Giáo trình Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế - Trường Đại học Luật Hà Nội - Nguyễn Bá Bình chủ biên, Nguyễn Hùng Cường (Phần 1)

GIÁO TRÌNH

PHAP LUẬT VỀ GIAI QUYETTRANH CHAP THUONG MAI

qudc TẾ

Giáo trình này đã được Hội đồng nghiệm thu giáo trình TrườngĐại học Luật Hà Nội (thành lập theo Quyết định số 1010/QĐ-ĐHLHN

ngày 28 thang 3 năm 2017 của Hiệu trưởng Trường Đại học Luật

Hà Nội) đồng ý thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2017 và đượcHiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội cho phép xuất bản theo

Quyết định số 2738/OD-PHLHN ngày 14 tháng 9 năm 2017.

Mã số: TPG/K - 21 - 25

3073-2021/CXBIPH/02-361/TP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Chú biên

PGS.TS NGUYÊN BÁ BÌNH

Tập thể tác giả

1 PGS.TS NGUYEN BA BÌNH Chuong 1,Chuong 6,

Chuong 8 (muc 8.2)

2 TS NGUYEN HUNG CƯỜNG Chuong 8 (muc 8.1)

3 PGS.TS NGUYEN MINH HANG Chương 74 TS NGUYEN THI THU HIEN Chuong 35 PGS.TS NGUYEN THANH TAM Chương96 TS NGUYEN DANG THANG Chuong 47 TS DONG THI KIM THOA Chuong 68 ThS NGUYEN THI ANH THO Chuong 2

9 TS NGUYEN QUYNH TRANG Chuong 1010 TS NGUYEN THANH TU Chuong 5

LỜI GIỚI THIỆU

Mở cửa đất nước dé hội nhập quốc tế, khu vực hoá, toàn cauhoá đã và dang là xu thé khách quan, nhu cau thiết yếu của bat ki

quốc gia nào trên thé giới Boi cảnh ấy mang lại nhiều thuận lợicho các quốc gia, thương nhân trong hoạt động thương mại quốctế nhưng dong thời cũng đặt ra nhiều thách thức khi phải đối mặtvới các tranh chấp thương mại quốc tế ẩn chứa sự phức tạp trênnhiêu khía cạnh, bao gom cả kinh tế và pháp li Vì thé, việc nghiêncứu và thực hành pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mạiquốc te ngay càng trở nên bức thiết và có ý nghĩa quan trọng đốivới mỗi quốc gia và thương nhân.

Giáo trình “Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mạiquốc té” của Trường Đại học Luật Hà Nội là giáo trình đâu tiên ởViệt Nam chuyên biệt về lĩnh vực nay, gidi quyét cdc van dé phapli quốc tế liên quan tới cả tranh chap thương mại quốc té công vàtranh chấp thương mại quốc tế tu Giáo trình đề cập các cơ chếgiải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của WTO, EU, ASEAN,cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và chính phủnước tiếp nhận dau tư, cơ chế giải quyết tranh chấp hop đồngthương mại quốc tế bằng toà án quốc gia, trọng tài, thương lượngvà hoà giải Giáo trình cũng làm rõ việc giải quyết tranh chap bangcác phương thức đặc thù trong các lĩnh vực cụ thể, pho biến nhưbán pha giá, trợ cấp xuất khẩu và tự vệ thương mại Kết lại Giáotrình là phân giới thiệu về các chế tài được áp dụng trong giải quyếttranh chấp thương mại quốc tế công và tranh chấp thương mạiquốc tế tu Giáo trình được biên soạn bởi các giảng viên và cácnhà thực hành pháp luật, không chỉ cung cấp kiến thức hàn lâm màcòn các tình huồng thực tiễn nhằm giúp người đọc có duoc cái nhìnbao quát từ góc độ lí thuyết lần vận dụng trong thực tế.

Mặc dù chủ biên và nhóm tác giả tham gia biên soạn Giáo trìnhđã thực sự cô găng trong quá trình biên soạn cũng như trong lán

tái bản thứ nhất này, nhưng do tỉnh chất phức tạp của lĩnh vựcgiải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nên Giáo trình khôngtránh khỏi những thiếu sot Trường Đại học Luật Hà Nội mong

nhận được những ý kiến đóng góp của ban đọc dé Giáo trình

Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc té” ngàycàng được hoàn thiện.

Hà Nội, tháng 9 năm 2021TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Công ướcICSID

Công ước NewYork 1958CJEUCITCISGCPTPPCVDDOCDSBDSMDSUECEUEVFTAEVIPAFTAGATT

BANG CHU VIET TAT

Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa

quốc gia và công dân của quốc gia khác

Công ước của Liên hợp quốc năm 1958 về công

nhận và thi hành phán quyêt cua trọng tài nước ngoai

Tòa án Công lí Liên minh châu ÂuToà án thương mại quốc tế Hoa Kỳ

Công ước Vienna của Liên hợp quốc năm 1980

về hop đông mua ban hàng hóa quôc tê

Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái

Bình Dương

Chống trợ cấp hay các biện pháp đối kháng

Bộ Thương mại Hoa Kỳ

Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTOCơ chế giải quyết tranh chấp

Thoả thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh

việc giải quyết tranh chap

Ủy ban châu ÂuLiên minh châu Âu

Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liênminh châu Âu

Hiệp định Bảo hộ Đầu tư giữa Việt Nam và Liên

minh châu Âu

Hiệp định thương mại tự do

Hiệp định chung về thuế quan và thương mại

Hiệp định

Hiệp định về các khía cạnh của quyền sở hữu tri

tuệ có liên quan tới thương mạiHiệp định tương trợ tư pháp

Phòng thương mại và công nghiệp quốc tếTòa án Công lí quốc tế của Liên hợp quốcCác điều kiện thương mại quốc tế

Ủy ban thương mại quốc tế Hoa Kỳ

Phương thức tín dụng chứng từ

Khu vực thương mại tự do Bắc Mỹ

Các nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tếNhà xuất bản

Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực

Hiệp định thương mại khu vực

Hội nghị quan chức kinh tế cấp cao

Tự vệ thương mại

Quy tắc và thực hành thong nhất tín dụng chứng từTòa án tối cao Vương quốc Anh

Ủy ban về luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốcViện quốc tế về nhất thể hóa luật tư

Đô la Mỹ

Văn phòng Đại diện thương mại Hoa Kỳ

Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt NamTổ chức thương mại thế giới

hiểm; thoả thuận khai thác hoặc nhượng quyên khai thác; liêndoanh và các hình thức hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh khác;

vận tải hàng hoá hoặc hành khách bằng đường hàng không;

đường biển, đường sắt hoặc đường bộ”.1 Việc xác định nội hàmkhái niệm hoạt động thương mại ở mỗi nước phụ thuộc vào pháp

luật của quốc gia đó Theo quy định của Luật Thương mại Việt

Nam năm 2005 thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mụcđích sinh lợi, bao gồm việc mua bán hàng hóa, đầu tư, xúc tiếnthương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi.?

Thương mại quốc tế thường được hiểu là hoạt động thương mailiên quan tới hai hay nhiều quốc gia khác nhau Dựa vào chủ thể vàtính chất của quan hệ thương mại thì thương mại quốc tế được chiathành hai nhóm chính: thương mại quốc tế công (internationaltrade) và thương mại quốc tế tư (international commerce) Thươngmại quốc tế công là các hoạt động thương mại diễn ra giữa các thựcthé công (quốc gia, vùng lãnh thổ, tổ chức quốc tế liên chính phủ).Bản chất của hoạt động thương mại quốc tế công là việc các thựcthé công tự mình ban hành hoặc cùng nhau cam kết các chính sáchthương mại quốc tế (kí kết, tham gia các điều ước quốc tế hay cácliên kết kinh tế quốc tế) và thực hiện các chính sách đó.

Hộp 1: Chính sách thương mại chung của Liên minh châu Âu (EU)

Chính sách thương mại chung (CCP) là một trong những trụ cột

chính trong quan hệ của Liên minh châu Âu với các nước trên thé giới.

Đây là một lĩnh vực không thể thiếu trong thẩm quyền của Liên minh

(Điều 3 của Hiệp ước về chức năng của Liên minh châu Âu (TFEU)),

nghĩa là chỉ EU, chứ không phải bất cứ quốc gia thành viên đơn lẻ nào,

có thể ban hành luật về những vấn đề thương mại và kí kết các hiệp định

thương mại quốc tế CCP ám chỉ việc thực hiện đồng bộ quan hệ thươngmại với các nước thứ ba, nhất là thông qua các phương tiện thuế quan

¬Chú giải 2, Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL năm 1985,

sửa đôi năm 2006.

