Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng dân sự việt nam

Chế định BPKCTT mà cơ bản là các quy định về BPKCTT trong Bộ luật Tố tụng dân sự BLTTDS đã ghi nhận, tạo cơ sở pháp lý hợp pháp để trong những trường hợp quyền, lợi ích hợp pháp của đươn

MỞ ĐẦU

1 TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của các đương sự trong tố tụng dân sự (TTDS) luôn là mục tiêu hướng đến trong các hoạt động giải quyết các vụ việc dân

sự (VVDS) của tòa án nhân dân (TAND) Để đạt được mục tiêu này, trong những trường hợp cần thiết, TAND có thể áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (BPKCTT) theo quy định của pháp luật BPKCTT được pháp luật tố tụng dân sự (PLTTDS) ghi nhận từ khá lâu và hiệu quả nổi bật của nó đã được kiểm chứng qua thực tiễn TTDS của rất nhiều nước trên thế giới Với BPKCTT, tòa án có thể giải quyết ngay nhu cầu cấp bách chính đáng của đương sự, bảo vệ ngay tức khắc bằng chứng dùng để giải quyết VVDS hay bảo toàn nhanh chóng tài sản nhằm đảm bảo cho khả năng thi hành

án dân sự, từ đó bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự khi mà VVDS chưa có phán quyết chính thức giải quyết về nội dung

Việt Nam hiện nay đã và đang khẩn trương thực hiện công cuộc cải cách tư pháp và thủ tục tố tụng theo tinh thần của Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005

và ngay sau đó là Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị đề ra Thực tiễn thực hiện cải cách tư pháp, cải cách thủ tục tố tụng cộng với thực tiễn của việc hội nhập kinh tế quốc tế thời gian qua cho thấy TTDS của Việt Nam mà trước hết là PLTTDS Việt Nam cần phải đáp ứng được hai đòi hỏi cơ bản đó là tính nhanh chóng và tính bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên đương sự trong việc bảo vệ quyền lợi của họ tại tòa án [80, tr 86] Một chế định của PLTTDS có khả năng đáp ứng tương đối tốt hai đòi hỏi cơ bản này chính là chế định BPKCTT Chế định BPKCTT mà cơ bản là các quy định về BPKCTT trong Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) đã ghi nhận, tạo cơ sở pháp lý hợp pháp để trong những trường hợp quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong TTDS cần được tòa án can thiệp, bảo vệ ngay tức khắc, TAND có quyền sử dụng một biện pháp tố tụng tương đối đặc biệt là BPKCTT - một biện pháp có ý nghĩa bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự, “góp phần bảo đảm tính thực tế, thiết thực cho việc giải quyết vụ án” của TAND [21, tr 116]

Hiện nay, chế định BPKCTT được quy định chủ yếu tại chương VIII BLTTDS gồm 28 điều luật cụ thể với nhiều nội dung khác nhau Mặc dù so với các văn bản PLTTDS trước đây, khi Việt Nam chưa có BLTTDS thì chế định BPKCTT được quy định trong BLTTDS đã có một bước phát triển tương đối dài, rất đáng ghi nhận, tuy nhiên, qua khoảng thời gian 6 năm (từ năm 2005 khi BLTTDS bắt đầu có hiệu lực cho đến nay) thực tiễn thực hiện các quy định này đã cho thấy nhiều quy định bộc lộ những bất cập, vướng mắc, chưa thực sự phù hợp với đòi hỏi của thực tiễn TTDS Chính thực trạng pháp luật còn nhiều vướng mắc, bất cập đã là nguyên nhân rất cơ bản làm các tòa án ít áp dụng BPKCTT Kết quả khảo sát thực tiễn áp dụng BPKCTT trong TTDS 6 năm qua cho thấy tỉ lệ trung bình các VADS được tòa án áp dụng BPKCTT là rất thấp, chỉ là 0,13% trên tổng số các VADS được tòa án thụ lý (xem bảng 1 trang 95 của luận án) Ngay cả đối với phía đương sự, mặc dù họ được pháp luật công nhận quyền yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT nhưng khi có quyền, lợi ích hợp pháp cần được tòa án bảo vệ khẩn cấp, đương sự cũng rất e dè, hoặc không

tự tin để đưa ra yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT Tại nhiều tòa án nước ta, từ khi việc giải quyết vụ án dân sự (VADS) được thực hiện theo quy định của BLTTDS đến nay vẫn chưa hề có VADS nào có áp dụng BPKCTT Rõ ràng, xét về mặt lý luận, chế định BPKCTT có ý nghĩa rất thiết thực, BPKCTT rất cần được áp dụng để bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự, nhưng thực tiễn TTDS ở Việt Nam trong thời gian qua lại cho thấy chế định BPKCTT chưa phát huy được hiệu quả như nó vốn có, biện pháp tố tụng này rất ít khi được áp dụng

Nhận biết được nhiều quy định của BLTTDS (trong đó có các quy định về BPKCTT) còn bất cập, hạn chế, cần phải được khắc phục, hoàn thiện, Uỷ ban thường vụ quốc hội đã phân công cho Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) chủ trì, phối hợp với các cơ quan hữu quan xây dựng Dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLTTDS Trong quá trình thực hiện Dự án, đã có nhiều quan điểm, ý kiến

có giá trị được đưa ra nhằm sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện BLTTDS trong đó có hoàn thiện chế định BPKCTT Tuy nhiên, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLTTDS mới được thông qua ngày 29 tháng 3 năm 2011 cho thấy phần các quy định về BPKCTT không có nội dung nào được sửa đổi, bổ sung và như vậy Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLTTDS vẫn chưa cải thiện được hiệu quả điều chỉnh của

PLTTDS về BPKCTT, chưa cải thiện được thực trạng pháp luật hiện nay về BPKCTT Điều này có nghĩa là tình trạng “ngại” áp dụng BPKCTT tại các tòa án sẽ vẫn tiếp diễn Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của BLTTDS chưa đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn áp dụng BPKCTT trong TTDS Trong tình hình hiện nay, việc nghiên cứu toàn diện, sâu sắc về các quy định của PLTTDS về BPKCTT, về thực tiễn áp dụng các quy định của PLTTDS về BPKCTT để nhận biết được những thành công về lập pháp dẫn đến những kết quả đã đạt được thực tiễn áp dụng BPKCTT cũng như những bất cập, hạn chế trong công tác lập pháp để từ đó đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa chế định BPKCTT, nâng cao hơn nữa hiệu quả của việc áp dụng BPKCTT là vô cùng cần thiết, cần được thực hiện ngay Việc nghiên cứu đề tài này sẽ góp phần thực hiện một trong những nhiệm vụ quan trọng của công cuộc cải cách tư pháp đã đề ra trong Nghị quyết số 48- NQ/TW ngày 24/5/2005 của

Bộ Chính trị: “Cải cách mạnh mẽ các thủ tục tố tụng tư pháp theo hướng dân chủ, bình đẳng, công khai, minh bạch” [17, tr 5] và tiếp tục được nhấn mạnh trong Nghị quyết số 49- NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị: “hoàn thiện các thủ tục tố tụng

tư pháp, đảm bảo tính đồng bộ, dân chủ, công khai, minh bạch, tôn trọng và bảo vệ quyền con người” [18, tr 3]

2 TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Trong thời gian qua, Việt Nam mới có một số ít công trình nghiên cứu có đề cập đến vấn đề này Có thể một trong những lý do cơ bản dẫn đến thực trạng này là các văn bản PLTTDS trước đây có quá ít quy định về BPKCTT, chỉ là một, hai điều luật tương đối đơn giản trong các văn bản dưới luật như Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án dân sự (PLTTGQCVADS), Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế (PLTTGQCVAKT), Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp lao động (PLTTGQCTCLĐ) Thực tiễn các hoạt động tố tụng giải quyết các VADS, lao động, thương mại trong suốt một thời gian dài trước khi có BLTTDS cũng cho thấy BPKCTT không được các tòa án chú trọng áp dụng nên BPKCTT cũng chưa thể hiện được hiệu quả vốn có của nó trong thực tiễn giải quyết các VADS Như vậy, với

số điều luật ít ỏi và với hiệu quả áp dụng trong thực tiễn TTDS không nổi bật nên BPKCTT trong TTDS chưa thu hút được nhiều sự quan tâm của các nhà nghiên cứu Trong suốt một thời gian dài trước khi ban hành BLTTDS rất ít công trình nghiên

cứu về BPKCTT Chỉ sau khi Nhà nước ta ban hành BLTTDS, vấn đề BPKCTT trong TTDS mới phần nào thu hút hơn sự quan tâm của một số nhà nghiên cứu và cán bộ làm công tác thực tiễn Sau đây việc điểm qua một số công trình nghiên cứu trong nước cũng như ngoài nước trong khoảng thời gian hơn một thập kỷ qua sẽ đưa lại một cái nhìn tổng thể hơn về tình hình nghiên cứu về BPKCTT trong TTDS Việt Nam:

- Trước khi ban hành BLTTDS gần như không có công trình nghiên cứu riêng, chuyên sâu nào về vấn đề BPKCTT trong TTDS Có chăng chỉ là một số công trình nghiên cứu về một số nội dung cơ bản của PLTTDS, trong đó có đề cập sơ qua đến BPKCTT Trong một số công trình nghiên cứu đó, cuốn sách “Luật tố tụng dân sự Việt Nam (lược giải) của tiến sĩ luật khoa, luật sư Nguyễn Mạnh Bách do nhà xuất bản Đồng Nai xuất bản năm 1996 có đề cập sâu hơn về BPKCTT so với những công trình khác Ví dụ tại điểm B Đoạn 2 Chương II của cuốn sách, tác giả có viết về quyền hạn của Chánh án tòa án cấp sơ thẩm, trong đó có quyền quyết định áp dụng BPKCTT Trong cuốn sách này tác giả viết tới 5 trang về BPKCTT theo quy định tại Điều 41, Điều 42 PLTTGQCVADS nhưng sự nhìn nhận của tác giả về BPKCTT trong TTDS bị chi phối nhiều bởi PLTTDS cũ trước đó và tác giả chỉ tiếp cận BPKCTT dưới góc độ thuộc quyền ban hành của Chánh án Tác giả đã phân chia thẩm quyền của Chánh án theo hai loại: quyền ban hành các án lệnh phê đơn và quyền ban hành các án lệnh cấp thẩm để phân tích và chỉ ra điểm khác nhau giữa hai loại quyền hạn này Nhận xét một cách khách quan, tác giả đã tiếp cận BPKCTT trong TTDS dưới lăng kính của một nhà nghiên cứu rất hiểu biết PLTTDS trước đây, khi mà TTDS Việt Nam chịu ảnh hưởng rất rõ nét của PLTTDS Pháp Tác giả cũng

đã phân tích về yếu tố khẩn cấp, về thủ tục xin án lệnh phê đơn cũng như thủ tục cấp thẩm Tuy nhiên, PLTTGQCVADS năm 1989 đã không còn phân chia quyền hạn của Chánh án theo hai trường hợp như tác giả nêu Vì vậy, cuốn sách trên của tác giả Nguyễn Mạnh Bách có thể dùng để tham khảo về PLTTDS trước khi có PLTTGQCVADS

- Luận văn thạc sĩ luật học, chuyên ngành dân sự “Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Văn Pha, mã số 50507 năm 1997 nghiên cứu về BPKCTT Có thể khẳng định, trước khi có BLTTDS, đây là công trình nghiên cứu hiếm hoi, có ý định nghiên cứu chuyên sâu, riêng biệt về BPKCTT

Trong luận văn của mình, tác giả đã chú trọng nghiên cứu về một số vấn đề lý luận của BPKCTT như khái niệm, ý nghĩa của BPKCTT, sơ lược quá trình phát triển của chế định BPKCTT trong PLTTDS, tham khảo một số quy định của PLTTDS một số nước về BPKCTT Đặc biệt, tác giả đã tìm hiểu và phân tích các quy định của PLTTGQCVADS, chỉ ra những vướng mắc, bất cập của luật hiện hành, trên cơ sở đó mạnh dạn đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của PLTTGQCVADS Tuy nhiên, tính cho đến nay, công trình nghiên cứu của tác giả này về BPKCTT đã được thực hiện cách đây nhiều năm, nội dung được nghiên cứu dựa trên các quy định của PLTTGQCVADS năm 1989 - một văn bản đã bị thay thế bởi BLTTDS nên mặc dù luận văn này vẫn có giá trị tham khảo về một số vấn đề lý luận nhưng phần tìm hiểu về các quy định của PLTTDS không còn phù hợp, một số kiến nghị không còn tính thời sự, không còn khả năng đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn

- Trong nội dung của cuộc Hội thảo khoa học “Những điểm mới và những vấn

đề đặt ra trong thực tiễn thi hành BLTTDS” tổ chức vào tháng 12/2004 của Học viện

tư pháp cũng có nội dung đề cập đến BPKCTT trong BLTTDS nhưng chỉ dưới góc

độ tìm hiểu những điểm mới của BLTTDS, trong đó có chế định BPKCTT Những nghiên cứu được công bố trong hội thảo chỉ là những điểm mới trong quy định của BLTTDS so với PLTTGQCVADS về BPKCTT mà không đi sâu tìm hiểu các vấn đề

lý luận về BPKCTT như khái niệm, cơ sở hình thành, bản chất, đặc điểm cũng như các yêu cầu đặt ra về mặt lý luận đối với BPKCTT

- Các sách chuyên ngành đã xuất bản như Giáo trình Luật TTDS của khoa Luật Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội xuất bản năm 1995, Giáo trình Luật TTDS của Học viện Tư pháp do Nhà xuất bản Công an nhân dân xuất bản năm 2007, Giáo trình Luật TTDS của Trường Đại học Luật Hà Nội do Nhà xuất bản Tư pháp xuất bản năm 2010 đều có phần về BPKCTT Vì là giáo trình nên các vấn đề như khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của BPKCTT trong TTDS, các quy định của BLTTDS về BPKCTT… chỉ được đề cập ở mức độ đại cương

