Khóa luận tốt nghiệp: Truyền thống "cố đất" tại Việt Nam và những vấn đề pháp lý liên quan

Việc thực hiện nghĩa vụ trước hếtdựa vào sự tự giác của bên có nghĩa vụ nhưng trên thực tế, không phải bat cứ ai khi tham gia vào quan hệ dân sự cũng có thiện chí trong việc thực hiện ng

BỘ TƯ PHÁP BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN NHƯ HIỆP

453448

Truyền thống “cố đất” tại Việt Nam

KHÓA LUẬN TÓT NGHIỆP

Hà Nội - 2024

BỘ TƯ PHÁP BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN NHƯ HIỆP

453448

Chuyén ngành: Luật Dan si

KHOA LUAN TOT NGHIEP

NGƯỜI HƯỚNG DAN KHOA HOC

TS Nguyén Minh Tuan

Ha Nội — 2024

LOI CAM ĐOAN

Tôi zin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tdi, các kết luận, sô liệu trong khóa luận tot nghiệp là trung thực, dam bao đô tin cay./.

Xác nhận của Tác giả khóa luận tốt nghiệp

giảng viên hướng dan (Ký và ghi ré ho tên)

DANH MỤC CÁC CHU VIET TAT

BLDS :Bô luật dân sự

QS5DĐ :Quyên sử dung dat

MỤC LỤC

Trang Trang bìa phu f Lời cam doan ii

Danh mục các chit viết tắt iit

Mue iuc iv

MO ĐÀU 1

Chương 1

LY LUẬN CHUNG VE “CÓ BAT” TẠI VIỆT NAM 3

1.1.3 Đặc điểm của cô dat 7

1.2 “Cố đất” là một hợp đồng phụ bảo dam thực hiện nghĩa vụ dânsự 8 1.3 Chủ thé của “cố đất” 10 1.4 Đối trong của “cố đất” 14

1.5 Những nội dung khác của “cố đất” 16

1.5.1 Hình thức của "cổ dat” 161.5.2 Hiệu lực của “cô đất” 161.5.3 Xử lý tai sản “cô đất” và châm đứt “co dat” 17

Tiểu kết chương 1 23

Chương 2:

KHÁI QUAT VE QUÁ TRÌNH HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIEN CUA

BIEN PHÁP BẢO ĐÀM “CÓ ĐẮT” TRONG QUÁ TRÌNH PHÁT TRIEN CỦA LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM 24

2.1 “Cố đất” ở Việt Nam từ khởi đầu đến hết thời kỳ thuộc địa 1945) 24

2.1.1 Pháp luật thời phong kiến 24

2.1.2 Pháp luật thời pháp thuôc 37

2.2 “Cố đất” ở Việt Nam trong thời kỳ từ 1945 - 1975 29 2.3 “Cổ đất” ở Việt Nam thời ky từ 1975 đến BLDS 2005 30

2.3.1 “Cô dat” trong quy đính của BLDS năm 1995 302.3.2 “Co dat” trong quy định của BLDS năm 2005 32

2.4 “Có đất” ở Việt Nam trong BLDS năm hiện hành 33

2.4.1 Khái niệm cảm cô tai san 332.4.2 Tài sản cam cô 34

Chương 3: THỰCTRẠNG PHÁP LUAT VÀ GIẢI QUYET TRANH CHAP VE BIEN PHAP

BẢO DAM “CO DAT” CUA PHÁP LUAT VIET NAM HIEN NAY KIÊN

NGHỊ HOÀN THIEN 38

3.1 Một số khó khăn vướng mắc về biện pháp cầm cố QSDĐ trong BLDS 38 3.2 Thực trạng giải quyết tranh chấp về cầm cố tài sản BĐS 4I 3.3 Kiến nghị hoàn thiện 46

3.3.1 Kiến nghị đối với cam cô QSDĐ nói chung 47

3.3.2 Kiến nghị đối với cam cô QSDĐ của một số loại đất nói riêng

Tiểu kết chương 3

KÉT LUẬN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

MỜ ĐÀU

Ở mỗi quốc gia dat đai luôn được coi là nguôn tải nguyên quan trọng Đôivới Việt Nam, một quốc gia có nên nông nghiệp lúa nước lâu đời thì dat đai, ruộng

đất là tư liệu sản xuât không thể thay thế, có giá trị đặc biệt thiết yêu trong quá

trình xây dựng và phát triển dat nước Theo sự phát triển của nên lánh tê, dat daikhông những ngày càng có giá trị về sản xuât mà còn trở thành tải sản có tính chấtthương mại Những giao dich dân sự có đôi tượng là dat dai ngày càng trở nên phôbiến va đa dạng, có thé kế đến như la chuyển nhượng, tăng cho, thừa kế hay làm

tai sản bảo dam cho mét giao dich dan sự khác “Cô dat” 1a một giao dịch đâm

bao được người dan nước ta sử dụng từ rat lâu đời Đã xuất hiện những quy địnhđầu tiên của nước ta dưới thời phong kiên quy định về “cô dat” Tuy nhiên hiệnnay nước ta theo ché độ sở hữu toàn dân về ruộng dat nên những giao dich về datđai hiện nay thực chất là giao dịch về QSDĐ Việc bên “' có dat” giao đất cho ngườinhận “có dat” được thay thé bằng giao QSDĐ từ đó những giao dịch liên quan đến

“cỗ dat” bị ảnh hưởng vì tải sản bảo dam của giao dich cầm có nảy là QSDĐ (làmột loại quyên tải sản) thay vi là dat (la một loại bat động sản) Trong khi những

giao dịch về "có dat” hay cam có QSDĐ vẫn được người dân giao kết thi pháp luật

nước ta hiện nay không có những quy định về giao dich bão dam nay Da có nhiều

luông ý kiến khác nhau về việc pháp luật có cho phép việc chủ thé sử dung dat có

quyên cảm có QSDĐ hay không?

Đã có rat nhiêu bai viết vê cảm có nói chung va cảm có quyên sử dung đất

nói riêng từ khi BLDS năm 2005 đã không còn giới han về đối tượng của biện

pháp bảo dam cảm có la đông sản như BLDS năm 1995 Tuy nhiên, sau khi LuậtDat đai năm 2013 được ra đời, những quy định về cam cô bat động sản hay quyên

sử dung bat đông sẵn vẫn chưa được quy định từ đó càng nhiêu hơn những nghiên

Luật Dat đai 2024 chuẩn bi có hiệu lực tới đây kế thừa Do không có những quy

định cụ thé về cam có QSDĐ nên có rat nhiều những quy định được đưa ra phân

tích nhằm làm tăng cường quan điểm của các nghiên cứu về van dé này Day la

những tài liệu tham khảo có gia trị trong công tác áp dụng pháp luật, thực thi pháp

luật cũng như công tác phổ biến, giảng dạy pháp luật, đông thời, những nghiên

cứu nảy còn chỉ ra những vướng mắc, những điểm hạn chế còn tôn tại trong nôitại các quy định và những điểm vướng mắc, hạn chê khi áp dụng các quy định naytrong thực tế đời sông xã hội, góp phan hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật

về cam có QSDĐ.

Việc xác định đúng vả đây đủ quyền của chủ thé sử dụng đất nhằm dam bảotính pháp lý trong viéc giao kết hợp đông của ho và giải quyết những tranh chapliên quan Trong nội dung bai viết dưới đây, người viết dua ra những nghiên cứu

và “Truyên thông “cô dat” tại Việt Nam và những van dé pháp lý liên quan” dé

làm dé tai nghiên cửu cho khoá luận tét nghiệp

Hiện nay BLDS năm 2015 Khoản 2 Điều 310 quy đinh: Trường hợp batđộng sẵn là đôi tượng của cầm cô theo quy inh của luật thì việc cằm cô bat độngsẵn có hiệu lực đối kháng với người tint ba ké từ thời điễm đăng ky : Day là quyđịnh mở được áp dung nêu luật Dat dai, Luật Nhà ở, luật Báo vệ rừng có quy dinh

về cằm cỗ Tuy nhiên hiện nay các Luật trên chua quy ainh về cam cô BĐS Vì vaykhoá luân này nghiên cửa những vẫn đà về Ij luân về cô đắt và thực tiễn cô đất

hiện nay từ đó sẽ đưa ra kién nghi hoàn thiện pháp luật.

1.11 Khải niệm về biên pháp bảo dam nghữa vụ daa sie

Từ xa xưa, những quan hệ dân sự đã xuất hiện và diễn ra phô biên trong đời

sông kinh tế - xã hội Trong một quan hệ dân sự, các chủ thê tham gia có quyển

và nghĩa vụ tương ứng với nhau và bên có quyên chỉ được hưởng quyên đó khibên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của minh Việc thực hiện nghĩa vụ trước hếtdựa vào sự tự giác của bên có nghĩa vụ nhưng trên thực tế, không phải bat cứ ai

khi tham gia vào quan hệ dân sự cũng có thiện chí trong việc thực hiện nghĩa vụ

của minh Để bao dam quyên va lợi ích của người có quyên không bị xâm phạmthi các bên có thé thöa thuận, đặt ra các biện pháp bao đảm việc giao kết hợp đônghoặc thực hiện các nghĩa vu Thông qua các biên pháp nảy, người có quyên có thé

chủ đông tiền hành các hanh vi của minh dé tác đông trực tiếp đến tai sản của phíabên kia nhằm thỏa man quyền loi của mình khi đến thời hạn ma phía bên kia khôngthực hiện hoặc thực hiện không đây đủ nghĩa vụ Những biên pháp bảo dam thựchiện nghĩa vu được BLDS hiện hành quy định bao gồm: Câm cô tai sản, thé chaptai sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tin chấp, cảm giữ tai sản, bảo lưu

quyên sở hữu 2

Bảo dam thực hiện nghĩa vụ dân sự được hiểu là sự thoả thuận của các bên

trong việc lựa chọn va áp dung một hoặc một sô biện pháp nhất định nhằm bảo

đâm thực hiện nghĩa vụ mà họ tham gia Biên pháp bao dam thực hiện nghia vụ

dân su là biên pháp được xác định khi các bên tiền hành giao kết hợp đồng vàmang tính chat dự phòng, sẽ được ap dụng dé khẩu trừ khi nghĩa vụ không đượcthực hiện hoặc thực hiện không đúng, đây đủ 3