2 Khoản 1 Điêu 3 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005.

chung và quy chê xuất nhập khâu chung Cơ sở của chính sách này là liên

minh hải quan với một Biêu thuê chung áp dụng với bên ngoài và phạmVI của chính sách này được xác định tại Điêu 207 của Hiệp ước TEEU,bao gôm:

* Thay đổi về thuế suất;

* Kí kết các hiệp định về thuế quan và thương mại liên quan đến

thương mại hàng hóa và dịch vụ, cũng như các khía cạnh thương mại

của sở hữu trí tuệ, đầu tư trực tiếp nước ngoài, đạt được sự đồng bộ

trong các biện pháp tự do hóa, chính sách xuất khẩu và các biện pháp

bảo hộ thương mại như những biện pháp áp dụng trong trường hợp

bán phá giá hoặc trợ cấp;

¢ Chính sách thương mại chung phải được thực thi theo những

nguyên tắc và mục tiêu của chính sách đối ngoại của Liên minh.

Trong quan hệ quốc tế của mình, EU ủng hộ “Thương mại tự do công

bằng” (Điều 3.5 của Hiệp định TEU [Hiệp định về Liên minh châu Âu]).(Nguồn: EU-MUTRAP, Số tay Tổng quan Chính sách Thương mại

của Liên minh châu Au, Nxb Công thương, Hà Nội, 2015, tr 16)

Thương mại quốc tế tư là hoạt động thương mại quốc tế diễn ragiữa các thương nhân (cá nhân, tô chức kinh tế và có thé là quốcgia khi quốc gia tham gia với tư cách như một thương nhân) Tính“quốc té” hay sự liên quan tới hai hay nhiều quốc gia khác nhaucủa hoạt động thương mại quốc tế tư phụ thuộc vào quan niệm củamỗi học giả cũng như từng hệ thống pháp luật, điều ước quốc tế.

Nhưng nhìn chung, cho đến nay, các tiêu chí thường được dùng để

xác định tính “ quốc te” cua hoạt động thương mại quốc tế tư, quanhệ thương mại quốc tế tư gồm:

- Một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nước

Hộp 2: Khoản 1 Điều 1 Công ước Vienna 1980

về hợp dong mua bán hàng hóa quôc tê

“1 Công ước này áp dụng cho các hợp đông mua bán hàng hóa giữa

các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau:

a Khi các quốc gia này là các quốc gia thành viên của Công ước; hoặcb Khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dụng là luật

của nước thành viên Công trớc nay.”

Hộp 3: Điều 27 - Mua bán hàng hóa quốc tế,

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

“1 Mua bán hàng hóa quốc té được thực hiện dưới các hình thức xuấtkhẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu.

_ 2 Mua ban hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồngbăng văn bản hoặc băng hình thức khác có giả trị pháp li tương đương ”

Hộp 4: Khoản 2 Điều 663 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015“2 Quan hệ dân sự có yếu to nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một

trong các trường hợp sau đây:

a Có it nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước

b Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam

nhưng việc xác lập, thay đôi, thực hiện hoặc cham đứt quan hệ đó xảy ratại nước ngoài,

c Các bên tham gia quan hệ đều là công dân Việt Nam, pháp nhân

Việt Nam nhưng đổi tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài ”

Quan hệ thương mại quốc tế giữa thương nhân và quốc gia(quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ, quan hệ giữa nhà đầu tư nướcngoài với nước tiếp nhận đầu tư ) có thé được coi là một dạngquan hệ thương mại quốc tế tư đặc biệt Dù quan hệ này có sựtham gia của quốc gia - chủ thể có quyền miễn trừ tư pháp, ngàynay quốc gia thường từ bỏ quyền miễn trừ này khi tham gia quanhệ thương mại quốc tế với thương nhân, theo đó biến vị thế của

quốc gia trở nên tương tự như thương nhân trong quan hệ thương

mại giữa hai bén.!

1.1.2 Tranh chấp thương mại quốc tế

Tranh chấp là điều khó tránh khỏi trong các hoạt động thươngmại nói chung, hoạt động thương mại quốc tế nói riêng Hiện cónhiều quan niệm khác nhau, quy định khác nhau về tranh chấp.Theo định nghĩa của Toà án Thường trực Công lí quốc tế (ThePermanent Court of International Justice)? trong phán quyết năm1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis: “anh chấp (dispute) là sự

bắt đông về mặt pháp lí hay thực tế, sự xung đột về quan điểm pháp

lí hoặc lợi ích giữa hai người trở lên ”.3 Theo Tw điền Luật họcBlack (Black’s Law Dictionary) thì “anh chấp được hiểu là mâuthuan hay bat đông về các yêu cẩu hay quyên lợi giữa các bên; sựđòi hỏi về yêu cau hay quyên lợi của một bên bị đáp lại bởi một yêucâu hay lập luận trái ngược từ bên kia ”.* Nhìn chung, đưới góc độpháp lí, tranh chấp được hiéu là các mâu thuẫn, bất đồng về quyềnvà nghĩa vụ giữa các bên trong một quan hệ xã hội nhất định Theođó, tranh chấp thương mại quốc tế là các mâu thuẫn, bất đồng vềquyên và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ thương mại quốc tế.Dựa vào chủ thể và đối tượng của tranh chấp, tranh chấp thươngmại quốc tế được chia làm hai loại cơ bản: tranh chấp thương mạiquốc tế công và tranh chấp thương mại quốc tế tư.

1.1.2.1 Tranh chấp thương mại quốc té công

Tranh chấp thương mại quốc tế công là tranh chấp thương mạiquốc tế giữa các thực thể công về việc xây dựng và thực thi các1 Xem thêm ở phan sau của Chương này.

2 Tién thân của Tòa án Công lí quốc tế (The International Court of Justice).3 John Collier và Vaughan, Giải quyết tranh chấp trong Luật quốc tế, Nxb Dai học

Oxford, 1999, tr 10.

4 Tw điển Luật học Black (Black’s Law Dictionary), năm 1991, tr 327.

chính sách thương mại như thuế xuất nhập khâu, chống bán phagiá, trợ cấp, tự vệ Tranh chấp thương mại quốc tế công phát sinhkhi một hoặc nhiều thực thê công cho rằng một thực thê công nao

đó ban hành hoặc thực hiện chính sách thương mại không phù hợp

hoặc không thực thi các nghĩa vụ đã cam kết với thực thê công/cácthực thể công kia Tranh chấp thương mại quốc tế công có thê phátsinh trên cơ sở: khiếu kiện vi phạm, khiếu kiện không vi phạm,khiếu kiện tình huống hay khiếu kiện không thực thi Trong đó,khiếu kiện vi phạm là khiếu kiện mang tinh phô biến trong các camkết quốc tế, khiếu kiện không thực thi ít được quy định hơn Cơ chếgiải quyết tranh chấp của WTO đề cập tới 3 loại khiếu kiện: khiếukiện vi phạm, khiếu kiện không vi phạm và khiếu kiện tình huống.Hầu hết các Hiệp định thương mại tự do (FTA) của châu Á nhưFTA Nhật Bản - An Độ; FTA Việt Nam - Nhật Bản (Hiệp định đốitác kinh tế Việt Nam - Nhật Bản (VJEPA), Nghị định thư 2004 củaHiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) về tăng cường cơchế giải quyết tranh chấp của ASEAN) giới hạn việc giải quyết đốivới các tranh chấp liên quan tới việc giải thích và áp dụng các FTA,nghĩa là chỉ tập trung giải quyết các khiếu kiện vi phạm Một sốFTA mở rộng phạm vi giải quyết tranh chấp đối với các khiếu kiệnkhông thực thi như FTA Hàn Quốc - Hoa Kỳ (KORUS), Hiệp địnhđối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP).

Hộp 5: Vụ giải quyết tranh chấp đầu tiên của Việt Nam

tại WTO - Tôm nước âm đông lạnh

Ngày 01/02/2010, Việt Nam gửi yêu cầu tham vấn tới Hoa Kỳ liên

quan đến một số biện pháp chống bán phá giá đối với sản pham tôm nướcâm đông lạnh của Việt Nam Ngoài những rà soát hành chính và rà soát

đối với các nhà nhập khâu mới, tham vấn còn đề cập đến một số điềuluật, quy định, thực tiễn và thủ tục hành chính của Hoa Kỳ bao gồm cảphương pháp “guy về 0”.

Việt Nam cho răng các biện pháp này không phù hợp với nghĩa vụ

của Hoa Kỳ theo:

- Điều L II, VI:I và VI:2 của Hiệp định chung về thuế quan và

thương mại (GATT 1994);

- Một số điều khoản của Hiệp định về Chống bán phá giá;- Điều XVI:4 của Hiệp định WTO; và

- Nghị định thư gia nhập của Việt Nam.

Ngày 12/02/2010, Liên minh châu Âu và Nhật Bản đã yêu cầu được

tham gia tham vân Ngày 15/02/2010, Thái Lan cũng yêu câu được thamgia tham vân.

Ngày 07/4/2010, phía Việt Nam yêu cầu thành lập Ban hội thâm.(Nguôn: — híip:/chongbanphagia.vnAvu-giai-quyet-tranh-chap-dau-

tien- cua-viet-nam-tai-wto-tom-nuoc-am-dong-lanh-n3108.html)

1.1.2.2 Tranh chấp thương mại quốc tế tw

Tranh chấp thương mại quốc tế tư là tranh chấp thương mạiquốc tế giữa các thương nhân (bao hàm cả tranh chấp thương mạiquốc tế giữa thương nhân và quốc gia) Ngoài nguyên nhân tự thâncủa các bên tranh chấp, thì bản thân những sự khác biệt về ngônngữ, văn hóa, pháp luật, sự xa cách về mặt địa lí vốn có giữa cácbên chủ thể trong các giao dịch thương mại quốc tế luôn tiềm ânkhả năng hiểu không đúng, không day đủ, thực hiện không đúngvà đầy đủ nghĩa vụ của các bên dẫn tới tranh chấp thương mạiquốc tế tư.

Các tranh chấp thương mại quốc tế tư xảy ra ở nhiều lĩnh vựckhác nhau như: mua bán hàng hóa quốc tế, thanh toán quốc tế, bảohiểm quốc tế, đầu tư quốc tế Tuy nhiên, hầu hết các tranh chấpthương mại quốc tế tư liên quan tới hợp đồng thương mại quốc tế.

Hộp 6: Tranh chấp trong hợp đồng mua bán hóa chấtNgày 14/4/2009, Công ti A (thành lập tại Việt Nam) kí hợp đồng với

Công ti B (thành lập tại Trung Quốc) thông qua hình thức thư điện tử.Theo đó, Công ti B bán cho Công ti A 50 tan Caustic Soda Flakes 99%,ham lượng NaOH > 99%, gia CIF Hai Phòng, Việt Nam theo diéu kién

Incoterms 2000 Lô hàng được chuyên bằng đường biển, cập cảng Hải

Phòng ngày 27/5/2009.

Ngày 28/5/2009, Cong ti A làm thủ tục thông quan tại Hai quan Hải

Phòng và chuyền hàng về kho của Công ti A Cùng ngày, Công ti A đãmời Công ti X tiến hành giám định chất lượng 16 hàng và lay mẫu chuyên

đến Chi cục Tiêu chuẩn Do lường Chat lượng Hải Phong dé thử nghiệm.

Phiếu kết quả thử nghiệm của Chi cục Tiêu chuẩn Do Luong Chất lượng

Hải Phòng cho kết quả hàm lượng NaOH của 2 mẫu thử đạt 37,69% và

39,31% Chứng thư giám định của Công tỉ X cho kết quả hàm lượng

NaOH của lô hàng là 34,98%.

Do kết quả thử nghiệm không phù hợp với hợp đồng, Công ti A kiện

Công ti B ra Trọng tài dé yêu cầu Trọng tài công nhận việc Công ti Ađược quyền từ chối nhận hàng, Công ti B phải hoàn trả cho Công ti Atoàn bộ số tiền theo hợp đồng, bồi thường cho Công ti A toàn bộ tồn that

và chi phi phát sinh do việc giao hàng không phù hợp với hợp đồng.(Nguôn: Các phán quyết Trọng tài Quốc tế chọn lọc, Nxb Tư pháp,

Hà Nội, 2010)

1.2 CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYET TRANH CHAP

THƯƠNG MAI QUOC TE

1.2.1 Cac phương thức giải quyết tranh chấp thương maiquốc tế công

Phương thức giải quyết tranh chấp (Dispute Resolution) là cáchthức, phương pháp dé giải quyết tranh chap Phương thức giải quyếttranh chấp thương mại quốc tế công được xác định tùy thuộc vàocác thỏa thuận giữa các thực thể công ở các cấp độ song phương,khu vực hay toàn cầu Các phương thức giải quyết tranh chấpthương mại quốc tế công thường được dé cập bao gồm: tham van,môi giới, trung gian, hòa giải, trọng tài, giải quyết tranh chấp theomột cơ chế giải quyết tranh chấp riêng biệt (như cơ chế giải quyếttranh chấp của WTO), cơ chế giải quyết tranh chấp liên quan tớiquyền sở hữu trí tuệ của Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO),

cơ chế giải quyết tranh chấp của EU, cơ chế giải quyết tranh chấpcủa ASEAN ) Việc sử dụng một hay nhiều phương thức giải

quyết tranh chấp với cách thức kết hợp khác nhau phụ thuộc vàotừng cam kết giữa các quốc gia (hiệp định song phương, hiệp địnhkhu vực hay toàn cau).

1.2.1.1 Tham van (Consultations)

Tham van có thé là một phương thức giải quyết tranh chấpthương mại quốc tế độc lập hoặc là một giai đoạn/bước trong một

cơ chế giải quyết tranh chấp nào đó (ví dụ cơ chế giải quyết tranh

chấp của WTO, cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN ) Bảnchất của tham vấn là việc các bên tự thương lượng với nhau bằngcách đưa ra yêu cầu tham van và trả lời tham van dé cùng tìm ra vàthống nhất giải pháp giải quyết tranh chấp phát sinh Dù là mộtphương thức giải quyết tranh chấp độc lập hay là một giaiđoạn/bước trong một cơ chế giải quyết tranh chấp nhất định thìtham van luôn được coi là sự lựa chọn đầu tiên dé giải quyết tranhchấp giữa các thực thé công.

Trong các hiệp định thương mại trước đây, tham van thườngđược lựa chọn như một phương thức giải quyết tranh chấp độc lậpvà trong một số hiệp định, đây là phương thức giải quyết tranh chấpduy nhất (ví dụ Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ năm2000) Ở các FTA thé hệ mới, tham van thường được xác định vừalà một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập vừa là một giaiđoạn/bước trong cơ chế giải quyết tranh chấp của Hiệp định (ví dụ

Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU (EVFTA)) Trong cơ

chế giải quyết tranh chấp khu vực (như Khu vực thương mại tự doBắc Mỹ (NAFTA), ASEAN) hay cơ chế giải quyết tranh chấp củaWTO thì tham vấn cũng được xác định vừa là phương thức giảiquyết tranh chấp độc lập, vừa là một giai đoạn/bước bắt buộc củacác cơ chế này.

Hộp 7: Điều 5 (Tham vấn), Chương VII Hiệp định thương mại

Việt Nam - Hoa Kỳ

1 Các Bên đồng ý tiến hành tham vấn định kì để rà soát việc thực

hiện Hiệp định này.

2 Các Bên đồng ý tiến hành tham vấn nhanh chóng thông qua các

kênh thích hợp theo yêu cầu của một trong hai Bên dé thảo luận bat cứvan đề gi liên quan đến việc giải thích hoặc thực hiện Hiệp định này vàcác khía cạnh liên quan khác trong quan hệ giữa các Bên.

3 Các Bên thỏa thuận thành lập Ủy ban Hỗn hợp về Phát triển Quan

hệ Kinh tê và Thương mại giữa Việt Nam va Hoa Kỳ (gọi tat là “Uybar”) Uy ban có các nhiệm vụ sau:

A Theo dõi và đảm bảo việc thực hiện Hiệp định này và đưa ra cáckhuyên nghị đê đạt được các mục tiêu của Hiệp định này;

B Đảm bảo một sự cân băng thỏa đáng về các thỏa nhượng trong

thời hạn hiệu lực của Hiệp định;

C Là kênh thích hợp dé các Bên tiến hành tham van theo yêu cầu

của một Bên đê thảo luận và giải quyết các van đê phát sinh từ việc giảithích hay thực hiện Hiệp định này; và

D Tìm kiếm và đề xuất khả năng nâng cao và đa dạng hóa các quan

hệ kinh tê và thương mại giữa hai nước.

A Uy ban sẽ có các đồng chủ tịch là đại diện của các Bên ở cấp Bộ

trưởng và các thành viên sẽ là đại diện của các cơ quan hữu quan có liênquan đên việc thực hiện Hiệp định này Uy ban sẽ họp định kì hang nămhoặc theo yêu câu của một trong hai Bên Dia diém hop sẽ luân phiêngiữa Hà Nội và Washington D.C, trừ khi các Bên có thỏa thuận khác Cơcau tổ chức và quy chế hoạt động của Ủy ban sẽ do Ủy ban thông qua tạiphiên họp đầu tiên của mình.

1.2.1.2 Môi giới (Good Offices), Trung gian (Mediation), Hoa

giải (Conciliation)

Môi giới là phương thức giải quyết tranh chấp trong đó bên thứba (bên môi giới) trợ giúp các bên tranh chấp trao đôi, đối thoại,khởi tạo các cuộc đàm phán dé thống nhất giải pháp giải quyết tranhchấp Việc giải quyết tranh chấp thông qua phương thức môi giớilà tự nguyện giữa các bên và bên môi giới phải thích hợp đối vớicác bên tranh chấp - thường là quốc gia, cá nhân có uy tín đối với

các bên (như Tổng thư kí Liên hợp quốc, Tổng giám đốc WTO,Chủ tịch Cơ quan giải quyết tranh chấp (DSB) của WTO ) Khi

các cuộc thương lượng giữa các bên tranh chấp bắt đầu, vai trò của

bên môi giới coi như chấm dứt.

Cụm từ trung gian hay hòa giải nhiều khi được dùng thay thếcho nhau, bởi lẽ sự khác biệt giữa hai phương thức này không thựcsự lớn, nhất là xét trên thực tế Ở phương thức trung gian/hòa giải,các bên tranh chấp sẽ nhất trí lựa chọn bên thứ ba (bên trunggian/hòa giải viên) hỗ trợ, tư vẫn các bên tranh chấp trong việc xửlí các vấn đề còn khác biệt, tìm kiếm giải pháp giải quyết tranhchấp Đối với các tranh chấp thương mại quốc tế công, cũng giốngnhư bên môi giới, bên trung gian/hòa giải viên thường phải là quốcgia, cá nhân có uy tín (như Tổng giám đốc WTO, Chủ tịch DSB ).Các phương thức môi giới, trung gian/hòa giải được đề cậptrong nhiều FTA thế hệ mới, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTOcũng như các cơ chế giải quyết tranh chấp khu vực (ví dụ ASEAN).

Trong đó, môi giới, trung gian, hòa giải được xác định là phương

thức tự nguyện, có sự chấp thuận của các bên tranh chấp, có thê bắtđầu và kết thúc vào bất kì thời điểm nào của quá trình giải quyếttranh chấp giữa các bên.

Hộp 8: Điều 118 (Môi giới, Trung gian, Hòa giải),

Hiệp định đối tác kinh tế Việt Nam - Nhật Bản

1 Một Bên trong tranh chấp có thê yêu cầu tiễn hành môi giới, trunggian, hòa giải ở bất kì thời điểm nào Các Bên tranh chấp có thê bắt đầuvà kết thúc trung gian, hòa giải vào bất kì lúc nào theo yêu cầu của bất

1.2.1.3 Trọng tài (Arbitration)

Tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thực thể công có thể

được giải quyết bằng trọng tài, theo đó, một hội đồng trọng tài gồm

01 hay nhiều trọng tài viên sẽ xem xét, phân tích vụ việc và đưa raphán quyết có hiệu lực và bắt buộc các bên tranh chấp phải tuân thủvà thực hiện Đây là phương thức thường được quy định trong cácFTA thế hệ mới, cơ chế giải quyết tranh chấp khu vực và ké cả

trong quy định cua WTO Trọng tài được coi là phương thức giảiquyết hiệu lực, hiệu quả và cuối cùng trong các phương thức giải

quyết tranh chấp thương mại quốc tế công đã và đang được quy

định trong các FTA.

Các tranh chấp thương mại quốc tế công có thể được giải quyếtthông qua một cơ chế giải quyết tranh chấp riêng biệt như cơ chếgiải quyết tranh chấp của WTO, cơ chế giải quyết tranh chấp củaASEAN Các cơ chế này được quy định một cách chặt chẽ (cácbước/giai đoạn giải quyết, yêu cầu cụ thé cho từng bước/giai đoạngiải quyết ), được áp dụng cho các tranh chấp phát sinh giữa cácthực thé công là thành viên của các t6 chức quốc tế có liên quan

(WTO, ASEAN ).1

Thực tế, các quốc gia thường sử dụng các cơ chế giải quyếttranh chấp riêng biệt được xây dựng ở cấp độ khu vực hay toàn cầu(ví dụ cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO) Trong đó, cácphương thức giải quyết tranh chấp như tham van, môi giới, trunggian, hòa giải, trọng tài đóng vai trò là một bộ phận cau thành củacác cơ chế này - có thê là một giai đoạn/bước đi bắt buộc (như thamvấn) hoặc có thé là một phương thức được khuyên khích thực hiệntrong suốt quá trình giải quyết theo các cơ chế riêng biệt này (ví dụmôi giới, trung gian, hòa giải).

1 Các nội dung này sẽ được phân tích cụ thé hơn ở Chương 2 và 3.

1.2.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

quốc tế tư

Tranh chấp thương mại quốc tế tư có thể được giải quyết bằngnhiều phương thức khác nhau như: thương lượng, trung gian/hòa

giải, trọng tài, tòa án Ngoài các phương thức này, còn có các

phương thức giải quyết tranh chấp khác như phiên tòa mini trial) hoặc các phương thức mang tính chất pha trộn như phươngthức trung gian - trọng tài (med-arb) Tựu trung, có thé chia cácphương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư làm hailoại chính: (i) phương thức xét xử tại tòa án; và (1) các phươngthức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án (Alternative DisputeResolution - ADR).

(Mini-1.2.2.1 Phương thức xét xử tại tòa dn

Theo phương thức này, các thương nhân đưa tranh chấp giữahọ ra tòa án - cơ quan tài phán Nhà nước, tòa án nhân danh Nhànước đề xem xét, giải quyết và đưa ra phán quyết bắt buộc các bênphải tuân thủ và thi hành Phan quyết của tòa án có thé bị khángcáo, kháng nghị dé xét xử lại theo thủ tục phúc thâm Đây là phươngthức truyền thống trong giải quyết tranh chấp nói chung và cũng làphương thức duy nhất mang tính quyền lực nhà nước Thâm quyềncủa tòa án (về vụ việc, về lãnh thổ, về cấp xét xử), trình tự và thủtục xét xử được pháp luật (điều ước quốc tế có liên quan và phápluật tố tụng dân sự nước có tòa án) quy định một cách chặt chẽ.Thâm quyền xét xử của tòa án phát sinh trên cơ sở quy định phápluật chứ không phụ thuộc vào các bên tranh chấp Việc các bênđược lựa chọn trong những trường hợp nhất định (ví dụ lựa chọntòa nào xét xử) cũng phải trên cơ sở pháp luật cho phép có sự lựachọn đó (ví dụ: Điều 40 Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2015 -Tham quyén của tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn, ngườiyêu cầu).

Việc giải quyết các tranh chấp thương mại tư trong nước bằngphương thức tòa án thì đương nhiên thuộc về thẩm quyền của tòaán trong nước và bằng pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung trongnước Việc thi hành phán quyết của tòa án đối với các tranh chấpthương mại tư trong nước chỉ liên quan đến bản thân quốc gia đóvà gắn với các cơ quan chức năng của quốc gia đó Trong khi đó,việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư bằng phương thứctòa án phức tạp hơn khi thâm quyền dù vẫn thuộc về tòa án quốcgia nhưng có thể là tòa án nước này hay nước khác, pháp luật tốtung và pháp luật nội dung có thé là điều ước quốc tế, pháp luậttrong nước hoặc pháp luật nước ngoài Phán quyết của tòa án đốivới các tranh chấp thương mại quốc tế tư muốn được công nhận vàthi hành ở các nước có liên quan thì cần được các nước đó côngnhận và thi hành Những điều này đặt ra nhiều thách thức cho cảphía tòa án và các bên tranh chấp Xác định đúng thâm quyên, đúngluật áp dụng về nội dung, hiểu và áp dụng chuẩn xác pháp luật nướcngoài, nhất là liên quan tới nhiều lĩnh vực chuyên môn khác nhauvề thương mại quốc tế là những khó khăn, vat vả cho thẩm phancủa bất kì quốc gia nào, dù là nước đang phát triển hay phát triển.Việc phải tham gia tranh tụng ở tòa án nước ngoài, phải tiễn hànhviệc công nhận và thi hành phán quyết ở nước ngoài với nhiều điềuxa lạ, rủi ro, tốn kém về thời gian va tiền bạc luôn là trở ngại lớncho các bên tranh chấp trong việc bảo vệ quyên và lợi ich hợp pháp

của mình (nội dung phương thức này được làm rõ ở Chương 6).

1.2.2.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tỏa

án (ADR)

Các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án là cácphương thức giải quyết tranh chấp được các bên lựa chọn để giảiquyết tranh chap thay vì mang tranh chấp đó ra tòa án dé xét xử Vìthế ADR còn được gọi là các phương thức giải quyết tranh chấpthay thế, với các phương thức phổ biến bao gồm: thương lượng,

trung gian/hòa giải và trọng tài Tuy nhiên, một số phương thứcADR cũng được coi như một bước bắt buộc hoặc được khuyếnkhích thực hiện trong quá trình xét xử tại tòa án khi giải quyết cáctranh chấp thương mại trong nước cũng như quốc tế đó là trung

gian/hòa giải và thương lượng.

Đặc điểm nổi bật của các phương thức ADR là dé cao tính tựnguyện, chủ động của các bên tranh chấp Tính tự nguyện, chủ độngthé hiện ngay từ điểm bắt đầu là lựa chọn phương thức giải quyết.

Các phương thức ADR chỉ được sử dụng khi và chỉ khi có sự nhất

trí của các bên tranh chấp Các bên cũng có quyên thỏa thuận vềnhiều van đề khác nhau trong suốt quá trình giải quyết tranh chấpbăng các phương thức ADR như: xây dựng, lựa chọn thủ tục giảiquyết tranh chấp, lựa chọn địa điểm, ngôn ngữ giải quyết tranhchấp, lựa chọn bên thứ 3 với tư cách là người trung gian/hòa giảiviên, trong tài viên dé giúp giải quyết tranh chấp, lựa chọn luật nộidung dé áp dụng giải quyết tranh chấp

Thông thường, trong các hợp đồng hoặc sau khi tranh chấp xảyra, các bên tranh chấp thường lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấptheo hướng lựa chọn thương lượng là phương thức đầu tiên, nếuthương lượng bat thành thì có thể tiếp tục chọn hòa giải/trung gianhoặc không trước khi đi đến việc lựa chọn một trong hai phươngthức cuối cùng là trọng tài hoặc tòa án Dĩ nhiên, trong phương thứctrọng tài hay tòa án không loại trừ mà vẫn tiếp tục cho phép các bêngiải quyết tranh chấp bằng hòa giải/trung gian và thương lượng nhưlà một bước bắt buộc hoặc mang tính khuyến khích.

Các phương thức ADR tạo ra các tầng nắc lựa chọn mang tínhchủ động khác nhau, với những ưu điểm và nhược điểm riêng đểcác bên tranh chấp sử dụng trong giải quyết tranh chấp giữa họ.Nếu như thương lượng chỉ là việc giải quyết tranh chấp trên cơ sởtự đàm phán, thảo luận và thống nhất giải pháp giải quyết bởi bản

thân các bên tranh chấp, thì trung gian/hòa giải và trọng tài có sựtham gia của bên thứ 3 để giúp giải quyết tranh chấp Nếu như trong

trung gian/hòa giải bên thứ 3 (người trung gian/hòa giải viên) chỉ

đóng vai trò là người trợ giúp - giúp các bên đi đến đối thoại, tư vấncác vấn đề thực tế hay pháp lí, đưa ra khuyến nghị, giúp soạn thảobiên bản thống nhất phương án giải quyết, thì trong trọng tài, bênthứ 3 (trọng tài viên) đóng vai trò là người xem xét va đưa ra phanquyết giải quyết tranh chấp có hiệu lực và bắt buộc thi hành đối vớicác bên tranh chấp Việc lựa chọn phương thức ADR nào tùy thuộcvào loại và tính chất phức tạp của tranh chấp, mối quan hệ và thiện

chí của các bên, khả năng đáp ứng của các bên (nội dung cácphương thức này được làm rõ ở các Chương 7 và 8).

Với sự phức tạp của các tranh chấp thương mại quốc tế tư, cácphương thức ADR ngày càng trở nên phổ biến và thé hiện nhiều ưuthé so với phương thức truyền thống là thông qua tòa án Yêu cầuvề bí mật kinh doanh, giữ mối quan hệ tốt đẹp trong kinh doanhgiữa các bên, những người tham gia giải quyết tranh chấp phải cótrình độ chuyên môn về lĩnh vực tranh chấp, có trình độ ngoại ngữhay am hiểu pháp luật nước ngoài chính là những đòi hỏi thườngcó khi giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và các phương thứcADR cho thấy khả năng đáp ứng tốt hơn phương thức tòa án.

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia với thương nhân cónhững điểm đặc thù nhất định Quốc gia là chủ thé có quyền miễntrừ tư pháp nên về nguyên tắc nếu quốc gia không đồng ý tham giatố tụng thì không cơ quan nào được phép xét xử quốc gia (vấn đềnày được làm rõ ở mục sau) Do đó, tranh chấp thương mại quốc tếgiữa quốc gia và thương nhân chỉ có thể được giải quyết với sự từbỏ quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Đối với tranh chấp giữaChính phủ nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài, thôngthường pháp luật các nước quy định sẽ được giải quyết tại trọng tàitrong nước hoặc tòa án trong nước của nước tiếp nhận đầu tư Chính

phủ nước chủ dau tư cũng có thé sử dụng phương thức “bdo hộ

ngoại giao” đề thay mặt nhà đầu tư nước ngoài tiễn hành khiếu kiện

chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Theo đó, sẽ biến tranh chap này

trở thành tranh chấp thương mại quốc tế công Những phương thứcnhư đã nói gây ra nhiều khó khăn, bất lợi cho nhà đầu tư nướcngoài Vì thế, để khuyến khích hoạt động đầu tư trực tiếp nướcngoài, nhiều nước đã đồng thuận trong việc kiến tạo một cơ chế giảiquyết tranh chấp mới giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà

đầu tư nước ngoài - cơ chế trọng tài trung lập (không phải là trọng

tài của nước tiếp nhận đầu tư) Công ước về giải quyết tranh chấpđầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác (gọi tắt là Côngước ICSID) và các FTA thế hệ mới đã kiến tạo những mô hình trọngtài như vậy Nhat là mô hình trọng tài kiêu mới của EU (thé hiệntrong EVFTA) với trọng tài thường trực và 2 cấp xét xử đã tạo ramột kiểu trọng tài mang tinh chất như một tòa án quốc tế.

Hộp 9: Kháng cáo trước Trọng tài phúc tham của EVFTA

Khác với Công ước ICSID, EUSFTA (Hiệp định thương mại tự do

EU - Singapore) và TPP, theo quy định của EVFTA, phán quyết tạm thời

(provisional award) của Trọng tài sơ thâm có thé bị kháng cáo Có thé

nói cơ chế trọng tài thường trực và hai cấp xét xử (sơ thâm và phúc thâm)chính là cốt lõi của mô hình giải quyết tranh chấp ISDS (cơ chế giải

quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư)mới - khác biệt với mô hình trọng tài vụ việc truyền thống Mô hình giảiquyết tranh chấp này được khởi xướng bởi EU và được thừa nhận lầnđầu tiên trong EVFTA.

(Nguồn: Nguyễn Bá Bình, Nguyễn Quỳnh Trang và Nguyễn ThiAnh Thơ, Cơ chế giải quyết tranh chấp trong Hiệp định thương mại tựdo Việt Nam - Liên mình châu Âu, Kỉ yếu Hội thảo quốc tế “Pháp luật

thương mại và Đầu tư dưới tác động của các hiệp định thương mại tự

do thé hệ moi”, tổ chức bởi Tì ruong Đại học Luật Ha Nội va

Viện Friedrich-Ebert Việt Nam, Hà Nội, ngày 04 - 05/4/2016)

1.3 CHU THÊ THAM GIA QUÁ TRÌNH GIẢI QUYETTRANH CHAP THƯƠNG MẠI QUOC TE

1.3.1 Các thực thể công

1.3.1.1 Quốc gia, vùng lãnh thổ

Dù chưa có định nghĩa thống nhất toàn cầu về quốc gia, nhưngcăn cứ vào Điều 1 Công ước Montevideo năm 1933 về quyển vànghĩa vụ của các quốc gia được thông qua tại Hội nghị quốc tế cácnước châu Mỹ ngày 26/12/1933 thì quốc gia với tư cách là chủ thé

của luật quốc tế cần phải có 4 yếu tố: (i) Dân cư ôn định; (ii) Lãnh

thổ xác định; (iii) Chính phủ; va (iv) Khả năng tham gia vào cácquan hệ với các chủ thê quốc tế khác.

Quốc gia là chủ thé cơ bản, phổ biến trong quan hệ thương maiquốc tế công và vì thé cũng là chủ thé cơ bản, phổ biến trong cáctranh chấp thương mại quốc tế công Trong hoạt động thương mạiquốc tế công, quốc gia có thể tham gia với tư cách là chủ thê thiếtlập các chính sách, quy định pháp luật về thương mại quốc tếthông qua việc tự mình ban hành chính sách, pháp luật về thươngmại quốc tế (ví dụ ban hành các văn bản quy phạm pháp luật vềhải quan, xuất khẩu, nhập khẩu, chống bán phá giá, trợ cấp, phápluật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ) hoặc kí kết, thamgia các điều ước quốc tế về thương mại quốc tế (ví dụ kí kết cáchiệp định thương mại tự do song phương, đa phương ) Quốc giacũng tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế công với tư cáchlà chủ thể thực thi chính sách, pháp luật về thương mại quốc tếthông qua hệ thống các cơ quan chức năng về hành pháp, tư pháp(ví dụ cơ quan hải quan, thuế, tòa án ) Quốc gia tham gia vàoquá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công với vị thếbình dang với các thực thé công khác và tuân theo các nguyên tắcgiải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công được quy địnhtrong từng khuôn khô cam kết (điều ước quốc tế song phương, đaphương, tô chức quốc tế khu vực hay toàn cầu ) giữa quốc giađó với các thực thể công khác.

Quốc gia cũng có thể là một bên tranh chấp trong quan hệthương mại quốc tế tư với thương nhân Các quốc gia không chỉ

tham gia các quan hệ thương mại quốc tế công mà còn tham gia vào

nhiều quan hệ thương mại quốc tế tư Quốc gia có thể mua bán các

loại hàng hóa, nhận cung ứng các loại dịch vụ cần thiết cho hoạtđộng quản lí, tổ chức, điều hành đất nước như xây dựng cầu đường,công sở, vũ khí, đạn dược cũng như tiếp nhận các dự án đầu tưcủa các nhà đầu tư nước ngoài.

Trong quan hệ thương mại tư với thương nhân, quốc gia là mộtchủ thể đặc biệt Do có chủ quyền, trong mối quan hệ này, vềnguyên tắc quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Quyềnmiễn trừ tư pháp bao gồm: (i) Quyền miễn trừ xét xử; (ii) Quyềnmiễn trừ áp dụng các biện pháp đảm bảo sơ bộ cho vụ kiện; và (iii)Quyền miễn trừ thi hành án Chiếu theo quyền miễn trừ xét xử, nếukhông có sự đồng ý của quốc gia thì không tòa án, trọng tài nào cóquyền xét xử quốc gia đó Quyền miễn trừ áp dụng các biện phápđảm bảo sơ bộ cho vụ kiện là việc không tòa án, trọng tài nào đượcquyền áp dụng bất kì biện pháp đảm bảo sơ bộ nào cho vụ kiện (vídụ bắt giữ, tịch thu tài sản của quốc gia) nếu như quốc gia bị kiệnkhông đồng ý Quyền miễn trừ thi hành án của quốc gia được hiểulà nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không cơ quan thi hànhán nước nào được phép thi hành bản án, quyết định nhằm chống lạiquốc gia đó.

Đề đảm bảo tính hợp lí, đối với quyền miễn trừ tư pháp củaquốc gia, hầu hết các nước khi xác định vấn đề này đều dựa trênhọc thuyết “quyên miễn trừ theo chức năng” (hay còn gọi “quyênmiễn trừ tương đối”) theo đó phân định hành vi của quốc gia thànhhai loại khi tham gia vào quan hệ thương mại quốc tế với thươngnhân Thi? nhát, việc tham gia quan hệ thương mại quốc tế củaquốc gia ở dạng hành vi quyền lực công Trong trường hợp nàyquốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Thi? hai, việc thamgia quan hệ thương mại quốc tế của quốc gia ở dạng hành vi

thương mại thông thường Với trường hợp thứ hai, quốc gia không

được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Tuy nhiên, việc xác định đâu

là hành vi quyền lực công và đâu là hành vi thương mại thông

thường của quốc gia không phải là việc dé dang và thống nhất.

Điều đó phụ thuộc vào từng điều ước quốc tế, pháp luật mỗi quốcgia và từng cơ quan xét xử Dé minh bạch hóa, trong nhiều hiệpđịnh về đầu tư, hiệp định thương mại tự do thế hệ mới đã ghi nhậnrõ việc quốc gia chấp nhận tham gia vào cơ chế giải quyết tranh

chấp với thương nhân.

Hộp 10: Điều 100 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 - Trách nhiệmvề nghĩa vụ dân sự của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt

Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương, ở địa phương trong quan hệdân sự với một bên là nhà nước, pháp nhân, cá nhân nước ngoài

1 Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nướcở Trung ương, ở địa phương chịu trách nhiệm về nghĩa vụ dân sự dominh xác lập với Nhà nước, pháp nhân, cá nhân nước ngoài trong trườnghợp sau đây:

a) Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là

thành viên có quy định về việc từ bỏ quyên miễn trù;

b) Các bên trong quan hệ dân sự có thỏa thuận từ bỏ quyền miễn trừ;

c) Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nướcở Trung ương, ở địa phương từ bỏ quyên miền trừ.

2 Trách nhiệm về nghĩa vụ dân sự của Nhà nước, cơ quan nhà nước

của nước ngoài khi tham gia quan hệ dân sự với Nhà nước Cộng hòa xãhội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương, ở địa phương,

pháp nhân, cá nhân Việt Nam được áp dụng tương tự khoản 1 Điều này.

Một số vùng lãnh thé như Hồng Công, Ma Cao tuy không cóchủ quyền quốc gia theo quy định của luật quốc tế nhưng vẫn đượcthừa nhận như những chủ thể độc lập và có tư cách tương tự quốcgia trong các quan hệ thương mại quốc tế Ví dụ, các vùng lãnh thénhư Hồng Công, Ma Cao đều là thành viên của WTO Các vùnglãnh thổ này có thé là một trong các bên tranh chấp thương maiquốc tế công và tư như trường hợp quốc gia.

1.3.1.2 Tổ chức quốc tế liên chính phủ

Các tổ chức quốc tế liên chính phủ (intergovernmental

organisation) là tổ chức được thiết lập cơ bản bởi các quốc giahoặc các tô chức quốc tế liên chính phủ khác Các tổ chức quốc tếliên chính phủ bắt đầu xuất hiện từ thế kỉ XIX (như Liên minhViễn thông quốc tế (International Telecommunication Union)thành lập năm 1865; Liên minh Bưu chính thế giới (UniversalPostal Union) thành lập năm 1874 ) và ngày càng thể hiện là mộtchủ thể quan trọng của luật thương mại quốc tế Các tổ chức quốctế liên chính phủ (như WTO, EU, ASEAN, Quỹ tiền tệ quốc tế(IMF), Ngân hang thế giới (WB) ) kiến tạo và thúc day quan hệthương mại quốc tế cả ở vai trò thiết lập các khuôn khổ chính sách,pháp luật thương mại quốc tế và ở vai trò thiết lập cơ chế giảiquyết tranh chấp thương mại quốc tế hiệu quả giữa các thành viên.Các tô chức quốc tế liên chính phủ có thé là một/các bên trongcác tranh chấp thương mại quốc tế công, tuy nhiên thực tế (trừ mộtsố tổ chức liên chính phủ có vai trò như một “siêu quốc gia” nhưEU) thì ít khi xảy ra trường hợp này Các tổ chức quốc tế liên chínhphủ cũng tham gia vào các quan hệ thương mại tư dé phuc vu chonhu cầu tổ chức, hoạt động của mình như mua săm các loại hànghóa, thuê mua các loại dịch vụ , từ đó cũng có thé trở thành mộtbên trong tranh chấp thương mại quốc tế tư.

1.3.2 Thương nhân

Nếu như quốc gia là chủ thé quan trong, phô biến trong quan hệthương mại quốc tế công thì thương nhân là chủ thé quan trọng, phốbiến trong quan hệ thương mại quốc tế tư Tuy nhiên, hiện chưa cóquan điểm thống nhất về khái niệm thương nhân trên toàn cầu Dinhnghĩa thương nhân phụ thuộc vào pháp luật của mỗi nước Bộ luậtThương mai của Pháp năm 1807 (Điều 1) quy định: “Thuong nhân

là người thực hiện các hành vì thương mại và lấy đó làm nghề

nghiệp thường xuyên cua mình” Theo Luật Thuong mai Việt

Nam năm 2005 (khoản I Điều 6) thì: “Thương nhân bao gồm tổchức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt độngthương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinhđoanh” Nhìn chung, pháp luật các nước đều đòi hỏi thươngnhân phải là tô chức, cá nhân thực hiện hoạt động thương mại

độc lập, thường xuyên như một nghề nghiệp của mình.

Trong hoạt động thương mại quốc tế, các tranh chấp giữathương nhân với nhau va với các chủ thé đặc biệt khác (quốc gia,

tổ chức quốc tế liên chính phủ) là không tránh khỏi Các tranh chấp

thương mại quốc tế mà thương nhân là một/các bên tranh chấp rấtđa dạng: tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, tranhchấp về cạnh tranh, tranh chấp về tài chính quốc tế, tranh chấp vềđầu tư quốc tế

1.3.3 Cơ quan giải quyết tranh chấp

Cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là bên thứ bakhông có quyền và lợi ích liên quan tới việc tranh chấp giữa cácbên, tham gia vào việc giải quyết tranh chấp với tư cách là bên hỗtrợ, xem xét, giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các bên.

Cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công phổbiến bao gồm: (i) Cơ quan giải quyết tranh chấp trong khuôn khổcác tô chức quốc tế liên chính phủ (ví dụ cơ chế giải quyết tranhchấp của WTO, EU, ASEAN ); (ii) Trọng tai (ví dụ Tòa Trọngtài thường trực (PCA), trọng tài được thành lập theo các điều ướcquốc tế (ví dụ trọng tài trong CPTPP, EVFTA )); (iii) Tòa ánCông lí quốc tế Cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tếtư phô biến bao gồm: (i) Tòa án quốc gia; (ii) Trọng tai; (iii) Hòagiải (xem chỉ tiết về các cơ quan giải quyết tranh chấp này ở cácchương sau).

1.4 NGUON PHAP LUAT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHAP

THƯƠNG MAI QUOC TE

Việc giải quyết một tranh chap thương mai quốc tế cần dựa vàocả luật nội dung (substantive law) và luật tô tung (procedural law).Tuy nhiên, trong phạm vi Giáo trình này, vẫn đề giải quyết tranhchấp thương mại quốc tế được tiếp cận phần lớn ở khía cạnh luật tốtụng, luật nội dung chủ yếu chỉ được đề cập giới hạn ở vấn đề xácđịnh nguồn luật nào sẽ được áp dụng (applicable law).

1.4.1 Pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia là loại nguồn co bản, phô biến trong giảiquyết các tranh chấp thương mại quốc tế tư Các cơ chế giải quyếttranh chấp thương mại quốc tế tư được quy định trong pháp luật tốtụng dân sự - thương mại của mỗi nước Tòa án quốc gia khi xét xửcác vụ việc thương mại quốc tẾ, thường áp dụng hệ thuộc luật tòa án(lex fori), theo đó sẽ tuân theo pháp luật tố tụng dân sự - thương mạicủa nước mình dé xét xử Phương thức trọng tài, hòa giải, thươnglượng cũng được xác định tùy theo pháp luật mỗi nước Tuynhiên, đối với các tranh chấp thương mại quốc tế công, do đây làtranh chấp giữa các thực thé công mà pho biến là giữa các quốc giavới sự bình đăng về chủ quyền nên không thê sử dụng pháp luậtquốc gia nao dé xét xử, pháp luật quốc gia trong trường hợp này chỉcó thể được sử dụng với tư cách là chứng cứ (ví dụ: phương phápquy về 0 (Zeroing) trong pháp luật Hoa Kỳ bị coi là bằng chứngtrong các vụ kiện Hoa Kỳ về vấn đề này ở WTO).

Pháp luật quốc gia với tư cách là nguồn pháp luật về giải quyếtcác tranh chấp thương mại quốc tế phải là các văn bản quy phạm phápluật (hoặc án lệ) có chứa đựng các nguyên tắc, quy phạm pháp luật vềgiải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Các văn bản quy phạm phápluật phô biến của Việt Nam là nguồn pháp luật giải quyết tranh chapthương mại quốc tế như: Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015; Bộ luật

Dân sự năm 2015; Luật Trọng tài thương mại năm 2010; Luật Đầu tưnăm 2020; Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP ngày 20/3/2014 củaHội đồng thâm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành mộtsố quy định của Luật Trọng tài thương mại

Án lệ ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ (commonlaw) là một loại nguồn quan trọng Ngay cả các nước theo hệ thốngpháp luật châu Âu lục địa (civil law) cũng đã và đang thừa nhận ánlệ ở các chừng mực khác nhau Việt Nam cũng đã thừa nhận giá tripháp lí của án lệ trong giải quyết tranh chấp nói chung, giải quyếttranh chấp thương mại quốc tế nói riêng (quy định tại Bộ luật Dânsự năm 2015, Bộ luật Tổ tụng dân sự năm 2015, Luật Tổ chức tòa

án nhân dân năm 2014 ).

1.4.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là nguồn quan trọng bậc nhất trong giải quyếttranh chấp thương mại quốc tế, bởi đó là sự thống nhất giữa cácquốc gia có liên quan về giải pháp giải quyết tranh chấp thương mạiquốc tế giữa các quốc gia đó (tranh chấp thương mại quốc tế công)hoặc giữa thương nhân của các quốc gia đó với nhau (tranh chấpthương mại quốc tế tư) Đối với các tranh chấp thương mại quốc tếcông, điều ước quốc tế là nguồn cơ ban, phổ biến nhất Đối với cáctranh chấp thương mại quốc tế tư thì đây là nguồn có vị trí ưu tiênáp dụng cao hơn so với các loại nguồn còn lại.

Hộp 11: Điều 665 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 - Áp dụng

điều ước quốc tế đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài1 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

là thành viên có quy định vê quyền và nghĩa vụ của các bên tham giaquan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì quy định của điều ước quốc tếđó được áp dụng.

2 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩaViệt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Phần này vàluật khác về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài thì quy định của điều ước quốc tế đó được áp dụng.

Các điều ước quốc tế là nguồn pháp luật về giải quyết tranhchấp thương mại quốc tế phải chứa đựng các nguyên tắc, quy phạmpháp luật điều chỉnh lĩnh vực này Các điều ước quốc tế quan trọngliên quan tới giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là: Thoả

thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấpcủa WTO (Dispute Settlement Understanding - gọi tắt là DSU);

Công ước New York của Liên hợp quốc năm 1958 về công nhận vàthi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài; Quy tắc (Regulation)số 593/2008 của Liên minh châu Âu ngày 17/6/2008 về Luật ápdụng cho nghĩa vụ hợp đồng (Quy tắc Rome I); Quy tắc(Regulation) số 864/2007 của Liên minh châu Âu ngày 11/7/2007về Luật áp dụng cho các nghĩa vụ ngoài hợp đồng (Quy tắc RomeII; Các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (ví dụ Hiệp địnhsong phương giữa Việt Nam với các nước như Italia, Thái Lan, Đức,Ba Lan, Cu Ba, Áo, Uzbekistan, Anh, Nhật Bản ); Các hiệp định

thương mai tự do (ví dụ EVFTA, CPTPP ); Các hiệp định tương

trợ tư pháp quốc tế về dân sự (ví dụ Hiệp định song phương giữaViệt Nam với các nước như Tiệp Khắc (Séc và Slovakia kế thừa),Cu Ba, Hungary, Bungary, Ba Lan, Lào, Nga, Trung Quốc, Pháp,

1.4.3 Tập quan quốc tế

Tập quán quốc tế là các quy tắc xử sự được áp dụng lặp đi lặplại và rộng rãi bởi các chủ thể trong phạm vi khu vực hoặc toàn cầu.Theo Quy chế của Tòa án Công lí quốc tế (ICJ) của Liên hợp quốc(Điều 38.1) thì tập quán quốc tế là bằng chứng của việc thực hànhchung được chấp nhận như luật WTO cũng thừa nhận việc tuân thủtập quán quốc tế là cần thiết trong quá trình giải quyết tranh chấp.Theo Điều 3.2 của DSU thì cơ chế giải quyết tranh chấp của WTOra đời nhằm “bảo đảm các quyên và nghĩa vụ của các thành viêntheo các hiệp định liên quan và nhằm làm rõ các diéu khoản hiệnhành của các hiệp định đó trên cơ sở phù hợp với các quy tắc tậpquan giải thích công pháp quốc tế” Trong vụ kiện Korea -Procurement, Ban hội thâm cho rằng tập quán quốc tế được áp dung

tới chừng mực mà các cam kết trong các hiệp định của WTO khôngbị rút bỏ.1

Tập quán quốc tế với tư cách là nguồn pháp luật giải quyết tranhchấp thương mại quốc tế phải là các tập quán quốc tế có chứa đựng

các quy tắc xử sự liên quan tới lĩnh vực này Tập quán quốc tế là

loại nguồn khá quan trọng trong giải quyết các tranh chấp thương

mại quốc tế cả công lẫn tư, nhất là về khía cạnh luật nội dung.

Chúng giúp che lap các khoảng trống mà các điều ước quốc tế délại Các tập quán quốc tế thường được viện dẫn bởi Ban hội thấmvà Cơ quan phúc thâm của WTO trong giải quyết các tranh chấpthương mại quốc tế công, nhất là về các vấn đề như: quyền khởi

kiện (standing); đại diện bởi luật sư tư; trách nhiệm chứng minh

(burden of proof).3 Một số tập quán quốc tế nổi tiếng có liên quantới giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư đó là: Các điều kiện

thương mại quốc tế (Incoterms), Quy tắc và thực hành thống nhất

tín dụng chứng từ (UCP); Tập quán ngân hàng theo tiêu chuẩn quốctế (ISBP).

Các tập quán quốc tế được áp dụng để giải quyết tranh chấpthương mại quốc tế khi: (i) được điều ước quốc tế quy định; (ii)được pháp luật quốc gia quy định; (iii) được các bên chủ thé thỏathuận áp dụng: (iv) cơ quan giải quyết tranh chap cho rang cac bén

tranh chấp đã mặc nhiên áp dụng tập quán quốc tế.

Hộp 12: Áp dụng tập quán theo quy định của pháp luật Việt Nam

Khoản 2 Điều 5 Bộ luật Dân sự năm 2015 - Ap dung tap quan

“2 Trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật khôngquy định thì có thê áp dụng tập quan nhưng tập quan áp dụng khôngđược trải với các nguyên tac cơ bản của pháp luật dân sự quy định tạiDiéu 3 của Bộ luật này.”

1 Báo cáo của Ban hội thâm, Korea - Procurement, đoạn 7.96.

2 Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization

-Text, Cases and Materials, Cambridge University Press, Cambridge, 2" edn,

2008, tr 57.3 Như trên.

Điều 666 Bộ luật Dân sự năm 2015 - Ap dung tập quán quốc té“Các bên được lựa chọn tập quản quốc tế trong trường hợp quy định

tại khoản 2 Điều 664 của Bộ luật này Nếu hậu quả của việc áp dụng tập

quán quốc tế đó trải với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Namthì pháp luật Việt Nam được áp dụng.”

Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 - Ấp dụng điều ưóc quốc tế,

pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại quốc tế

“1 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa ViệtNam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quanthương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thìáp dụng quy định của diéu ước quốc tế đó.

2 Các bên trong giao dịch thương mai có yếu to nước ngoài đượcthỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quản thương mại quốc tếnếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái

với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

1.4.4 Các nguồn luật khác

Án lệ của WTO và các cơ quan tài phán quốc tế (ICJ, PCA) lànguồn luật dé giải quyết không ít tranh chấp thương mại quốc tế,nhất là các tranh chấp thương mại quốc tế có liên quan tới các quốcgia Các án lệ này góp phần làm sáng tỏ các khái niệm, quy địnhpháp luật Ví dụ: án lệ WTO Japan-Alcoholic Beverage II minhđịnh khái niệm “sản phẩm tương tự” (“like product”) trong việc ápdụng nguyên tắc đối xử quốc gia (NT); án lệ Factory at Chorzow(1927) của Tòa án thường trực công lí quốc tế (PCIJ) đã làm rõ cácvan đề về quốc hữu hóa, trưng thu tài sản và các tiêu chuẩn bôithường; án lệ Barcelona Tracfion (1970) của Tòa án Công lí quốctế (ICJ) đưa ra cách xác định quốc tịch của MNGC !

Các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế cũng đóng vai tròlà một nguồn luật có ý nghĩa trong giải quyết các tranh chấp thươngmại quốc tế liên quan tới quốc gia Theo Quy chế của Tòa án Cônglí quốc tế của Liên hợp quốc (Điều 38) thì nguyên tắc chung của

1 Surya P Subedi, Textbook - International Trade and Business Law, Nxb Côngan nhân dân, Hà Nội, 2012, tr 570.

pháp luật quốc tế là nguyên tắc pháp luật quốc tế đã được các quốcgia văn minh thừa nhận Đó là các nguyên tắc như: nguyên tắc tôntrọng các cam kết (pacta sunt servanda); nguyên tắc thiện chí (goodfaith); nguyên tắc tuân thủ quy trình pháp lí (due process); nguyêntắc tương xứng (principle of proportionality); nguyên tắc không ápdụng hồi tố (principle of non-retroactivity) 1

Luật mềm (soft law) là nguồn luật có thé được vận dụng dé giảiquyết các tranh chấp thương mại quốc tế Đó là các luật mẫu, các

bộ quy tắc ứng xử, học thuyết của các học giả nồi tiếng Tuy không

phải là các quy định pháp luật mang tính bắt buộc đối với các quốcgia, thương nhân nhưng được các chủ thể này tự nguyện/ cam kếttuân thủ Các luật mẫu, bộ quy tắc ứng xử phổ biến đó bao gồm:Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế năm2000, Luật mẫu của UNCITRAL về hòa giải thương mại quốc tếnăm 2002; Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 1976; Quy tắchòa giải của UNCITRAL năm 1980; Các nguyên tắc về hợp đồngthương mại quốc tế (PICC) của Viện quốc tế về nhất thé hóa luậttư (UNIDROIT); Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng châu Âu(PECL) Theo Quy chế của Tòa án Công lí quốc tế của Liên hợpquốc (Điều 38.1) thi học thuyết của các học giả nổi tiếng là nguồnbô trợ được sử dụng nhằm minh định các quy định pháp luật Banhội thẩm và cơ quan phúc thầm của WTO thường trích dẫn các luậnđiểm của các học giả uy tín để củng cố các lập luận của minh.?Chang hạn, trong vu US - Wool Shirts and Blouses, Co quan phúcthâm đã viện dẫn quan điểm của các học giả M Kazazi, M.N.Howard, P Crance, D.A Hochberg và nhiều học giả khác để khắngđịnh van đề “rách nhiệm chứng minh” (burden of proof).3

1 Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization

-Text, Cases and Materials, Cambridge University Press, Cambridge, 2TM edn,

2008, tr 58.2 Nhv trên, tr 60.

3 Báo cáo của Cơ quan phúc thấm, US - Wool Shirts and Blouses, tr 14.

CÂU HOI HƯỚNG DAN ON TẬP,

ĐỊNH HƯỚNG THẢO LUẬN

1 Phân biệt tranh chấp thương mại quốc tế công và tranh chấpthương mại quốc tế tư.

2 Phân tích các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Võ Thanh Thu, Hỏi & đáp về Incoterms 2010, Nxb Tônghợp thành phố Hồ Chi Minh, 2011.

2 John H Jackson, The World Trading System: Law and Policy

of International Economic Relations, 2TM edn, 1997.

3 Khoa Luật - Dai học quốc gia Ha Nội, Giáo trình Tư phápquốc té (PGS.TS Nguyễn Bá Dién chủ biên), Nxb Dai học quốc

Viện Friedrich-Ebert Việt Nam, Hà Nội, ngày 04 - 05/4/2016.

6 Nguyễn Vũ Hoàng, Các liên kết kinh tế thương mại quốc tế,

Nxb Thanh niên, 2003.

7 Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World

Trade Organization - Text, