuất khẩu và nhập khẩu cho các doanh nghiệp là yêu cầu tất yếutrong điều kiện nền kinh tế Việt Nam hiện nay Quyền kinh doanh xuất, nhập khẩu là đảm bảo pháp lý quantrọng cho các doanh nghiệp, có một "sân chơi" đủ rộng và bình đẳng để phát triển hoạt động kinh doanh.Theo nội dung của quyền này, doanh nghiệp có quyền trực tiếp tiêu thụ sản phẩm, hàng hoá của mình bằngxuất khẩu cũng như nhập khẩu hàng hoá từ nước ngoài để phục vụ kinh doanh, phù hợp với chức năng kinhdoanh đã được xác định trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp Hoạt động kinhdoanh xuất khẩu, nhập khẩu của doanh nghiệp phải tuân theo các quy định của pháp luật

Quyền tuyển, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh.

Việc tuyển dụng, thuê mướn lao động là quyền của doanh nghiệp Căn cứ vào yêu cầu kinh doanhdoanh nghiệp tự quyết định số lượng lao động cần tuyển dụng, thuê mướn, quy định những yêu cầu về nghềnghiệp của người lao động Hình thức sử dụng lao động trong doanh nghiệp có thể theo hợp đồng lao động

Quyền tự chủ kinh doanh, chủ động áp dụng những phương pháp quản lý khoa học, hiện đại để nâng cao hiệu quả và khả năng cạnh tranh.

Trong phạm vi ngành nghề đã đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp có quyền tự mình quyết địnhnhững vấn đề phát sinh trong hoạt động kinh doanh Sản xuất cái gì? sản xuất như thế nào? sản xuất cho ai?thuộc quyền quyết định của doanh nghiệp, không một tổ chức hoặc cá nhân nào có quyền can thiệp vàonhững hoạt động hợp pháp của doanh nghiệp So với doanh nghiệp Nhà nước thì quyền tự chủ trong hoạtđộng kinh doanh của doanh nghiệp được thể hiện ở mức độ cao hơn

Quyền từ chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tổ chức nào, trừ những khoản đóng góp vì mục đích nhân đạo và công ích.

Ngoài ra, doanh nghiệp còn có các quyền khác do pháp luật quy định.

b Nghĩa vụ của doanh nghiệp

Quyền luôn gắn liền với nghĩa vụ và tạo thành thẩm quyền của chủ thể kinh doanh nói chung, củadoanh nghiệp nói riêng Theo quy định của pháp luật, doanh nghiệp có các nghĩa vụ sau:

Hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi kinh doanh ngành nghề kinh doanh có điều kiện.

Việc đăng ký ngành nghề nào là tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của doanh nghiệp Khi đã lựa chọn đượcngành nghề kinh doanh doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh Trong quá trình hoạt động doanh nghiệp cónghĩa vụ phải kinh doanh theo ngành nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Nếu muốn thayđổi ngành nghề kinh doanh, doanh nghiệp phải làm thủ tục thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh tại cơ quanđăng ký kinh doanh

Pháp luật bắt buộc doanh nghiệp kinh doanh theo ngành nghề đã đăng ký là nhằm đảm bảo lợi íchchung của xã hội, sự quản lý của Nhà nước Mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp chỉ được tiếnhành trong phạm vi ngành nghề đã đăng ký Trong phạm vi ngành nghề đã đăng ký doanh nghiệp có quyền

tự chủ kinh doanh Nếu kinh doanh không đúng ngành nghề đã đăng ký thì bị coi là hành vi vi phạm phápluật và tuỳ theo mức độ vi phạm, doanh nghiệp có thể bị phạt tiền hoặc bị thu hồi giấy chứng nhận đăng kýkinh doanh

Lập sổ kế toán, ghi chếp sổ kế toán, hoá đơn, chứng từ và lập báo cáo tài chính trung thực, chính xác.

Kế toán thống kê là công tác rất quan trọng trong quá trình kinh doanh Qua hoạt động kế toán,thống kê giúp cho công ty hạch toán được chính xác Hoạt động kế toán, thống kê được quy định thốngnhất trong các doanh nghiệp Doanh nghiệp phải thực hiện việc ghi chép sổ sách kế toán và quyết toán theoquy định của pháp luật

Từ việc lập sổ sách, chứng từ, ghi chép kiểm kê đánh giá đến việc lập báo cáo tài chính phải tuânthủ quy định của pháp luật về kế toán kiểm toán, thống kê Điều này không chỉ giúp cho doanh nghiệptrong việc hạch toán kinh tế mà qua đó Nhà nước thực hiện kiểm tra, theo dõi, giám sát hoạt động tài chínhcủa doanh nghiệp Việc kiểm tra, giảm sát của Nhà nước được thực hiện thông qua việc thanh tra hoạt độngcủa doanh nghiệp bởi các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Doanh nghiệp có nghĩa vụ cung cấp các tài liệu nếu có liên quan đến việc thanh tra và tạo điều kiệnthuận lợi cho việc thanh tra

Đăng ký thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.

Nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác là nghĩa vụ của doanh nghiệp Doanh nghiệp phảinộp thuế theo pháp luật về thuế Doanh nghiệp kinh doanh bất cứ ngành nghề gì, quy mô lớn hay nhỏ đềuphải nộp thuế Vi phạm nghĩa vụ nộp thuế là vi phạm pháp luật và doanh nghiệp phải chịu những hậu quảpháp lý nhất định Ngoài nghĩa vụ nộp thuế là nghĩa vụ quan trọng nhất, doanh nghiệp còn phải thực hiệncác nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật như đóng góp xây dựng cơ sở hạ tầng, cơ sở vănhoá, y tế, giáo dục tại địa phương nơi doanh nghiệp đóng trụ sở

Bảo đảm chất lượng hàng hoá theo tiêu chuẩn đã đăng ký.

Hàng hoá do doanh nghiệp làm ra phải đăng ký chất lượng tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Khiđăng ký tiêu chuẩn chất lượng, hàng hoá sẽ được pháp luật bảo hộ Đồng thời doanh nghiệp phải đảm bảo sảnxuất, lưu thông hàng hoá với chất lượng đúng theo tiêu chuẩn đã đăng ký Nếu doanh nghiệp sản xuất, lưuthông những hàng hoá không đảm bảo chất lượng theo tiêu chuẩn đã đăng ký thì đó là hành vi vi phạm phápluật và tuỳ theo mức độ vi phạm, doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm pháp lý trước Nhà nước và người tiêudùng

Doanh nghiệp có nghĩa vụ kê khai và định kỳ báo cáo chính xác, đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp và tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh.

Việc thực hiện nghĩa vụ cung cấp thông tin của doanh nghiệp nói chung, của công ty nói riêng có ýnghĩa hết sức quan trọng đối với công tác quản lý Nhà nước đối với doanh nghiệp Với những thông tin của

doanh nghiệp cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện được nhiệm vụ xây dựng, quản lý hệ thống thông tin vềdoanh nghiệp, cung cấp thông tin cho các cơ quan nhà nước, cho các tổ chức và cá nhân có yêu cầu theo quyđịnh của pháp luật.

Khi doanh nghiệp phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc báo cáo là kinh doanh chính xác, khôngđầy đủ hoặc giả mạo thì phải kịp thời hiệu chỉnh lại các thông tin đó với cơ quan đăng ký kinh doanh

Bảo đảm quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động.

Tuyển dụng, thuê mướn lao động là quyền của doanh nghiệp và được tiến hành căn cứ vào nhu cầukinh doanh của công ty Trong quá trình sử dụng lao động, doanh nghiệp có nghĩa vụ phải đảm bảo quyền,lợi ích của người lao động đã được pháp luật lao động quy định Việc tuyển dụng, thuê mướn lao độngtrong doanh nghiệp chủ yếu được thực hiện thông qua hình thức hợp đồng lao động Việc kí kết và thựchiện hợp đồng lao động phải tuân thủ pháp luật hợp đồng lao động Đồng thời doanh nghiệp phải đảm bảocác điều kiện lao động, tiền công… cho người lao động

Tuân thủ các quy định của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ tài nguyên môi trường, bảo vệ di tích lịch sử văn hoá và danh lam thắng cảnh

Đây là nghĩa vụ của mọi công dân, tổ chức Doanh nghiệp có nghĩa vụ cùng với địa phương nơi mìnhđóng trụ sở thực hiện tốt các quy định của Nhà nước về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội Trongquá trình hoạt động, doanh nghiệp phải có những biện pháp bảo vệ môi trường như xử lý chất thải côngnghiệp… tránh ô nhiễm, huỷ hoại môi trường Di tích lịch sử, văn hoá, danh lam thắng cảnh là những tài sản

vô giá của dân tộc Doanh nghiệp có trách nhiệm bảo vệ, tôn tạo những tài sản đó

Ngoài ra, doanh nghiệp còn phải thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.

&2 CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM

I DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN.

1 Khái niệm doanh nghiệp tư nhân

a Định nghĩa: Theo điều 141 Luật doanh nghiệp năm 2005: “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào; mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân”.

b Đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ.

Là một trong năm loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp năm 2005, doanhnghiệp tư nhân có những đặc điểm chung cũng như những nét phân biệt với các loại hình doanh nghiệpkhác Điểm phân biệt đầu tiên và cũng là rõ nét nhất là doanh nghiệp tư nhân chỉ do một cá nhân làm chủ.Theo pháp luật Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân được xếp vào nhóm các doanh nghiệp một chủ sở hữu.Các doanh nghiệp một chủ bảo gồm: Công ty Nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn một chủ và doanhnghiệp tư nhân Tuy nhiên, ngay trong nhóm các doanh nghiệp một chủ, doanh nghiệp tư nhân cũng mangnhững nét khác biệt, đó là loại hình doanh nghiệp này chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu Nhưvậy, trong doanh nghiệp tư nhân không xuất hiện sự góp vốn giống như ở các công ty nhiều chủ sở hữu,nguồn vốn của doanh nghiệp cũng chủ yếu xuất phát từ tài sản của một cá nhân duy nhất Từ đặc điểm này

có thể thấy rằng doanh nghiệp tư nhân bao hàm trong nó những đặc trưng nhất định giúp phân biệt loại hìnhdoanh nghiệp tư nhân với các loại hình khác Cụ thể:

- Về quan hệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp

Nguồn vốn ban đầu của doanh nghiệp tư nhân xuất phát chủ yếu từ tài sản của một cá nhân, phầnvốn này sẽ do chủ doanh nghiệp tự khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh (gọi là vốn đầu tư của chủdoanh nghiệp tư nhân) và được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán của doanh nghiệp Như vậy, cá nhân chủ

doanh nghiệp tư nhân sẽ đưa vào kinh doanh một số vốn nhất định trong khối tài sản thuộc sở hữu của cánhân và về nguyên tắc, tài sản đưa vào kinh doanh đó là tài sản của doanh nghiệp tư nhân Nhưng trong quátrình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư, chỉ phải khai báo với cơquan đăng ký kinh doanh trong trường hợp giảm vốn xuống dưới mức đã đăng ký Chính từ điều này có thểkết luận rằng hầu như không có giới hạn nào giữa phần vốn và tài sản đưa vào kinh doanh của doanh nghiệp

tư nhân và phần tài sản còn lại thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp Trong mọi thời điểm, sự thay đổi về mứcvốn kinh doanh đều có thể diễn ra, vì thế ranh giới giữa phần tài sản và vốn đưa vào kinh doanh và phần tàisản còn lại của chủ doanh nghiệp chỉ tồn tại một cách tạm thời Hay nói cách khác, không có sự phân biệt rõràng giữa hai phần tài sản này Điều này có ý nghĩa trong việc nhìn nhận về khối tài sản của doanh nghiệp tưnhân, khẳng định vấn đề không thể tách bạch tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân và tài sản của chính doanhnghiệp tư nhân đó

- Quan hệ sở hữu quyết định quan hệ quản lý.

Doanh nghiệp tư nhân chỉ có một chủ đầu tư duy nhất, vì vậy cá nhân có quyền quyết định mọi vấn

đề liên quan đến tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theopháp luật của doanh nghiệp tư nhân Một trong những ưu điểm của việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp tưnhân để kinh doanh đó là chủ doanh nghiệp tư nhân không phải chia sẻ quyền quản lý doanh nghiệp với bất

cứ đối tượng nào khác Chủ doanh nghiệp có quyền định đoạt đối với tài sản doanh nghiệp cũng như cótoàn quyền quyết định việc tổ chức quản lý doanh nghiệp để doanh nghiệp hoạt động có hiệu quả nhất Chủdoanh nghiệp tư nhân có thể tự mình quản lý doanh nghiệp hoặc thuê người khác quản lý doanh nghiệp.Trong trường hợp thuê người quản lý, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước mọi hoạtđộng của doanh nghiệp dưới sự quản lý, điều hình của người được thuê Giới hạn trách nhiệm được phânchia giữa chủ doanh nghiệp và người được thuê quản lý thông qua một hợp đồng Nhưng về cơ bản, ngườichịu trách nhiệm trực tiếp trước pháp luật và các bên thứ ba đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệpvẫn là chủ doanh nghiệp tư nhân

- Về phân phối lợi nhuận

Vấn đề phân chia lợi nhuận không đặt ra đối với doanh nghiệp tư nhân, bởi lẽ doanh nghiệp này chỉ

có một chủ sở hữu và toàn bộ lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sẽ thuộc vềmột mình chủ doanh nghiệp, sau khi đã thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ với Nhà nước và các bên thứ ba Đâycũng là một ưu điểm khi kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp một chủ Người được thuê điều hànhdoanh nghiệp tư nhân cũng không có quyền đòi hỏi một số % nhất định trong số lợi nhuận thu được nếuđiều này không được đặt ra trong hợp đồng thuê người quản lý đã kí giữa chủ doanh nghiệp và người đượcthuê Tuy nhiên, việc một cá nhân duy nhất có quyền hưởng lợi nhuận cũng có nghĩa là cá nhân duy nhất đó

sẽ có nghĩa vụ chịu mọi rủi ro trong kinh doanh mà không thể yêu cầu người khác gánh đỡ những rủi ronày Đây cũng là một điểm hạn chế lớn, là nguyên nhân khiến cho không ít nhà đầu tư không muốn kinhdoanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân

- Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân

Doanh nghiệp tư nhân không phải là pháp nhân Theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005,doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp duy nhất không có tư cách pháp nhân vì doanh nghiệp tưnhân không có sự độc lập về tài sản Tiêu chuẩn đầu tiên để xét tính độc lập về tài sản của một doanhnghiệp là tài sản của doanh nghiệp đó phải độc lập trong quan hệ với tài sản của chủ doanh nghiệp Doanhnghiệp tư nhân không thoả mãn tiêu chuẩn quan trọng này, vì thế nó không thoả mãn một trong các điềukiện cơ bản để có được tư cách pháp nhân Việc không phải là pháp nhân, doanh nghiệp tư nhân cũng gặpphải một số khó khăn nhất định và bị hạn chế ít nhiều trong hoạt động thương mại dưới sự điều chỉnh củapháp luật hiện hành

- Chế độ trách nhiệm: Chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn trước mọi khoản nợ phát sinh trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp tư nhân.

Đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, do tính chất độc lập về tài sản của doanh nghiệp không có nênchủ doanh nghiệp tư nhân – người chịu trách nhiệm duy nhất trước mọi rủi ro của doanh nghiệp sẽ phảichịu chế độ trách nhiệm vô hạn Chủ doanh nghiệp tư nhân không chỉ chịu trách nhiệm về hoạt động kinhdoanh của doanh nghiệp trong phạm vi phần vồn đầu tư đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh màphải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình trong trường hợp phần vốn đầu tư đã đăng kí không đủ

để trang trải các khoản nợ của doanh nghiệp tư nhân Một doanh nghiệp tư nhân không có khả năng thanhtoán nợ đến hạn và lâm vào tình trạng phá sản thì tất cả những tài sản thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp

tư nhân đều nằm trong diện tài sản phá sản của doanh nghiệp Chính vì đặc trưng pháp lý cơ bản này màbên cạnh những hạn chế do không có tư cách pháp nhân, doanh nghiệp tư nhân còn phải chịu một số hạnchế khác như không được phát hành bất kì một loại chứng khoán nào và chủ doanh nghiệp tư nhân chỉđược thành lập duy nhất một doanh nghiệp tư nhân và cho đến khi nào doanh nghiệp tư nhân đã được thànhlập vẫn còn tồn tại thì không được thành lập thêm một doanh nghiệp tư nhân khác

2 Quyền và nghĩa vụ của chủ doanh nghiệp tư nhân

Thứ nhất, quyền cho thuê doanh nghiệp tư nhân.

Điều 144 Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định về quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp tư nhâncủa chủ doanh nghiệp tư nhân Cho thuê doanh nghiệp được hiểu là chủ doanh nghiệp tư nhân chuyểnquyền sử dụng doanh nghiệp do mình đăng kí kinh doanh cho người khác sử dụng trong một thời gian nhấtđịnh Việc cho thuê toàn bộ doanh nghiệp khác với việc cho thuê một vài tài sản của doanh nghiệp (như trụ

sở doanh nghiệp, cơ sở vật chất của doanh nghiệp) Trong quan hệ thuê doanh nghiệp, người đi thuê khôngchỉ được sử dụng tài sản hữu hình của doanh nghiệp mà còn có thể sử dụng những tài sản vô hình khác nhưtên doanh nghiệp, thương hiệu (nếu có), uy tín trên thị trường hoặc hệ thống thoả thuận hợp đồng thuê giữachủ doanh nghiệp tư nhân và người thuê Việc cho thuê doanh nghiệp không làm chấm dứt tư cách pháp lýcủa doanh nghiệp đó, cũng không làm thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp, chính vì thế, pháp luật yêucầu, trong thời gian cho thuê, chủ doanh nghiệp tư nhân đã đăng kí vẫn phải chịu trách nhiệm trực tiếptrước pháp luật và các bên thứ ba đối với các hoạt động của doanh nghiệp với tư cách chủ sở hữu duy nhấtcủa doanh nghiệp Mối quan hệ giữa chủ doanh nghiệp tư nhân và người thuê doanh nghiệp tư nhân là mốiquan hệ thiết lập trên cơ sở hợp đồng cho thuê Trong hợp đồng này phân chia quyền và nghĩa vụ của ngườicho thuê và người thuê, thoả thuận phân chia này sẽ xác định giới hạn trách nhiệm của các bên đối vớinhững rủi ro trong quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân cho thuê Khi thực hiện quyềncho thuê doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân phải có nghĩa vụ báo cáo bằng văn bản kèm theo bản saohợp đồng cho thuê có công chứng đến cơ quan đăng kí kinh doanh, cơ quan thuế Việc báo cáo với cơ quanthuế và cơ quan đăng kí kinh doanh không đồng nghĩa với việc chuyển giao trách nhiệm đối với hoạt độngcủa doanh nghiệp cho người thuê mà trong mọi trường hợp, trong thời gian cho thuê, trách nhiệm vô hạncủa chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn tồn tại đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp

Thứ hai, quyền bán doanh nghiệp tư nhân.

Điều 145 Luật doanh nghiệp năm 2005 cho phép chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanhnghiệp của mình cho người khác Việc bán toàn bộ doanh nghiệp tư nhân được hiểu là việc chuyển giaoquyền sở hữu doanh nghiệp tư nhân cho người khác, cũng giống như với việc cho thuê doanh nghiệp, bándoanh nghiệp cũng bao gồm việc bán các tài sản và các giá trị khác của doanh nghiệp tư nhân (không giớihạn ở những giá trị hữu hình) Tuy nhiên, bán doanh nghiệp tư nhân không có nghĩa là sau khi hoàn tất thủtục mua bán, bên mua có thể sử dụng tư cách pháp lý của doanh nghiệp tư nhân đã mua để tiến hành cáchoạt động kinh doanh Bên mua phải đăng kí kinh doanh lại để hoạt động kinh doanh trên cơ sở doanhnghiệp tư nhân đã mua Pháp luật không quy định các điều kiện của người mua doanh nghiệp tư nhân, điều

này dẫn tới hậu quả là sẽ có những người có khả năng về tài chính mua doanh nghiệp nhưng lại không có

đủ điều kiện theo luật định (nằm trong những trường hợp cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp quy định tạiĐiều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005), như vậy, người mua không nhất thiết phải thực hiện mục đích kinhdoanh bằng cơ sở doanh nghiệp tư nhân sẵn có Điều này cũng đồng nghĩa với việc hiểu bán doanh nghiệp

tư nhân thực chất chỉ là chuyển nhượng các tài sản của doanh nghiệp mà không chuyển nhượng tư cáchpháp lý Pháp luật yêu cầu chủ doanh nghiệp tư nhân phải thông báo cho cơ quan đăng kí kinh doanh trước

ít nhất 15 ngày trước ngày bán doanh nghiệp tư nhân, coi như doanh nghiệp tư nhân này chấm dứt tồn tại,mặc dù sau đó, người mua vẫn có thể đăng kí kinh doanh lại với tên doanh nghiệp và toàn bộ cơ sở vật chất

đã có của doanh nghiệp tư nhân cũ Tuy nhiên, sự chấm dứt tồn tại thông qua một hợp đồng mua bán làmphát sinh một số nghĩa vụ đối với chủ doanh nghiệp tư nhân Chủ doanh nghiệp bán doanh nghiệp chongười khác nhưng về nguyên tắc, chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm về tất cả các khoản nợ vànghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực hiện Người bán doanh nghiệp có thể thoả thuận để ngườimua chịu nốt phần trách nhiệm còn lại đối với các khoản nợ cũ của doanh nghiệp nhưng người chịu tráchnhiệm trực tiếp trước pháp luật và bên thứ ba vẫn là chủ doanh nghiệp tư nhân cũ Đối với người muadoanh nghiệp tư nhân, nếu sau khi mua, người mua đã tiến hành đăng kí kinh doanh lại cho doanh nghiệp

tư nhân với tư cách chủ doanh nghiệp là chính mình thì doanh nghiệp này, về mặt pháp lý, không còn làdoanh nghiệp tư nhân trước khi bán nữa, mặc dù có thể doanh nghiệp này lấy tên và trụ sở cũng như toàn

bộ cơ sở vật chất của doanh nghiệp tư nhân cũ

Thứ ba, quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh.

Theo Điều 156 Luật doanh nghiệp năm 2005, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tạm ngừng hoạtđộng kinh doanh của doanh nghiệp Lí do tạm ngừng hoạt động phụ thuộc vào chủ doanh nghiệp tư nhân,pháp luật không quy định những trường hợp tạm ngừng Tuy nhiên, việc tạm ngừng hoạt động kinh doanhkhông có nghĩa là chủ doanh nghiệp tư nhân được hoãn lại các nghĩa vụ phải thực hiện với Nhà nước nhưnộp thuế hoặc với các bên thứ ba Pháp luật cho phép chủ doanh nghiệp tư nhân tạm ngừng hoạt động kinhdoanh của mình và việc làm này được coi là hợp pháp nếu như chủ doanh nghiệp tư nhân báo cáo với cơquan đăng kí kinh doanh và cơ quan thuế bằng văn bản về việc tạm ngừng kinh doanh 15 ngày trước khitạm ngừng kinh doanh Tính hợp pháp của hành vi tạm ngừng kinh doanh không làm cho chủ doanh nghiệp

tư nhân có quyền đơn phương tạm ngừng thực hiện các hợp đồng đã kí với các đối tác trong kinh doanh trừtrường hợp giữa chủ doanh nghiệp và các chủ thể khác của hợp đồng có thoả thuận về việc tạm ngừng thựchiện hợp đồng Trong thời gian tạm ngừng kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân sẽ không có doanh thu vàđương nhiên, nếu hành vi tạm ngừng là hợp pháp thì đây không phải là điều kiện để xét tình trạng phá sảncủa doanh nghiệp tư nhân

1 Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên

a Khái niệm

Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình công ty gồm không quá 50 thành viên góp vốn thành lập

và công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của mình

Theo Điều 38 Luật doanh nghiệp thì công ty trách nhiệm hữu hạn có những đặc điểm cơ bản sau:

Đặc điểm thứ nhất: Công ty trách nhiệm hữu hạn là doanh nghiệp

Đặc điểm thứ 2: Thành viên của công ty.

Thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn là cá nhân hoặc tổ chức số lượng tối thiểu là 2, tối đakhông quá 50 thành viên trong suốt quá trình hoạt động

Đặc điểm thứ 3: Chế độ trách nhiệm

Công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng tài sảncủa công ty (trách nhiệm hữu hạn) Thành viên công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụtài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty Như vậy, trong công ty trách

nhiệm hữu hạn có sự phân tách giữa tài sản của công ty và tài sản khác của thành viên Nguyên tắc phântách tài sản được áp dụng trong mọi quan hệ tài sản, nợ nần và trách nhiệm của công ty.

Đặc điểm thứ 4: Vốn và chế độ tài chính của công ty trách nhiệm hữu hạn.

Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình công ty đối vốn không được phát hành cổ phiếu ra thịtrường để công khai huy động vốn trong công chúng Khi thành lập công ty, các thành viên phải cam kếtgóp vốn vào công ty với giá trị vốn góp và thời hạn góp vốn cụ thể Thành viên phải góp vốn đầy đủ vàđúng hạn như đã cam kết Khi góp đủ giá trị phần vốn góp thành viên góp vốn sẽ được cấp giấy chứngnhận phần vốn góp Giấy chứng nhận phần vốn góp có các nội dung được quy định tại khoản 4 Điều 39Luật doanh nghiệp Trường hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì số vốnchưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty và thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồithường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết Người đại diện theo pháp luậtcủa công ty, nếu không thực hiện đúng nghĩa vụ thông báo cho cơ quan đăng kí kinh doanh về phần vốnchưa góp đủ của các thành viên (khoản 1 Điều 39 Luật doanh nghiệp) thì phải cùng với thành viên chưagóp đủ vốn liên đới chịu trách nhiệm đối với công ty về phần vốn chưa góp và các thiệt hại phát sinh dokhông góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết

Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mìnhtrong những trường hợp nhất định (quy định tại Điều 43 Luật doanh nghiệp)

Trong quá trình hoạt động của công ty, thành viên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộphần vốn góp của mình cho người khác (Điều 44 Luật doanh nghiệp) Luật doanh nghiệp còn quy định việc

xử lý phần vốn góp trong trường khác (Điều 45 Luật doanh nghiệp)

Công ty có quyền tăng, giảm vốn điều lệ theo quyết định của hội đồng thành viờn cụng ty Việc tăngvốn điều lệ thực hiện bằng các hình thức như tăng vốn góp của thành viên; điều chỉnh tăng mức vốn điều lệtương ứng với giá trị tài sản tăng lên của công ty; tiếp nhận vốn góp của thành viên mới Công ty có thểgiảm vốn điều lệ bằng cỏc hình thức như hoàn trả một phần vốn gúp cho cỏc thành viên; mua lại một phầnvốn góp; điều chỉnh giảm mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản giảm xuống của công ty Thủ tụctăng, giảm vốn điều lệ được quy định tại Điều 60 Luật doanh nghiệp

Công ty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viên khi kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụthuế và các nghĩa vụ tài chính khác đồng thời vẫn phải bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tàisản đến hạn phải trả khác sau khi đã chia lợi nhuận

Đặc điểm thứ 5: Công ty trách nhiệm hữu hạn là một pháp nhân.

b Quyền và nghĩa vụ của các thành viên

Quyền của các thành viên.

+ Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có các quyền sau đây:

- Tham dự họp Hội đồng thành viên, thảo luận, kiến nghị, biểu quyết các vấn đề thuộc thẩm quyềncủa Hội đồng thành viên;

- Có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp;

- Kiểm tra, xem xét, tra cứu, sao chép hoặc trích lục sổ đăng kí thành viên, sổ ghi chép và theo dõicác giao dịch, sổ kế toán, báo cáo tài chính hàng năm, sổ biên bản họp Hội đồng thành viên, các giấy tờ vàtài liệu khác của công ty;

- Được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủ thuế và hoàn thànhcác nghĩa vụ tài chỉnh khác theo quy định của pháp luật;

- Được chia giá trị tài sản còn lại của công ty tương tứng với phần vốn góp khi công ty giải thể hoặcphá sản;

- Được ưu tiên góp thêm vốn vào công ty khi công ty tăng vốn điều lệ; được quyền chuyển nhượngmột phần hoặc toàn bộ phần vốn góp theo quy định của Luật này;

- Khiếu nại hoặc khởi kiện Giám đốc hoặc Tổng giám đốc khi không thực hiện đúng nghĩa vụ, gâythiệt hại đến lợi ích của thành viên hoặc công ty theo quy định của pháp luật;

- Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách chuyển nhượng, để thừa kế, tặng cho và các cáchkhác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty;

- Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty;

+ Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn doĐiều lệ công ty quy định, có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đềthuộc thẩm quyền

+ Trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 75 % vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quyđịnh một tỷ lệ khác nhỏ hơn, thì các thành viên thiểu số hợp nhau lại đương nhiên có quyền như trên

Nghĩa vụ của thành viên

+ Góp đủ, đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sảnkhác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty; không được rút vốn đã góp ra khỏicông ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp quy định tại các điều 43, 44, 45 và 6 của Luật này;

+ Tuân thủ Điều lệ công ty ;

+ Chấp hành quyết định của Hội đồng thành viên ;

+ Thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này ;

+ Chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty để thực hiện các hành vi sau đây:

- Vi phạm pháp luật;

- Tiến hành kinh doanh hoặc giao dịch khác kinh doanh nhằm phục vụ lợi ích của công ty và gâythiệt hại cho người khác;

- Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy ra đối với công ty

2 Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

a Khái niệm

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (gọi là chủ sở hữu công ty) Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ.

Từ khái niệm trên, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có những đặc điểm sau đây:

- Do một thành viên là tổ chức hoặc cá nhân làm chủ sở hữu;

- Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm hữu hạn;

- Việc chuyển nhượng phần vốn góp của chủ sở hữu được thực hiện theo quy định của pháp luật;

- Có tư cách pháp nhân ;

- Không được quyền phát hành cổ phiếu

b Một số vấn đề cần lưu ý đối với chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.

- Phải tách biệt tài sản của chủ sở hữu công ty với tài sản của công ty Đối với chủ sở hữu công ty là

cá nhân còn phải tách biệt các chi tiêu của cá nhân và gia đình với các chi tiêu trên cương vị là chủ tịchcông ty và giám đốc (tổng giám đốc) công ty;

- Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốnđiều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác;

- Không được rút lợi nhuận khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sảnkhác

III CÔNG TY CỔ PHẦN

1 Khái niệm công ty cổ phần

Công ty cổ phần là doanh nghiệp trong đó vốn của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, người sở hữu cổ phần gọi là cổ đông.

Công ty cổ phần có những đặc điểm cơ bản sau:

Đặc điểm thứ nhất: Thành viên công ty

Trong suốt quá trình hoạt động ít nhất phải có 3 thành viên tham gia công ty cổ phần Ở hầu hết cácnước đều có quy định số thành viên tối thiểu của công ty cổ phần

Đặc điểm thứ 2: Vốn của công ty cổ phần.

Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần Giá trị mỗi cổ phầngọi là mệnh giá cổ phần và được phản ánh trong cổ phiếu Một cổ phiếu có thể phản ánh mệnh giá của mộthoặc nhiều cổ phần Việc góp vốn vào công ty được thực hiện bằng cách mua cổ phần, mỗi cổ đông có thểmua nhiều cổ phần Luật không hạn chế mỗi thành viên được mua tối đa bao nhiêu phần trăm vốn điều lệnhưng các thành viên có thể thoả thuận trong điều lệ giới hạn tối đa số cổ phần mà một thành viên có thểmua nhằm chống lại việc một thành viên nào đó có thể nắm quyền kiểm soát công ty

Cổ phần của công ty cổ phần có thể tồn tại dưới hai loại là: Cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi.Công ty phải có cổ phần phổ thông, người sở hữu cổ phần phổ thông gọi là cổ đông phổ thông Công ty cóthể có cổ phần ưu đãi, người sở hữu cổ phần ưu đãi gọi là cổ đông ưu đãi Cổ phần ưu đãi gồm các loại sau:

+ Cổ phần ưu đãi biểu quyết: là cổ phần có số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông

Số phiếu biểu quyết của cổ phần ưu đãi biểu quyết do điều lệ công ty quy định Chỉ có tổ chức được Chínhphủ uỷ quyền và cổ đông sáng lập được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết Ưu đãi biểu quyết của

cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong 3 năm, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinhdoanh Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ đông sáng lập chuyển đổi thành cổ phần phổthông

+ Cổ phần ưu đãi cổ tức: là cổ phần được trả cổ tức với mức cao hơn cổ tức hàng năm gồm cổ tức

cố định và cổ tức thưởng Cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty Mức cổ tức

cố định cụ thể và phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu

+ Cổ phần ưu đãi hoàn lại: là cổ phần sẽ được công ty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầucủa người sở hữu hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại

+ Cổ phần ưu đãi khác do điều lệ công ty quy định

Cổ phần phổ thông của công ty cổ phần không thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi Nhưng cổ phần

ưu đãi có thể chuyển thành cổ phần phổ thông (theo quyết định của đại hội đồng cổ đông) Cổ phần phổthông được chuyển nhượng tự do trên thị trường

Cổ phần là căn cứ pháp lý chứng minh tư cách thành viên công ty bất kể họ có tham gia thành lậpcông ty hay không Từ cổ phần phát sinh quyền và nghĩa vụ của các thành viên

Trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán (như cổ phiếu, tráiphiếu) ra công chúng theo quy định của pháp luật về chứng khoán để huy động vốn Điều này thể hiện khảnăng huy động vốn lớn của công ty cổ phần

Đặc điểm thứ3: Chế độ trách nhiệm

Công ty cổ phần chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của công ty Các cổđông chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vàocông ty (tức là đến hết giá trị cổ phần mà họ sở hữu)

Đặc điểm thứ 4: Tư cách pháp nhân

Công ty cổ phần là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân Công ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày đượccấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh

2 Các quyền và nghĩa vụ cơ bản của cổ đông

a Đối với cổ đông phổ thông.

Cổ đông phổ thông có các quyền cơ bản sau:

- Tham dự và phát biểu trong các Đại hội cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặcthông qua đại diện được uỷ quyền; mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết;

- Được nhận cổ tức với mức theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông;

- Được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán tương ứng với tỷ lệ cổ phần phổ thông của từng cổ đôngtrong công ty;

- Được tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông khác và cho người không phải là cổđông Với cổ đông sáng lập, trong thời hạn ba năm kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanh, nếu chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập thì phải

có sự đồng ý của Đại hội đồng cổ đông.;

- Xem xét, tra cứu và trích lục các thông tin trong danh sách cổ đông có quyền biểu quyết và yêucầu sửa đổi các thông tin không chính xác;

- Xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp điều lệ công ty, sổ biên bản họp Đại hội đồng cổ đông vàcác nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông;

- Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phầngóp vốn vào công ty;

Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn, quy định tại Điều lệ công ty, có các quyền sau đây:

- Đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát (nếu có);

- Xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của Hội đồng quản trị, báo cáo tài chính giữanăm và hàng năm theo mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam và các báo cáo của Ban kiểm soát;

- Yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp quy định;

- Yêu cầu Ban kiểm soát kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động củacông ty khi xét thấy cần thiết

Cổ đông phổ thông có các nghĩa vụ cơ bản sau:

- Thanh toán đủ số cổ phần cam kết mua trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày công ty đượccấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh;

- Chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đãgóp vào công ty;

- Không được rút vốn đã góp bằng cổ phần phổ thông ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừtrường hợp được công ty hoặc người khác mua lại cổ phần Trường hợp có cổ đông rút một phần hoặc toàn

bộ vốn cổ phần đã góp trái với quy định tại khoản này thì thành viên Hội đồng quản trị và người đại diệntheo pháp luật của công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản kháccủa công ty trong phạm vi giá trị cổ phần đã bị rút;

- Tuân thủ Điều lệ và Quy chế quản lý nội bộ công ty;

- Chấp hành quyết định của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị;

- Thực hiện các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty;

- Cổ đông phổ thông phải chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty dưới mọi hình thức đểthực hiện một trong các hành vi sau đây:

+ Vi phạm pháp luật;

+ Tiến hành kinh doanh và các giao dịch khác để tư lợi hoặc phục vụ lơị ích của tổ chức, cá nhânkhác;

+ Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy ra đối với công ty

b Đối với cổ đông ưu đãi biểu quyết

- Biểu quyết về các vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông với số phiếu biểu quyết theoquy định;

- Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho ngườikhác;

- Các quyền, nghĩa vụ khác như cổ đông phổ thông

c Đối với cổ đông ưu đãi cổ tức

- Nhận cổ tức với mức theo quy định;

- Được nhận lại một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty, sau khicông ty đã thanh toán hết các khoản nợ, cổ phần ưu đãi hoàn lại khi công ty giải thể hoặc phá sản;

- Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức không có quyền biểu quyết, dự họp đại hội đồng cổ đông,

để cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát;

- Các quyền, nghĩa vụ khác như cổ đông phổ thông

d Đối với cổ đông ưu đãi hoàn lại

- Cổ phần ưu đãi hoàn lại được công ty hoàn lại vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của người sởhữu hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại;

- Cổ đông sở hữu cổ phần ưu dãi hoàn lại không có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông,

để cử người và Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát;

- Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi hoàn lại có các quyền khác như cổ đông phổ thông

IV CÔNG TY HỢP DANH

Theo Luật doanh nghiệp năm 2005 quan niệm về công ty hợp danh ở nước ta hiện nay có một sốđiểm cơ bản sau:

1 Thành viên của công ty hợp danh: gồm 2 nhóm là thành viên hợp danh và thành viên góp vốn.

Thành viên hợp danh là những người quyết định sự tồn tại và phát triển của công ty cả về mặt pháp

lý và thực tế Trong quá trình hoạt động, các thành viên hợp danh được hưởng những quyền cơ bản, quantrọng của thành viên công ty đồng thời phải thực hiện những nghĩa vụ tương xứng để bảo vệ quyền lợi củacông ty và những người liên quan Các quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp danh được quy định trongLuật doanh nghiệp và điều lệ công ty Tuy nhiên để bảo vệ lợi ích của công ty, pháp luật quy định một sốhạn chế đối với quyền của thành viên hợp danh như: Không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thànhviên hợp danh của công ty khác (trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại); khôngđược quyền nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện kinh doanh cùng ngành nghề kinhdoanh của công ty đó; không được quyền chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại công tycho người khác nếu không được sự chấp thuận của các thành viên hợp danh còn lại

Trong quá trình hoạt động, công ty hợp danh có quyền tiếp nhận thêm thành viên hợp danh hoặcthành viên góp vốn Việc tiếp nhận thêm thành viên phải được hội đồng thành viên chấp thuận Thành viênhợp danh mới được tiếp nhận vào công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản củamình đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty (trừ trường hợp có thoả thuận khác) Tưcách thành viên công ty của thành viên hợp danh chấm dứt trong các trường hợp sau đây:

- Thành viên chết hoặc bị toà án tuyên bố là đã chết, mất tích, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vidân sự;

- Tự nguyện rút khỏi công ty hoặc bị khai trừ khỏi công ty Khi tự nguyện rút khỏi công ty hoặc bịkhai trừ khỏi công ty trong thời hạn 2 năm kể từ ngày chấm dứt tư cách thành viên, thành viên hợp danh vẫnphải liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty đã phát sinh trước khi đăng kí việc chấm dứt tưcách thành viên đó với cơ quan đăng ký kinh doanh.

b Thành viên góp vốn

Công ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn Thành viên góp vốn có thể là tổ chức hoặc cá nhân.Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vàocông ty Là thành viên của công ty đối nhân nhưng thành viên góp vốn hưởng chế độ trách nhiệm tài sảnnhư một thành viên của công ty đối vốn Chính điều này là lí do cơ bản dẫn đến thành viên góp vốn có thânphận pháp lí khác với thành viên hợp danh Bên cạnh những thuận lợi được hưởng từ chế độ trách nhiệmhữu hạn, thành viên góp vốn bị hạn chế những quyền cơ bản của một thành viên công ty Thành viên gópvốn không được tham gia quản lí công ty, không được hoạt động kinh doanh nhân danh công ty Pháp luậtnhiều nước còn quy định nếu thành viên góp vốn hoạt động kinh doanh nhân danh công ty thì sẽ mất quyềnchịu trách nhiệm hữu hạn về các khoản nợ của công ty Các quyền và nghĩa vụ cụ thể của thành viên gópvốn được quy định trong Luật doanh nghiệp và điều lệ công ty

2 Vấn đề vốn của công ty hợp danh

Là loại hình công ty đối nhân, công ty hợp danh không được phép phát hành bất kì loại chứngkhoán nào để huy động vốn trong công chúng Khi thành lập công ty, các thành viên phải góp vốn vào vốnđiều lệ của công ty Số vốn mà mỗi thành viên cam kết góp vào công ty phải được ghi rõ trong điều lệ củacông ty Vốn điều lệ của công ty hợp danh trong một số ngành nghề, theo quy định của pháp luật khôngđược thấp hơn vốn pháp định Trong quá trình hoạt động, công ty hợp danh có thể tăng vốn điều lệ bằngcách tăng phần vốn góp của các thành viên công ty hoặc kết nạp thành viên mới vào công ty theo quy địnhcủa pháp luật và điều lệ công ty

Tài sản của công ty hợp danh bao gồm tài sản góp vốn của các thành viên đã chuyển quyền sở hữu

cho công ty; tài sản tạo lập được mang tên công ty; tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các thành

viên hợp danh thực hiện nhân danh công ty và từ hoạt động kinh doanh các ngành nghề kinh doanh đã đăng

kí của công ty do các thành viên hợp danh nhân danh cá nhân thực hiện; các tài sản khác theo quy định củapháp luật

Thành viên hợp danh và thành viên góp vốn phải góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết Tại thờiđiểm góp đủ vốn như đã cam kết thành viên được cấp giấy chứng nhận phần vốn góp

Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

3 Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.

V.DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

1 Khái niệm doanh nghiệp nhà nước

Ở hầu hết các nước trên thế giới, hiện nay đều tồn tại khu vực kinh tế nhà nước và do đó đều có các

cơ sở kinh tế của nhà nước hay còn gọi là doanh nghiệp nhà nước Sự tồn tại của doanh nghiệp nhà nướcbắt nguồn từ yêu cầu giải quyết các mục tiêu kinh tế xã hội và yêu cầu điều tiết vĩ mô trong nền kinh thế thịtrường.Vì vậy, hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước thường kém hiệu quả kinh tế hơn hoạt động củacác doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác trong điều kiện kinh doanh như nhau

Doanh nghiệp nhà nước là những cơ sở sản xuất kinh doanh do nhà nước sở hữu toàn bộ hay phầnlớn vốn trong doanh nghiệp Những doanh nghiệp này thuộc quyền sở hữu của nhà nước hay cơ bản thuộcquyền sở hữu nhà nước Đây là đặc điểm quan trọng nhất để phân biệt doanh nghiệp nhà nước với các loạihình doanh nghiệp khác trong nền kinh tế thị trường

Theo Luật doanh nghiệp nhà nước năm2003, “ Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do nhà

nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn”.

Từ định nghĩa doanh nghiệp nhà nước, được ghi nhận tại Điều 1 Luật doanh nghiệp nhà nước năm

2003, có thể nhận thấy doanh nghiệp nhà nước có những đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, đặc điểm về sở hữu.

Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp do Nhà nứơc sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổphần,vốn góp chi phối Đó là những doanh nghiệp do Nhà nước đầu tư toàn bộ vốn điều lệ để thành lậphoặc là những doanh nghiệp mà cổ phần hoặc vốn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ Như vậy,đặc điểm quan trọng của doanh nghiệp nhà nước là vốn của nó thuộc sở hữu nhà nước hoặc cơ bản thuộc vềnhà nước;

Thứ hai, đặc điểm về quyền quyết định hoặc quyền chi phối đối với doanh nghiệp.

Vì doanh nghiệp nhà nước do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chiphối nên Nhà nước có toàn quyền định đoạt đối với điều lệ hoạt động, đối với việc bổ nhiệm, miễn nhiệm,cách chức các chức danh quản lí chủ chốt, đối với việc tổ chức quản lí và các quyết định quản lí quan trọngkhác của doanh nghiệp

Thứ ba, đặc điểm về hình thức tồn tại.

Doanh nghiệp nhà nước hiện nay rất đa dạng, nó có thể được tổ chức dưới nhiều hình thức khácnhau như công ti nhà nước, công ti trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, công ti trách nhiệm hữuhạn nhà nước có từ hai thành viên trở lên, doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối nhà nước

Thứ tư, đặc điểm về tư các pháp lí và trách nhiệm tài sản.

Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, thực hiện hạch toán kinh doanh,lấy thu bù chi và phải đảm bảo có lãi để tồn tại và phát triển, doanh nghiệp nhà nước có tài sản riêng và tựchịu trách nhiệm bằng tài sản riêng đó về mọi hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp (tráchnhiệm hữu hạn) Như vậy, doanh nghiệp nhà nước độc lập cả về kinh tế và pháp lí Trong cơ chế thị trườnghiện nay, Nhà nước không chịu trách nhiệm cho doanh nghiệp mà doanh nghiệp phải chịu trách nhiệmtrước Nhà nước về số vốn mà Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp và chịu trách nhiệm trước khách hàngbằng tài sản của doanh nghiệp

Doanh nghiệp nhà nước có thể được phân loại theo nhiều cách khác nhau:

a Dựa theo hình thức tổ chức, doanh nghiệp nhà nước có thể được chia ra các loại sau đây

- Công ty nhà nước

Công ty nhà nước là doanh nghiệp do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ Nhà nước thành lập, tổchức quản lí, đăng ký hoạt động công ty nhà nước theo quy đinh của Luật doanh nghiệp nhà nước và cácvăn bản thi hành, ví dụ như nghị định số 180/2004/NĐ-CP ngày 28 tháng10 năm 2004 Công ty nhà nướctồn tại dưới hình thức công ty nhà nước độc lập và tổng công ty nhà nước

- Công ty cổ phần nhà nước

Công ty cổ phần nhà nước là công ty cổ phần mà toàn bộ cổ đông là các công ty nhà nước hoặc tổchức được Nhà nước uỷ quyền góp vốn, được tổ chức và hoạt động theo luật doanh nghiệp

- Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên

Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên là công ty trách nhiệm hữu hạn do Nhà nước

sở hữu toàn bộ vốn điều lệ, được tổ chức quản lí và đăng kí hoạt động theo quy định của Luật doanhnghiệp

- Công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước có từ hai thành viên trở lên là công ty trách nhiệm hữu hạntrong đó tất cả các thành viên đều là công ty nhà nước hoặc có thành viên là công ty nhà nước và thành viênkhác được Nhà nước uỷ quyền góp vốn, được tổ chức và hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp

- Doanh nghiệp có cổ phần, vốn góp chi phối của Nhà nước là doanh nghiệp mà cổ phần hoặc vốngóp của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ, nhà nước gĩư quyền chi phối đối với doanh nghiệp đó.

b Dựa theo nguồn vốn, doanh nghiệp nhà nước có thể được chia ra các loại sau:

- Doanh nghiệp nhà nước do Nhà nước sở hữu 100% vốn Đó là các công ty nhà nước, công ty cổphần nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn nhà nước một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn nhànứơc có hai thành viên trở lên Những doanh nghiệp này, mặc dù được tổ chức dưới các hình thức khácnhau nhưng về bản chất nhà nước đầu tư 100% vốn

- Doanh nghiệp do nhà nước có cổ phần, vốn góp chi phối Đó là các công ty cổ phần mà Nhà nướcchiếm trên 50% cổ phiếu, công ty trách nhiệm hữu hạn mà Nhà nước chiếm trên 50% phần vốn góp Trongloại doanh nghiệp này có sự đan xen sở hữu nhà nước và sở hữu của các nhà đầu tư thuộc các thành phầnkinh thế khác

c Dựa theo mô hình tổ chức quản lí, doanh nghiệp nhà nước có thể được chia ra các loại sau đây:

- Doanh nghiệp nhà nước có hội đồng quản trị

Hội đồng quản trị là cơ quan đại diện trực tiếp chủ sở hữu nhà nước thực hiện chức năng quản líhoạt động của doanh nghiệp và chịu trách nhiệm trước Nhà nước về kết qủa hoạt động kinh doanh củadoanh nghiệp

- Doanh nghiệp nhà nước không có hội đồng quản trị

Doanh nghiệp không có hội đồng quản trị là doanh nghiệp nhà nước mà ở đó giám đốc doanhnghiệp được Nhà nước bổ nhiệm hoặc thuê để điều hành hoạt động của doanh nghiệp và chịu trước Nhànước về kết quả hoạt động kinh doanh

3 Quyền và nghĩa vụ cơ bản của công ty nhà nước

a Quyền và nghĩa vụ cơ bản trong quản lí vốn và tài sản của công ty nhà nước

Vốn của công ty nhà nước bao gồm vốn do Nhà nước đầu tư tại công ty, vốn do công ty tự huyđộng và các nguồn vốn khác theo quy định của pháp luật Vốn của công ty bao gồm cả giá trị quyền sửdụng đất.Vốn của công ty thường thể hiện dưới dạng hiện vật là tài sản cố định và tài sản lưu động

Công ti nhà nước có quyền:

- Chiếm hữu, sử dụng vốn và tài sản của công ty để kinh doanh, thực hiện các lợi ích hợp pháp từvốn và tài sản của công ty

- Định đoạt đối với vốn và tài sản của công ty theo quy định của Luật doanh nghiệp nhà nước vàquy định khác của pháp luật có liên quan, vì công ty nhà nước do Nhà nước đầu tư vốn thành lập cho nêncông ty nhà nước không có toàn quyền định đoạt đối với vốn và tài sản mà chỉ định đoạt trong phạm vi nhấtđịnh Ví dụ các dự án đầu tư có giá trị lớn (trên 30% tổng giá trị tài sản còn lại trên sổ sách kế toán củacông ty nhà nước không có hội đồng quản trị hoặc trên 50% giá trị tài sản còn lại của công ty nhà nước cóhội đồng quản trị ) thì công ty nhà không có quyền quyết định, các hợp đồng vay, cho vay, thuê, cho thuê,vượt quá mức vốn điều lệ của công ty thì công ty cũng không có quyền quyết định mà do chủ sở hữu nhànước quyết định (Điều 64 luật doanh nghiệp nhà nước)

Công ty nhà nước có nghĩa vụ:

- Bảo toàn và phát triển vốn nhà nước và vốn công ty tự huy động Bảo toàn và phát triển vốn nhànước là nghĩa vụ quan trọng nhất của công ty nhà nước đối với Nhà nước, vì vốn của công ty nhà nước doNhà nước đầu tư hay nói cách khác Nhà nước giao vốn cho công ty để công ty kinh doanh, công ty phải cótrách nhiệm không ngừng gia tăng số vốn đó;

- Chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số tàisản của công ty Điều này có nghĩa là khi công ty nhà nước kinh doanh thua lỗ đến mức bị tuyên bố phá sảnthì công ty nhà nước chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số tài sản của công ty (trách nhiệm hữu hạn), nhà

nước không có trách nhiệm trả nợ thay cho công ty nhà nước, Nhà nước chỉ mất số vốn đã đầu tư vào côngty;

- Định kì đánh giá lại tài sản của công ty theo quy định của Chính phủ Tài sản của công ty đượchình thành ít nhiều từ nguồn vốn do Nhà nước đầu tư, do đó Nhà nước có quyền yêu cầu công ty định kìđánh giá lại tài sản để xác định một cách chính xác số vốn của Nhà nước có trong công ty ở từng thời kỳ

b Quyền và nghĩa vụ trong kinh doanh của công ty nhà nước

Công ti nhà nước là một tổ chức kinh doanh độc lập, công ty có quyền tự chủ trong hoạt động kinhdoanh của mình, tự lo cả đầu vào và đầu ra của quá trình kinh doanh, phải lấy thu bù chi, đảm bảo có lãimới có thể tồn tại và phát triển Mặc dù là công ty nhà nước nhưng trong hoạt động kinh doanh, công tycũng phải cạnh tranh bình đẳng với các doanh nghiệp khác Luật doanh nghiệp nhà nước quy định cho công

ty nhà nước có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ để công ty tự chủ và tự chịu trách nhiệm trong kinh doanh

Công ty có quyền:

- Chủ động tổ chức sản xuất, kinh doanh, tổ chức bộ máy quản lí theo yêu cầu konh doanh;

- Kinh doanh những nghành nghề mà pháp luật không cấm, mở rộng quy mô kinh doanh theo khảnăng của công ty, theo nhu cầu của thị trường;

- Tự tìm kiếm thị trường và kí hợp đồng với khách hàng;

- Tự quyết định giá mua, giá bán sản phẩm, dịch vụ, trừ những sản phẩm, dịch vụ do Nhà nước địnhgiá thì theo mức giá hoặc khung giá do Nhà nước quy định;

- Quyết định các dự án đầu tư có giá trị dưới 30% tổng giá trị tài sản còn lại trên sổ sách kế toán củacông ty nhà nước không có hội đồng quản trị và dưới 50% đối với công ty nhà nước có hội đồng quản trị,sửdụng vốn, tài sản của công ty để liên doanh liên kết, góp vốn vào doanh nghiệp khác trong nước, thuê muamột phần hoặc toàn bộ công ty khác;

- Sử dụng vốn của công ty hoặc huy động vốn để đầu tư thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn nhànước một thành viên, tham gia thành lập công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trởlên;

- Mở chi nhánh văn phòng đại diện ở trong và ngoài nước;

- Tuyển chọn, thuê bố trí, sử dụng, đào tạo, kỷ luật, cho thôi việc đối với lao động, lựa chọn cáchình thức trả lương, thưởng phù hợp với yêu cầu kinh doanh v.v…

- Đảm bảo quyền và lợi ích của người lao động;

- Tuân theo các quy định của nhà nước về quốc phòng, an ninh, văn hoá, trật tự an toàn xã hội, bảo

vệ tài nguyên và môi trường;

- Thực hiện chế độ kế toán, kiểm toán và báo cáo tài chính, báo cáo thống kê theo yêu cầu của phápluật và theo yêu cầu của chủ sở hữu nhà nước;

- Chịu sự giám sát, kiếm tra của chủ sở hữu nhà nước, chấp hành các quyết định về thanh tra của cơquan tài chính và cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật;

- Chịu trách nhiệm trước người đầu tư vốn về việc sử dụng vốn để đầu tư thành lập doanh nghiệpkhác;

- Thực hiện các nghĩa vụ khác trong kinh doanh theo quy định của pháp luật

c Quyền và nghĩa vụ về tài chính của công ty nhà nước

Một trong những nội dung quan trọng của quyền chủ động trong hoạt động kinh doanh của công tynhà nước là quyền tự chủ về tài chính Là doanh nghiệp hoạt động theo cơ chế thị trường, công ty nhà nước

có quyền tự chủ về tài chính để đáp ứng yêu cầu của hoạt động kinh doanh Quyền tự chủ về tài chính củacông ty nhà nước được quy định tại các điều 17, 18 luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và được cụ thểhoá trong Nghị đinh của Chính phủ số 199/2004/NĐ-CP ngày 03 tháng 12 năm 2004 về việc ban hành Quychế quản lí vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp nhà nước Quyền tự chủ về tài chính của công ty nhànước được thể hiện ở những điểm sau:

- Công ty có quyền huy động vốn để kinh doanh dưới hình thức phát hành trái phiếu, tín phiếu, kìphiếu công ty; vay vốn của các tổ chức ngân hàng, tín dụng và các tổ chức tài chính, của cá nhân, của ngườilao động và các hình thức huy động vốn khác theo nguyên tắc tự chịu trách nhiệm hoàn trả nhưng khônglàm thay đổi hình thức sở hữu công ty Công ty có thể huy động vốn của các tổ chức, cá nhân nứơc ngoàinhưng phải tuân theo quy định của Chính phủ về quản lí vay nợ nước ngoài;

- Công ty có quyền chủ động sử dụng vốn và các loại quỹ của công ty theo quy định của pháp luật;

- Công ty có quyền quyết định trích khấu hao tài sản cố định theo nguyên tắc mức trích khấu hao tốithiểu phải bảo đảm bù đắp hao mòn hữu hình, hao mòn vô hình của tài sản cố định và không thấp hơn tỉ lệtrích khấu hao tối thiểu do Chính phủ quy định;

- Công ty có quyền được hưởng các chế độ trợ cấp, trợ giá và chế độ ưu đãi khác của Nhà nước khithực hiện nhiệm vụ công ích;

- Công ty có quyền thưởng sáng kiến đổi mới, cải tiến kĩ thuật, quản lí công nghệ, thưởng tăngnăng suất lao động v.v

- Công ty có quyền được hưởng chế độ ưu đãi đầu tư, tái đầu tư theo quy định của pháp luật;

- Công ty có quyền sử dụng phần lợi nhuận để chia cho phần vốn cuả công ty tự huy động sau khi

đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác để lập các quỹ theo quy định của pháp luật;

Trong lĩnh vực tài chính, công ty nhà nước có những nghĩa vụ sau đây:

- Kinh doanh có lãi, đảm bảo chỉ tiêu lợi nhuận trên vốn nhà nước đầu tư, đăng kí kê khai và nộp đủthuế, thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với chủ sở hữu;

- Quản lí và sử dụng có hiệu quả vốn kinh doanh, bao gồm cả vốn đầu tư vào công ty khác (nếu có),tài nguyên, đất đai và các nguồn lực do Nhà nước giao và cho thuê;

- Chấp hành đầy đủ chế độ quản lí vốn, tài sản, các quỹ, chế độ hạch toán kế toán, kiểm toán, chịutrách nhiệm về tính trung thực và hợp pháp đối với các hoạt động tài chính của công ty;

- Thực hiện chế độ báo cáo tài chính, công khai tài chính hàng năm và cung cấp các thông tin cầnthiết để đánh giá trung thực về hiệu quả hoạt động của công ty;

CHƯƠNG III: LUẬT CẠNH TRANH

I NHỮNG KHÁI NIỆM CƠ BẢN TRONG LUẬT CẠNH TRANH

Cạnh tranh có thể được hiểu là quá trình mà các chủ thể tìm mọi biện pháp để vượt lên so với các đốithủ về một lĩnh vực nhất định

Trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh diễn ra giữa các tổ chức kinh tế là quy luật tất yếu và là độnglực thúc đẩy nền kinh tế phát triển Để tồn tại và phát triển, các doanh nghiệp phải chấp nhận cạnh tranh.Trên thực tế, bên cạnh những hành vi cạnh tranh lành mạnh vẫn có những hành vi cạnh tranh không lànhmạnh diễn ra với mục đích làm giảm khả năng cạnh tranh hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh, làm tổn hại đếnnền kinh tế Vì vậy, các quốc gia đều ban hành pháp luật về cạnh tranh nhằm loại bỏ những hành vi cạnhtranh không lành mạnh, tạo môi trường bình đẳng cho các doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh

Luật cạnh tranh đưa các định nghĩa của pháp luật cạnh tranh Các định nghĩa này nhìn chung là phù hợpvới những kiến thức và nhận thức chung của Luật cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới Những địnhnghĩa này được ghi nhận tại Điều 3 Luật cạnh tranh và bao gồm:

- Thị trường liên quan: Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lýliên quan

Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau vềđặc tính, mục đích sử dụng và giá cả

Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hóa, dịch vụ có thểthay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận

- Hiệp hội ngành nghề bao gồm hiệp hội ngành hàng và hiệp hội nghề nghiệp

- Hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thịtrường, bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vịtrí độc quyền và tập trung kinh tế

- Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinhdoanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hạiđến lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng

- Thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanhthu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hành hóa,dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này vớitổng doanh số mua vào của tất ả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liênquan theo tháng, quí, năm

- Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thỏathuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế

- Giá thành toàn bộ của sản phẩm hàng hoá, dịch vụ bao ggồm:

Giá thành sản xuất sản phẩm, dịch vụ; giá mua hàng hóa;

Chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ đến người tiêu dùng

- Bí mật kinh doanh là thông tin có đủ các điều kiện sau đây:

Không phải là hiểu biết thông thường;

Có khả năng áp dụng trong kinh doanh và khi được áp dụng sẽ tạo cho người nắm giữ thông tin đó cólợi thế hơn so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng thông tin đó;

Được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ và không dễdàng tiếp cận được

- Bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa đáp ứng các điều kiện sau đây:

Việc tiếp thị để bán lẻ hàng hóa được thực hiện thông qua mạng lưới người bán hàng đa cấp gồmnhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau;

Hàng hóa được người tham gia bán hàng đa cấp tiếp thị trực tiếp cho người tiêu dùng tại nơi ở, nơilàm việc của người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanhnghiệp hoặc của người tham gia;

Người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từkết quả tiếp thị bán hàng của mình và của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới trong mạng lưới domình tổ chức và mạng lưới đó được doanh nghiệp bán hàng đa cấp chấp nhận

Giống như nhiều đạo luật được ban hành gần đây, Luật cạnh tranh cũng đề cập vấn đề áp dụng luậtchung và được qui định tại Điều 5:

1 Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này với quy định của luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng quy định của Luật này;

2 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó”.

II KIỂM SOÁT HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH

Theo khoản 3 Điều 3 Luật cạnh tranh:

“Hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thi trường, bao gồm hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng

vị trí độc quyền và tập trung kinh tế”.

Định nghĩa trên đây tạo cơ cấu pháp luật về các nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh và theo thông lệ quốc

tế, bao gồm 3 bộ phận:

- Thoả thuận hạn chế cạnh tranh;

- Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường (bao gồm cả vị trí độc quyền);

- Tập trung kinh tế

1 Thoả thuận hạn chế cạnh tranh

Tự do hợp đồng là một trong những nguyên tắc pháp lí cơ bản trong xã hội hiện đại Tuy nhiên, vì mụctiêu tìm kiếm lợi thế trong kinh doanh nên các doanh nghiệp luôn tìm cách lạm dụng quyền tự do này đểhạn chế khả năng tham gia thị trường của các đối thủ cạnh tranh tiềm năng, để tìm cách loại bỏ một số đốithủ nào đó trên thương trường hay hạn chế, thủ tiêu sự cạnh tranh giữa những đối thủ cạnh tranh bằng cách

ký kết các thoả thuận giữa các đối thủ cạnh tranh

Theo điều 8 Luật cạnh tranh thì những hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm:

1 Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;

2 Thoả thuận phân chia thị trường tiệu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;

3 Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ;

4 Thoả thuận hạn chế phát triển kĩ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

5 Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện kí kết hợp đồng mua, bán hàng hoá , dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

6 Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

7 Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận;

8 Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.

Điều 9, Luật cạnh tranh quy định:

1 Cấm các thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại các mục 6, 7 và 8 nêu trên.

2 Cấm các thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại các mục 1,2,3,4 và 5 nêu trên khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên.

Như vậy, trong 8 loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh thì không phảI tất cả các thoả thuận hạn chế cạnhtranh đều bị cấm một cách tuyệt đối Việc cấm tuyệt đối ( không có miễn trừ, không có ngoại lệ) chỉ ápdụng đối với những loại thoả thuận về ngăn cản, kìm hãm, không cho đối thủ tiềm năng tham gia thịtrường, không được phát triển, mở rộng kinh doanh; thoả thuận (tẩy chay) hoặc thông đồng để một hoặccác bên thắng thầu trong cung cấp hàng hoá, cung cấp dịch vụ

Những loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh còn lại thì chỉ bị cấm khi các bên tham gia thoả thuận cóthị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên Những thoả thuận giữa các bên có thị phần liênquan dưới 30% được tự do tiến hành

Việc miễn trừ có thời hạn có thể đặt ra với các thoả thuận thuộc loại bị cấm (từ 30% trở lên, qui địnhtại khoản 2 Điều 9) nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây nhằm hạ gía thành sản phẩm, có lợi chongười tiêu dùng (Điều 10):

- Hợp lí hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh;

- Thúc đẩy tiến bộ khoa học kĩ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ;

- Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và cácyếu tố của giá;

- Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa;

- Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế

Thẩm quyền cho hưởng miễn miễn trừ thuộc về bộ trưởng Bộ thương mại (khoản 1 Điều 25)

Ở đây cần lưu ý một số vấn đề sau:

Thứ nhất: Mọi thoả thuận khi tồn tại ở dạng bị cấm thì đều không có hiệu lực thi hành Để xử lí hậu quả

của hiện tượng này sẽ áp dụng qui định về hợp đồng vô hiệu chuyên biệt ở lĩnh vực chuyên ngành có thỏathuận (nếu có quy định về hợp dồng ở chuyên ngành đó) Nếu không, các nguyên tắc xử lí hợp đồng vôhiệu trong Bộ luật dân sự sẽ được áp dụng

Thứ hai: Khi xác định thị phần của một doanh nghiệp nói chung và tính thị phần kết hợp nói riêng cần

triệt để áp dụng các tiêu chí về thị trường liên quan Trong đó đặc biệt lưu ý tiêu chí về đối tượng sản phẩm,hàng hoá, dịch vụ Bởi lẽ, thông thường, một doanh nghiệp kinh doanh nhiều nghành nghề khác nhau thìcùng một lúc, nó cũng tham gia vào nhiều thị trường liên quan khác nhau Như vậy, doanh thu hay doanh

số mua vào của một doanh nghiệp sẽ là tổng số của các phần doanh thu, doanh số từ việc tham gia các thịtrường liên quan khác nhau Trong đó, trong tố tụng cạnh tranh, một vụ việc chỉ được xem xét trong một thịtrường liên quan

Tuy nhiên, xu hướng thường thấy là các doanh nghiệp lớn thường lạm dụng thế mạnh của mình để gâybất ổn trên thương trường mà cụ thể là thực hiện các hành vi cạnh tranh gây bất lợi cho các đối thủ yếu haykhách hàng

Bản thân độc quyền là không có tội, có chăng, vấn đề là, độc quyền bằng phương thức nào và nhàđộc quyền có lạm dụng vị thế để hạn chế hay thủ tiêu cạnh tranh trong thị trường hay không ?

Như vậy, vấn đề đặt ra ở đây không phải là thống lĩnh thị trường hay độc quyền mà trọng tâm củavấn đề là lạm dụng vị thế này Do vậy nhà nước phải ban hành các qui định để kiểm soát vấn đề này mhằmmục đích bảo hộ cạnh tranh

Để xác định sức mạnh kinh tế của một hay một nhóm doanh

nghiệp trên thị trường, người ta tính đến một loạt các yếu tố như:

- Năng lực tài chính của doanh nghiệp cũng như khả năng huy

động vốn;

- Năng lực về công nghệ của doanh nghiệp;

- Khả năng sử dụng các nhãn hiệu thương hiệu nổi tiếng;

- Quy mô của hệ thống đại lý, phân phối;

- Tỉ lệ thị phần của doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp trên thị trường liên quan;

Các yếu tố trên đây là tương đối khó xác định về phương diện định lượng Vì vậy, pháp luật thường đặttrọng tâm của việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường vào yếu tố thị phần Điều 1 luật cạnh tranh quy định:

1 Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.

2 Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan;

b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan;

c) Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan.

Qua quy định trên đây, chúng ta thấy rằng:

Thứ nhất, đối với một doanh nghiệp, sẽ được coi là có vị trí thống lĩnh thị trưòng nếu doanh nghiệp đó cómột trong hai yếu tố, hoặc là chiếm từ 30% thị phần trên thị trường liên quan và hoặc là không có mức thịphần cao như vậy nhưng trên thực thế lại có thể hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể

Thứ hai, đối với một nhóm doanh nghiệp thì cần phải có dấu hiệu là mục tiêu hành động nhằm gây hạn chếcạnh tranh Như vậy, khác với trường hợp một doanh nghiệp mà ở đó, khả năng hạn chế cạnh tranh cònđang tồn tại ở dạng “hình thức” thì tại đây, ý đồ hạn chế cạnh tranh của nhóm doanh nghiệp đã là rõ ràng.Điều tiếp theo cần lưu ý là, các doanh nghiệp trong nhóm hành động phải “ngẫu nhiên” cùng hành động vàkhông có sự thoả thuận hạn chế giữa các doanh nghiệp này dưới bất kì hình thức nào Bởi lẽ, nếu họ cóthoả thuận thì đây là những thoả thuận hạn chế cạnh tranh, bị cấm theo Điều 8 của Luật Chính vì vậy, thịphần kết hợp của những doanh nghiẹp này được quy định cao hơn (chỉ để xác định vị trí thống lĩnh thịtrường ) so với thị phần kết hợp của các doanh nghiệp có thoả thuận hạn chế cạnh tranh

Sau khi đã được coi là doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, những doanh nghiệp này sẽ bị cấm lạmdụng vị thế này để hạn chế cạnh tranh theo Điều 13 của Luật cạnh tranh Những hành vi bị cấm đối vớidoanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường (bao gồm doanh nghiệp độc lập và nhóm doanh nghiệp) là:

- Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh

Cạnh tranh kiểu này được gọi là bán phá giá; bán hàng dưới giá vốn, hay còn được gọi là cạnh tranhhủy diệt Thông qua phương thức này, các doanh nghiệp nhỏ và yếu sẽ dễ bị bật khỏi thị trường;

- Áp đặt gía mua, giá bán hàng hoá, dịch vụ bất hợp lí hoặc ấn định giá bán tối thiểu gây thiệt hạicho khách hàng

Đây cũng là một dạng cạnh tranh thông qua yếu tố giá cả của hàng hoá, dịch vụ mà theo đó, trongđiều kiện kinh doanh bình thường (không có thiên tai, khủng hoảng kinh tế…) lạm dụng vị trí thống lĩnhthị trường để áp đặt giá mua thấp hơn giá thành sản xuất Ngược lại, khi xuất hiện là người bán, nhữngdoanh nghiệp này liên tục tăng giá một cách bất hợp lí khi các yếu tố đầu vào của sản xuất, kinh doanhkhông có biến động đáng kể Việc ấn định giá bán lại tối thiểu, không cho phép nhà phân phối (đại lí) bánhàng dưới giá ấn định sẽ làm cho không chỉ các khách hàng sẽ bị thiệt hại mà chính các nhà phân phốicũng khó khăn trong cạnh tranh

- Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kĩ thuật,công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng

Cũng giống như hiện tượng trên, hành vi bị cấm cũng là hành vi diễn ra trong điều kiện sản xuất vàkinh doanh bình thường Cách làm này thông thường sẽ tạo ra sự mất ổn định của thị trường, tạo ra mốiquan hệ cung cầu giả tạo,”thiết kế” những cơn sốt về hàng hoá, dịch vụ để các doanh nghiệp thu lợi bấtchính.Việc ngăn cản phát triển hay áp dụng tiến bộ khoa học kĩ thuật tại các doanh nghiệp khác cũng cóhậu quả và mục đích tương tự

- Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trongcạnh tranh

Đây thực chất là sự phân biệt đối xử trong kinh doanh, theo đó có một số khách hàng được “ưu ái”hơn và vì vậy, họ có điều kiện cạnh tranh “tốt hơn” bằng phương thức không chính đáng ở các quốc giachưa có thể chế thị trường, cách thức này cũng thường được áp dụng từ phái công quyền, từ phía nhà nước;

- Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộcdoanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng

Hành vi “cửa quyền” này chắc hẳn không còn xa lạ đối với thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam Thực

ra, đây là vấn đề cần được kiểm soát chứ không thể cấm tuyệt đối trong thời đại kinh doanh hiện đại Điềuquan trọng là những điều kiện này không phải là qui định pháp luật và vì thế, bên tham gia hợp đồng gianhập có quyền được thoả thuận lại hay bảo lưu về những điều kiện được ấn định trước này;

- Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới

Theo phương thức này, các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện việc tẩy chay hayngăn cản sự gia nhập cuộc của những đối thủ cạnh tranh mới thông qua việc trực tiếp hay buộc khách hàngcủa mình không giao dịch với các đối thủ cạnh tranh mới xuất hiện trên thị trường liên quan Những đối thủcạnh tranh mới này cũng cần được hiểu cả là những đối thủ tiềm năng Họ bị các doanh nghiệp có vị thếthống lĩnh thị trường, doanh nghiệp độc quyền khống chế để họ không thể ra nhập thương trường

Đỉnh cao của thống lĩnh thị trường là doanh nghiệp độc quyền Tuy nhiên, bản thân sự độc quyền làkhông có tội, pháp luật chỉ trừng trị việc lạm dụng vị thế này ở mức khắt khe hơn so với doanh nghiệp có vịthế thống lĩnh thị trường Vì vậy, theo Điều 14 Luật cạnh tranh, các doanh nghiệp độc quyền ngoài việc bịcấm lạm dụng thông qua việc thực hiện những hành vi được quy định tại Điều 13, chúng còn bị cấm thêmnhững hành vi sau đây:

- Áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng;

- Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có

lí do chính đáng

Thực ra, thêm cả hai loại hành vi “bổ sung” này cũng chưa đủ để kiểm soát tình trạng lạm dụng độcquyền của các doanh nghiệp độc quyền Trên thực tế, các doanh nghiệp độc quyền còn có thể bị kiểm soátthông qua các biện pháp hành chính, đặc biệt là những doanh nghiệp thực hiện hoạt động công ích (bất luận

là doanh nghiệp quốc doanh hay dân doanh) Những biện pháp này có thể là ấn định khung giá hay giá trần;

ấn định tỉ lệ lãi xuất hay buộc phải thường xuyên báo cáo hoặc bị thanh tra về sản xuất, kinh doanh Một sốtrong những biện pháp này đang được Nhà nước Việt Nam áp dụng đối với các doanh nghiệp thuộc độcquyền nhà nước

3 Tập trung kinh tế

a Khái niệm hành vi tập trung kinh tế

Tập trung kinh tế là xu hướng phát triển tất yếu của tư bản trong kinh tế thị trường Vì những lý do khácnhau trong nền kinh tế như cạnh tranh gay gắt, nhu cầu áp dụng công nghệ mới, nhu cầu về vốn và sứcmạnh tài chính…mà khả năng của từng nhà tư bản riêng rẽ không thể đáp ứng được nên vấn đề tập trungkinh tế luôn diễn ra trên thương trường Mục tiêu của tập trung kinh tế suy cho cùng là tạo ra những doanhnghiệp lớn trên cơ sở tập trung sức mạnh của nhiều doanh nghiệp sẵn có trên thương trường Cũng chính vì

sự xuất hiện của những doanh nghiệp có sức mạnh trong thị trường liên quan nên sẽ nảy sinh vấn đề về sựhiện diện của những doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường Vì thế mà các quá trình tập trung kinh tếcần được giám sát

Tập trung kinh tế thuộc quyền tự do kinh doanh được ghi nhận trong pháp luật về doanh nghiệp Vìvậy, những trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo Luật này cũng chính là nơi biên giới của quyền tự do

thành lập doanh nghiệp Điều 24 Luật cạnh tranh quy định: “Đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp

tham gia tập trung kinh tế thuộc diện phải thông báo theo quy định tại khoản 1 Điều 20 của Luật này chỉ được làm thủ tục tập trung kinh tế tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về

doanh nghiệp sau khi được cơ quan quản lí cạnh tranh trả lời bằng văn bản về việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm” Điều này cũng có nghĩa là, những vụ tập trung kinh tế đã được thực hịên mà

thuộc những trường hợp bị cấm thì sẽ không có hiệu lực; hợp đồng thành lập công ty sẽ vô hiệu

Theo Điều 16 Luật cạnh tranh thì “Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm:

1 Sáp nhập doanh nghiệp;

2 Hợp nhất doanh nghiệp;

3 Mua lại doanh nghiệp;

4 Liên doanh giữa các doanh nghiệp;

5 Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật”.

Để làm rõ những khái niệm này, Điều 17 của Luật đã giải thích tương đối cụ thể:

- Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ

và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanhnghiệp bị sáp nhập

- Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ

và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới đòng thời chấm dứt sự tồn tại củacác doanh nghiệp bị hợp nhất

- Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệpkhác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một nghành nghề của doanh nghiệp bị mua lại

- Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tàisản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới

Như vậy, cần phân biệt khái niệm liên doanh theo nghĩa pháp lí với khái niệm “liên doanh liên kết”thường được sử dụng trong thực tiễn với nghĩa chỉ sự hợp tác kinh doanh của các doanh nghiệp theo một

dự án, chương trình, mục tiêu cụ thể mà không hình thành một doanh nghiệp mới

Trên thực tế, các doanh nghiệp có thể thực hiện việc tập trung kinh tế bằng con đường “thôn tính” hay

“chi phối” doanh nghiệp khác thông qua hoạt động của thị trường chứng khoán, thị trường vốn Vì vậy,không phải ngẫu nhiên mà luật doanh nghiệp hay luật chứng khoán thường quan tâm vấn đề khống chếmức tham gia góp vốn vào một doanh nghiệp hay tỉ lệ mà mỗi nhà đầu tư mua trong mỗi đợt phát hành cổphiếu Những hình thức đầu tư vào doanh nghiệp khác, đến một mức độ nào đó, có thể coi là một hình thứckhác của tập trung kinh tế

b Kiếm soát các trường hợp tập trung kinh tế

Như trên đã trình bày, tập trung kinh tế là nhu cầu và hiện tượng thông thường trong kinh tế thị trường.Tuy nhiên, đến một mức độ nào đó, một vụ tập trung kinh tế lớn sẽ dẫn đến việc hình thành các doanhnghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc độc quyền Vì lẽ đó, các qui định của Luật cạnh tranh phải kiểmsoát được nguy cơ dẫn đến độc quyền không do cạnh tranh lành mạnh đem lại

Theo quy định của Luật cạnh tranh thì không phải mọi trường hợp tập trung kinh tế đều bị pháp luậtngăn cản Cụ thể, việc kiểm soát tập trung kinh tế được thực bởi các biện pháp tăng dần như sau:

- Tự do thực hiện hành vi tập trung kinh tế (khoản 1 Điều 20):

Tất cả những trường hợp tập trung kinh tế mà có thị phần kết hợp dưới 30% thì không bị cấm và cũngkhông phải có nghĩa vụ thông báo Những trường hợp tập trung kinh tế mà có thị phần kết hợp từ 30% đến50% cũng không bị cấm và không cần thông báo nếu căn cứ vào sức mạnh cụ thể của doanh nghiệp trongthị trường thì chúng vẫn được xếp vào diện doanh nghiệp vừa và nhỏ theo quy định của pháp luật

- Hành vi tập trung kinh tế được xem xét chấp nhận.

Đây là những trường hợp tập trung kinh tế chưa bị mặc nhiên cấm nhưng có thể được xem xét đồng ý

khi làm thủ tục thông báo tại cơ quan quản lí cạnh tranh Khoản 1 Điều 20 Luật cạnh tranh quy định: “Các

doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện

hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lí cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế” Sau khi xem xét, cơ quan quản lí cạnh tranh sẽ trả lời bằng văn bản

- Cấm không có ngoại lệ.

Đây là những trường hợp nằm ngoài những biện pháp kiểm soát kể trên Theo đó, mọi trường hợp tậptrung kinh tế đều bị cấm và những vụ tập trung kinh tế loại này đã được tiến hành đều mặc nhiên vô hiệu

(vô hiệu tuyệt đối) Điều 18 Luật cạnh tranh quy định: “ Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của

các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợpqui định tại điều 19 của luật này hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo qui định của pháp luật”.

- Các trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm.

Miễn trừ là thủ tục cho phép hưởng ngoại lệ có thời hạn của những diện tập trung kinh tế bị tuyên

bố là cấm Điều 19 Luật cạnh tranh quy định: “Tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 của Luật này

có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây:

- Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;

- Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế xã hội, tiến

từ Điều 35 đến Điều 38 Luật cạnh tranh

III HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH

Cạnh tranh không lành mạnh là những hành vi cụ thể, đơn phương và mục đích cạnh tranh của chủthể kinh doanh luôn thể hiện tính không lành mạnh (chứ không chỉ là bất hợp pháp) cụ thể là gây cho mộthay các đối thủ cạnh tranh sự bất lợi hay thiệt hại trong hoạt động kinh doanh” Khoản 4 Điều 3 Luật cạnh

tranh quy định: “Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá

trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng” Với định nghĩa này, hành vi cạnh tranh không lành mạnh có các dấu hiệu cơ bản như sau:

- Là hành vi của doanh nghiệp nhằm mục đích cạnh tranh;

- Hành vi đó phải nhằm vào đối thủ cạnh tranh cụ thể, xác định được;

- Hành vi đó biểu hiện trái với các chuẩn mực đạo đức kinh doanh hoặc trái với pháp luật (cũng là tráiđạo đức);

- Hành vi đó gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh hoặc cho người tiêu dùng.Theo quy định của Điều 39 Luật cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong Luật này baogồm:

vậy, việc sử dụng những chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn không chỉ xâm phạm lợi ích của người tiêu dùng

mà còn có thể xâm hại đến lợi ích của đối thủ cạnh tranh

Biểu hiện tập trung của những hành vi này là việc sản xuất và cho lưu hành hàng hoá và sản phẩm

mà các dữ liện và thông số về chúng là không trung thực Ở Việt Nam, hiện tượng này được coi là “hànggiả” và đã từng được xử lí bằng pháp luật hình sự Tuy nhiên, theo cách hiểu chung của các quốc gia cópháp luật về cạnh tranh không lành mạnh thì “hàng giả”, “hàng nhái” không phải là vấn đề của pháp luậthình sự Bởi lẽ, đối tượng bị xâm phạm là lợi ích của các hãng sản xuất “chính hiệu” – các đối thủ cạnhtranh và vì vậy những hành vi này không nhất thiết phải gây nguy hiểm cho xã hội” Điều 40 Luật cạnhtranh quy định:

“1 Cấm doanh nghiệp sử dụng chỉ dẫn chứa đựng thông tin gây nhầm lẫn về tên thương mại, khẩu hiệu

kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lí và các yếu tố khác theo quy định của Chính phủ

để làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh.

2 Cấm kinh doanh hàng hoá, dịch vụ có sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn quy định tại khoản 1 Điều này”.

Cần lưu ý rằng, những chỉ dẫn thương mại mà có thể bị xâm hại hay tạo sự nhầm lẫn phải là nhữngchỉ dẫn hợp pháp, nghĩa là đã đăng kí và bảo hộ Việc đưa thông báo dối trá về nguồn gốc xuất xứ của hànghoá, nhái lại nhãn hiệu, kiểu dáng của những hàng hoá chưa đăng kí bảo hộ là không trái pháp luật do đó,pháp luật của các nước đều chỉ cấm những hành vi có chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn khi nguồn gốc củasản phẩm chính hiệu là có thật, đã được đăng kí bảo hộ và hành vi đó phải nhằm mục đích cạnh tranh,nhằm tìm cánh thay thế hay gây nhầm lẫn với sản phẩm của đối thủ cạnh tranh

2 Xâm phạm bí mật kinh doanh.

Trong môi trường cạnh tranh mọi doanh nghiệp đều có những bí mật kinh doanh của mình Đây cũng

là một trong những công cụ, phương tiện bảo vệ lợi ích và đảm bảo thành đạt của doanh nghiệp nhưng vìmục tiêu cạnh tranh, đây cũng luôn là đối tượng mà các đối thủ cạnh tranh muốn chiếm đoạt Vì đây bí mậtkinh doanh được coi là một bộ phận thuộc lợi ích hợp pháp của từng doanh nghiệp nên chúng có nhu cầuđược pháp luật bảo vệ

Các hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh bị cấm gồm:

- Tiếp cận, thu thập thông tin thuộc bí mật kinh doanh bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật củangười sở hữu hợp pháp bí mật kinh doanh đó;

- Tiết lộ, sử dụng thông tin thuộc bí mật kinh doanh mà không được phép của chủ sở hữu bí mật kinhdoanh;

- Vi phạm hợp đồng của bảo mật hoặc lừa gạt, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật nhằmtiếp cận, thu thập và làm lộ thông tin thuộc bí mật kinh doanh của chủ sở hữu bí mật kinh doanh đó;

- Tiếp cận, thu thập thông tin thuộc bí mật kinh doanh của người khác khi ngưòi này làn thủ tục theoquy định của pháp luật liên quan đến kinh doanh, làm thủ tục lưu hành sản phẩm hoặc bằng cách chống lạicác biện pháp bảo mật của cơ quan nhà nước hoặc sử dụng những thông tin đó nhằm mục đích kinh doanh,xin cấp giấy phép liên quan đến kinh doanh hoặc lưu hành sản phẩm

3 Ép buộc trong kinh doanh

Tự do kinh doanh được hiểu là mọi khách hàng đều được tự do trong việc hình thành và tuyên bố ý chí(chào hàng và chấp nhận chào hàng) Doanh nghiệp bị coi là có xử sự không lành mạnh khi họ dồn kháchvào tình thế bắt buộc phải mua hoặc không được mua hàng hoá mà không có cách lựa chọn nào khác.Thông thường, hành vi ép buộc trong kinh doanh thường được khởi sự từ những doanh nghiệp có vị thếkhông cân bằng trong quan hệ kinh doanh Đây có thể là những doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trườnghoặc có những ưu thế đặc biệt nào đó trong mối quan hệ với khách hàng Theo quy định hiện hành, cáchành vi ép buộc, đe doạ khách hàng và đối tác kinh doanh của đối thủ cạnh tranh để bắt họ không được

giao dịch hoặc ngừng giao dịch với đối thủ cạnh tranh được coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và

bị pháp luật nghiêm cấm Điều 42 Luật cạnh tranh quy định: “ Cấm doanh nghiệp ép buộc khách hàng, đối

tác kinh doanh của doanh nghiệp khác bằng các hành vi đe doạ hoặc cưỡng ép để buộc họ không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó”.

4 Gièm pha doanh nghiệp khác

Trên thực tế kinh doanh, các doanh nghiệp thường sử dụng rất nhiều thủ thuật tinh vi và không lànhmạnh làm tổn hại đến lợi ích (vật chất và phi vật chất) của các đối thủ Luật cạnh tranh xem xét loại hành vinày trên cơ sở các yếu tố:

- Hành vi này phải xuất phát từ đối thủ cạnh tranh, vì mục đích cạnh tranh Xuất phát từ đối thủcạnh tranh không nhất thiết phải là đối thủ này trực tiếp hành động nói xấu, gièm pha

- Hành vi nói xấu, bôi nhọ phải nhằm vào đối thủ cạnh tranh trong cùng một thị trường hàng hoá,sản phẩm Được coi là “nhằm vào đối thủ cạnh tranh” có thể bao gồm nhiều đối tượng cụ thể liên quan đếndoanh nghiệp như: Chất lượng, sản phẩm, cách thức bán hàng, tiềm lực kinh tế- tài chính, lực lượng laođộng hoặc ban lãnh đạo doanh nghiệp…

Cần lưu ý rằng, xuất phát từ nguyên tắc về tự do ngôn luận, phải phân biệt hành vi gièm pha, bôi nhọ …với những đánh giá nhận xét về sản xuất, kinh doanh…về một doanh nghiệp Trong khi những nhận xét,đánh giá đó có thể là khách quan hay chưa khách quan và trong những trường hợp như vậy, hiện tượng sẽ

nằm chính nơi biên giới “ đưa doanh tin thất thiệt” Điều 43, Luật cạnh tranh quy định: “ Cấm doanh

nghiệp gièm pha doanh nghiệp khác bằng hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp đưa ra thông tin không trung thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiiệp đó”.

5 Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác

Điều 44 Luật cạnh tranh quy định: “Cấm doanh nghiệp gây rối hoạt động kinh doanh hợp pháp của

doanh nghiệp khác bằng hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở, làm gián đoạn hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó”.

Như vậy, theo Luật, các hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở, làm gián đoạn hoạt động kinh doanhcủa doanh nghiệp được coi là hành ci gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác Cũng như cácloại hành vi không lành mạnh kể trên, chỉ khi hoạt động gây cản trở, gián đoạn hoạt động kinh doanh dodoanh nghiệp thực hiện, bất luận là trực tiếp hay gián tiếp, nhằm vào đối thủ cạnh tranh của mình mới đượccoi là biểu hiện của hành vi cạnh tranh không lành mạnh Hành vi gây nhiễu hệ thống thông tin liên lạc,làm trục trặc nguồn điện năng phục vụ sản xuất kinh doanh thiết kế, sắp đặt các chướng ngại vật, nguồngây ô nhiễm… tại địa điểm có thể trở thành hành vi cạnh tranh không lành mạnh ở dạng biểu hiện này

6 Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh

Quảng cáo là hành vi không thể thiếu của mọi doanh nghiệp khi tham gia vào cạnh tranh Mục đích củaquảng cáo là để giới thiệu, khuyếch trương về hàng hoá, dịch vụ của mình và vì thế nó được coi là quyềnhợp pháp của doanh nghiệp thuộc một nội dung của tự do kinh doanh Với bản chất là một quá trình thôngtin có ý nghĩa lớn trong định hướng hành vi mua sắm và sử dụng dịch vụ của khách hàng, quảng cáo làphương pháp quan trọng giúp doanh nghiệp cạnh tranh, giành thị phần cho mình trên thị trường hàng hoá,dịch vụ Nhằm đạt được mục tiêu này ở mức độ tối ưu, doanh nghiệp dễ có thể thực hiện quảng cáo khôngtrung thực, tâng bốc giá trị và chất lượng thật của hàng hoá, sản phẩm Đó là những phương thức nhưkhẳng định “ưu thế” của mình bằng việc so sánh với hàng hoá, dịch vụ của thương nhân khác (quảng cáo

so sánh); sử dụng sản phảm quảng cáo hoặc những thông tin có thể gây nhầm lẫn lừa dối khách hàng để lôikéo khách hàng (quảng cáo không trung thực); quảng cáo hàng hoá của mình trên cơ sở lạm dụng uy tíncủa một sản phẩm khác cùng loại (quảng cáo dựa dẫm) Những hoạt động quảng cáo như thế đều được thựchiện với mục đích cạnh tranh không lành mạnh Theo Điều 45 Luật cạnh tranh thì những hành vi quảng cáo

bị cấm là:

- So sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác;

- Bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng;

- Đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội dung sau đây:

+ Giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng,xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công;

+ Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành;

+ Các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác

- Các hoạt động quảng cáo khác mà pháp luật có quy định cấm

7 Khuyến mãi nhằm cạnh tranh không lành mạnh

Khuyến mãi được coi là những biện pháp nhằm thực hiện việc cung cấp những sản phẩm hoặc dịch

vụ phụ, không mất tiền, trên cơ sở đó, lôi kéo khách hàng vào việc mua bán những sản phẩm, dịch vụ chính

ra họ không hoặc chưa muốn Điều 180 Luật thương mại quy định: “Khuyến mãi là hành vi thương mại củathương nhân xúc tiến việc bán hàng, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích nhấtđịnh” Chính vì những lợi ích này (vật chất hay phi vật chất) mà đôi khi sự lạm dụng không đúng mứcphạm vi và mục đích của hình thức xúc tiến thương mại này đã làm cho hành vi khuyến mãi trở nên khônglành mạnh Như vậy, cùng ép buộc, quảng cáo không lành mạnh thì khuyến mãi cũng là những hành vi cómục đích can thiệp vào quyền tự do định đoạt của khách hàng Để xác định một hiện tượng khuyến mãi,cần xem xét những dấu hiệu sau đây:

- Sản phẩm chính và sản phẩm phụ phải có một quan hệ nội tại (thí dụ, mua một xe máy có thể đượctặng thêm một đôi mũ bảo hiểm: Quan hệ xe máy và mũ bảo hiểm);

- Sản phẩm phụ có thể (chứ không nhất thiết) bị lệ thuộc vào sản phẩm chính (mũ bảo hiểm chỉ có giátrị sử dụng khi có xe máy);

- Việc cung cấp sản phẩm hay dịch vụ phụ phải vì mục đích bán được sản phẩm chính;

- Sản phẩm chính và phụ, phải biệt lập với nhau, có giá trị kinh tế riêng biệt;

- Việc cung cấp sản phẩm hay dịch vụ phụ là không mất tiền

Điều 46 Luật cạnh tranh quy định cấm doanh nghiệp thực hiện các hoạt động khuyến mãi sau đây:

- Tổ chức khuyến mãi mà gian dối về giải thưởng;

- Khuyến mãi không trung thực hoặc gây nhầm lẫn về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng;

- Phân biệt đối xử với khách hàng như nhau tại các địa bàn tổ chức khuyến mãi khác nhau trong cùngmột chương trình khuyến mãi;

- Tặng hàng hoá cho khách hàng dùng thử nhưng lại yêu cầu khách hàng đổi hàng hoá cùng loại dodoanh nghiệp khác sản xuất mà khách hàng đó đang sử dụng để dùng hàng hoá của mình;

- Các hoạt động khuyến mãi khác mà pháp luật có quy định cấm

Tại điều cấm cuối cùng này lưu ý rằng về nguyên tắc, Luật cạnh tranh đề cập những hành vi cạnh tranh

bị cấm Vì vậy, sẽ có những hành vi khuyến mãi khác cũng bị cấm nhưng không nhất thiết theo Luật này

8 Phân biệt đối xử của hiệp hội

Hiệp hội ngành nghề bao gồm hiệp hội ngành hàng và hiệp hội nghề nghiệp, gọi chung là hiệp hội đượcthành lập trên cơ sở tự nguyện của các doanh nghiệp thành viên có chung lợi ích, là nơi cung cấp các thôngtin đã được xử lí về các lĩnh vực trên thị trường trong nước và quốc tế, nơi học hỏi, trao đổi kinh nghiệmgiữa các doanh nghiệp Đây là diễn đàn thể hiện lợi ích chung của các thành viên, hiệp hội vừa là tổ chứcđiều phối hoạt động của các thành viên và đồng thời cũng là cầu nối giữa các doanh nghiệp và Chính phủ,

vì thế hiệp hội có một số hoạt động mang tính “quản lí” Với vai trò này, hiệp hội có thể tạo ra tình trạngcạnh tranh không lành mạnh giữa các doanh nghiệp thông qua các hành vi: Từ chối việc gia nhập hoặc rútkhỏi hiệp hội của các doanh nghiệp có đủ điều kiện mà việc từ chối mang tính chất phân biệt đối xử và làmcho các doanh nghiệp đó bất lợi trong cạnh tranh; hạn chế bất hợp lí các hoạt động kinh doanh hoặc các

hoạt động khác có liên quan đến mục đích kinh doanh của các doanh nghiệp thành viên Những hành vi nàycủa hiệp hội được coi là không lành mạnh và bị pháp luật cấm (Điều 47 Luật cạnh tranh).

9 Bán hàng đa cấp bất chính

Bản thân bán hàng đa cấp không thể bị cấm vì phương thức bán hàng này là một sự sáng tạo trongnghệ thuật kinh doanh Vì vậy, bán hàng đa cấp chỉ bị cấm khi nó được thực hiện một cách không lànhmạnh, Luật cạnh tranh gọi là “bất chính” Điều 48 Luật cạnh tranh quy định:

“Cấm doanh nghiệp thực hiện các hành vi sau đây nhằm thu lợi bất chính từ việc chuyển từ việc

tuyển dụng người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp:

1 Yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc, phải mua một số lượng hàng hoá ban đầu hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

2 Không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hoá đã bán cho người tham gia để bán lại;

3 Cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, tièn thưởng, lợi ích kinh tế khác chủ yếu từ việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

4 Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, thông tin sai

lệch về tính chất, công dụng của hàng hoá để dụ dỗ người khác tham gia”.

IV CÁC HÌNH THỨC XỬ PHẠT VI PHẠM PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH VÀ CÁC BIỆN PHÁP KHẮC PHỤC HẬU QUẢ.

Mức phạt tiền được xác định như sau:

- Với hành vi vi phạm qui định về thỉa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường,lạm dụng vị trí độc quyền hoặc tập trung kinh tế mức phạt tối đa đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cánhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thức hiện hành vi vi phạm

- Với hành vi vi phạm qui định về cạnh tranh không lành mạnh và các hành vi khác vi phạm qui địnhcủa pháp luật này thì xử phạt theo qui định về xử phạt vi phạm hành chính hoặc theo qui định của pháp luật

có liên quan

Tuỳ theo tính chất mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị ápdụng một hoặc các hình thức xử phạt bổ sung sau đây:

- Thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tước quyền sử dụng giấy phép chứng chỉ hành nghề;

- Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm pháp luật về cạnh tranh

2 Các biện pháp khắc phục hậu quả.

Ngoài các hình thức xử phạt nêu trên, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh trạnh còn có thể bị

áp dụng một hoặc các biện pháp khắc phục hậu quả sau đây:

- Cơ cấu lại doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường;

- Chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất, buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua;

- Cải chính công khai;

- Loại bỏ những điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng hoặc giao dịch kinh doanh;

- Các biện pháp cần thiết khác để khắc phục tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi vi phạm;

Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranhgây thiệt hại đến lợi ích của nhà nước,quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác thì phải bồi thườg thiệt hại theo qui định của phápluật

CHƯƠNG IV : LUẬT PHÁ SẢN

I KHÁI QUÁT VỀ PHÁ SẢN

1 Phá sản - hiện tượng tất yếu trong nền kinh tế thị trường

Trong nền kinh tế tự cung tự cấp, con người làm ra sản phẩm để tự phục vụ, tự đáp ứng cho nhu cầu củamình nên hoạt động thương mại chưa tồn tại và do đó không thể có hiện tượng phá sản

Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung ở Việt Nam, chủ thể kinh tế chủ yếu là các doanh nghiệp quốcdoanh được Nhà nước thành lập và tài sản thuộc sở hữu nhà nước Các doanh nghiệp này không có quyềnchủ động trong hoạt động kinh doanh, mọi hoạt động trong quá trình kinh doanh từ sản xuất đến tiêu thụsản phẩm đều theo kế hoạch của Nhà nước và cũng không có sự cạnh tranh giữa các doanh nghiệp Lúc bấygiờ, nếu doanh nghiệp kinh doanh có lãi thì nộp vào ngân sách nhà nước, ngược lại nếu thua lỗ thì đượcNhà nước bù lỗ Các xí nghiệp, hợp tác xã trong thời kì này hoạt động kém hiệu quả, dưới dạng lãi giả lỗthật, nợ nần chồng chất, Nhà nước luôn phải giúp đỡ các doanh nghiệp bằng các giải pháp khoanh nợ, hoãn

nợ, xoá nợ…hợc sử dụng các giải pháp mang tính chất hành chính như sáp nhập, giải thể để chấn dứt hoạtđộng của chúng

Như vậy, doanh nghiệp quốc doanh hay hợp tác xã trong nền kinh tế bao cấp không thể bị mất khả năngthanh toán và hiện tượng phá sản cũng không xảy ra

Trong nền kinh tế thị trường, phá sản doanh nghiệp là hiện tượng kinh tế – xã hội tồn tại khách quan.Tính tất yếu khách quan của hiện tượng phá sản doanh nghiệp được lí giải bằng những lí do cơ bản sau: Thứ nhất, về thực chất doanh nghiệp cũng chỉ là thực thể xã hội và như vậy, cũng như các thực thể xãhội khác, doanh nghiệp cũng có quá trình sinh sản, phát triển và duyệt vong Điều đó hoàn toàn phù hợpvới quy luật sinh tồn của các sự vật, hiện tượng

Thứ hai, nền kinh tế thị trường với đa hình thức sở hữu tư liệu ản xuất, đa thành phần kinh tế, nhiều loại

hình doanh nghiệp cùng song song tồn tại Các loại hinh doanh nghiệp ( trong đó có cả doanh nghiệp nhànước) đều tự chủ về tài chính, bình đẳng và tự do kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật Trong nền kinh tếnày, lợi nhuận luôn là mục đích tối cao, mà mọi doanh nghiệp đều hướng tới, là cơ sở cho sự tồn tại mà mọidoanh nghiệp đồng thời cũng là động lực cơ bản thúc đẩy họ lao vào quá trình cạnh tranh nhằm tối đa hoálợi nhuận Do vậy, cạnh tranhlà một quy luật khách quan Dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, một sốdoanh nghiệp mạnh dần lên chiếm lĩnh thị trường, ngược lại, một số doanh nghiệp khác dần yếu đi, sảnxuất kinh doanh đình đốn, nợ nần chồng chất, đi tới chỗ mất khả năng chi trả các nghĩa vụ tài chính củamình và thực chất đã lâm vào tình trạng phá sản

Thứ ba, trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh, cái mà doanh nghiệp thu được đó là lợi nhuận

nhưng đồng thời doanh nghiệp cũng phải chịu những rủi ro Trong kinh doanh, tỉ lệ rủi ro là rất lớn Theothống kê của ngân hàng 100 doanh nghiệp thì sẽ có khoảng 25 doanh nghiệp bị phá sản khi mới được thànhlập Nguyên nhân dẫn đến sự phá sản của doanh nghiệp là hết sức đa dạng Có thể do sự yếu kém về nănglực tổ chức, quản kí hoạt động sản xuất – kinh doanh; là sự thiếu khả năng thích ứng với những biến độngtrên thương trường; là sự vi phạm các chế độ thể lệ quản lí…Tuy nhiên, thực tế cũng cho thấy ngoài nhữngnguyên nhân chủ quan trên thì bất trắc và biến động khách quan trong nền kinh tế thị trường đều có thể lànguyên nhân gây ra tình trạng mất khả năng thanh toán cho các doanh nghiệp

Phá sản bao giờ cũng kéo theo những hậu quả kinh tế xã hội nhất định Ví dụ : Sự phá sản của bộ phậnlớn doanh nghiệp nào đó thường gây ra những xáo trộn, ảnh hưởng xấu đến việc phát triển sản xuất, ổnđịnh đời sống, đến việc làm và thu nhập của người lao động Song sự tác động của phá sản không phải baogiờ cũng có ý nghĩa tiêu cực Xét về mặt kinh tế, bản thân nó là một giải pháp hữu hiệu trong việc” cơ cấulại” nền kinh tế, góp phần duy trì sự tồn tại của những doanh nghiệp đủ sức đứng vững trong điều kiện cạnhtranh ngày càng nghiệt ngã