- Cuốn sách tham khảo Luật TTDS Việt Nam - Nghiên cứu và so sánh của tác giả Tống Quang Cường do Nhà xuất bản Đại học quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh xuất bản năm 2007 cũng có viết một phần về BPKCTT trong TTDS Mặc dù cuốn sách này không viết riêng về BPKCTT trong TTDS nhưng trong cuốn sách này, với

phần viết về áp dụng BPKCTT trong TTDS, tác giả đã chỉ ra được một số vấn đề lý luận về BPKCTT trong TTDS như khái niệm, đặc điểm của BPKCTT, làm nổi bật được một số nội dung cơ bản của PLTTDS Việt Nam hiện nay về BPKCTT như các loại BPKCTT, thẩm quyền và thủ tục ra quyết định áp dụng BPKCTT, hiệu lực của quyết định và hậu quả pháp lý của quyết định áp dụng BPKCTT Tuy nhiên, vì cuốn sách được viết theo tinh thần đề cập tới toàn bộ các vấn đề cơ bản của PLTTDS, phần viết về áp dụng BPKCTT chỉ là một nội dung nhỏ, chiếm rất ít số trang trong cuốn sách đó, mặt khác với mục đích chủ yếu là tìm hiểu các quy định của PLTTDS hiện hành về áp dụng BPKCTT, chỉ ra một vài điểm mới nổi bật trong quy định của BLTTDS với PLTTGQCVADS và đưa ra nhận xét về những điểm mới đó nên tác giả đã không đi sâu giải quyết các vấn đề lý luận về BPKCTT Vì thế, mặc dù tác giả

có đưa ra khái niệm, đặc điểm của BPKCTT nhưng lại chưa lý giải cơ sở lý luận và

cơ sở thực tiễn của việc xây dựng nên khái niệm và đặc điểm của BPKCTT, cũng như chưa lột tả được bản chất của BPKCTT, của việc áp dụng BPKCTT trong TTDS Với tiêu đề “áp dụng BPKCTT”, tác giả chỉ tập trung vào việc áp dụng BPKCTT và một vài chỗ tác giả cuốn sách không phân biệt rõ giữa vấn đề áp dụng BPKCTT với vấn đề BPKCTT trong TTDS, vì thế một vài nhận xét của tác giả về đặc điểm của BPKCTT cần được bàn luận thêm

- Cuốn sách tham khảo “Những vấn đề cơ bản của BLTTDS” của Vụ công tác lập pháp do nhà xuất bản Tư pháp xuất bản năm 2004 viết về những nội dung cơ bản của BLTTDS, trong đó có đề cập đến các quy định của BLTTDS về BPKCTT Với mục đích tìm hiểu những vấn đề cơ bản của BLTTDS, phần viết về BPKCTT chỉ nêu

sơ lược, vắn tắt các quy định của BLTTDS về BPKCTT, nêu ra một vài điểm mới trong quy định của BLTTDS về BPKCTT, vì thế chủ yếu là người đọc chỉ tham khảo được sơ lược quy định của BLTTDS về BPKCTT

- Cuốn sách tham khảo “Bình luận khoa học một số vấn đề của PLTTDS và thực tiễn áp dụng” của Tiến sĩ Lê Thu Hà do nhà xuất bản Tư pháp xuất bản bình luận về nhiều vấn đề trong PLTTDS Việt Nam, trong đó có bình luận về BPKCTT Trong cuốn sách này, ở một mức độ nhất định, tác giả có giải thích về khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của BPKCTT, đặc biệt chú trọng đi sâu phân tích điểm mới của BLTTDS về BPKCTT, chỉ ra hướng áp dụng trong thực tiễn TTDS Từ phần viết

này, người đọc vừa có thể hình dung được thực chất BPKCTT có ý nghĩa gì, các đặc điểm của nó ra sao, PLTTDS đã có sự phát triển như thế nào về chế định BPKCTT, khi áp dụng những điểm mới đó vào thực tiễn tố tụng thì áp dụng như thế nào cho đúng Tuy nhiên, cũng như những cuốn sách tham khảo khác, cuốn sách này viết về nhiều vấn đề cơ bản của PLTTDS nên tác giả đã không có điều kiện đề cập sâu, đầy

đủ toàn bộ các nội dung của chế định BPKCTT cũng như một số vấn đề lý luận khác

về BPKCTT

- Một số ít các bài viết được đăng trên một số tạp chí pháp luật chuyên ngành như Tạp chí Luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội; Tạp chí Tòa án nhân dân của TANDTC, Tạp chí Nhà nước và pháp luật của Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật; Tạp chí Kiểm sát của VKSNDTC hoặc một vài bài tham luận của một vài tác giả trong các cuộc hội thảo về PLTTDS Việt Nam có đề cập tới BPKCTT trong TTDS Có thể nêu ra những tác giả điển hình có một số bài viết đề cập đến BPKCTT trong TTDS như tác giả Trần Anh Tuấn với các bài như “Chế định BPKCTT trong BLTTDS Việt Nam”, “Pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế”…; tác giả Chu Xuân Minh với một số bài viết, bài tham luận tại các cuộc hội thảo về PLTTDS như “Cần thống nhất tố tụng kinh doanh, thương mại với tố tụng dân sự”, “Tham luận về biện pháp khẩn cấp tạm thời trước khi khởi kiện”…; Tác giả Nguyễn Thị Hoài Phương với bài viết “Áp dụng BPKCTT trong giải quyết tranh chấp về kinh doanh thương mại tại tòa án: Những vấn đề đặt ra cho việc hoàn thiện BLTTDS” đăng trên Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 3 năm 2010; bài viết của Phó giáo sư, tiến sĩ Phạm Duy Nghĩa “BPKCTT trong tố tụng trọng tài” đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 23 tháng 12 năm 2010 So với các vấn đề nghiên cứu khác, số bài viết về vấn đề BPKCTT trong TTDS là khá ít ỏi Vì chỉ dừng lại ở mức độ là một bài viết, một bài tham luận nên các tác giả cũng chỉ tiếp cận BPKCTT dưới một góc độ nhất định, với một khía cạnh, một nội dung cụ thể nhất định Một điều cũng dễ nhận thấy là các tác giả có bài viết về BPKCTT trong TTDS thường là những người có trình độ khá cao (tiến sĩ, phó giáo sư hoặc là thạc sĩ) Điều này chứng tỏ BPKCTT trong TTDS là một vấn đề nghiên cứu tương đối khó và vấn đề này chưa được xác định là một nội dung cơ bản của TTDS Có lẽ do cơ sở thực tiễn dựa vào để nghiên cứu là số điều luật quy định

về vấn đề này không nhiều, tài liệu để tham khảo nghiên cứu vấn đề này là rất ít nên mặc dù sau khi có BLTTDS, bài viết về BPKCTT trong TTDS đã nhiều hơn nhưng nhìn chung các bài viết này chưa đưa đến cho người đọc cái nhìn toàn cảnh về BPKCTT

Nguồn tài liệu nguyên bản bằng tiếng nước ngoài có đề cập đến BPKCTT (trong sách nước ngoài, dịch sang tiếng Anh, BPKCTT là Provisional measures) mà nghiên cứu sinh tham khảo được là cuốn sách “On Civil Procedure” của tác giả J.a.Jolowicz; cuốn “Compliance with Decisions of the I Court of Justice”; cuốn

“Fifìty yeas of the international court of justice” Ngoài ra một số cuốn sách đã được dịch sang tiếng Việt cũng được nghiên cứu sinh tham khảo như Kỷ yếu của Dự án VIE/95/017 về PLTTDS; một số tài liệu của các cuộc hội thảo về PLTTDS do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức tại Hà Nội Nhìn chung, trong các tài liệu này, BPKCTT cũng chỉ được đề cập dưới góc độ là một nội dung rất nhỏ với lượng thông tin hạn chế

Từ việc điểm qua các công trình nghiên cứu về BPKCTT trong TTDS có thể khẳng định cho đến hiện tại, trong nghiên cứu khoa học pháp luật TTDS chưa có công trình nghiên cứu nào có thể mang đến cho người đọc cái nhìn toàn cảnh, sâu sắc về BPKCTT trong TTDS Vì thế luận án này được hoàn thành với tham vọng sẽ

là một công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có tính hệ thống về vấn đề BPKCTT trong TTDS Việt Nam từ lý luận đến thực tiễn Luận án sẽ

là một tài liệu chuyên khảo, đề cập khá đầy đủ các khía cạnh khác nhau cũng như các nội dung khác nhau của BPKCTT trong TTDS

3 MỤC ĐÍCH VÀ NHIỆM VỤ NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

* Mục đích nghiên cứu đề tài:

- Làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận cơ bản về BPKCTT trong TTDS

- Làm rõ những điểm hạn chế, bất cập trong những quy định của PLTTDS Việt Nam hiện hành về BPKCTT (chủ yếu là các quy định trong BLTTDS) và những vướng mắc trong quá trình áp dụng các quy định đó trong thực tiễn giải quyết các VVDS tại TAND

- Đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về BPKCTT

* Nhiệm vụ nghiên cứu:

Để đạt được mục đích trên, việc nghiên cứu đề tài phải thực hiện được các nhiệm vụ sau:

- Xác định đúng và nghiên cứu làm rõ một số vấn đề lý luận cơ bản về BPKCTT trong TTDS

- Phân tích, so sánh, đánh giá đúng thực trạng các quy định của PLTTDS Việt Nam hiện nay về BPKCTT và việc áp dụng các quy định đó trong thực tiễn giải quyết các vụ việc dân sự của TAND

- Xác định rõ các yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện PLTTDS về BPKCTT, trên cơ sở đó đề xuất những kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện PLTTDS về BPKCTT

4 ĐỐI TƯỢNG VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Đối tượng nghiên cứu của luận án tập trung nghiên cứu những vấn đề sau:

- Một số vấn đề lý luận về BPKCTT trong TTDS

- Các quy định của PLTTDS Việt Nam (đặc biệt là các quy định của PLTTDS Việt Nam hiện hành) và một số quy định PLTTDS của một số nước trên thế giới về BPKCTT

- Thực tiễn thực hiện các quy định của PLTTDS Việt Nam về BPKCTT tại các tòa án của Việt Nam trong những năm gần đây

BPKCTT trong TTDS là một vấn đề nghiên cứu tương đối lớn, có phạm vi nghiên cứu rộng nên có thể được nghiên cứu dưới nhiều phương diện khác nhau và với nhiều nội dung khác nhau Trong phạm vi nghiên cứu của luận án, luận án tập trung nghiên cứu vào những nội dung cơ bản như sau:

- Luận án tập trung nghiên cứu về BPKCTT trong TTDS mà không có tham vọng nghiên cứu sâu về BPKCTT trong các tố tụng khác như tố tụng trọng tài, tố tụng hành chính

- Trong phần nghiên cứu về khái niệm BPKCTT trong TTDS, mặc dù luận án

có nghiên cứu BPKCTT trong TTDS dưới nhiều phương diện cụ thể khác nhau nhưng luận án có tập trung nghiên cứu sâu hơn về BPKCTT trong TTDS dưới phương diện là một chế định pháp luật Chủ ý này xuất phát từ nhận thức: trong

BLTTDS của hầu hết các nước, BPKCTT đều được quy định là một chương tương đối đồ sộ gồm nhiều điều luật quy định về nhiều nội dung khác nhau có liên quan đến BPKCTT Mặt khác, cho dù BPKCTT có được nhìn nhận dưới góc độ nào thì pháp luật về BPKCTT vẫn được coi là cơ sở cho mọi sự nhìn nhận Nghiên cứu vấn

đề BPKCTT trong TTDS dưới góc độ pháp luật có góc độ nghiên cứu rộng nhất, có khả năng bao quát được các nội dung cơ bản của BPKCTT dưới các góc độ khác Chính vì vậy, trong suốt quá trình triển khai nghiên cứu các nội dung của luận án, luận án luôn chú trọng nghiên cứu sâu hơn dưới góc độ là một chế định pháp luật Những góc độ khác, những vấn đề lý luận khác về BPKCTT trong TTDS, nghiên cứu sinh sẽ tiếp tục nghiên cứu ở các công trình sau này

- Mặc dù trong luận án có tham khảo PLTTDS của nhiều nước khác nhau và tham khảo PLTTDS của Việt Nam trước đây về BPKCTT nhưng luận án tập trung nghiên cứu các quy định của PLTTDS Việt Nam hiện hành về BPKCTT mà chủ yếu

là các quy định của BLTTDS về BPKCTT và Nghị quyết hướng dẫn thi hành các quy định của BLTTDS về BPKCTT của HĐTPTANDTC

- Vì định hướng nghiên cứu là tập trung nghiên cứu dưới góc độ pháp luật nên các kiến nghị mà nghiên cứu sinh đưa ra trong luận án cũng chỉ tập trung kiến nghị

về hoàn thiện PLTTDS nhằm góp phần nâng cao hiệu quả điều chỉnh của các quy định PLTTDS về BPKCTT chứ không đề cập tới tổng thể các giải pháp khác nhau nhằm nâng cao hiệu quả của việc áp dụng BPKCTT

- Thực tiễn của việc thực hiện các quy định của PLTTDS Việt Nam hiện hành

về BPKCTT được nghiên cứu sinh nghiên cứu trong thời gian 6 năm, từ khi BLTTDS có hiệu lực (năm 2005) đến năm 2010

5 PHƯƠNG PHÁP LUẬN VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Trong suốt quá trình thực hiện luận án, các nội dung trong luận án đều được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận đúng đắn, khoa học của chủ nghĩa Mác

- Lê nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật Đặc biệt, nghiên cứu sinh xác định công tác xây dựng và hoàn thiện PLTTDS về BPKCTT phải quán triệt, tuân theo các quan điểm chỉ đạo của Đảng Cộng Sản Việt Nam về cải cách tư pháp

và xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam XHCN, vì thế các kiến nghị hoàn thiện

pháp luật đều được xuất phát và thực hiện dựa trên những quan điểm chỉ đạo đó Bên cạnh đó, việc nghiên cứu đề tài luận án còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành phù hợp khác như phân tích, chứng minh, so sánh, diễn giải, suy diễn logic và phương pháp xã hội học như khảo sát thực tế tại một số tòa án, sử dụng kết quả thống kê của ngành tòa án và kiểm sát để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu trong luận án

6 NHỮNG ĐÓNG GÓP MỚI CỦA LUẬN ÁN

Luận án là một công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu tương đối toàn diện và

có hệ thống về BPKCTT trong TTDS Những đóng góp mới nổi bật của luận án thể hiện ở những nội dung sau:

- Luận án đã làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận rất cơ bản, quan trọng về BPKCTT trong TTDS, đặc biệt là vấn đề khái niệm BPKCTT trong TTDS, các dấu hiệu, đặc điểm đặc trưng của BPKCTT trong TTDS, ý nghĩa của BPKCTT trong TTDS, những vấn đề cơ bản của PLTTDS về BPKCTT và những tiêu chí cần đạt được đối với PLTTDS về BPKCTT Việc làm sáng tỏ những vấn đề lý luận này sẽ là

cơ sở để tiếp cận các quy định của PLTTDS hiện hành về BPKCTT trong TTDS, là định hướng cho việc kiến nghị hoàn thiện PLTTDS về BPKCTT Những vấn đề lý luận này từ trước đến nay chưa có tác giả nào đề cập một cách hệ thống, chuyên sâu trong những công trình nghiên cứu khoa học về BPKCTT trong TTDS

- Luận án đã phân tích các quy định của PLTTDS Việt Nam hiện nay (chủ yếu

là các quy định của BLTTDS) về BPKCTT và thực tiễn thực hiện các quy định đó trong những năm gần đây, từ đó chỉ ra những vướng mắc, bất cập trong các quy định của PLTTDS hiện nay về BPKCTT Không chỉ dừng lại ở việc chỉ ra những vướng mắc, bất cập đó, luận án còn phân tích để tìm ra nguyên nhân của tình trạng các quy định của PLTTDS về BPKCTT ít có cơ hội được áp dụng vì các tòa án rất ít khi quyết định áp dụng BPKCTT

- Luận án đưa ra một số kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số quy định của BLTTDS về BPKCTT nhằm hoàn thiện PLTTDS về BPKCTT, từ đó góp phần nâng cao hiệu quả của việc áp dụng BPKCTT trong TTDS, tòa án sẽ ngày càng bảo vệ tốt hơn, kịp thời hơn quyền, lợi ích hợp pháp cho các chủ thể trong TTDS Những kiến

nghị cụ thể về các chủ thể có quyền yêu cầu, thời điểm yêu cầu, thủ tục yêu cầu, các BPKCTT được yêu cầu, trách nhiệm của chủ thể đã yêu cầu và áp dụng BPKCTT không đúng đã đưa ra trong luận án là những kiến nghị mới, chưa được tác giả nào đưa ra và được dựa trên những căn cứ, lập luận tương đối khoa học, phù hợp với chủ trương, đường lối của Đảng về cải cách tư pháp và xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam XHCN

7 Ý NGHĨA THỰC TIỄN CỦA LUẬN ÁN

Kết quả của việc nghiên cứu của luận án góp phần vào việc hoàn thiện PLTTDS về BPKCTT nói riêng và hoàn thiện PLTTDS Việt Nam nói chung

Luận án còn là tài liệu tham khảo trong công tác nghiên cứu, giảng dạy, học tập Luật TTDS Việt Nam cho các cơ sở chuyên nghiên cứu pháp luật, đào tạo cán bộ pháp luật

Kết quả nghiên cứu của luận án có thể dùng làm tài liệu hướng dẫn trong việc

áp dụng PLTTDS về BPKCTT nhằm đảm bảo tính thống nhất và chính xác trong thực tiễn áp dụng BPKCTT trong giải quyết các VADS tại TAND

Các kiến nghị nhằm hoàn thiện PLTTDS được đưa ra trong luận án còn là tài liệu tham khảo trong quá trình hoàn thiện PLTTDS nói riêng, hoàn thiện pháp luật nói chung

8 KẾT CẤU CỦA LUẬN ÁN

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận án được kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về BPKCTT trong TTDS

Chương 2: Các quy định của PLTTDS Việt Nam hiện hành về BPKCTT và thực tiễn áp dụng

Chương 3: Yêu cầu và kiến nghị hoàn thiện PLTTDS về BPKCTT

1.1.1 Khái niệm biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng dân sự

Vấn đề công nhận các quyền con người là vấn đề nhân quyền đã và đang được đặt ra với mỗi quốc gia trên thế giới Việc công nhận các quyền này quan trọng đến mức trong cuốn sách “Các quyền con người” do Liên Hiệp Quốc xuất bản để kỷ niệm 30 năm ngày ra đời của bản Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền đã khẳng định “chúng ta không thể sống như con người nếu không có các quyền này” [98, tr 26] Công nhận các quyền con người sẽ đồng nghĩa với việc cần thiết phải ghi nhận nó trong

hệ thống pháp luật của quốc gia, coi đó là sự đảm bảo cho mỗi chủ thể có thể thụ hưởng và tham gia tích cực vào quá trình thực hiện các quyền đó Nhưng nếu chỉ dừng lại ở việc ghi nhận quyền cho các chủ thể và các chủ thể tích cực thực hiện quyền của mình thì trong nhiều trường hợp quyền con người vẫn không được đảm bảo thực hiện Về điều này, nhà nghiên cứu Nguyễn Huy Đẩu đã có nhận xét và nhận xét này đã nhận được rất nhiều sự đồng tình, đó là “Một quyền lợi được luật pháp công nhận nhiều khi không đủ đảm bảo cho người có chủ quyền hưởng dụng: quyền lợi có thể bị phủ nhận, bị xâm phạm” [19, tr 3] Vì thế một yếu tố rất quan trọng, thậm chí quan trọng hơn cả là pháp luật phải tạo ra được những thiết chế đặc biệt để thực hiện và bảo vệ các quyền con người đã được pháp luật công nhận trong trường hợp chúng bị phủ nhận hoặc bị xâm phạm Trong suốt lịch sử phát triển của nhân loại, có một thiết chế đã tỏ rõ tính hiệu quả, đó là chủ thể của những quyền, lợi ích khi bị xâm phạm, bị phủ nhận sẽ tìm đến tòa án - cơ quan tư pháp của nhà nước để nhờ tòa án bảo vệ bằng một hoạt động đặc thù là xét xử Quyền tìm đến tòa án để nhờ tòa án bảo vệ cũng là một quyền con người được ghi nhận tại Tuyên ngôn toàn thế giới về nhân quyền của Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc ngày 19/12/1948

Trong các quyền con người, các quyền về dân sự được xem là có tính chất nền tảng, cơ bản, thiết yếu nhất Cũng như các quyền con người khác, các quyền về dân

sự của các chủ thể được ghi nhận trong hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia và được bảo hộ chặt chẽ Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị của Đại Hội đồng Liên Hợp Quốc ngày 16/12/1966 đã đảm bảo rằng: bất cứ người nào bị xâm phạm các quyền và tự do được công nhận trong công ước này thì đều được bảo hộ pháp lý một cách có hiệu quả [98, tr 223] Sự bảo hộ pháp lý được nói đến ở đây cũng chính là việc công nhận các chủ thể có quyền và lợi ích dân sự muốn thực hiện hoặc muốn bảo vệ các quyền và lợi ích của mình có quyền tìm đến tòa án có thẩm quyền để yêu cầu tòa án bảo vệ

Để bảo vệ các quyền và lợi ích dân sự cho các bên tranh chấp một cách khách quan, công bằng và đúng pháp luật, việc giải quyết các tranh chấp đó thường phải tuân theo một quy trình TTDS chặt chẽ do pháp luật quy định Quy trình TTDS này bao gồm nhiều giai đoạn tố tụng, các giai đoạn này được thực hiện tuần tự, tiếp nối nhau, giai đoạn này được thực hiện mới có cơ sở cho giai đoạn sau được thực hiện

Vì thế, nhìn chung thời gian cần thiết để có kết quả giải quyết nội dung các VVDS

đã phát sinh tại tòa là không ngắn, không thể nhanh chóng như mong muốn của đương sự và mặc dù có muốn thì tòa án cũng không thể bảo vệ quyền, lợi ích cho đương sự một cách nóng vội Ngoài yêu cầu phải tuân thủ nghiêm ngặt quy trình tố tụng do luật định, việc giải quyết các VVDS tại tòa án còn phải đảm bảo một yêu cầu khác cũng quan trọng không kém, yêu cầu này được tất cả các nước theo hệ thống pháp luật dân sự và các nước theo hệ thống pháp luật án lệ coi như một nguyên tắc tố tụng: đó là nguyên tắc xét xử kịp thời Nguyên tắc xét xử kịp thời được công nhận và

đề cao ngay từ giai đoạn đầu tiên trong lịch sử phát triển của TTDS Được hình thành từ án lệ của tòa án Châu Âu về quyền con người, nguyên tắc này ngày càng được chú trọng thực hiện bởi hiệu quả của nó đối với việc bảo vệ quyền, lợi ích của đương sự tại tòa án [43, tr 26] Nguyên tắc xét xử kịp thời nhấn mạnh vai trò của tòa

án trong việc giải quyết kịp thời các yêu cầu của đương sự trong VVDS, nhấn mạnh vai trò của tòa án trong việc bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của các đương

sự trong quá trình đương sự tìm đến tòa án Để có thể làm được điều này, trước hết

tòa án cần phải tiến hành nhanh chóng quy trình tố tụng theo luật định để có được phán quyết về việc giải quyết về nội dung VVDS một cách sớm nhất, tránh lãng phí thời gian, tiền của, công sức của tòa án cũng như các bên đương sự Tuy nhiên, vì quy trình tố tụng đó thường phải tốn nhiều thời gian nên trong nhiều trường hợp đến khi có phán quyết giải quyết giải quyết về nội dung VVDS thì đương sự đã bị thiệt hại, tài sản để thi hành án đã bị tẩu tán, chứng cứ dùng để giải quyết VVDS đã bị hủy hoại… và như vậy tòa án không còn bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự Vì thế, ngoài yêu cầu phải có được phán quyết về việc giải quyết nội dung VVDS một cách sớm nhất, nguyên tắc xét xử kịp thời còn đặt ra một yêu cầu nữa đối với tòa án, đó là: ngay cả trong thời gian tòa án đang tiến hành quy trình tố tụng để giải quyết VVDS, khi cần thiết, tòa án cần phải nhanh chóng có quyết định thích hợp, kịp thời để trước mắt tránh cho đương sự khỏi bị thiệt hại, bảo vệ ngay được bằng chứng, bảo toàn ngay được tài sản Chính yêu cầu phải đảm bảo nguyên tắc xét

xử kịp thời được xuất phát từ nhu cầu cần được tòa án bảo vệ kịp thời trên thực tế của đương sự đã là một trong những lý do đòi hỏi tòa án cần phải có sự linh hoạt, mềm dẻo, đa dạng hóa cách thức, biện pháp giải quyết các VVDS Các VVDS thì rất

đa dạng, phức tạp Chánh án Tòa sơ thẩm thẩm quyền rộng Paris Jean-Marie COULON đã chỉ ra rằng: tùy theo tính chất, đặc điểm của từng VVDS, mỗi vụ việc phải được giải quyết theo một tiến trình riêng, phụ thuộc vào yêu cầu cụ thể của nó [43, tr 11] Trong ấn phẩm Chương trình thông tin quốc tế của Bộ ngoại giao Hoa

Kỳ cũng đưa ra một khẳng định gần tương tự: “một số vụ tranh chấp được giải quyết bằng những phương pháp giải quyết tranh chấp khác nhau” [103, tr 80] Xuất phát

từ thực tế các VVDS là rất đa dạng, rất khác nhau nên tùy theo đặc điểm của mỗi VVDS mà tòa án cần phải quyết định áp dụng những biện pháp giải quyết khác nhau, phải có cách thức giải quyết khác nhau cho phù hợp nhằm đạt được hiệu quả cao nhất Sẽ có những VVDS chỉ cần được tòa án giải quyết bằng biện pháp giải quyết thông thường, cứ tuần tự thực hiện các giai đoạn tố tụng theo luật định, xem xét, nghiên cứu, đánh giá kỹ lưỡng về chứng cứ cũng như yêu cầu của các bên đương

sự rồi ra phán quyết chính thức giải quyết nội dung Nhưng đối với một số VVDS có

sự khẩn cấp như đương sự có nhu cầu rất cấp bách, chứng cứ dùng để giải quyết

VVDS có nguy cơ bị hủy hoại, tài sản tranh chấp có nguy cơ bị tẩu tán , nếu tòa án vẫn giải quyết theo biện pháp tố tụng thông thường như đối với những VVDS không

có sự khẩn cấp mà không can thiệp ngay bằng một phán quyết tạm thời nhằm đáp ứng tình trạng khẩn cấp thì chắc chắn tính mạng, sức khỏe, cuộc sống bình thường của đương sự bị ảnh hưởng, chứng cứ, tài sản trong VVDS sẽ bị tẩu tán, hủy hoại và như vậy sẽ không thể giải quyết được VVDS hoặc có giải quyết được thì cũng khó

có khả năng thi hành án, không bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự

Vì thế, trong những trường hợp khẩn cấp, tòa án cần phải nhanh chóng có một quyết định tạm thời để có thể kịp thời đáp ứng nhu cầu cấp bách của đương sự, kịp thời bảo vệ bằng chứng, kịp thời bảo toàn tài sản của đương sự Sau khi tình trạng khẩn cấp đã được giải quyết, tòa án sẽ xem xét kỹ về chứng cứ, về yêu cầu của đương sự

và dựa trên chứng cứ đã thu thập được, tòa án sẽ có phán quyết chính thức giải quyết nội dung VVDS Điều này cũng có nghĩa là chính những VVDS có sự khẩn cấp đòi hỏi tòa án phải áp dụng biện pháp tố tụng giải quyết phù hợp tương đối đặc biệt: tòa

án ra phán quyết tạm thời nhằm đáp ứng tình trạng khẩn cấp trước, sau đó mới ra phán quyết chính thức giải quyết nội dung VVDS Cũng từ thực tế tố tụng này mà Chánh án tòa sơ thẩm thẩm quyền rộng Paris Jean-Marie COULON đã từng nhận xét: “có những vụ việc phải đi theo một tiến trình chậm để bảo vệ quyền lợi của những người khiếu kiện và đảm bảo tốt công tác tư pháp, giảm bớt gánh nặng cho tòa án Có những vụ việc đòi hỏi phải giải quyết nhanh chóng, nếu không thẩm phán

sẽ bị coi là từ chối xét xử” [43, tr 34]

Như vậy, xuất phát từ yêu cầu phải bảo đảm nguyên tắc xét xử kịp thời (còn được hiểu là nguyên tắc giải quyết kịp thời) trong công tác giải quyết các VVDS của tòa án nhằm bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích của các bên đương sự, xuất phát từ thực tế

đa dạng, phức tạp của các VVDS, từ đó nảy sinh nhu cầu tòa án cần phải linh hoạt,

đa dạng hóa và kết hợp các biện pháp tố tụng nhằm giải quyết hiệu quả VVDS cũng như xuất phát từ nhu cầu cần được bảo vệ kịp thời trên thực tế quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong VVDS, biện pháp giải quyết tạm thời tình trạng khẩn cấp của VVDS mà ngày nay hay gọi là BPKCTT trong TTDS ra đời, được thừa nhận trong pháp luật và ngày càng được tòa án sử dụng có hiệu quả

Cho đến nay, chưa có tài liệu nào xác định rõ BPKCTT chính thức xuất hiện vào thời điểm nào trong lịch sử phát triển của TTDS, chỉ biết rằng BPKCTT đã có bóng dáng từ rất lâu trong lịch sử TTDS Theo kết quả nghiên cứu của nhà nghiên cứu Lê Tài Triển, việc tòa án nhanh chóng ra quyết định tạm thời, trước mắt để giải quyết tình thế cấp bách, sau đó mới ra bản án, quyết định chính thức giải quyết nội dung VVDS có nguồn gốc hình thành từ một thủ tục rất đặc biệt trước đây trong TTDS, đó là thủ tục cấp thẩm ( )1 Cũng chưa ai biết chính xác thủ tục cấp thẩm có từ khi nào và bắt đầu xuất hiện ở đâu Có người cho rằng thủ tục cấp thẩm do đạo luật

“thập nhị bảng” của thời La Mã truyền lại, có người cho rằng thủ tục này do một tục

lệ riêng của xứ Normandie lưu truyền về sau [75, tr 104] Một giả thiết khác sau này cũng được đặt ra trong lịch sử phát triển của TTDS, một lý do góp phần hình thành nên BPKCTT trong TTDS hiện nay còn do việc hình thành các tòa thương mại bao gồm các thẩm phán do thương nhân bầu lên chuyên tư vấn về thương mại tại các nền cộng hòa có kinh tế hành hóa phát triển của Bắc Ý Đến khoảng thế kỷ thứ XIV, thiết chế kiểu Ý này hình thành tại các hội chợ ở miền Bắc và vùng Champagne của Pháp với nhiệm vụ giải quyết nhanh chóng, tại chỗ nhiều tranh chấp nảy sinh trong hội chợ [47, tr 4] Ngày nay, trong PLTTDS của hầu hết các quốc gia đều có những quy định về BPKCTT Có thể trong PLTTDS về BPKCTT của mỗi quốc gia có những quy định cụ thể khác nhau nhưng tất cả đều ý thức được sự cần thiết và hiệu quả của

nó trong việc giải quyết các VVDS nhằm bảo vệ hiệu quả, kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp cho đương sự tại tòa án

Ở Việt Nam, qua nghiên cứu các tài liệu cho thấy các quy định của PLTTDS Việt Nam về BPKCTT hiện nay có nguồn gốc hình thành từ thủ tục cấp thẩm, một thủ tục xét xử được cho rằng không những có ích lợi đặc biệt mà còn cần thiết cho sự bảo vệ quyền lợi của tư nhân [75, tr 103] Sở dĩ BPKCTT trong TTDS Việt Nam được bắt nguồn từ thủ tục cấp thẩm bởi cùng với sự đô hộ của thực dân Pháp tại Việt Nam thì các quy định của Luật TTDS của Pháp cũng được áp dụng tại Việt Nam, trong đó có thủ tục cấp thẩm Trong thời kỳ Pháp thuộc đó, nhà nghiên cứu Lê Tài

( ) 1 Một thủ tục có mục đích xét xử tạm thời và mau chóng về những sự khó khăn trong các vụ cấp bách hay khó khăn về những động tác thi hành [75, tr 281]

Triển đã nhận xét: Pháp đình cấp thẩm và thủ tục cấp thẩm ở Việt nam được tổ chức

và quy định theo khuôn mẫu điển chế của Pháp [75, tr 104]

Sau khi Việt Nam tuyên bố độc lập, do yêu cầu phải xây dựng một hệ thống các quy phạm PLTTDS mới cho phù hợp với một chế độ mới, một nhà nước mới, PLTTDS của Việt Nam đã có những thay đổi đáng kể Thủ tục cấp thẩm không còn tồn tại mà thay vào đó là các quy định về BPKCTT được tòa án áp dụng trong quá trình giải quyết VADS khi chưa có bản án, quyết định chính thức giải quyết nội dung nhưng cần phải có ngay quyết định tạm thời để giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo toàn chứng cứ, tài sản, đảm bảo cho việc giải quyết vụ án và thi hành

án dân sự BPKCTT được tòa án quyết định áp dụng rất nhanh chóng nhưng thực chất nó chỉ là quyết định của tòa án về giải pháp tạm thời nhằm giải quyết tình trạng khẩn cấp của VADS BPKCTT không còn là một thủ tục xét xử độc lập, do một tòa độc lập xử như thủ tục cấp thẩm trước kia mà nó được PLTTDS quy định như một trong những biện pháp tố tụng được tòa án sử dụng nhằm giải quyết VADS, từ đó bảo vệ kịp thời trên thực tế các quyền, lợi ích của đương sự trong VADS

Về khái niệm BPKCTT, dưới góc độ ngôn ngữ học, BPKCTT là một cụm từ được ghép bởi ba từ: “biện pháp”, “khẩn cấp” và “tạm thời” Nếu giải nghĩa một cách cụ thể thì hầu như trong các Từ điển tiếng Việt đều chung một giải thích giống nhau: “biện pháp” là một danh từ, chỉ cách làm, cách thức tiến hành, cách giải quyết

Trong nghiên cứu khoa học pháp lý, khái niệm BPKCTT trong TTDS đã được các nhà nghiên cứu nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau và đều được dựa trên

những lý giải cơ bản, khái quát về thuật ngữ “tố tụng dân sự” Có dựa trên những lý giải cơ bản, khái quát về thuật ngữ “trong tố tụng dân sự” thì trên cơ sở đó mới có thể đưa ra được khái niệm khoa học về BPKCTT trong TTDS

Theo nhà ngiên cứu Nguyễn Huy Đẩu: “tố tụng” là một thuật ngữ có nguồn gốc

từ tiếng La tinh (procudure), được hiểu là một đường lối phải tuân theo để đi đến chỗ thắng kiện Trong thuật ngữ khoa học pháp lý còn có một thuật ngữ khác tương đương với thuật ngữ “tố tụng”, hay được sử dụng lẫn với thuật ngữ “tố tụng” đó là thuật ngữ “thủ tục”, có nguồn gốc từ tiếng Nhật Bản, được hiểu là một thể thức phải làm để đạt được một kết quả nhất định [19, tr3,4] Thuật ngữ “tố tụng” cũng gần giống như thuật ngữ “thủ tục”, chỉ về việc kiện tụng do cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết Thông thường, nói đến tố tụng là hay nói đến vai trò nổi bật của TAND, nói đến việc tòa án xem xét, giải quyết và ra quyết định giải quyết các VVDS Có lẽ cũng vì điểm này mà có ý kiến cho rằng “tố tụng chỉ xuất hiện trong các trình tự tại cơ quan tư pháp” [58, tr 10] Ngoài ra, nói đến “tố tụng” còn nói đến một quy trình các việc có tính bắt buộc do pháp luật quy định mà các chủ thể liên quan đến việc kiện tụng và giải quyết việc kiện tụng phải làm theo Mục đích của việc các chủ thể phải thực hiện quy trình các việc đó là để đạt được một thứ quyền lợi nào đó Dựa vào việc xác định bản chất của thứ quyền lợi được mang đến tòa để nhờ tòa án bảo vệ thì tố tụng lại được phân loại thành những loại tố tụng khác nhau như tố tụng hình sự, TTDS, tố tụng hành chính

“Tố tụng dân sự” được hiểu là những việc kiện cáo nhau về các quan hệ dân sự

ra trước tòa án và yêu cầu tòa án giải quyết [15, tr 5] Theo một cách giải thích khác thì “tố tụng dân sự” không chỉ là việc kiện cáo nhau về các quan hệ dân sự ra tòa án

mà còn là một quy trình giải quyết vụ việc dân sự gồm nhiều giai đoạn khác nhau như khởi kiện, lập hồ sơ, hòa giải, xét xử VVDS, xét lại bản án, quyết định của tòa

án, thi hành bản án, quyết định của TAND [26, tr 21; 78, tr 10] Quy trình đó được thể hiện qua hai phương diện: PLTTDS và hoạt động TTDS bởi: “PLTTDS và hoạt động TTDS là hai mặt không thể tách rời của một hệ thống thống nhất đó là quy trình TTDS” [66, tr 78]

Từ những lý giải trên về “tố tụng dân sự”, khái niệm BPKCTT trong TTDS cần

phải được nhìn nhận dưới phương diện PLTTDS và hoạt động TTDS Trong nghiên cứu khoa học pháp lý, khái niệm BPKCTT trong TTDS cũng đã được các nhà nghiên cứu tiếp cận dưới một trong các phương diện trên Cụ thể là khái niệm BPKCTT trong TTDS đã được nhìn nhận dưới các phương diện là các biện pháp cụ thể, là một thủ tục TTDS hay là một chế định pháp luật trong hệ thống PLTTDS

Dưới góc độ là các biện pháp cụ thể, BPKCTT trong TTDS được nhìn nhận

xuất phát từ yêu cầu việc giải quyết VVDS của tòa án phải bảo đảm nguyên tắc giải quyết kịp thời để từ đó bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự Muốn vậy, một trong những biện pháp cần phải thực hiện là trong những trường hợp khẩn cấp như một bên đương sự cần được đáp ứng ngay nhu cầu cấp bách, chứng cứ dùng

để giải quyết VVDS cần được bảo vệ ngay để khỏi bị hủy hoại, tài sản cần được bảo toàn ngay để bảo đảm khả năng thi hành án…, tòa án phải có ngay biện pháp can thiệp thích hợp, có tính bắt buộc phải thực hiện để bảo vệ tạm thời quyền, lợi ích của đương sự trong VVDS Điều này có nghĩa ngay cả khi tòa án chưa ra được bản án, quyết định giải quyết nội dung VVDS nhưng do tình thế khẩn cấp, tòa án vẫn có quyền ra một quyết định tạm thời để giải quyết tình trạng khẩn cấp trước, sau đó mới

ra quyết định chính thức giải quyết toàn bộ nội dung VVDS Chính biện pháp thích hợp được tòa án quyết định áp dụng để giải quyết trước mắt tình thế khẩn cấp đó được gọi là BPKCTT trong TTDS Với cách tiếp cận này, BPKCTT trong TTDS được nhìn nhận một cách rất cụ thể, trực diện và dưới phạm trù hình thức Ví dụ, trong tình thế cấp bách là một bên đương sự cần có ngay một khoản tiền để duy trì cuộc sống tối thiểu, nếu không tính mạng, sức khỏe của đương sự sẽ bị ảnh hưởng thì BPKCTT cụ thể, thích hợp giải quyết tình thế khẩn cấp này là buộc bên đương sự đối lập phải tạm ứng ngay một số tiền nhất định cho bên đương sự đang có nhu cầu cấp thiết duy trì cuộc sống Trong những trường hợp này, BPKCTT buộc bên đương

sự còn lại phải tạm ứng ngay một khoản tiền nhất định còn thể hiện một ý nghĩa cao hơn đó là bảo vệ quyền con người, bảo vệ quyền được sống của đương sự Hay trong một tình thế khẩn cấp khác như chứng cứ, tài sản trong VVDS có nguy cơ bị hủy hoại, tẩu tán thì BPKCTT cụ thể để giải quyết tình thế khẩn cấp này sẽ là kê biên tài sản, phong tỏa tài khoản, cấm hoặc buộc bên đương sự có hành vi tẩu tán, hủy

hoại chứng cứ, tài sản phải thực hiện hoặc không thực hiện một hành vi nhất định… Các BPKCTT này được áp dụng đã tác động đến những lợi ích về tài sản hay cụ thể hơn là làm hạn chế quyền đối với tài sản của đương sự

Về hình thức, BPKCTT trong TTDS chính là biện pháp thích hợp được áp dụng để giải quyết tình trạng khẩn cấp của VVDS Xét dưới phạm trù nội dung, BPKCTT trong TTDS thực chất là giải pháp tạm thời cho tình trạng khẩn cấp Thẩm phán Tưởng Duy Lượng khi nghiên cứu về BPKCTT trong TTDS đã khẳng định:

“BPKCTT thực ra chỉ là một giải pháp tình thế” [76, tr.54] Giải pháp tình thế để giải quyết tình trạng khẩn cấp của VVDS được quy định cụ thể trong luật và do cơ quan

có thẩm quyền quyết định áp dụng Điều này còn có nghĩa là giải pháp tạm thời cho tình trạng khẩn cấp chỉ được gọi là BPKCTT trong TTDS khi giải pháp đó được pháp luật quy định và do cơ quan có thẩm quyền (thông thường là TAND) quyết định áp dụng ( )1

Vì chỉ là giải pháp tình thế nên BPKCTT không được áp dụng cho mọi VVDS

mà chỉ áp dụng cho một số VADS có sự khẩn cấp, tức là chỉ áp dụng đối với những VVDS mà quyền, lợi ích của đương sự trong vụ việc đó cần phải được tòa án can thiệp ngay, xử lý ngay, nếu không sẽ không bảo vệ được nữa hoặc đương sự sẽ bị thiệt hại Là giải pháp tình thế nên nhìn nhận ở một mức độ khái quát hơn, BPKCTT còn có thể được xem như một biện pháp tố tụng tương đối đặc biệt được tòa án sử dụng để giải quyết VADS, theo đó trong trường hợp cần thiết, tòa án có thể ra quyết định tạm thời giải quyết tình thế khẩn cấp trước, sau đó ra quyết định chính thức giải quyết toàn bộ nội dung VADS sau Như vậy, khác với biện pháp tố tụng thông thường được áp dụng để giải quyết các VVDS thông thường (tuần tự thực hiện các giai đoạn tố tụng để cuối cùng ra quyết định giải quyết toàn bộ nội dung VADS), BPKCTT trong TTDS thể hiện một biện pháp giải quyết VVDS của tòa án là ra quyết định tạm thời trước, ra quyết định giải quyết chính thức sau Được xem là một biện pháp tố tụng tương đối đặc biệt, BPKCTT được áp dụng không phải để giải

( ) 1 Theo pháp luật của một số nước (trong đó có Việt Nam), BPKCTT còn có thể do cơ quan trọng tài thương mại ra quyết định áp dụng Tuy nhiên, do phạm vi nghiên cứu của luận án chỉ tập trung nghiên cứu về BPKCTT trong TTDS tại tòa án mà không đi sâu nghiên cứu về BPKCTT trong tố tụng trọng tài nên thẩm quyền quyết định áp dụng BPKCTT trong TTDS tại tòa là của TAND

quyết nội dung VVDS mà chỉ để giải quyết tình trạng khẩn cấp của VVDS Biện pháp tố tụng áp dụng BPKCTT này thường được sử dụng kết hợp với các biện pháp khác như biện pháp chứng minh, biện pháp hòa giải… nhằm giải quyết được VVDS

và thường được áp dụng trong quá trình giải quyết VVDS Với ý nghĩa là biện pháp

tố tụng, BPKCTT là biện pháp cưỡng chế, bắt buộc đối với đương sự bị áp dụng và biện pháp tố tụng này sẽ tác động đến lợi ích nhân thân hoặc tài sản của đương sự, trong nhiều trường hợp còn tác động đến lợi ích của người thứ ba không phải là đương sự trong vụ việc dân sự Việc áp dụng BPKCTT thể hiện sự can thiệp kịp thời của tòa án vào VVDS để bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong trường hợp khẩn cấp, vì thế biện pháp tố tụng này được áp dụng thường phải xuất phát từ yêu cầu của đương sự hay nói cách khác là thường phụ thuộc vào quyền tự định đoạt của đương sự

Tuy nhiên trong TTDS, vì các VVDS rất đa dạng nên tình thế khẩn cấp có thể xảy ra trong VVDS cũng rất đa dạng Mỗi tình thế khẩn cấp khác nhau đòi hỏi phải

có biện pháp đối phó khác nhau, giải quyết bằng những giải pháp khác nhau Mỗi giải pháp cho một tình thế khẩn cấp là một BPKCTT nên hiểu một cách cụ thể nhất, đầy đủ nhất thì BPKCTT trong TTDS phải là các biện pháp, là các giải pháp khác nhau được pháp luật quy định và được tòa án quyết định áp dụng nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ chứng cứ, bảo toàn tài sản Thẩm phán Thierry Gallais khi bàn luận về BPKCTT đã đưa ra một khẳng định nhận được nhiều

sự đồng tình, đó là: “không thể đưa ra một giải pháp để áp dụng cho tất cả [45, tr 12] Trong TTDS, BPKCTT phải bao gồm các BPKCTT khác nhau, có những BPKCTT nhằm giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, có những BPKCTT nhằm bảo vệ chứng cứ, có những BPKCTT nhằm bảo toàn tài sản… Thực tiễn giải quyết các VVDS cho thấy tùy thuộc vào tình thế khẩn cấp khác nhau mà mục đích hướng tới của BPKCTT cũng khác nhau và như thế có nghĩa là cần phải có những BPKCTT khác nhau, đúng như tác giả Tống Quang Cường khẳng định: “BPKCTT theo đúng tên gọi của nó là các biện pháp do tòa án áp dụng trong quá trình giải quyết vụ án…” [15, tr.279]

Như vậy, dưới góc nhìn rất cụ thể, trực diện và trên phương diện hình thức,

BPKCTT trong TTDS phải được hiểu là các BPKCTT và các BPKCTT trong TTDS

là các biện pháp do pháp luật quy định mà tòa án được áp dụng để tạm thời giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ bằng chứng, bảo toàn tài sản, bảo đảm việc bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong VVDS

Dưới góc độ là một thủ tục TTDS: Thủ tục thường được hiểu là “cách thức

tiến hành một công việc với nội dung, trình tự nhất định, theo quy định của nhà nước” [101, tr 1596] Trong đời sống xã hội, thủ tục thường được nhắc đến như một phương thức hay cách thức giải quyết công việc theo một trình tự, một thể lệ thống nhất Trong hoạt động của các cơ quan nhà nước, thủ tục được nhiều người hiểu là các quy tắc, các phép tắc, hay các quy định chung mà mọi chủ thể phải tuân theo khi làm việc công Thủ tục mang tính hình thức và được xây dựng trên cơ sở của nội dung, là đảm bảo cho những vấn đề về nội dung và là hình thức sống của đạo luật [37, tr 158] Thủ tục tố tụng là “cách thức, trình tự và nghi thức tiến hành xem xét một vụ việc hoặc giải quyết một vụ án đã được thụ lý hoặc khởi tố theo các quy định của pháp luật” [95, tr 729], từ đó, thủ tục TTDS được hiểu là cách thức, trình tự và nghi thức tiến hành xem xét, giải quyết VVDS theo quy định của PLTTDS [50, tr.6] Nghiên cứu về khái niệm BPKCTT trong TTDS, bên cạnh cách nhìn nhận rất

cụ thể, trực diện và dưới phạm trù hình thức như đã nêu trên, một số nhà nghiên cứu còn có một cách nhìn nhận khác Vì cho rằng BPKCTT trong TTDS chỉ thực sự có ý nghĩa, chỉ thực sự phát huy tác dụng nếu BPKCTT được áp dụng trong thực tiễn TTDS nên nói đến BPKCTT là nói đến việc áp dụng BPKCTT và nói đến việc áp dụng BPKCTT thực chất là nói đến một thủ tục TTDS do tòa án tiến hành nhằm giải quyết tình trạng khẩn cấp của VVDS theo quy định của pháp luật Nghiên cứu thực tiễn PLTTDS của Việt Nam trước đây cho thấy đã từng có quy định về một thủ tục giống như thủ tục áp dụng BPKCTT hiện nay Cụ thể là Bộ luật dân sự - Thương sự

- Tố tụng thi hành trong các tòa Nam án Bắc kỳ được ban hành theo Nghị định ngày 2/12/1921 và có hiệu lực ngày 1/1/1923 trong phạm vi Bắc kỳ có quy định về “thủ tục phụ đái” [85, tr 91] Trong suốt thời kỳ là thuộc địa của Pháp, TTDS Việt Nam

có sự hiện diện của thủ tục cấp thẩm - một “thủ tục xét xử dành cho những vụ tranh chấp đòi hỏi sự can thiệp cấp thời của công lý” [75, tr 103] Trong thời kỳ chính

quyền Sài Gòn trước năm 1975, Bộ luật Dân sự - Thương sự - tố tụng có quy định về thủ tục khẩn cấp Về cơ sở lý luận, thẩm phán Jean-Marie COULON đã chỉ ra rằng: mục đích cuối cùng của một phiên tòa là tìm ra được giải pháp cuối cùng để giải quyết tranh chấp, vì thế cần phải xem xét đến tiến trình của vụ việc Có những vụ việc phải được giải quyết theo tiến trình bình thường, có những vụ việc đòi hỏi phải được giải quyết nhanh chóng để tìm ra biện pháp tối ưu [45, tr 33, 37] Tiến trình được ông nói đến ở đây có thể được hiểu là thủ tục, là quy trình giải quyết VVDS

Có những VVDS được tòa án giải quyết theo thủ tục TTDS thông thường, có những VVDS sẽ được tòa án giải quyết theo thủ tục TTDS khẩn cấp Nghiên cứu về BPKCTT trong TTDS Việt Nam, ông có nhận xét: trong các quy định của PLTTDS Việt Nam về BPKCTT có “hàm chứa những quy định về thủ tục xét xử khẩn cấp” [43, tr 39] Đối với các vụ việc có sự khẩn cấp, do tình thế khẩn cấp nên trước khi tìm ra giải pháp cuối cùng để giải quyết vụ việc thì phải tìm ra một giải pháp tạm thời để áp dụng trước Tiến trình hay nói cách khác là quy trình để quyết định về giải pháp tạm thời cũng cần được xác định là một thủ tục TTDS Với góc nhìn như vậy, nói đến BPKCTT là nói đến việc áp dụng BPKCTT trong giải quyết VVDS và cũng

là nói đến thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS Thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS là một thủ tục TTDS do tòa án tiến hành nhằm ra được quyết định về giải pháp tạm thời giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ chứng cứ, tài sản, bảo đảm cho việc giải quyết được VVDS và thi hành án

Không chỉ thẩm phán Jean-Marie COULON, mà nhiều nhà nghiên cứu khác cũng có cái nhìn tương tự về khái niệm BPKCTT Phó giáo sư, tiến sĩ Phạm Duy Nghĩa khẳng định: tuy rằng mục đích hướng tới là các biện pháp cụ thể, ví dụ như kê biên tài sản, phong tỏa tài khoản, cấm định đoạt tài sản, song thực chất, BPKCTT là một công đoạn tố tụng nhằm giúp cơ quan tài phán can thiệp nhanh chóng, kịp thời nhằm bảo vệ chứng cứ, tài sản hoặc các bảo đảm thiết yếu khác cho thi hành các nghĩa vụ trong khi phiên tranh tụng chính chưa kết thúc Là một công đoạn tố tụng trong quy trình giải quyết VVDS nói chung nhưng thực chất BPKCTT là một trình

tự quy định về quyền yêu cầu, thẩm quyền xem xét và ban hành các quyết định tố tụng, các đảm bảo, quyền khiếu nại và yêu cầu đền bù thiệt hại nếu có Quy trình này

là một phần phụ, phái sinh, có tính chất chuẩn bị, bổ trợ cho thủ tục tố tụng chính đang được cơ quan tài phán thụ lý [49, tr 77]

Nhà nghiên cứu Lê tài Triển cũng đưa ra những nhận định của mình về thủ tục nhằm giải quyết nhanh tình trạng khẩn cấp của VVDS, đó là: tiêu chí để nhận định

sự khẩn cấp của VVDS là đương sự sẽ bị thiệt hại một cách không chính đáng nếu việc giải quyết yêu cầu khẩn cấp của đương sự bị kéo dài với thủ tục thường tụng Hay nói cách khác thủ tục thường tụng không thích ứng vì quá trì chậm để ngăn chặn thiệt hại không chính đáng [75, tr 110] Như vậy, theo quan niệm của nhiều nhà nghiên cứu, nói đến BPKCTT trong TTDS là nói đến thủ tục áp dụng BPKCTT bao gồm một trình tự các hoạt động TTDS được thực hiện bởi các chủ thể liên quan Thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS là một thủ tục TTDS tương đối đặc biệt bởi các dấu hiệu như:

- Thủ tục áp dụng BPKCTT chỉ được thực hiện đối với những VVDS có sự khẩn cấp, vì thế nó không phải là thủ tục bắt buộc trong quy trình giải quyết mọi VVDS

Khác với các thủ tục TTDS khác như thủ tục thụ lý, thủ tục hòa giải, thủ tục xét

xử sơ thẩm…, thủ tục áp dụng BPKCTT chỉ được thực hiện đối với một số VVDS có

sự khẩn cấp Thông thường, sự khẩn cấp được nhận biết từ phía đương sự, xuất phát

từ quyền tự định đoạt của đương sự, đương sự đề đạt yêu cầu khẩn cấp đối với tòa án nên thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS thường được khởi động, bắt đầu từ yêu cầu khẩn cấp của đương sự (thường là nguyên đơn) trong VVDS Vì tính chất khẩn cấp của VVDS, vì yêu cầu khẩn cấp của đương sự nên cơ quan tài phán cần phải giải quyết ngay, quyết định ngay biện pháp phù hợp Mặc dù cần phải giải quyết, quyết định ngay nhưng việc giải quyết, quyết định đó vẫn phải thực hiện theo một trình tự các thủ tục do pháp luật quy định từ thủ tục làm đơn yêu cầu, nhận đơn yêu cầu, xem xét, giải quyết yêu cầu đến thủ tục ra quyết định về việc áp dụng hoặc không áp dụng BPKCTT

Vì chỉ là một thủ tục TTDS được áp dụng đối với những VVDS có sự khẩn cấp nên thủ tục áp dụng BPKCTT không phải là một thủ tục TTDS có tính bắt buộc chung, không phải là một công đoạn bắt buộc trong quá trình giải quyết mọi VVDS

Có thể do đặc điểm này nên có ý kiến cho rằng thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS là một thủ tục riêng rẽ, được thực hiện bởi tòa án và thường có tác dụng hỗ trợ cho việc giải quyết VVDS, áp dụng song song với quy trình giải quyết VVDS [50, tr 13]

- Thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS là một thủ tục TTDS thể hiện cách thức, trình tự giải quyết nhanh chóng, giản đơn tình trạng khẩn cấp của VVDS

Để có thể tuyên bố được BPKCTT được áp dụng, việc xem xét, quyết định BPKCTT này được tiến hành theo một cách thức, trình tự nhất định Tuy nhiên, do tính chất khẩn cấp của VVDS nên thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS khác với các thủ tục TTDS khác bởi thủ tục này là “một công đoạn tố tụng rút ngắn và giản đơn” [49, tr 77], nếu không sẽ không thể đối phó được với tình thế khẩn cấp, không thể đáp ứng được nhu cầu cấp bách của đương sự Phó giáo sư, tiến sĩ Phạm Duy Nghĩa nhận xét: thủ tục quyết định áp dụng BPKCTT “thường là thủ tục rút gọn, dựa trên yêu cầu, các chứng cứ, hồ sơ của bên yêu cầu cung cấp, thường không có thời gian để tổ chức lấy lời khai của chứng nhân, cũng không mở phiên xét xử mà cơ quan tài phán thường quyết định dựa trên hồ sơ” [49, tr 78] Giáo sư Micheal Browde cũng thừa nhận: “thủ tục yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT không giống thủ tục khiếu kiện thông thường, nó được tiến hành nhanh hơn và tòa án sẽ xem xét ngay

để có thể chấp nhận hay bác bỏ yêu cầu của nguyên đơn” [67, tr 20] Thẩm phán Jean-Marie COULON khẳng định: thủ tục giải quyết khẩn cấp rất đơn giản vì nguyên đơn chỉ có nghĩa vụ cung cấp cho thẩm phán biết yêu cầu của mình, thẩm phán giải quyết trong một thời hạn rất ngắn [43, tr 40] Thủ tục áp dụng BPKCTT là một thủ tục có khả năng can thiệp nhanh chóng vào VVDS, là một thủ tục rất cần thiết, rất quan trọng cho việc bảo vệ trên thực tế quyền, lợi ích hợp pháp của đương

sự trong VVDS có sự khẩn cấp, bởi nếu không có thủ tục này, cho dù tòa án có ra được bản án, quyết định đúng đắn đến đâu thì đương sự đã bị thiệt hại, quyền, lợi ích của đương sự không còn bảo vệ được nữa Đúng như Tiến sĩ Lê Thu Hà khẳng định BPKCTT trong TTDS “góp phần bảo đảm tính thực tế, thiết thực cho việc giải quyết

vụ án” Ngoài ra, thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS là một thủ tục thường “có tính chất chuẩn bị, bổ trợ cho một thủ tục tố tụng chính đã được cơ quan tài phán thụ lý” [49, tr 77] Thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS thường được áp dụng trong

quá trình giải quyết VVDS (sau khi thụ lý VVDS) và không phải là một thủ tục nhằm giải quyết về nội dung VVDS nên thủ tục này thường có vai trò chuẩn bị cho thủ tục xét xử chính thức nội dung VVDS, là thủ tục bổ trợ, hỗ trợ cho thủ tục xét xử chính thức nội dung VVDS Ngoài ra, thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS còn là một thủ tục giúp đương sự tham gia tố tụng một cách kịp thời để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình, tạo niềm tin cho đương sự vào vai trò của cơ quan tư pháp, tạo niềm tin cho người dân vào cơ quan tòa án của nhà nước, từ đó góp phần củng cố mối quan hệ giữa tòa án với đương sự, tức là củng cố mối quan hệ giữa nhà nước với công dân Dưới góc độ là một thủ tục tố tụng, thủ tục áp dụng BPKCTT được thực hiện theo nguyên tắc vừa đảm bảo quyền tự định đoạt của đương sự (đương sự có yêu cầu áp dụng BPKCTT), vừa đảm bảo quyền quyết định của tòa án Đương sự có quyền tự định đoạt trong việc đưa ra yêu cầu áp dụng BPKCTT nhưng với vai trò là một cơ quan tư pháp của nhà nước, là một cơ quan tiến hành tố tụng, tòa án có quyền quyết định áp dụng hay không áp dụng BPKCTT

Như vậy, gắn liền với việc áp dụng BPKCTT, dưới góc độ là một thủ tục TTDS

được tòa án áp dụng, khái niệm thủ tục áp dụng BPKCTT trong TTDS có thể được hiểu là cách thức, trình tự do pháp luật quy định trong việc tòa án tạm thời giải

quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ chứng cứ, bảo toàn tài sản theo yêu cầu của đương sự hoặc do tòa án xét thấy cần thiết nhằm góp phần giải quyết kịp thời, đúng đắn và hiệu quả VVDS của TAND

Dù khái niệm BPKCTT trong TTDS được nhìn nhận dưới góc độ là các BPKCTT cụ thể hay dưới góc độ là thủ tục áp dụng BPKCTT thì chúng đều được pháp luật quy định Do “PLTTDS và hoạt động tố tụng dân sự là hai mặt không thể tách rời của một hệ thống thống nhất đó là quy trình tố tụng dân sự” [66, tr 78] nên

nghiên cứu về khái niệm BPKCTT trong TTDS không thể không nghiên cứu dưới

góc độ là các quy định của PLTTDS về BPKCTT hay còn gọi là chế định BPKCTT

Theo lý luận chung về nhà nước và pháp luật, “chế định pháp luật bao gồm một

số quy phạm có đặc điểm chung giống nhau nhằm điều chỉnh một nhóm quan hệ xã hội tương ứng” [79, tr 394] Từ đó, hiểu một cách chung nhất thì chế định BPKCTT trong PLTTDS là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội

phát sinh trong quá trình tòa án xem xét, quyết định và áp dụng BPKCTT Liên quan

đến quá trình tòa án xem xét, quyết định và áp dụng BPKCTT sẽ là các quy định pháp luật về các vấn đề liên quan như các BPKCTT cụ thể được phép áp dụng, quyền yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT, thẩm quyền quyết định áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT, thủ tục áp dụng, thay đổi, bổ sung, hủy bỏ BPKCTT, trách nhiệm của các chủ thể trong việc áp dụng BPKCTT, khiếu nại, tố cáo và việc giải quyết khiếu nại, tố cáo về việc áp dụng BPKCTT Các quy định của pháp luật về các vấn

đề liên quan này cũng chính là những nội dung cơ bản của chế định BPKCTT trong PLTTDS Như vậy, các BPKCTT cụ thể hay thủ tục áp dụng BPKCTT chỉ là một trong số những nội dung của chế định BPKCTT trong PLTTDS Điều này có nghĩa nghiên cứu khái niệm BPKCTT dưới góc độ là một chế định pháp luật là một góc độ nghiên cứu rộng, có khả năng nghiên cứu được tất cả các vấn đề liên quan đến BPKCTT, từ đó có thể có được cái nhìn toàn diện, đầy đủ và có hệ thống về các vấn

đề liên quan đến BPKCTT Chính vì thế, nghiên cứu BPKCTT trong TTDS dưới góc

độ là một chế định pháp luật được xác định là hướng nghiên cứu chính, là cơ sở để định hướng nghiên cứu các nội dung cơ bản tiếp theo của luận án

Dưới góc nhìn là các quy định của PLTTDS về BPKCTT, BPKCTT trong TTDS là một chế định pháp lý bao gồm thệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình xem xét, giải quyết, quyết định áp dụng BPKCTT Thông thường, việc xem xét, giải quyết, quyết định áp dụng BPKCTT của tòa án xuất phát từ yêu cầu của đương sự trong VVDS Xoay quanh sự kiện tòa án xem xét, giải quyết, quyết định áp dụng BPKCTT, các mối quan hệ giữa tòa án với đương sự, giữa tòa án với các chủ thể khác có liên quan đến việc áp dụng BPKCTT

sẽ phát sinh Trong các mối quan hệ xã hội đó, có mối quan hệ có yếu tố bất bình đẳng (mối quan hệ giữa tòa án với đương sự), có mối quan hệ cần được điều chỉnh bằng sức mạnh cưỡng chế (nếu người bị áp dụng BPKCTT không thi hành quyết định sẽ bị cưỡng chế thi hành)… nên các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình xem xét, giải quyết, quyết định áp dụng BPKCTT cần được điều chỉnh phù hợp bằng các quy định của PLTTDS Điều chỉnh bằng pháp luật tức là việc nhà nước dùng pháp luật, dùng các phương tiện pháp lý đặc thù như những quy phạm pháp luật,

những hành vi pháp lý của các chủ thể tác động lên các quan hệ xã hội theo một định hướng mà nhà nước mong muốn Đối với hoạt động áp dụng BPKCTT trong TTDS, muốn có sự thống nhất, khách quan, bình đẳng thì hoạt động này phải được quy định

cơ sở pháp lý hợp pháp cho hoạt động áp dụng BPKCTT của tòa án Điều này cũng

có nghĩa là chế định BPKCTT cũng giống như tất cả các chế định cơ bản khác của PLTTDS là cơ sở pháp lý cho hoạt động tố tụng áp dụng BPKCTT của TAND Chế định BPKCTT góp phần cùng các chế định khác làm cho hoạt động giải quyết VVDS của tòa án được thống nhất, khách quan, đúng đắn, giúp cho tòa án bảo vệ kịp thời, hiệu quả quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong TTDS Nói một cách cụ thể hơn, với những quy định cụ thể của pháp luật về giải quyết ngay nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo toàn ngay chứng cứ, tài sản của đương sự đã tạo cơ sở pháp

lý cho tòa án có thể can thiệp hợp pháp, nhanh chóng vào VVDS giữa các đương sự nhằm bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự, bảo đảm cho việc giải quyết đúng đắn, hiệu quả vụ việc dân sự và thi hành án dân sự

Chế định BPKCTT trong TTDS bao gồm những quy phạm pháp luật điều chỉnh các mối quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tòa án xem xét, giải quyết, quyết định áp dụng BPKCTT và những quan hệ xã hội khác có liên quan đến áp dụng BPKCTT Khi nhận thấy quyền, lợi ích hợp pháp của mình cần được bảo vệ khẩn cấp, người có quyền, lợi ích hợp pháp đó có quyền yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT nhằm ngăn chặn hoặc chấm dứt ngay sự xâm phạm đến quyền, lợi ích đó Khi họ đến tòa án để yêu cầu áp dụng BPKCTT, các quan hệ xã hội phát sinh từ hoạt động áp

dụng BPKCTT bắt đầu được hình thành Các quan hệ xã hội này sẽ tiếp nối hình thành cho đến khi việc áp dụng BPKCTT của tòa án đã hoàn thành xong vai trò bảo

vệ tạm thời quyền, lợi ích của một bên đương sự Chủ thể của các quan hệ xã hội phát sinh từ hoạt động áp dụng BPKCTT sẽ là khác nhau tùy thuộc vào từng mối quan hệ cụ thể nhưng do mối quan hệ cơ bản, chủ yếu phát sinh trong quá trình tòa

án xem xét, quyết định và áp dụng BPKCTT là mối quan hệ giữa tòa án với các bên đương sự trong VVDS nên chủ thể cơ bản trong hoạt động áp dụng BPKCTT là tòa

án và các bên đương sự Thông thường, mối quan hệ giữa tòa án với đương sự đã phát sinh từ trước, khi đương sự đến tòa án đưa ra yêu cầu giải quyết VVDS Khi VVDS đang trong quá trình giải quyết, vì nhận thấy quyền, lợi ích của mình cần được tòa án bảo vệ khẩn cấp nên đương sự yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT Tuy nhiên, theo quan điểm lập pháp của nhiều nước, mối quan hệ giữa tòa án và đương

sự còn có thể được hình thành từ trước khi đương sự tìm đến tòa đề đạt yêu cầu giải quyết VVDS (đương sự yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT trước khi khởi kiện) Cho

dù mối quan hệ giữa tòa án và đương sự trong hoạt động áp dụng BPKCTT có bắt đầu phát sinh từ thời điểm nào thì đặc điểm nổi bật của mối quan hệ này là tòa án với quyền lực nhà nước của mình khi thấy cần thiết sẽ ra quyết định tạm thời bảo vệ quyền, lợi ích của bên đương sự có yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT và như vậy bên đương sự kia sẽ phải tạm thời gánh chịu hậu quả bất lợi Sau này, khi tòa án đã có đủ thời gian để xem xét về chứng cứ, về yêu cầu của đương sự, tòa án sẽ ra phán quyết cuối cùng giải quyết công bằng, khách quan cho các bên đương sự

Ngoài việc điều chỉnh mối quan hệ cơ bản, chủ yếu là tòa án với các bên đương

sự hình thành trong quá trình xem xét, quyết định áp dụng BPKCTT, chế định BPKCTT còn điều chỉnh các mối quan hệ xã hội khác phát sinh có liên quan đến việc áp dụng BPKCTT như mối quan hệ giữa tòa án với các cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan đến việc áp dụng BPKCTT, giữa đương sự với các cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan đến việc áp dụng BPKCTT Chủ thể của các mối quan

hệ xã hội này có thể có những quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau, có vai trò khác nhau trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của đương sự nhưng tất cả đều cần được điều chỉnh bằng các quy phạm pháp luật cụ thể và đều nhằm thực hiện mục đích của

BPKCTT

Nội dung của chế định BPKCTT trong PLTTDS quy định về các vấn đề pháp

lý liên quan đến áp dụng BPKCTT như quyền yêu cầu và thời điểm có quyền yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT, thẩm quyền quyết định và thủ tục áp dụng BPKCTT, các BPKCTT được phép áp dụng, trách nhiệm của các chủ thể do áp dụng không đúng BPKCTT, việc thay đổi, bổ sung, hủy bỏ BPKCTT, khiếu nại và giải quyết khiếu nại về áp dụng BPKCTT Dấu hiệu về nội dung này là một trong những dấu hiệu để phân biệt chế định BPKCTT với các chế định khác trong PLTTDS Quy định

về thẩm quyền quyết định áp dụng BPKCTT thể hiện quy định Tòa án có quyền sử dụng quyền lực nhà nước can thiệp vào VVDS giữa các đương sự, bắt buộc một bên đương sự trong VVDS phải thực hiện quyết định tạm thời của mình nhằm bảo vệ khẩn cấp quyền, lợi ích của bên đương sự có yêu cầu khẩn cấp Vì liên quan đến việc

sử dụng quyền lực nhà nước, liên quan đến việc cưỡng chế thi hành quyết định áp dụng BPKCTT của tòa án nên việc áp dụng BPKCTT không thể được thực hiện tùy tiện mà phải theo những nguyên tắc, theo một quy trình các thủ tục do pháp luật quy định Các nguyên tắc và quy trình các thủ tục áp dụng BPKCTT sẽ là những nội dung cơ bản của chế định BPKCTT Nội dung cơ bản đầu tiên của chế định BPKCTT là vấn đề quyền yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT, tức là ai có quyền yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT, thời điểm mà những chủ thể đó có quyền được yêu cầu

áp dụng BPKCTT Do có yêu cầu áp dụng BPKCTT nên vấn đề tiếp theo mà chế định BPKCTT phải quy định đó là thẩm quyền giải quyết yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT Vì giải quyết yêu cầu khẩn cấp của đương sự nên thủ tục giải quyết yêu cầu khẩn cấp sẽ là một trong những nội dung cơ bản của chế định BPKCTT Có thể

vì tình thế khẩn cấp nên quyết định áp dụng BPKCTT là không đúng và quyết định không đúng đó làm cho người bị áp dụng BPKCTT hoặc người có liên quan đến việc

áp dụng BPKCTT bị thiệt hại nên vấn đề xác định trách nhiệm bồi thường trong những trường hợp áp dụng BPKCTT không đúng, giải quyết khiếu nại, kiến nghị về quyết định áp dụng BPKCTT sẽ là những nội dung cơ bản tiếp theo của chế định BPKCTT BPKCTT chỉ là biện pháp áp dụng trong tình thế khẩn cấp nên quyết định

áp dụng BPKCTT không thể là quyết định có hiệu lực lâu dài, vĩnh viễn, vì thế chế

định BPKCTT còn có những quy định về hiệu lực của quyết định áp dụng BPKCTT cũng như về việc thay đổi, bổ sung, hủy bỏ BPKCTT đã áp dụng Có thể nói, các nội dung cơ bản của chế định BPKCTT gắn liền với các bước của quy trình quyết định

áp dụng BPKCTT Việc nhận diện những nội dung cơ bản của chế định BPKCTT sẽ giúp chúng ta xác định được một đặc điểm cơ bản của chế định BPKCTT, giúp chúng ta phân biệt được chế định này với các chế định khác của PLTTDS

Các quy định của pháp luật về BPKCTT hay còn gọi là chế định BPKCTT trong PLTTDS vừa thể hiện các nguyên tắc chung của ngành luật TTDS, vừa thể hiện một số nguyên tắc đặc thù của chế định BPKCTT Cũng giống như các chế định khác trong PLTTDS, chế định BPKCTT bao gồm các quy định của PLTTDS về BPKCTT thể hiện được những nguyên tắc chung của ngành luật TTDS như đảm bảo tính pháp chế trong TTDS, bảo đảm quyền bảo vệ của đương sự, nguyên tắc quyền

tự định đoạt của đương sự hay nguyên tắc cung cấp chứng cứ chứng minh cho yêu cầu Ngoài ra, chế định pháp luật này còn thể hiện rõ nguyên tắc đặc trưng, riêng biệt của chế định này, đó là nguyên tắc nhanh chóng, kịp thời Ví dụ các quy định của pháp luật về thủ tục xem xét, giải quyết yêu cầu khẩn cấp của đương sự thường được quy định trong một thời hạn rất ngắn, tính theo giờ hoặc cùng lắm là trong thời hạn một, hai ngày làm việc Khi tòa án đã quyết định được BPKCTT cần áp dụng thì các quy định về thủ tục thi hành quyết định áp dụng BPKCTT cũng được quy định rất đơn giản, theo phương châm càng nhanh càng tốt nhằm kịp thời bảo vệ quyền, lợi ích của đương sự Nếu BPKCTT đã áp dụng không còn phù hợp với thực tế của VVDS, đương sự có yêu cầu tòa án thay đổi, bổ sung, hủy bỏ BPKCTT thì thủ tục xem xét, quyết định về việc thay đổi, bổ sung, hủy bỏ BPKCTT đã áp dụng cũng được quy định rất khẩn trương, mau chóng

Dưới góc nhìn là một chế định pháp luật, chế định BPKCTT trong PLTTDS có vai trò như một khung pháp lý cần thiết để các hoạt động liên quan đến việc áp dụng BPKCTT trong TTDS phải tuân theo, từ đó việc áp dụng BPKCTT có tính khách quan, có hiệu quả Chế định BPKCTT cung cấp cơ sở pháp lý hợp pháp để trong những trường hợp khẩn cấp, tòa án có thể can thiệp kịp thời vào VVDS nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự trong TTDS Ngoài ra, chế định BPKCTT sẽ

cùng với các chế định khác của PLTTDS bảo đảm cho tòa án thực hiện tốt nguyên tắc xét xử kịp thời, đảm bảo cho tòa án thực hiện tốt nhất nhiệm vụ của mình là bảo vệ hiệu quả quyền, lợi ích của các chủ thể trong xã hội

Như vậy, dưới góc độ nghiên cứu các quy định của PLTTDS về BPKCTT, khái niệm chế định BPKCTT có thể được hiểu như sau:

Chế định BPKCTT trong PLTTDS là hệ thống các quy phạm pháp luật điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong quá trình tòa án áp dụng BPKCTT như các BPKCTT được áp dụng và điều kiện áp dụng từng BPKCTT cụ thể, quyền yêu cầu

và thời điểm yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT, thẩm quyền, thủ tục quyết định áp dụng hay không áp dụng, thay đổi, hủy bỏ BPKCTT, trách nhiệm bồi thường của các chủ thể trong việc áp dụng BPKCTT không đúng, thay đổi, bổ sung, hủy bỏ BPKCTT và những vấn đề khác có liên quan nhằm tạo cơ sở pháp lý hợp pháp cho việc giải quyết nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ bằng chứng, bảo toàn tài sản, bảo đảm cho việc giải quyết đúng và hiệu quả VVDS và thi hành án dân sự

1.1.2 Đặc điểm của biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng dân sự

BPKCTT trong TTDS dù được nhìn nhận dưới góc độ nào (là các BPKCTT cụ thể, là thủ tục áp dụng BPKCTT hay là một chế định pháp luật) cũng đều thể hiện những đặc điểm đặc trưng, riêng biệt Những đặc điểm này sẽ là yếu tố cơ bản để phân biệt được BPKCTT với các biện pháp tố tụng khác Đặc điểm nổi bật của BPKCTT trong TTDS là tính khẩn cấp và tính tạm thời

1.1.2.1 Tính khẩn cấp

Trong nghiên cứu khoa học luật TTDS của bất cứ nước nào theo hệ thống luật

án lệ hay hệ thống luật dân sự, các nhà nghiên cứu đều có chung một nhận định: BPKCTT trong TTDS dù được nhìn nhận dưới góc độ nào cũng có tính khẩn cấp Đặc điểm này thể hiện qua các dấu hiệu sau:

- Thứ nhất: BPKCTT có tính khẩn cấp bởi BPKCTT chỉ được áp dụng khi

VVDS có sự khẩn cấp

BPKCTT trong TTDS là biện pháp có khả năng can thiệp nhanh, xử lý nhanh,

xử lý hiệu quả tình trạng khẩn cấp của VVDS Vì thực chất BPKCTT trong TTDS là giải pháp tạm thời cho tình trạng khẩn cấp nên là khi được áp dụng chúng sẽ có khả

năng bảo vệ ngay, bảo vệ tức thì quyền, lợi ích của một bên đương sự trong VVDS Giải thích một cách cụ thể hơn, BPKCTT là biện pháp có khả năng đáp ứng ngay nhu cầu cấp bách của đương sự, bảo vệ ngay được chứng cứ khỏi bị hủy hoại, bảo toàn ngay được tài sản trong VVDS Với khả năng đó, BPKCTT trong TTDS là biện pháp được cơ quan có thẩm quyền quyết định áp dụng chỉ đối với những VVDS có

sự khẩn cấp, khi khẩn cấp chứ không phải áp dụng đối với mọi VVDS hay áp dụng vào bất kỳ lúc nào mà tùy thích Thông thường, những VVDS có sự khẩn cấp là những VVDS đang trong quá trình giải quyết theo trình tự tố tụng do luật định nhưng lại xảy ra những sự kiện pháp lý đòi hỏi cơ quan có thẩm quyền giải quyết phải có giải pháp “can thiệp, bảo vệ ngay” [49, tr 77], nếu không quyền, lợi ích của đương sự sẽ không thể bảo vệ được nữa hoặc đương sự sẽ bị thiệt hại Nói theo một cách khác, tính khẩn cấp của BPKCTT trong TTDS thể hiện ở chỗ “nhu cầu áp dụng biện pháp này là rất cấp bách” [63, tr 50] Nhu cầu này thường là của một bên đương sự trong VVDS Trong một số trường hợp đặc biệt, theo quan điểm lập pháp của một số nước, nhu cầu cấp bách này lại là của chính cơ quan có thẩm quyền giải quyết VVDS Vì thế, mặc dù đều có chung nhận định BPKCTT là biện pháp chỉ áp dụng đối với những VVDS có sự khẩn cấp, khi khẩn cấp nhưng dựa vào tiêu chí nào

để xác định sự khẩn cấp lại có những bàn luận khác nhau

Ở các nước theo truyền thống luật án lệ, có quan điểm cho rằng: do “không có

hồ sơ cho các vị thẩm phán” [94, tr 11], nên trong TTDS, chỉ cần đương sự cho rằng quyền, lợi ích của mình cần phải được cơ quan có thẩm quyền can thiệp, bảo vệ khẩn cấp bằng một giải pháp cụ thể nào đó và họ có yêu cầu tòa án áp dụng giải pháp đó thì đó là VVDS có sự khẩn cấp Cơ quan có thẩm quyền giải quyết VVDS sẽ quyết định áp dụng BPKCTT dựa trên yêu cầu của đương sự Sự khẩn cấp phải được nhận

ra từ chính các đương sự trong VVDS Nếu bản thân đương sự không nhận thấy sự khẩn cấp để yêu cầu tòa án can thiệp một cách khẩn cấp thì tòa án không cần phải áp dụng BPKCTT Điển hình cho quan điểm này là giáo sư người Mỹ Jamrer Clauuse khi ông khẳng định: tòa án Mỹ không thể tiến hành BPKCTT nếu như không có nguyên đơn yêu cầu [67, tr 20]

Ở những nước theo hệ thống luật dân sự, có quan điểm cho rằng: khi các vị

thẩm phán xuất hiện bao giờ cũng có trong tay toàn bộ tài liệu về vụ việc, họ biết rõ đương sự đã nói gì, họ đã nghiên cứu hồ sơ vụ việc [94, tr 11], nên trong TTDS, sự khẩn cấp trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của đương sự ngoài việc nhận ra qua yêu cầu khẩn cấp của đương sự thì còn một dấu hiệu nữa: tòa án cũng nhận thấy có sự khẩn cấp trong yêu cầu khẩn cấp của đương sự Vì thế BPKCTT trong TTDS là những biện pháp được quyết định áp dụng không chỉ đơn thuần là vì yêu cầu khẩn cấp của đương sự mà còn vì tòa án xác định có sự khẩn cấp trong yêu cầu khẩn cấp [75, tr 111] Theo nhà nghiên cứu Lê Tài Triển thì sự khẩn cấp trong yêu cầu khẩn cấp của đương sự được xác định dựa trên tiêu chí: đương sự sẽ bị một sự thiệt hại một cách không chính đáng nếu không quyết định áp dụng ngay giải pháp tạm thời

Sự khẩn cấp không phải được xác định dựa vào sự hành động nhanh hay chậm của đương sự khi yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT mà nó tùy thuộc vào tính chất hành vi

mà đương sự đem đến tòa án để cáo giác, hành vi có khả năng xâm phạm ngay đến quyền lợi của đương sự, vì hành vi đó mà quyền lợi của đương sự cần được bảo vệ khẩn cấp [75, tr.106]

Việt Nam là một nước theo truyền thống pháp luật dân sự nên cũng quan niệm BPKCTT trong TTDS là những biện pháp được quyết định áp dụng khi VVDS có sự khẩn cấp, thông thường là những VVDS mà đương sự có yêu cầu khẩn cấp Tuy nhiên, thực tiễn TTDS Việt Nam cho thấy đối với một số VVDS nhất định, tòa án cần phải chủ động áp dụng BPKCTT mà không nhất thiết phải dựa trên yêu cầu của đương sự Với quyền lực nhà nước giao, với khả năng kiểm soát VVDS, tòa án hoàn toàn có khả năng nhận thức được có hay không sự khẩn cấp trong việc bảo vệ quyền, lợi ích của đương sự, vì thế tòa án có thể tự quyết định áp dụng BPKCTT Nếu chỉ phụ thuộc vào yêu cầu của đương sự mới áp dụng BPKCTT thì với nhiều VVDS, dù tòa án có nhận thấy sự khẩn cấp thì tòa án cũng không thể áp dụng BPKCTT để bảo

vệ kịp thời quyền, lợi ích của đương sự Ý kiến của tác giả Tống Quang Cường là có

cơ sở khi tác giả khẳng định: trong một số trường hợp cần thiết, với tư cách là một

cơ quan tiến hành TTDS, một cơ quan được sử dụng quyền lực nhà nước, có quyền chủ động giải quyết vụ án dân sự, tòa án có quyền quyết định áp dụng BPKCTT mà không cần dựa vào yêu cầu của đương sự [15, tr 279] Việc xác định có sự khẩn cấp

trong VVDS không chỉ dựa trên cơ sở có yêu cầu khẩn cấp của đương sự mà còn được xác định là do chính tòa án nhận ra sự khẩn cấp Nhìn chung, sự khẩn cấp dù

do đương sự nhận ra hay do tòa án nhận ra thì về nguyên tắc chỉ những VVDS có sự khẩn cấp mới cần thiết phải áp dụng BPKCTT

- Thứ hai: BPKCTT trong TTDS có tính khẩn cấp bởi BPKCTT được quyết

định áp dụng rất nhanh chóng, gấp rút

Thông thường, để ra được một quyết định giải quyết VVDS, tòa án cần phải có một khoảng thời gian đủ để nghiên cứu, xem xét kỹ lưỡng yêu cầu cũng như các chứng cứ mà các bên đương sự đưa ra tại tòa án Tuy nhiên, đối với những VVDS có

sự khẩn cấp, do nhu cầu rất cấp bách là phải nhanh chóng có biện pháp xử lý tình trạng khẩn cấp nên BPKCTT trong TTDS không thể được quyết định áp dụng giống như những trường hợp tòa án ra các quyết định tố tụng khác [75, tr 109] Trong TTDS, xuất phát từ tình trạng khẩn cấp của VVDS, xuất phát từ nhu cầu hết sức cấp bách, BPKCTT là những biện pháp được cơ quan có thẩm quyền (TAND) quyết định

áp dụng một cách rất nhanh chóng, chỉ sau một thời gian ngắn Chính đặc điểm này cũng là một minh chứng cho tính khẩn cấp của BPKCTT trong TTDS

Về sự gấp rút trong việc quyết định áp dụng BPKCTT cũng đã từng có nhiều ý

kiến tranh luận với nhau Có ý kiến cho rằng, bình thường để xem xét, giải quyết yêu

cầu của đương sự, tòa án phải xem xét rất kỹ lưỡng về chứng cứ nhưng khi xem xét, giải quyết yêu cầu khẩn cấp của đương sự để quyết định áp dụng BPKCTT, tòa án không cần phải xem xét kỹ lưỡng về chứng cứ, tòa án chỉ cần dựa trên cơ sở yêu cầu của đương sự Nói một cách khác, điều kiện cơ bản cho việc quyết định áp dụng BPKCTT một cách nhanh chóng là chỉ cần đương sự (nguyên đơn) cho rằng có tình trạng khẩn cấp và yêu cầu tòa án can thiệp ngay bằng BPKCTT [75, tr.111] Tuy

nhiên, ý kiến khác lại cho rằng, mặc dù đương sự có yêu cầu khẩn cấp nhưng tòa án

chỉ quyết định áp dụng BPKCTT sau khi đã có thời gian cần thiết để xem xét kỹ yêu cầu khẩn cấp của đương sự là có căn cứ, tòa án có toàn quyền xét, quyết định chứ không theo ý kiến của các bên đương sự [19, tr 282] Ý kiến thứ nhất là chưa hoàn toàn hợp lý bởi lẽ trong TTDS, mặc dù đương sự có quyền tự định đoạt và đương sự

có yêu cầu thì tòa án mới giải quyết nhưng vai trò của tòa án là vai trò của một cơ

quan tiến hành tố tụng, có quyền xem xét, giải quyết yêu cầu của đương sự Tòa án không thể bị động, không thể phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của đương sự, nhất là việc áp dụng BPKCTT sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền, lợi ích của người bị áp dụng BPKCTT hoặc những người liên quan Mặt khác, nếu chỉ cần đương sự yêu cầu là tòa án phải nhanh chóng ra ngay quyết định áp dụng BPKCTT thì rất dễ dẫn đến tình trạng lạm quyền của một bên đương sự, từ đó làm thiệt hại đến quyền lợi của bên đương sự bị áp dụng Còn với ý kiến thứ hai, nếu tòa án cần có đủ thời gian

để xem xét rồi mới quyết định áp dụng BPKCTT thì e rằng khó có thể xác định được thời gian đủ để quyết định là bao lâu và như vậy sẽ có khả năng tòa án sẽ chậm ra quyết định, không kịp thời bảo vệ được quyền lợi của đương sự Trong tình thế khẩn cấp thì tòa án không thể có nhiều thời gian để xác minh sự khẩn cấp một cách tỉ mỉ,

kỹ lưỡng Do đó, vừa để đáp ứng được tình thế khẩn cấp của VVDS, vừa để đảm bảo vai trò của một cơ quan có thẩm quyền xem xét, giải quyết yêu cầu của đương sự, khi đương sự yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT, tòa án vẫn cần thiết phải xem xét, đánh giá có hay không sự khẩn cấp trong VVDS Tuy nhiên, việc xem xét, đánh giá

đó phải được tiến hành nhanh chóng với mức độ và thời gian phù hợp Tòa án sẽ quyết định áp dụng ngay BPKCTT nếu đương sự có những minh chứng cần thiết cho việc cần phải bảo vệ ngay quyền lợi của họ Tòa án quyết định áp dụng BPKCTT rất nhanh chóng, gấp rút và chính điểm này là một dấu hiệu minh chứng cho tính khẩn cấp của BPKCTT trong TTDS

- Thứ ba: BPKCTT trong TTDS có tính khẩn cấp bởi BPKCTT được thi hành rất nhanh chóng

Xuất phát từ nhu cầu cần phải giải quyết ngay tình thế khẩn cấp, BPKCTT trong TTDS là biện pháp được tòa án quyết định áp dụng rất nhanh chóng để thi hành nhanh chóng Có thi hành nhanh chóng thì mới đáp ứng được tình thế khẩn cấp của VVDS Thi hành nhanh chóng BPKCTT là hệ quả tất yếu của quyết định giải quyết yêu cầu khẩn cấp của đương sự và cũng là hệ quả việc tòa án đã quyết định BPKCTT một cách gấp rút BPKCTT sẽ hoàn toàn không có ý nghĩa khi không được

áp dụng hoặc chậm được áp dụng trong thực tiễn Nhà nghiên cứu Lê Tài Triển khi nghiên cứu về thủ tục cấp thẩm - thủ tục tiền thân của BPKCTT đã khẳng định: “cấp

thẩm là xử nhanh chóng để thi hành nhanh chóng” [75, tr 107], và như vậy BPKCTT được quyết định áp dụng nhanh chóng để thi hành nhanh chóng

BPKCTT là biện pháp giải quyết nhanh, đối phó nhanh với tình thế khẩn cấp của VVDS Biện pháp này được quy định trong PLTTDS và do cơ quan có thẩm quyền giải quyết VVDS quyết định dựa trên quyền lực nhà nước, có tính bắt buộc chấp hành đối với các bên đương sự Vì đặc điểm này mà có những ý kiến cho rằng một trong những thuộc tính của BPKCTT trong TTDS là tính có hiệu lực thi hành [56, tr 74] hay tính cưỡng chế thi hành [60, tr 50] Là BPKCTT trong TTDS, biện pháp này được thi hành ngay, được thi hành theo phương châm “càng nhanh càng tốt” [27, tr 5] Quyết định áp dụng BPKCTT có ngay hiệu lực nên sau khi tòa án ra quyết định áp dụng, BPKCTT được cơ quan có thẩm quyền tổ chức thi hành ngay Nếu đương sự hoặc có chủ thể liên quan không chịu thi hành thì họ sẽ cưỡng chế thi hành Vì có tính cưỡng chế thi hành nên BPKCTT là những biện pháp được chủ động thi hành ngay với thủ tục thi hành BPKCTT rất đơn giản, nhanh chóng, không mất nhiều thời gian Thẩm phán Chu Xuân Minh khi tham luận về BPKCTT đã khẳng định: là biện pháp khẩn cấp, phải được thi hành ngay thì thủ tục thi hành cũng

1.1.2.2 Tính tạm thời

Tạm thời là một tính từ chỉ một thời gian ngắn trước mắt và sẽ còn có thay đổi [101, tr 1489] Về tính chất tạm thời của BPKCTT trong TTDS cũng đã có nhiều ý kiến bàn luận khá thú vị Ở những nước theo truyền thống luật án lệ mà điển hình là

Mỹ thì việc quyết định áp dụng BPKCTT thể hiện quyền lực nhà nước, là sự kiểm soát của tòa án với tiến trình giải quyết vụ việc [67, tr 23] Khi đương sự có yêu cầu

khẩn cấp thì thẩm phán có quyền chấp nhận hoặc từ chối ra lệnh áp dụng BPKCTT

Vì lệnh này ban hành trong tình trạng khẩn cấp nên lệnh này là lệnh tạm thời của tòa

án, không phải là kết quả giải quyết VVDS Lệnh về BPKCTT chỉ buộc người bị áp dụng BPKCTT phải thực hiện trong thời gian trước mắt Khi tình trạng khẩn cấp qua

đi, để đảm bảo sự công bằng cho các bên đương sự, tòa án lại hủy bỏ lệnh này hoặc thay đổi bằng một lệnh khác

Một số nước theo truyền thống luật dân sự, điển hình là Pháp thì lại quan niệm khi đương sự có yêu cầu khẩn cấp đến tòa án thì việc giải quyết yêu cầu khẩn cấp cần phải được tòa án xét xử bằng một thủ tục độc lập, quyết định giải quyết yêu cầu khẩn cấp của đương sự cũng là một phán quyết được tuyên bố tại phiên tòa Tuy nhiên, phiên tòa này không xét xử về nội dung vụ kiện đã có mà chỉ xét xử về yêu cầu khẩn cấp của đương sự để có giải pháp trước mắt, tạm thời nhằm đáp ứng yêu cầu khẩn cấp của đương sự Trong TTDS của Pháp có một thủ tục được luật quy định tương đối cụ thể: đó là thủ tục cấp thẩm - một thủ tục xét xử nhanh vì tình thế khẩn cấp và không xem xét đến nội dung của vụ kiện chính nhưng vẫn là thủ tục được tiến hành theo thể thức tranh tụng Quyết định của tòa án cấp thẩm chỉ có hiệu lực tạm thời và được thi hành ngay [43, tr 34]

Ở Việt Nam, do ảnh hưởng của thủ tục cấp thẩm đã được thực dân Pháp thực hiện trong thời kỳ Việt Nam là thuộc địa của Pháp nên BPKCTT trong TTDS Việt Nam hiện nay có những nét giống như thủ tục cấp thẩm của Pháp Tuy nhiên, BPKCTT chỉ là biện pháp tạm thời áp dụng cho tình trạng khẩn cấp, quyết định áp dụng BPKCTT của tòa án trong TTDS chỉ là một quyết định tạm thời Khi VVDS có

sự khẩn cấp, việc tòa án quyết định áp dụng BPKCTT là cách giải quyết tạm trước mắt, xử trí tạm về quyền, nghĩa vụ của các bên Ở một góc độ nhất định, việc tòa án quyết định tạm về giải pháp trước mắt được xem như là một cách giải quyết linh hoạt, cần thiết nhằm ứng phó với tình thế khẩn cấp của VVDS

Khi xem xét đặc điểm của BPKCTT trong TTDS, các nhà nghiên cứu đều cho rằng tính tạm thời là thuộc tính nổi bật thứ hai của BPKCTT trong TTDS và là hệ quả của thuộc tính khẩn cấp Vì BPKCTT trong TTDS chỉ là giải pháp tạm thời cho tình trạng khẩn cấp của VADS chứ không phải là quyết định cuối cùng giải quyết về

nội dung vụ việc [15, tr 279] nên quyết định áp dụng BPKCTT chỉ có hiệu lực tạm thời đến khi tòa án có phán quyết chính thức giải quyết VADS BPKCTT trong TTDS hay quyết định áp dụng BPKCTT trong TTDS “không tồn tại vĩnh viễn mà chỉ

có thể tồn tại trong khoảng thời gian từ khi ra quyết định cho đến khi xét xử” [76, tr 54] Như vậy, trong TTDS, BPKCTT có tính tạm thời bởi:

- Thực chất, BPKCTT trong TTDS chỉ là giải pháp tình thế, chỉ là cách xử trí tạm của tòa án khi VVDS trong tình trạng khẩn cấp BPKCTT chỉ là biện pháp đối phó tạm thời đối với tình trạng khẩn cấp của VVDS “trong khi phiên tranh tụng chính chưa kết thúc” [49, tr 78]

- Vì là giải pháp tạm thời, trước mắt cho tình trạng khẩn cấp nên quyết định áp dụng BPKCTT của tòa án cũng chỉ là một quyết định tạm thời chứ không phải là quyết định chính thức, cuối cùng giải quyết toàn bộ nội dung VVDS Quyền và nghĩa vụ được quyết định trong quyết định áp dụng BPKCTT chưa phải là quyền và nghĩa vụ chính thức của các bên đương sự Khi tình trạng khẩn cấp qua đi, BPKCTT

sẽ không còn cần thiết, quyết định áp dụng BPKCTT sẽ bị thay thế bởi quyết định chính thức giải quyết nội dung VVDS, quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự có thể bị thay đổi theo bản án, quyết định chính thức đó

- Tính tạm thời của BPKCTT trong TTDS còn thể hiện qua việc BPKCTT đã được quyết định áp dụng sẽ không còn hiệu lực khi có quyết định hủy bỏ, thay đổi BPKCTT Vì phải giải quyết tình trạng khẩn cấp của VVDS, cơ quan có thẩm quyền chỉ xem xét để tạm thời tìm ra giải pháp giải quyết tình trạng khẩn cấp Nếu tình trạng khẩn cấp qua đi hoặc có sự thay đổi thì cần thiết phải có quyết định hủy bỏ, thay đổi BPKCTT đã áp dụng Như vậy, không phải trường hợp nào quyết định áp dụng BPKCTT cũng có hiệu lực cho đến khi tòa án ra được bản án, quyết định chính thức giải quyết nội dung VVDS mà sẽ có trường hợp hiệu lực của quyết định áp dụng BPKCTT hết khi có quyết định hủy bỏ, thay đổi BPKCTT, lúc đó vẫn chưa có bản án, quyết định chính thức giải quyết VVDS đã áp dụng của tòa án

BPKCTT trong TTDS có hai đặc điểm nổi bật là tính khẩn cấp và tính tạm thời Hai đặc điểm này còn được xem là hai thuộc tính pháp lý song hành với nhau bởi nếu chỉ có tính khẩn cấp thì BPKCTT hoặc việc áp dụng BPKCTT rất dễ dẫn đến