Bảo đảm thực hiên nghĩa vụ dân sự có thể chia thành bao dam đối nhân va

bao dam đối vật

Bảo dam đối nhân: là việc người thứ ba đứng ra bao dam cho việc thực hiệnnghĩa vu của người có nghĩa vụ trước người có quyên Khi đến thời hạn thực hiện

nghia vụ mà người có nghĩa cụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không

đây đủ thì người có quyên được yêu cầu người thứ ba phải thực hiện nghĩa vu ma

người có nghĩa vụ chưa thực hiện hoặc chưa thực hiện đây đủ

Bảo dam đối vat: là việc người có nghĩa vụ dùng chính tai sản của minh bao

dam cho việc thực hiện nghĩa vụ Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ ma người

có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đây đủ thì người

có quyển được yêu câu người có nghĩa vu xử lý tải sản bảo đâm hoặc tự minh xử

lý tải sản bảo đảm nếu các bên không có thỏa thuận hoặc yêu câu cơ quan có thẩmquyền tiền hành thanh lý tai sản bảo dam dé bảo vệ quyên lợi của minh Tai sản

` Giáo trình Luật Dàn sự2 :

bảo đâm có thé do người có nghĩa vụ hoặc người có quyên cam giữ, cũng có thé

do người thứ ba cầm giữ theo su thỏa thuận của các bên

112 Khải niêm về “cỗ đất”

BLDS 2015 không có quy định riêng về biên pháp bảo dam là “cô đất”, vay

thì “cỗ đất” có thê thuộc một trong những biên pháp bdo đảm trên hay không?

“Cô đất” 1a một biên pháp bảo dam nghĩa vu dân sự được áp dung trongnhững quan hệ dân sự của nhân dân ta từ rat lâu đời va biện pháp nay van còn tontại đến ngày nay “C6 dat” la việc bên có nghĩa vu sử dung tai sản của mình, ở đây

là bat đông sản, dé bao dam thực hiện nghĩa vu đối với bên có quyển Bên “có dat”

sé giao dat hoặc QSDĐ của minh cho bên nhận “có dat” Biện pháp bảo dam “cođất” có thé hiểu là cam cô tai sản với tải sản dam bảo la QSDD

Cầm cố tài sản là một biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vu dân sự, cụ thể

là biên pháp bảo dam thực hiên nghĩa vụ tra nợ của khách hang vay von Các quan

hệ cam có phải tạo cho bên cam có có khả năng khai thác những công dụng củatai sản cảm cô và trên cơ sở đó góp phan vao việc bảo dam thực hiện nghia vụ Ýtưởng nay đã được thể hiện rat rố nét trong pháp luật về cam cô ở hau hết các nướctrên thé giới, trong đó có Việt Nam

Trong BLDS 2005 quy dinh tại điều 326 thi: “Cam cô tài sẵn la việc một

bên( sau đây goi là bên cam cổ) giao tai sản thuộc quyên sở hữu của minh cho bênkia (Sau đây goi là bên nhân cam có) dé bảo dam thực hiện nghĩa vu dan sw.”

Từ BLDS năm 2005, quy định về biên pháp bảo dam cam có không giớihạn đôi tượng tài sản được cầm cô vậy nên bất động sản và QSDĐ hoàn toàn có

thể trở thành đối tượng của cam có tai sản LDS năm 2015 còn quy định: "Trường

hợp bat đông san là đôi tượng của cảm cô theo quy định của luật thì việc cam có

bat động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kế tử thời điểm đăng ky”

Điều 107 BLDS năm 2015 quy định bat động sản bao gôm: “Dat đai; nha, côngtrình xây dựng gắn liên với đất đai, tài sản khác gắn liên với đât đai, nhà, công

trình xây dựng, tài sản khác theo quy định của pháp luật” Cùng với đó, Điêu 500BLDS năm 2015 quy định hợp đông về QSDĐ như sau: “Hợp đồng về QSDĐ là

sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó người sử dụng đất chuyển đổi, chuyển nhương,cho thuê, cho thuê lại, tăng cho, thê chap, gop von QSDĐ hoặc thực hiện quyềnkhác theo quy định của Luật dat dai cho bên kia; bên kia thực hiện quyên, nghĩa

vụ theo hợp đồng với người sử dung dat” Như vây, BLDS năm 2015 không quyđịnh về cam có QSDĐ, ma van dé này được cu thé hóa theo tuật chuyên nganh va

có hiệu lực đôi kháng với người thứ ba kế từ thời điểm đăng ký

Đặc trưng của cam có tai sản theo pháp luật Việt Nam là đối tượng cam cô

là đông sản va bat động sản Việc chuyển giao tải sản bao dam trong cam có lả

chuyển giao thực tế, do đó chi được coi là hoản thành nghĩa vụ chuyển giao tai sảnkhi bên nhận câm cô hoặc người thứ ba được bên nhân câm cô ủy quyền đã giữ tải

sẵn Như vậy, tai sản cam có có thé do bên nhân cầm có trực tiếp giữ tài sản hoặc

ủy quyên cho bên thứ ba giữ tải sin (Điều 16, Nghị định 163/2006/ NĐ-CP)

Việc mở rộng đôi tương cam có 1a phù hợp với thực tiễn doi hỏi của bảo dam nghĩa

vụ dan sự nói chung va la cơ sở quan trong cho việc thúc đây các giao dich kinh

tế, dân sư nói riêng

Tuy nhiên tại Điều 167 Luật Đất dai năm 2013 quy định về quyền chung

của người sử dụng dat bao gôm có “quyền chuyển doi, chuyển nhượng, cho thuê,cho thuê lại, thừa kế, tăng cho, thé chap, góp vân QSDD” trong đó không bao gômquyền cho câm có QSDĐ vả đến Luật dat dai năm 2024 mới được quốc hội thôngqua gan đây di chưa có hiệu lực nhưng vẫn giữ nguyên quy định như Luật Dat dai

2013 Nguyên do cho quy định trên la do dat nông nghiệp giao cho cá nhân, hộ giađình néu sau 1 năm không sử dụng sé bi thu hồi và đối với dat rừng 1a sau 2 năm

sẽ bị thu hôi và tinh chat khi thực hiện biên pháp giao dich bao đảm cam cô QSDĐ

là bên cam cô phải giao QSDĐ cho bên nhân cam cô và từ đó không dam bảo việckhai thác dat nông nghiệp va dat rừng Và tại nghị định 99/2022/NĐ-CP về đăng

ký biên pháp bảo đâm cũng không hướng dẫn đăng ký biên pháp bảo đảm “cầm

cô QSDĐ” Trong luật Đất đai năm 2013 tại khoản 3 Điều 188 quy định các giaodịch về QSDĐ phải đăng ky thi mới có hiệu lực Vì thé biên pháp bao đâm "cốdat” hay cảm cô QSDĐ hiện nay chưa được pháp luật Việt Nam quy định

Từ những phân tích trên có thé rút ra rằng: “có đắt” là cằm cô tài sản với

tài sản dé bdo là QSDĐ tuy nhiên biện pháp giao dich bảo đãm cẩm cô tài sảntrong quy inh của pháp luật Việt Nam hiện nay chưa có quy định đối với tài sản

là QSDĐ.

1.13 Đặc điểm của có đất

Mặc dit biện pháp giao dich bảo đãm “cô đất” chưa được quy định trong

pháp luật Việt Nam hiện nay tuy nhiên “cô đất” mang đây đủ tính chất của mộtgiao dich cầm cô tài sản với tài san Adm bảo la OSDD

QSDD là tai sản thuộc phân loại quyên tai san‘ Quyên tai sản nay gắn liênvới một bất đông sản xác định vậy nên việc xác định QSDD là động sản hay bắtđông sản gặp nhiêu khó khăn Vậy nến biện pháp bao dam cam có QSDĐ hay cóđất có những tính chat đặc bit

Biên pháp “cô dat” có giá trị pháp lý khi chuyển giao dat hoặc QSDĐ cam

cỗ Ké từ khi quyên chiêm hữu đổi với đất hoặc QSDĐ cảm có đã được dich

chuyển cho người nhân cam có hoặc được đưa cho người thứ ba giữ thi bên cam

cô được coi la hoan thành nghĩa vụ chuyên giao tai sản cầm có Thông qua việc

chuyển giao dat hoặc QSDĐ, bên cầm cô tam thời mất đi quyên chiếm hữu thực

tế đối với bât đông sản Một khi bên nhận câm có đã chiếm hữu thực tế, quản lý

và kiểm soát đất hoặc QSDĐ đó thì bên cm cô không thé đưa dat hoặc QSDĐ đó

để thực hiện vào các mục đích khác nữa Ngoài ra, nêu đến hạn mà bên câm cókhông thực hiện hoặc thực hiên không đúng nghĩa vụ, không đây đủ thì việc xử lý

đất hoc QSDĐ để thanh toán nghĩa vụ cũng dé dang thuận lợi Vì vậy nêu biệnpháp cầm cô được thực hiện theo phương thức này sẽ có giá trị pháp lý, có độ antoan và tinh bảo dam rat cao Xử ly đất hoặc QSDĐ cam có hiéu quả dam bảongay quyên của bên nhận câm có.

Khi đến thời hạn phải thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thìbên nhận cảm có có quyên xử ly dat hoặc QSDĐ cam cô dé bù đắp cho minh cáckhoản lợi ích ma bên kia không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không day

đủ Tùy thuôc vào su xác định khi hai bên thoả thuận ma người nhận cam cô cóthé tự mình tiền hanh các hành vi tác đông trực tiếp đến dat hoặc QSDĐ dé thỏa

mãn quyên lợi của mình hoặc các bên có thể cùng nhau tiền hành việc xử lý đất

hoặc QSDĐ ma không cần đến sự can thiệp của cơ quan nhà nước có thâm quyên.Đây là biện pháp tiên lợi nhất nên thường được các bên áp dung trong thực tê

Trong trường hợp các bên chưa thỏa thuận về phương thức xử lý dat hoặc QSDĐ

cảm có thi dat hoặc QSDĐ cam cô được ban dau giá Thông qua việc ban dau giá,quyên lợi của bên nhận cam cổ được bảo đâm đồng thời, cũng bao dam được lợiích cho bên cầm cô Vì rằng việc ban dau giá phải tuân theo quy định của phápluật và tránh tình trạng người nhận cam có cô tinh ban cho được dat hoặc QSDĐ,

miễn sao thu hôi đủ được khoản nợ mà không tính đến sự thất thiệt của bên kia

Số tiên thu được từ việc xử ly dat hoặc QSDĐ cam cô sau khi trừ chi phí bảo quản,chi phí cho việc bán dat hoặc QSDĐ và các chi phí cần thiết khác có liên quan dé

xử lý dat hoặc QSDĐ cảm cố được dùng để thanh toán cho bên nhận cam cô theo

thứ tự ưu tiên luật định.

1.2 “Cố đất” là một hợp đông phụ bảo dam thực hiện nghia vụ dân sự

Trong thực té có rat nhiều các giao dịch có các yêu tô của một quan hệ nghĩa

vu dan sự, ma thông thường trong giao dich đó sẽ đặt ra các biện pháp bảo damthực hiện nghia vụ dan sự nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong

quan hé nghĩa vụ dân sự và trong giao kết hợp đông của hai bên Cầm cô 1a một

trong bay biện pháp bảo dam thực hiện nghĩa vu dân sự (cầm có tai san, thé chap

tai sản, đặt coc, bảo lãnh, ký cược, ky quỹ, tín chấp) Tuy mỗi biện pháp có một

tính chat, đặc điểm riêng biệt va áp dụng đối với từng tình huống khác nhau trongcác giao dich dân sự khác nhau song tat cả các biện pháp bao dam đêu mang tính

chat bỏ sung cho nghĩa vụ chính Trên thực té có rat nhiều các giao dich hay hop

đồng xảy ra tranh chap liên quan đến cam cô trong đó có tai sản cam cô dé dam

bao thực hiện nghĩa vụ dan sự.

“Cô dat” hay câm có QSDĐ 1a một biện pháp bảo dam ma một bên giao

QSDD thuộc quyên sở hữu của mình cho bên kia giữ để bao dam thực hiên nghĩa

vụ dan sự Dé thực hiện biên pháp cam cô QSDĐ các bên phải thỏa thuận với nhau

về hop đông goi là hop đồng cam cô QSDĐ Trong đó phải thé hiện day đủ chủthé: bên cầm có, bên nhận cam cô, QSDĐ cam cô; vê cách xử lý cam cô; vê cácquyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật và những quyền nghĩa vụ ma phápluật không quy định Gidng như cam có những tài sản khác, cam có QSDĐ

“C6 dat” - biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dan sự chi được áp dungkhi có sự vi phạm trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp dong chính củabao dam Việc tao lập, thực hiện nghĩa vụ dưa trên nguyên tắc tự nguyện, thiện

chí và trung thực của các bên tham gia các quan hệ nghĩa vụ đó Thông thường,

bên có nghĩa vụ tư nguyên thực hiên nghĩa vu của họ đối với người có quyền

“C6 đất” - biện pháp bảo đảm chi mang tinh chat du phòng nhằm dam baoquyền loi của bên có quyên Vi vậy nó chỉ được áp dụng khi nghia vụ chính khôngthực hiên hoặc thực hiện không đúng mà thôi Tính chất dự phòng được quy định

trong các điều luật vé xử lý tải san cam có, thé chap, bảo lãnh chi khi đến han

mà người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của

ho thi mới được xử lý tai san bao dam Hình thức xử lý tai sản bao dam trong các

biện pháp bao dam khác nhau, cũng quy định khác nhau phù hợp với tính chất cácbiện pháp do dé bao vệ quyên lợi của bên có quyên, đông thời cũng không quá ton

hại đôi với người có nghĩa vụ Thông thường việc xử lý tai sản có bảo dam do các

bên théa thuận.

Như vậy, “cô đất” là một biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vu Dé thựchiện biên pháp nảy các bên cân thỏa thuận giao kết một hợp đông và gọi lả hợpđông cầm cô QSDĐ Trên cơ sé các điều khoản đã thỏa thuận và các nôi dung dopháp luật quy định mà bên cam cô không thực hiên nghĩa vu chính, thì bên nhậncam có sẽ xử lý QSDĐ theo thöa thuận hoặc theo pháp luật quy định dé bảo damthực hiện nghĩa vụ chính đó Ngược lai nếu nghia vụ chính được thực hiên thì hợpđông cầm có sẽ châm đứt, bên nhân cam cô phải hoàn trả cho bên cam cô QSDĐcâm cô

1.3 Chủ thé của “có đất"

Chủ thé của “cô dat” trước hết là các chủ thé sử dụng đất Chủ thé sử dung

đất là người đang thực tê chiềm hữu đất đai do Nhà nước giao, cho thuê, cho phép

nhận QSDĐ hoặc được Nhà nước công nhận QSDD Các chủ thé sử dung dat baogôm các tô chức trong nước, cá nhân, hộ gia đình trong nước; công đồng dân cư,

cơ sở tôn giáo, tô chức nước ngoải có chức năng ngoại giao; người Việt Nam đượcđịnh cư ở nước ngoài; tô chức, cá nhân nước ngoài đâu tư vào Việt Nam‘ Tuy

nhiên không phải moi chủ thé có QSDĐ déu được tham gia vào quan hệ “cd dat”

Chủ thể của “có đât là các bên tham gia quan hệ cam cầm cô gôm có:

Thứ nhật là, bên "cô dat" là bên phải giao tai sản dé bao dam việc thực hiện

nghĩa vu Thông thường bên "cô đất" là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ

được bảo dam bằng biến pháp "có đất" đó, tuy nhiên trong nhiêu trường hợp khác,

bên "có đất" có thé là người thứ ba Người thứ ba "có đất" tai sản là người không

thuộc các bên chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ được bao dam, giao tai sản thuộc

Ý Điều 5 Luật Dit đai năm 2013

quyên sở hữu của minh cho bên có quyên dé đảm dam việc thực hiện nghĩa vu của

bên có nghĩa vụ trong quan hé nghia vụ đó

Thứ hai lả, bên nhận "có dat" là bên nhận tai sản từ bên "cô dat" để bảo damcho quyền và loi ích của mình trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiệnhoặc thực hiện không đúng không đây đủ nghĩa vụ Bên nhận "cô dat" bao giờcũng là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vu được bao đảm bằng biện pháp "côdat" đó

Do biện pháp "cô dat" là hợp đông phụ kèm theo hợp đông chính nên chủ

thé của "cổ dat" chính là chủ thé của hợp đông dan sự Vì vậy người giao kết các

hợp đông bao đảm phải là người có khả năng giao kết theo quy định của BLDS về

năng lực chủ thể khi giao kết hợp đông Bởi vay chú thé của hop đồng và người

ký kết hợp đồng có thể không dong nghĩa với nhau (ví du như ủy quyên ký hợpđông) Hoặc đôi với pháp nhân khi giao kết hợp đông, người ký kết hop đông chỉ

có thể là cá nhân đại diện cho pháp nhân Còn chủ thể của hợp đông là người cóquyên và nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng được giao kết Chủ thể trong hợpđồng "có dat" là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và tô hợp tác được quy định trong

BLDS.

*Đối với cá nhân:

Cá nhân từ đủ 18 tuôi trở lên có khả năng nhân thức, làm chủ được hành vicủa mình có quyên tham gia các giao dich dân sự Tuy nhiên Điêu 20 BLDS 2005quy định người từ đủ sau tuôi đến chưa đủ mười tám tuổi có thé tham gia các giaodịch dân sự nhằm phục vụ nhu câu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuôi

Nhưng theo tôi những hợp đông có bão đảm thì cá nhân ở đô tuôi nảy không

thể tham gia cho du về mục dich la nhằm mục dich nhu cau thiết yếu hang ngày:

không thé chap nhận việc một em 14 tuổi "có đất" chiếc đông hô, xe đạp của bó

me cho, tặng dé lay tiên ăn quả hoặc thậm chí dé đóng tiên học Bởi néu như vậy

sẽ la phan giao dục không phù hợp với truyền thông va đạo đức của dân tộc

Người từ 15 tuôi đến đưới 18 tuổi có thé tham gia hợp đông bảo dam nếu

có đất hoặc QSDĐ riêng dé bảo đảm trừ những trường hợp pháp luật buộc phải

được sự đông ý của cha mẹ, của người giám hộ

*Đối với tô chức có tư cách pháp nhân:

Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các

quyên, nghĩa vụ dân sự (Điều 86 BLDS năm 2015) Mat tô chức được coi lả phápnhân khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 74 BLDS năm 2015

Khi tham gia vào quan hệ "cô đất" (với vai trò bên "cô dat" hoặc bên nhận

"cô đât") pháp nhân nhân danh chính minh tham gia quan hệ "cô đất" một cáchđộc lâp Khi pháp nhân tham gia vào quan hệ "cô đất", pháp nhân có tư cách riêng

có khả năng hưởng quyên và gảnh chịu các nghĩa vụ dân sư tương ứng Pháp nhân

tham gia với tư cách đôc lập, không chịu ảnh hưởng hay bị lệ thuộc vào cá nhân

hay tô chức khác

Trường hợp bên "cô dat" 1a pháp nhân thi tai sản "cô dat" phải thuộc sở hữu

của pháp nhân đỏ Tai sản của pháp nhân phải độc lập với ca nhân pháp nhân khác

và pháp nhân tư chịu trách nhiệm bang tai sản của minh Đây là điểm khác biệt cơ

bản giữa pháp nhân và tổ chức không có tư cách pháp nhân, bởi vì khi tô chứctham gia vào quan hệ tải sản với tư cách 1a một chủ thể độc lập thi tô chức đó phải

có tài sản độc lập - của riêng mình Khi tham gia vào các quan hệ dân sự nói chung

và quan hệ "co dat" nói riêng, pháp nhân 1a chủ thể độc lập và phải chiu tráchnhiệm về những hành vi của pháp nhân và phải chịu trách nhiệm bằng chính tài

san của riêng mình.

*Đối với những tô chức không có tư cách pháp nhân (Tô hợp tác, hô gia

dinh, )

Trường hợp hộ gia đình, tô hợp tac, tổ chức khác không có tư cách pháp

nhân tham gia quan hệ “cô dat” thi các thành viên của hộ gia đình, tô hợp tác, tổchức khác không có tư cách pháp nhân là một bên chủ thé trong quan hệ "cố dat"

hoặc uy quyên cho người đại dién tham gia xác lập, thực hiện việc "cô đất" tai sản

đó Việc uy quyền phải được lập thành văn ban, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.Khi có sự thay đôi người đại diện thì phải thông báo cho bên còn lại trong quan

hệ "cô dat" tai sản biết Trường hợp thành viên của gia đình, tô hợp tác, tô chứckhác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ "cô dat" ma không được cácthanh viên khác uỷ quyên lam người dai điện thì thành viên đó là chủ thé quan hệtài sản "cô dat" do minh xác lập, thực hiện Š Nếu thành viên của hộ gia đình, tô

chức, hợp tác, tô chức kahcs không có tư cách pháp nhân không được uy quyên

làm người đại điện mà xác lập, thực hiện việc "cô đất" nhân danh các thanh viênkhác thi quan hệ “cô dat” của thanh viên đó không làm phát sinh quyền và nghĩađôi với các thành viên còn lại trừ trường hợp người dai điện biết hoặc biết nhưngkhông phan đôi hoặc người đại diện có lỗi.”

Trường hợp người được uỷ quyên làm đại điện xác lập, thực hiện việc “cô

đất” vượt quá phạm vi được uỷ quyên làm đại dién thì không lam phát sinh quyền

và nghĩa vụ của người được đại diện đối với phân giao dịch được thực hiện vượtquá phạm vi được uy quyên trừ trường hop người được đại điện đông ý hoặc biếtnhưng không phan đối hoặc trường hợp người được đại diện có lỗi Š

Đối với những trường hợp “cô dat” được xác lập bởi thành viên không được

uy quyền lam người đại điện hoặc người đại điện thực hiện quá phạm vi được uy

quyên mà gây thiệt hại cho các thành viên khác trong hộ gia đình, tổ hợp tác, tô

chức khác không có tư cách pháp nhân hoặc bên thứ ba thì thành viên đó phải bồi

thường cho người bị thiệt hai theo quy định của pháp luật.

Hô gia đình, tô hop tác, các tô chức không có tư cách pháp nhân kahcs tuy

không có tư cách pháp nhân nhưng van có thể tham gia vào quan hệ “co dat” với

° Khoản 1 Điều 110 BLDSnim 2015

tư cách của cá nhân thanh viên trong tô chức hoặc thành viên uỷ quyền cho người

đại diện) và chịu trách nhiém bằng tai san chung của tổ chức, trong đó các thành

viên vẫn phải chịu trách nhiệm tương ứng với phân đóng góp của mình,

1.4 Đối trong cửa “cố đất”

Trước hết, QSDĐ cảm có phải là QSDD thuộc quyển sở hữu của bên cam

cô Trường hop QSDĐ đó thuộc sở hữu chung của nhiêu người, thì việc cam côđất hoặc QSDĐ đó phải được sự đông ý của tat cả các dong chủ sở hữu Trong

thực tế, việc xác định đất hoặc QSDĐ cam cô có thuộc sở hữu của người cam cô

hay không lả tương đôi dé dàng nêu dat hoặc QSDĐ đó có giây tờ chứng nhận

quyên sở hữu Như vậy, cũng đặt ra câu hỏi: nêu đối tượng của cam có là loại đất

hoặc QSDĐ không có đăng ký quyên sở hữu thì việc xác định chủ sở hữu đất hoặcQSDD cầm cô đó sẽ được tiên hành như thé nào? Van dé nay do bên nhận cảm côphải ty mình xác định, néu không xác đính được nguôn gộc dat hoặc QSDĐ thi cóthể phải chịu rủi ro như dat hoặc QSDĐ có được tử hành wi trái pháp luật, dat hoặc

QSDĐ mượn, thuê

Đối tượng cam cô phải thöa mãn các điêu kiện được quy đình tại Điều 107BLDS 2015 - Tai sản, Điêu 295 - Tai sản bảo dam

Đối tương của “có dat” là đất hoặc quyên sử dụng đất Theo quy định của

BLDS 1995 đôi tương của cảm cô 1a động sản và đôi tượng của thê chap là batđộng sản Tuy nhiên trong cơ chế thi trường, thì việc cam giữ tải san có tính chatbao dam tuyệt đối cho nên các loại tai sản đều có thể cầm giữ được kế cả bat độngsan, vi vậy BLDS 2005 không quy định đôi tương của thé chap lả bat động sản

Vi bat đông sản cũng có thé chuyển giao được, ví dụ nha chung cư, thâm chí cảdat đai cũng chuyển giao cho bên nhận cam cô quản lý khai thác

Tài sản cam cô khi là dat hoặc QSDĐ sau khi tạm thời dich chuyển quyềnchiếm hữu đôi với tai sản trên thi dén hạn bên cầm có thực hiện xong nghĩa vụ thibên nhận câm có phải trả lại đúng đât hoặc QSDĐ đó Việc người nhận câm có

hoan trả lại dat hoặc QSDĐ khác lä không phủ hợp với tinh chat của tài sản được

cam cô bởi vì đất và QSDĐ là tai sản phải được đăng ký vả việc chuyển giao dat

hoặc QSDĐ khác lam phát sinh thêm những thủ tục khác và không dam bảo tính

chat của giao dich bảo đâm

Dat hoặc QSDĐ có trong tương lai không thé là đôi tượng cam có, bởi khi

giao kết hợp đông cam có phải có sự chuyển giao thực tê đôi với tai san cam có,người có quyền phải chiếm hữu trên thực tế tai sản cam cô mới thể hiện đúng tính

chat bảo dam của cam có

Dat hoặc QSDĐ cam có phải thuộc sở hữu của bên cam có Việc giao dathoặc QSDĐ cam cô cho bên có quyên, tạm thời tước bỏ một sé quyên năng củangười có nghĩa vụ đối với dat hoặc QSDĐ cam cô và bên nhận cam có có quyênđịnh đoạt đât hoặc QSDĐ với những điều kiện nhất định "Khi đến hạn thực hiện

nghĩa vụ dân sự ma bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng

thỏa thuận" Điều đó có thé dẫn đến việc định đoạt đất hoặc QSDĐ cam cổ vangười thứ ba cũng như bên nhận cam có có thé trở thành sở hữu đối với đất hoặcQSDĐ đó Vi vậy phải có sư chuyển giao quyên sở hữu cho nên dat hoặc QSDĐphải thuộc sở hữu của bên cam có Bởi vậy nêu dat hodc QSDĐ thuộc sé hữuchung của nhiều người thì phải được sư dong ý của tat cả các đông sở hữu chủ.Tuy nhiên sé có ngoại lê trong điều kiện của chúng ta hiện nay bởi các doanhnghiệp nhà nước, các pháp nhân nhà nước quản lý đất hoặc QSDĐ nhà nước, đất

hoặc QSDD nay thuộc sở hữu toàn dan ma nha nước là chủ sở hữu Cho nên những

pháp nhân này không phải là chủ sở hữu đối với đất hoăc QSDĐ nhưng có thédem đất hoặc QSDĐ của minh quan lý đi cam cô bảo dam thực hiện nghĩa vụ.Khoản 1, khoản 2 Điêu 13 Luật doanh nghiệp nha nước quy định: Doanh nghiệp

nha nước có quyên chiém hữu, chuyển nhượng, định đoạt vén và tai sản của công

ty để kinh doanh Vì vậy khi vay vôn tại ngân bảng các doanh nghiệp nhà nước

được phép cam có, thé chap những tai sản mà pháp luật cho phép định đoạt

Pháp luật hiện hành quy định về việc “dat trông cây hàng năm không được

sử dung trong thời hạn 12 tháng liên tục, đất trong cây lâu năm không được sửdụng trong thời han 18 tháng liên tục, dat trong rừng không được sử dung trongthời han 24 tháng liên tục” sẽ bị thu hồi? Dé phù hợp với việc sử dung đất hiệuquả trong quy định của pháp luật hiện hanh thì đối tương của cam cô QSDĐ hiệnnay hop lý là dat ở Đất ở là dat có QSDĐ lâu dai, có giá trị lớn va việc khai thác,

sử dụng từ loại dat nảy là khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật

Thực tiễn những quy định hiện hành đang đất ra thi loại dat phù hợp cho

biện pháp giao dich dam bảo cảm có QSDD là dat ở và đất nông nghiệp trồng

cây hang năm

1.5 Những nội dung khác của “cố đất”

1.5.1 Hình thức của “cỗ đất”

BLDS 2015 không xác định ré vê hình thức của cam cô tai sẵn, tuy nhiêntheo quy định tại điều 310 BLDS 2015 có thé hiểu, nêu cam cô tai sản là đông sản

thi có thé bằng hình thức miệng, hanh vi, hình thức văn Theo quy định tại điều

luật trên thì văn bản câm cô không nhất thiết phải công chứng hoặc đăng ký, trừ

trường hợp pháp luật có quy định khác.

Tuy nhiên đối với “có dat” tức là cam cô tài sản là bất đông sản thi bắt buộcphải lập thành văn bản và để năng cao độ an toản pháp lý, các bên có thể thỏathuận trong trường hợp “co dat” thì phải có công chứng hoặc chứng thực

15.2 Hiệu lực của “cỗ đất”

Hợp đông “có đất” có hiệu lực đôi với các bên trong hợp đông từ thời điểmgiao kết Trong trường hợp "cô dat” là cảm có bat đông sản và việc cam cô đượcđăng ký thi có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kế từ thời điểm đăng ký

* Mem điểm h Khoản 1 Điều 64 Luật Đất dai 2013

Thời han “cô dat” do các bên thöa thuận trường hợp các bên không có thoả

thuận thi thời han câm có tải sản được tính từ thời điểm bên nhận cam có nhận tải

sản cho đến khi châm dứt nghĩa vụ được bao dim bang cam có

Nếu khi thỏa thuận về việc cam có các bên đã thoả thuận về phương thức

xử lý tải sản cam có thì bên nhận cam cô được xử

1.6 Lịch sử về “cố đất”

Tìm hiểu về quá trình hình thành và phát triển của biên pháp bdo dam “cỗ

đất” hay cầm cỗ đất, cằm có QSDĐ ta cần hiểu về sự xuất hiện của biện pháp

bảo dam cằm cô tài sản và một số quy định của pháp iuật về cằm cỗ tài sản củamột số quốc gia trên thé giới

Chê định cam cô xuất hiện từ rất lâu trong lich sử loài người Tại Vavilon,vào thé ky VI trước công nguyên, đã có các nhà ngân hang cho vay tiên dưới hình

thức cảm cô các đô quý Khái niệm cam có cũng được nhắc đến trong Bộ luật

Manu của Án Độ (thé kỷ II trước Công nguyên) Tuy vây, khi nghiên cứu bảnchat, khái niêm cam cô va liên quan với nó là tai sản cam có không thể không kể

đến vai trò của luật La Mã Ở đây, hình thức đâu tiên của cam có được quy định

là “fiducia” va cam cô cho phép bên cho vay có quyền sé hữu vat cảm cho đến khibên vay thực hiện đây đủ nghĩa vụ của minh Trong trường hop bên đi vay khôngthực hiện nghĩa vụ, vât cam cô sẽ vẫn thuộc sở hữu của bên cho vay, thâm chí cảkhi số tiên vay nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sin cam cô Nếu bên đi vay thực

hiện nghĩa vụ của minh thì quyên sé hữu tai sản cam cô sé được chuyển từ bên

cho vay sang bên đi vay.

Vậy bản chất của “fiducia” la bên đi vay (người có nghĩa vu) bảo đảm việcthực hiện nghĩa vụ bằng việc đưa tai san cầm có cho bên vay lam sở hữu Những

quan hệ này thường chi phat sinh trên cơ sở sư tin tưởng (fides) Chính vì những

đặc điểm nảy của “ñducia” — bên đi vay phải chuyển giao quyên sở hữu tài sản

câm có, hình thức câm cô này không thể đáp ứng với yêu câu của đời sóng xã hội,

đặc biệt trong điều kiện phát triển không ngừng của các quan hệ dan su, kinh tê,thương mại Kinh tê hang hóa đòi hdi phải có sw mềm dẻo trong việc điều chỉnh

các quan hệ dan sự, kinh tế, thương mại Kinh tế hang hóa đòi hỏi phải có sự mềm,

dẻo trong việc điều chỉnh Các quan hé cam cô phải tao cho bên câm cô có khả

năng khai thác những công dụng của tải sản cầm cô và trên cơ sở đó góp phân vảo

việc bảo dam thực hiện nghĩa vu bg tưởng nay đã được thể hiện rất ré nét trong

pháp luật về cảm có ở hau hét các nước trên thê giới, trong đó có Việt Nam

Trong BLDS, 2015 Quy định tại điều 300 thi: “Cam có tai sẵn là việc một

bên (sau đây goi là bên cảm cổ) giao tai sản thuộc quyền sở hữu của minh cho bên

kia (sau đây gọi 1a bên nhận cam cô) để bảo đâm thực hiện nghĩa vu.”

Trên đây là khái niệm và những quy định vé cam có trong BLDS 2005 củaViệt Nam Tuy nhiên để hiểu rõ hơn về chế định nay, chúng ta hãy củng tìm hiểu

khái niệm về cam có cũng như những quy định của pháp luật về cầm có của một

SỐ nước như: Công hòa Pháp, Nhật Bản, Thai Lan

BLDS Công hòa Pháp được xây dung từ cuối thé ky 18, đến năm 1804,chính thức có hiệu lực thi hành trên toàn lãnh thô nước Pháp với tên gọi "BLDSPháp" hay còn goi là "Bộ luật Napoléon" BLDS Pháp quy đính: Cam có la mộthợp đông, theo đó người có nghĩa vụ trao cho người co quyên một vật nhằm baođâm cho nghĩa vụ (Điều 2071, Quyên 4) BLDS Pháp cũng đã quy định rố cảm có

là phải có sự chuyển giao tai san Hay nói cách khác, hợp đông cam có là hợp đông

có chuyển giao tải sản Tuy nhiên, có một sự khác biệt giữa BLDS Pháp và BLDSThái Lan hoặc Nhật Bản sẽ được dé cập dưới đây đó chính là vật bao đảm đôi

tượng của cảm cô Vật bảo dam cho nghĩa vu 1a động sản thì goi là cam cô đôngsản, la bat đông sản thì gọi là cam có bat động sản (Điêu 2072) Như vậy hình thứccủa hợp đông cam cô phu thuộc vào đối tượng của hợp đông BLDS Pháp chophép đem "bất động sản" di cầm cô, nên hình thành hai khái niệm: Hợp đông cam

cô bat đông sản va hợp đông cầm cô động sản

BLDS Nhật Ban có hiệu lực từ năm 1889 với các điêu khoản quy định vềcam cô được ghi ré từ Điều 342 đến Điều 375 như sau: "Cam có 1a môt quyên bảodam bang tai sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận tir người mắc nơ hoặc người thứ bamột vật sản nhật định va cam giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ được thực hiện,nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bằng cách đó mà gián tiếp ép buộc người

mắc nơ phải thực hiên nghia vụ, còn trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ

thi có quyên ưu tiên được thực hiện nghĩa vụ về tai sản bi cam có" (Dieu 342, 347

của BLDS Nhat Bản) (Tac giả: Xaca Vacazum va Ton Antdumi, người dịch

Nguyễn Đức Giao va Lưu Tiền Dũng, Binh luận khoa học BLDS Nhật Bản, nhaxuất bản chính trị quốc gia, 1995, Tr 286) BLDS Nhật Ban không dựa vào kháiniệm đông sản hay bat động sản ma dua vao sự chuyển giao thực tế tai san cam cócho người nhận cầm có dé xây dựng căn cứ giao kết đó là hợp đông cam cô hay

hợp dong thé chấp Hợp đông cam cô có hiệu lực từ thời điểm tai sản cam có được

người nhận cam có tiếp nhân(Điều 344) Luật nghiêm cam việc người cam cóchiếm giữ tai san cam cô (Điêu345) Đối tượng của cầm có có thé là tải sản vaquyển tai sản (Điều 343, 362 của BLDS), tuy nhiên cân lưu ý lả chi có vật nao cóthể chuyển giao được mới có thể là doi tương của cảm cô

BLDS Vương quốc Thái Lan (Điều 1 Luật nay được goi là BLDS vaThương mai) có hiệu lực từ năm 1925 BLDS Thai Lan từ Điêu 747 đến Điều 769

đã quy định: "Cam cô là một hợp dong qua đó một người gọi là người cầm cố,giao cho một người khác gọi la người nhận cảm có mét động sản, dé đâm bao choviệc thi hành một nghĩa vụ" (Điêu 747) Như vậy, BLDS Thai Lan quy định rat rõ

chi động sản là đối tượng của cam cô Cũng như hai BLDS Công hòa Pháp vàBLDS Nhật Bản thì với BLDS và Thương mai Thái Lan cũng đã quy định rõ cam

cé là phải có sự chuyển giao tai sản

Tìm hiểu quy định về cam cô và hop dong cam có của các nước trên, chúng

ta thay rố mồi quan hé giữa nôi dung các khái niệm cam có với việc giao kết hợpđồng cam cô như là quan hé phụ thuôc Từ khái niệm nay dé quy định ré đặc điểm,đôi tượng, chủ thé của cầm cô trong các giao kết hợp đông cam có

Đắt dai là một tài sản quý giá đóng vai trò quan trong trong đời sống của

con người Do tính chất có giả tri, tinh bdo dam cao và có thé chuyén giao đề

người khác khai thác nên việc cằm cô loại tài sản này từ lâu đã xuất hiện trong

đời sống của nhân dân

Đất đai do các thành viên cộng đồng hợp tác, khai phá, do đó, theo truyềnthống thời nguyên thủy phải thuộc về sở hữu của c& cộng đồng Moi thành viêncông đông déu có trách nhiệm bảo vệ ruộng chung, không cho phép các lang, cha,láng giéng lân chiêm Trách nhiệm đó gắn liên với cuộc sông hàng ngày của cácthành viên nên đông thời ho cũng tư nguyên cay cây, trong trot va thu hoạch vàongày mùa Không ai có quyền chiêm giữ lâu dài một bộ phận ruông dat nao đó

lam của riêng Tuy nhiên, sự phát triển của công cụ sản xuất và kinh nghiệm trồng

trot cho phép người đứng dau lang (bô chính) cùng các “gia lang” tiên hành phânchia ruông dat cho các thành viên của lang dé cay cay và hưởng thu Ngược lại,

thành viên khi được chia ruộng phải có nghĩa vu với làng: Làm thủy lợi, chong

ngập lụt, cứu giúp nhau khi có thiên tai, mất mùa, đóng góp phục vụ các việc

chung

Đân khi Nhà nước Văn Lang - Âu Lạc tổn tại thì cũng bước đâu hình thànhmột quan niệm nhất định về lãnh thd, quốc gia do Nha nước quản lý chung, vềnhững công việc do Nhà nước điều hanh Do là cơ sở của cai gọi là sở hữu tối cao

về ruông dat của Nhà nước, đứng dau là vua Hùng hay vua Thục Mặc dù vây,

quan niệm nay đương thời chưa được xác định ré rang bởi tính chất sơ khai của

Nha nước Văn Lang - Âu Lạc Ruông dat thực chất thuộc quyên sở hữu chung của

cả công xã và công xã chỉ phải nộp thuế cho các Lạc Hau, Lac Tướng theo “théchế công nap”?

Hon 1000 năm Bắc thuộc đã dé lại dau ân sâu sắc trong chế độ sở hữu ruông

dat của người Việt Lang xã với quyên sở hữu tập thé vê ruộng đất được duy trìnhưng ở bên trên là một bô máy chính quyên thảnh thục, có nhiều kinh nghiệm

giải quyết van dé ruông đất Quyên sở hữu của các lang, cha chịu sự không chế

của chính quyên đô hộ Nhiéu viên quan đô hộ (Si Nhiếp, Chu Phù, Dao Khan,Tuệ Đô ) đã cướp dat của người Việt, xây dựng các trang trai, bắt nô ty cay cây.Các triều đại phong kiến phương Bắc cũng du nhập ché đô ban cấp ruộng dat củaTrung Quốc vao nước ta, từ đó hình thành nên những điền trang lớn của các viênquan đô hộ Đồng thời, hang vạn người Han di cư sang cũng họp nhau khai pháđất hoang, xây dưng xóm lang theo vả phân phôi ruông đất theo quan niệm riêng

của mình.

Như vậy, vào thời Bắc thuộc ở nước ta đã xuât hiện một số hình thức sở hữuruộng đất mới là sở hữu tối cao của Nhà nước và sở hữu tư nhân, song chưa phô

biến Sở hữu chung của làng xã vẫn chiếm ưu thé tuyệt đôi bởi nhu câu có kết công

đồng dé phan ứng lại các thé lực xâm lược, biển lang xã thành những "pháo daixanh" và nơi duy trì những giá trị truyền thông của dân tộc

Trong thời i này do đất dai là tài sản chung của một công đồng và việc sởhitu tư nhân về đất dai con hạn ché nên việc dat dat trở thành tài san cho biện

pháp bdo dam cằm cô chưa có tiền đề dé xuất hiện

Từ thê kỹ X, nước ta khôi phục nên độc lập dân tộc, bước vào kỷ nguyênxây dựng các vương triều phong kiên Chế đô sở hữu phong kiến về ruông đất

trong từng thời kỳ có những đặc trưng riêng, nhưng nói chung có 2 hình thái chính:

Sở hữu của Nhà nước với chế độ công dién công thé va sở hữu tư nhân, trong đó,

chế đô sở hữu của Nha nước luôn chiêm ưu thé Nha nước phong kiến ma đại diện

là nhà vua với tư cách là chủ sở hữu tôi cao về ruộng đất, đã chi phối đến hau hétcác bộ phận ruộng dat khác nhau, tuy nhiên quyền chỉ phối đó tuy thuộc vao từngthời kỳ lich sử, ma mức độ chi phôi không giéng nhau

Thê kỷ XV là thời ky thịnh trị của Nhà nước phong kiến tap quyền với “môhình Lê So” và đỉnh cao 1a triéu vua Lê Thanh Tông (1460 - 1497) Luật HồngĐức ban hành năm 1483 có 50 điều nói về ruộng dat, trong đó tập trung vào việcbảo vệ chế độ sở hữu tối cao của Nhà nước thông qua thu tô thuế và quan ly ruôngdat, bao vệ nghiêm ngặt chế đô ruông đất công, bảo vệ chế độ sở hữu tư nhân vềruộng dat và tai sản, đặc biệt la sở hữu lớn của quý tộc, địa chủ Trong những quy

định về dat dai trong bộ Quốc triều hình luật (Luật Hông Đức) đã xuât hiện những

quy định về cầm cô ruộng dat đặt nên móng cho những quy định sau nay

Sau đó đến thời nha Nguyễn với bộ luật Gia Long du sao chép gan như yhết bộ luật của nhà Thanh nhưng vẫn có những quy định về câm cô ruộng đất vànhững quy định này vẫn anh hưởng đến những bộ dan luật do Pháp ban hành khi

đô hộ nước ta.

Thời ky này việc sở hữm te nhân về ruộng đất trở nên phd bien hơn nênnhitng giao dich liên quan đến đất dai xuất hiện nhiều và da dang hơn trong đóbao gồm cả giao dich “có đất” Những quy đinh về cằm cô đất đã lần đầu đượcxuất hiện trong bộ luật thành văn đầu tiên của nước ta từ đó tạo tiền đề áp dungchung cho những giao dich trong cả nước thời điểm đó và làm nền móng cho

nhitng quy định pháp luật sau nay.

!! Phan Huy Lê (1959), Chế độ ruộng đất và kenh tế nông ngiiệp thời Lê So, Nxb Vin S Địa, Hà Nội,

tr10

Từ sau năm 1945, nước ta bi chia cắt thành hai miễn Nam Bắc với hai chế

độ cũng như nên pháp luật khác nhau Những quy định từ thời pháp thuộc vẫn

được áp dung tại miễn Bắc cho đến năm 1959 mới châm dứt Tại miễn Nam, chính.quyên Việt Nam Công hoa đã ban hành bộ Dân luật năm 1972 nhưng không conghi nhận dat dai là tài san bảo dam trong giao dich cam có

Pháp luật dan sự nước ta sau khi dat nước thông nhất từ 1995 đến nay cũngvới pháp luật dat đai đều không ghi nhận về việc cam có QSDĐ (không còn là đất

bởi vi dat trở thành tai sin sở hữu toàn dân)

Vay là những chế đinh về cằm cỗ QSDĐ tại nước ta đã không còn xuất hiện

trong những văn ban pháp luật hién hành.

Tiểu kết chương I

“C6 dat” là một biện pháp bão dam trong giao dich dân sự được người có

QSDD tại Việt Nam cũng như trên thé giới sử dụng từ lâu đời và vẫn được sử

dụng cho đến ngày nay Tuy nhiên biên pháp giao dich bão đâm “cô dat” khôngđược quy định riêng trong BLDS Việt Nam hiện nay Quan phân tích về khái niệmcủa "cô dat” thay được “cô dat” tương tự với giao dịch bảo dam cam có với tai sảncam cô là đất hoặc QSDĐ Thông qua việc phân tích khái niệm, đặc điểm, chủ thé,

đối tượng và những nôi dung liên quan cùng với lich sử của giao dịch bảo dam

câm có dat hoặc QSDĐ từ đó hiểu được bản chất của giao dịch bảo đảm “có dat”

CHƯƠNG II:

KHÁI QUAT VE QUÁ TRINH HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIEN CUA BIEN PHAP BẢO DAM “CÓ ĐẮT” TRONG QUÁ TRÌNH PHÁT TRIEN

CỦA LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

2.1 “Cố đất” ở Việt Nam tir khởi đầu đến hết thời kỳ thuộc địa (1945)

2.1.1 Pháp luật thời phong kiến

Ruông đất từ xưa đến nay đêu là tai sản gia tri va gắn liên với đời sóng, kinh

tế của nhân dan Như nhiều quốc gia trên thé giới, tai Việt Nam việc quy định va

áp dung các biện pháp bão dam thực hiện nghĩa vụ nói chung và “có dat” nói riêng

đã được hình thánh từ thời kỳ phong kiến - khi mà ruộng đất là tư liệu sản xuấtchủ yêu đóng vai trò quan trong trong nên kinh té nông nghiệp "lúa nước” của

nước ta.

Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điển hình là hai B ô luật: Bé luật Hong

Đức thé ky XV và Bộ luật Gia Long thé ky XIX đã quy đính tương đôi chi tiết một

sô biên pháp đâm bảo thực hiện nghĩa vu trong các khê ước cô, như biện pháp điểnmai, bao chứng, điển cô tai sản và điển cô nhân công Khi đó quy định về “có dat”được nằm trong những quy định của hai hình thức điển mai va điển có tai sản

"Điển mại" có thể được coi 1a hình thức bao dam sơ khai nhất trong pháp

luật dan sự Việt Nam, trong biện pháp này người ban đông thời la người đi vay,bán tài sản là ruông đất cho người mua đồng thời là người cho vay với điều kiệnđược chuộc lại tai sản trong một thời hạn, thường tối đa là 30 năm Điển mại làhình thức bảo dam thực hiện nghĩa vụ tương tự “vente a réméré" (ban được quyên

chuôc lai) trong pháp luật dân sự Pháp Trong quan niệm của Pháp “vente a

réméré" là một hình thức bảo dam thực hiện nghĩa vu, trong đó quyên sở hữu được

chuyển giao như một biện pháp bảo đảm Người ban đông thời là người vay, số

tiền vay chính là tiên bán tai sản Người bán (người vay) sẽ lại 1a chủ sở hữu taisẵn sau khi đã trả lại tiên bán tải sản cho người mua đồng thời là người cho vay

"Điền cổ" tai sản la biện pháp đâm bảo trong thời ky phong kiên ở Việt Namđược quy định như "nantissement" (cầm cô đông sản va bat đông sản) trong phápluật dân sự Pháp Điển cô là biên pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong đó tảisản thuôc sở hữu của con nợ được đem cho chủ nợ chiếm hữu, để dam bao nghĩa

vụ trả nợ của con nợ Chủ nợ chỉ có quyền chiếm hữu tài sản điển có, con con nợ

van 1a chủ sở hữu đôi với tai sản nay Điền có có thể là điển có động sản như đôdùng (mâm, bat dia, nôi hay các tư trang) thường không làm thành văn tu Dién

cô cũng có thé là điển có bat động san như ruộng dat, vườn, ao và phải lam bằng

văn khé Van khê về việc “cô dat” được lập mẫu sẵn quy định trong Quốc triéuthư Rhê thé thức 12

Pháp luật phong kiến Việt Nam không có một điều khoản nao minh thi cuthể về chủ thé tham gia giao kết khé ước, văn khé, tuy nhiên, qua nội dung các

điều luật có thé nhận thay, chủ thé chủ yêu giao kết giao dich là cá nhân Tùy từng

loại giao dich ma điêu kiện về chủ thể tham gia giao kết khé ước là khác nhau, phụthuộc vảo lứa tudi, quan hệ tai sản, quan hệ trong gia đình, xã hội như Điều 378

và 379 Quốc triéu hình luật nhưng tat cả đều phải đáp ứng điều kiên cơ bản, đó lànăng lực hành vi dân sự Khi có đây đủ năng lực hành vi dan sự thì họ được tự

minh xác lập, thực hiện các giao kết Nang lực hảnh vi nay căn cứ vào đô tuôi, khả

năng nhận thức của bản thân các cá nhân trong các môi quan hệ xã hội Đô tuôi có

thể được xác định theo độ tuổi kết hôn được quy định trong pháp luật hoặc tậpquán người Việt Trong Thiên nam dư ha tập, nghị lễ cưới xin đời Hong Đức quy

định con trai 18 tuôi trở lên, con gai từ 16 tudi trở lên được kết hôn Trong luật tục

thi “nữ thập tam, nam thập lục” Do vậy, độ tudi theo quy định của pháp luật được

coi là có năng lực dân sự, đỏng thời độ tudi đó cao hơn tập quán va có sự khácnhau giữa nam va nữ Tuy nhiên, trong một số trường hợp nhất định, pháp luật

8 Fm Thị Tm Hiện, “Khe ước trong pháp luật phong kiến Việt Nem - Một số giá trị và han ché", Tạp

cũng cho phép độ tuôi tham gia giao kết có thé ít hơn Điêu 313 Quốc triều hìnhluật quy định “Con gai va những tré nhỏ mô côi, tư bán minh ma không có ai bảolãnh thi người mua cùng người viết văn khế, người làm chứng đều xử tôi xuytrương như luật, đòi lại tiên trả cho người mua ma hủy bö văn khé Nếu những

người cô độc, khôn cùng từ 15 tudi trở lên, tình nguyện bán minh thi cho phép”

(Viện Sử học, 2009: 70)" Điều khoản trên cho thay độ tudi được coi là có nănglực hành vi dan sự là từ 15 tuôi trở lên Đông thời, trong một sô trường hợp nhất

định, pháp luật thời Lê đã có sự han chế đối tượng tham gia giao kết, ho chỉ được

tham gia khi có người bảo lãnh; đó là con gái, trẻ mô côi thì bi hạn ché vê khanăng nhận thức, khi tham gia giao dich ho can có người bảo lãnh; hoặc Điều 379Quốc triều hình luật quy định trong trường hợp con cháu còn nhỏ, ông bả cha mechết cA mà còn có khoản nơ phải trả thì người trưởng ho đứng ra dam bao dé giao

kết Những chủ thé tham gia giao kết hop đông (tức văn khé) về “cd dat” phải thỏa

mãn những điều kiên nêu trên

Điều 366 Quốc triêu hình luật quy định: “Muững người làm ciutc tine vănkhé mà Rhông nhờ quan trưởng trong làng viết thay va chứng kiến, thi phải phat

$80 trương phạt tiền theo việc năng nhe Chúc thu văn khé ấy không có giá trịNếu biết chữ mà viết lay thi duoc.” Trong quy định này, bộ tuật trên đã xuất hiệnquy định về hình thức đôi với giao dich bảo dam có đất là phải bằng văn ban (tức

chúc thư, văn khô) Việc lập văn bản nay phải có sự xác nhân của người có thẩm

quyền (tức quan trưởng) chứng kiến nêu không văn ban đó không có giá tri pháp

lý.

© Vin Sthoc (2009), CỔ luật Việt Naw: Quốc tiểu hinh luật và Hoàng Việt luật lệ, Nxb Giáo đục

Việt Nem, Hi Nội

!4 Xem Điều 366 Quốc triều hành hut, theo bin dich quốc ngữ của Nguyễn Ngọc Nhuận và Nguyễn Tả Nhi,Nxb Thành phố Ho Chí Minh.

Những quy định về quyên va nghĩa vụ cũng như thời han của việc có datcũng đã được xuât hiện trong bộ Quốc triều hình luật Quyên của người “cd dat”

là trong thời hạn có thé chuôc lại dat của mình hoặc không Người nhận “cô dat”

có nghĩa vụ là cho người “co dat” chuéc lại đất nêu trong han và không được épngười “cô đất” phải chuộc lai đất néu điều đó nằm ngoài ý chí của người “ có dat”Nếu trong thời han ma người "cô dat” đã đem tiên đến chuôc dat và được người

có thâm quyên đông ý mà người nhận “cô dat” cô tinh không cho chuộc, dé quá

kỷ hạn thi phải trả lại người "có đất” cả dat và khoản lãi những ngày có tình giữdat không cho chuộc Thời han cho việc “co dat” là 30 năm và khi ngoài niên hạnthì người “cô đất” không được phép chuộc và không được phép thưa lên quan

Quy định của bộ Quéc triéu hình luật đã có những quy định đâu tiên baogôm cả chủ thể, hình thức và nội dung của việc “cô dat” Những quy định nay đã

bước đầu tạo nên khung pháp lý chung để áp dụng trên đất nước ta nhằm thông

nhất về giao dịch “có dat” của người dan Tuy nhiên giao dịch “có dat” lả một

trong những biện pháp bao dam trong giao dịch dan sư mà các quy định nêu trên

đều áp dụng những hình phạt của hình sự dé điều chỉnh và đây 1a một trong những

“khiếm khuyết” mà pháp luật ngày nay đã phải lược bö

2.1.2 Pháp luật thời pháp thuộc

Dưới thời Pháp thuộc, Việt Nam bị chia thành ba kỷ: Bắc Kỷ, Trung Kỳ,Nam Ky Bắc Ky va Trung Ky là đất bảo hộ Người dân ở đây 1a người An Nam(sujet annamite) Các quan hé dan su do Bộ Dân luat Bac Ky (1931) va Bộ Dânluật Trung Kỷ (1936) điều chinh Người dan An Nam thuộc quyên xét xử của các

"Tòa Nam án" Nam Ky la đất thuộc địa, ngoài ra ba thành phô Hà Nội, Hai Phòng

và Đà Nẵng là nhượng địa Người dân ở Nam Ky và ba thành phô nay 1a thuộcdân Pháp (Sujet francas) Ho thuộc quyên xét xử của "Tòa án Tây", về nguyên tắc

git Xem Điều 384 Quốc triểu hinh hut, theo bin dich quốc ngặt của TS Nguyễn Ngọc Nhuin vi TS.

các Tòa án nay áp dụng Bo dân luật Pháp (BLDS 1804), có tham khảo các Bo luật

Bắc Ky va Trung Ky với ý nghĩa là phong tục, tập quán An Nam

Khác với B6 luật Hong Đức va Bộ luật Gia Long, trong đó các biện pháp

bao dam chỉ được quy định tại các điêu khoản rời rac, các quy định về dam baothực hiện nghĩa vụ trong hai Bô Dân luật Bắc Ky và Trung Ky hau hết được tậptrung tại cùng một chương với dé mục "Các hợp đông bảo đảm" Hơn nữa, mỗibiện pháp dam bảo déu có điêu khoản quy định khai niêm cũng như việc hình

thánh các biện pháp đó Chiu ảnh hưởng rõ nét của pháp luật dan su Pháp, liên

quan đến các quy định về bảo dam thực hiện nghĩa vụ, hai Bộ Dân luật Bắc Ky vàTrung Ky déu có các quy định tương tự như trong pháp luật của Pháp: tử bai damđôi nhân đến bao đâm đối vat, từ bảo dam đông sản đến bao dam bat đông sản, từbảo dim với đúng ban chất dén các biện pháp khác có tính chất bảo dam dựa trênquyền sở hữu tai sản (bán với quyển chuộc lại “vente a rẻméré" trong pháp luậtPháp, tương ứng với "điền mại" trong B ô luật Hồng Đức hay Bô luật Gia Long)

Các biện pháp bao dam thực hiện nghiia vu được quy định trong hai B6 Dan

luật Bắc Ky và Bộ Dân luật Trung Ky bao gôm: bảo lãnh, điển mai, cam có đôngsan, cam cô bat động sản va thé chấp Trong các biện pháp bảo dam thực hiệnnghĩa vu thời kỳ Pháp thuôc, thé chap 1a biên pháp mới xuât hiện (so với các biệnpháp bảo dam trong pháp luật Việt Nam thời ky phong kiến) Thé chap chỉ áp dụngđối với tai sản là bat đông sản, đồng thời người thé chap không phải chuyển giaoquyền chiếm hữu tai sản thé chấp cho người nhân thé chap Hợp đông thé chapphải được công chứng và đăng ky dé công bồ công khai về việc thé chap cũng như

tai sản thé chap Khi đến han, con nợ không thực hiện nghĩa vụ, bat động sản thé

chap sẽ được bán đâu giá dé thanh toán nợ Thứ tư ưu tiên thanh toán của các chủ

nợ nhận thé chap sé được xác định căn cứ vảo thứ tự đăng ký thé chấp của các chủ

nợ nhận thé chap đó

2.2 “Cố đất” ở Việt Nam trong thời kỳ từ 1945 - 1975

Sau khi giành được độc lập năm 1945, đất nước ta van áp dung cơ

bản các luật cũ vao thời điểm đó va một số sắc lệnh mới được ban hảnh Sau năm

1954, dat nước ta bi chia cắt thành 2 miên Bắc và Nam 2.2.1 Pháp luật Việt Nam

dan chủ công hòa

Miễn Bắc, chính quyên Việt Nam dan chủ công hòa vào năm 1959 việc apdụng ba Bô Dân luật được châm đứt hoàn toàn bởi Chỉ thị 772/CT - TATC ngày

10/07/1959 Đây là chỉ thị về van dé “Đình chỉ áp dung luật pháp cũ của dé quéc

và phong kiến”, lúc nay một loạt các văn bản pháp luật dân su được ban hảnhnhưng chỉ đưới luật ở dang Thông tư, Chi thị, Điêu lệ Từ năm 1960 đến năm

1989, nên kinh tế nước ta được tô chức theo cơ thể tập trung, quan liêu, bao cap;

được điều hành theo mênh lệnh hành chính Cac quan hệ dan sự, kinh tế trong giai

đoạn nay được điều chỉnh bởi các hệ thông văn bản pháp luật mang ảnh hưởng sâu

sắc của cơ chế kê hoạch hóa tập trung bao cap cao độ Phương pháp quan lý hanhchính đã làm biến dạng các quan hé dân sự với những đặc trưng von có của nó là

sự bình đẳng và quyên tự định đoạt giữa các chủ thể tham gia quan hệ dân sự Vìthé, các quan hệ dan sự không có môi trường pháp ly dé phát triển, việc áp dungcác biên pháp dam bảo thực hiện nghĩa vu cũng không cân thiết phải đặt ra

Tại miền Nam, chính quyền nguy đã ban hanh bô Dân luật năm 1972 tại bộdân luật quy định khá chi tiết về biện pháp cam có, thé chap tại chương thứ II thiênthứ VI quyền 4 Tại điều 1350 Bộ dân luật năm 1972 quy định: “Cam cô là khéước do đây, trái hộ giao cho chủ nợ một đông sản để bão đảm cho món nợ Do sự

bao dam nay, chủ nợ được quyên ưu tiên lây nợ trước các chủ nợ khác trên đô vật

đã cam” Tiếp đó, Bộ luật nay cũng có quy định về đôi tượng cam có, quyền lợi

và nghĩa vụ của bên cảm có, bên nhân cam có, hoa lợi và lợi tức, hiệu lực đôikháng với bên thứ ba Đặc biệt bộ luật nay cũng quy định khá cụ thể về phươngpháp xử lý tài sản cảm có Theo Điều 1350: “Chủ nợ không đương nhiên thành

chủ sở hữu vat cam Nếu không trả được nợ khi đáo han chủ nợ phải xin dau giá

phát mại đô vật ay, hoặc xin tòa cử giám định viên trị giá do vật để cho phép chủ

nợ giữ lại đồ vật ma trừ nợ tới giá ước lượng néu đô vật được giá trị cao hơn, chủ

nợ cũng có thé giữ do vật và trả thêm cho trái hộ sô sai biệt” Tại đây, quy định cóhai biện pháp xử lý tai sản đâm bao đó 1a dau giá phát mại tài sản cam có hoặc là

sử dung tai san cam cô dé trừ nơ Bộ luật nay đã ké thừa những kĩ thuật, tư du lậppháp tiên tiên của những Bộ dan luật của Pháp trước đó Tuy nhiên điều luật trongDân luật 1972 hiện đại, ré rang, chi tiết hơn so với bộ luật trước đó

Qua những quy định về cam có trong bộ Dân luật năm 1972 thay được rangdat đai hay bat động sản không phải 1a đôi tượng của giao dich bảo dam cam cô.Những quy định này đã không ké thừa những quy đính về cầm cé tại nước ta trước

đó và làm giới hạn quyên lựa chon tải sản cầm cô của người tham gia giao dịchbảo dam cam có la chỉ “đông sản” mới được cam có “Bat đông sản” trong quyđịnh nảy chỉ có thé là đối tương của giao dich bảo dam thé chap.!° Tuy nhiên giaodich bảo dam "cô dat” vẫn được người dan thực hiện và tiếp tục cho dén ngày nay,điển hình là ở khu vực đông bằng sông Cửu Long đôi với đất canh tác (xem

chương 3)

2.3 “Cố đất” ở Việt Nam thời kỳ từ 1975 đến BLDS 2005

2.3.1 “Cô dat” trong quy định của BLDS năm 1995Nghị quyết Đại hội Dang toàn quốc lần thứ VI đánh dâu sự đổi mới toàndiện đường lôi phát triển kinh tế ở nước ta: "Phát triển kinh tế hàng hóa nhiềuthành phân, theo cơ ché thị trường có sự quan lý của nha nước, theo định hướng

xã hội chủ nghĩa" Như vậy, chế định pháp lý về các biện pháp bảo dam thực hiệnnghĩa vu dan sự đã bat dau được chú trong từ những năm 1080 - 1000 gop phan

* Xem Điều 1362 Dân lật năm 1972 về thé chấp

ôn định lành mạnh hóa các quan hệ dân sự, kinh tế, thúc day phát triển kinh tế-zãhội của đất nước

Trong lính vực ngân hang, van dé bảo đảm thực hiện hợp đông tin dụngngân hang được quy định lân dau tiên trong Quy chế về thé chap tai sản dé vayvon ngân hang, ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QD ngay 18/11/1989của Thông đốc Ngân hàng Nha nước Việt Nam Văn bản nảy ghi nhân một hìnhthức bão đâm duy nhật: thé chấp tài sản Tuy vậy, đây la cơ sở để xây dung 3 chế

định bảo dam cam có, thé chap vả bao lãnh

Các biên pháp cầm có, thé chap cũng được nhắc đến tại Điều 326 BLDS

2005, Bộ luật Hàng hai Việt Nam ngày 30/6/1990 Luật Hàng không Dân dụng

Việt Nam ngày 04/11/1002 cũng quy định việc thé chap tau bay tại các Điều 19

và 21.

Pháp lệnh hợp dong dan sự ngày 29/4/1991 đã dự liệu 4 hình thức bão dam

thực hiện nghĩa vụ dân sự: cam có, thé chap, bảo lãnh và dat cọc.

Bước sang nên kinh tế thi trường, các quan hệ dan sự ngày càng trở nên dadang và phức tap, việc điêu chỉnh đã trở nên một nhu câu cap thiết BLDS đượcQuốc hội thông qua ngày 28/10/1995, có hiệu lực ngày 01/7/1996 là nên tăng

chung cho các loai quan hệ hợp đông, kể cả hợp đồng dân sự, hop đông kinh tế,

hợp đông tín dung BLDS 1995 roi dén BLDS 2005 đã tạo ra một cơ chế thông

thoáng an toản trong giao lưu dân sự để mọi cá nhân, tô chức tin cậy, an tâm khitham gia các quan hệ nghĩa vụ, nâng cao vai trò của hợp đông với tu cách là căn

cử chủ yếu làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể BLDS 2005 đã

quy định bay biện pháp bão đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gôm: cam có, thé chap,

bao lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và phat vi phạm Trên cơ sở đó, các bên có thé

lựa chọn các biện pháp bao dam khác nhau tùy thuộc vào từng loại quan hệ hợp

đồng cụ thể

Một van dé cân quan tâm trong BLDS 1995 về biên pháp cam cô va théchap 1a đôi tượng của cầm cô 1a động sản còn đôi tương của thé chap la bat động

sản.

Pháp luật quy định như vây là phù hợp với truyền thong lập pháp của nước

ta tử thời pháp thuộc đến nay Rõ rang tai sản cam có là động sản thì bên nhận cam

cô mới có thé giữ trong thời han cam cô Ngược lại, tai sản là bat đông san thì việcchuyển giao và giữ sẽ gặp khó khăn Cho nên BLDS 1995 phân biệt giữa cam có

và thé chap lả căn cứ vao đôi tượng là động sản hay bat đông sản Điều 320 BLDS

1995 quy định: "Cam có tài sẵn là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là đông sản

thuộc quyên sở hữu của mình cho bên có quyên dé bảo đảm thực hiện nghĩa vu

dân sự " Về đôi tượng của thé chap, Điều 346 BLDS 1995 quy định: "Thế chap

là việc bên có nghĩa vụ dùng tai sản la bat động sẵn thuộc sở hữu của minh dé bao

dam thực hiện nghĩa vu đối với bên có quyên" Quy định nay có tính kế thừa truyền

thống lập pháp của nước ta Tuy nhiên, sẽ gây khó khăn trong việc lựa chọn biệnpháp bão đàm Theo nguyên tắc chung, khi bên có quyên giữ tài sản của bên cónghĩa vu thì tinh bảo dam cao hơn và việc xử lý tai sản có tính khả thi, nêu bên cóquyển muốn giữ tai là bat đông sản như nha chung cư của bên có nghĩa vụ thi

không được, bởi vì pháp luật quy định bat đông sản phải là thé chap

2.3.2 “Cô dat” trong quy định của BLDS năm 2005

Đề khắc phục điểm hạn chế về đôi tượng cam có trong BLDS năm 1995,

đối tương của câm cô trong BLDS năm 2005 được mở rộng hơn so với BLDS năm

1005 Theo điêu 326 BLDS năm 2005: “ Cam cô tai sẵn là việc một bên (sau đây

goi 1a bên cam cô) giao tai sản thuộc quyên sở hữu của minh cho bên kia (sau đây

gọi là bên nhận câm cổ) để bao dam thực hiện nghĩa vụ dan sự" Như vậy đối

tương của cam có theo BLDS năm 2005 la đông sản hoặc bat động sản, tuy nhiên,đối tương cam có phải thỏa mãn được những điêu kiên được quy định tai điều 163-

Tài sản; điều 320-Vật bao dam thực hiện nghĩa vu; Điều 321-Tién, giây tờ được

tri giá bằng tiên dùng để bảo đâm thực hiện nghĩa vụ và điều 326-câm cô tai sẵn

Việc bô sung thêm đối tượng cầm có 1a bat động sản la phù hợp với nên cơchế thị trường ở nước ta trong thời kì đôi mới Bởi lẽ, việc cam giữ tải sản có tính

chat bảo đâm tuyệt đôi cho nên các loại tai sản đều có thé cam giữ được kế cả là

bất đông sản Bất động sản cũng có thể chuyển giao được cho bên nhận câm côquan lý, khai thác và sử dung do đó, bat đông sẵn hoàn toàn có thể trở thành đối

tượng của cam có tai sản Mặt khác, việc mở rông đối tượng cam có tai sản trong

BLDS năm 2005 tạo sự linh hoạt cho các bên trong việc thỏa thuận lựa chọn tải

sản câm có Không chi bị giới hạn trong việc lựa chon tai sản cầm có la “độngsản”, các bên có thé lựa chon bat động sản để câm cô bảo đâm cho việc thực hiệnnghĩa vụ tủy thuộc vả điều kiện thực tế của các bên khi tham gia quan hệ cam cô

Điều na tao điều kiên thuận lợi trong việc thúc day giao dich dan sự - kinh tế phát

triển, mở rộng tdi đa quyền cho các bên khi tham gia quan hệ dan sự

BLDS năm 2015 tiếp tục kế thừa toản bô quy định về đôi tương cầm có

trong BLDS năm 2005.

2.4 “Cố đất” ở Việt Nam trong BLDS năm hiện hành

2.4.1 Khải niềm cằm cố tài sản

Điều 309 BLDS 2015 (Quốc hôi, 2015) đính nghĩa cẩm cô tai sản là việcbên cam cổ giao tai sản thuộc quyên sở hữu của minh cho bên nhận cam có dé baodam thực hiện nghĩa vụ Nói cách khác, câm có tải sản 1a sự thöa thuận của cácbên trong giao dich dân sự về việc một bên ding tai sản thuộc sở hữu của mình dé

giao cho bên kia nhằm bảo dam thực hiện nghĩa vụ Cam cé tai sản lả giao dich

bao đâm (còn gọi là giao dịch phụ) thường được xac lập kèm với giao dich được

bao đảm (gọi là giao dich chính), theo đó nghĩa vụ trong giao dich cầm có chỉ lànghĩa vụ phụ mang tính chất bd sung cho nghĩa vụ chính nhằm nâng cao tráchnhiệm của bên có nghĩa vụ trong giao dich được bảo đâm Cầm cô tai sản lả một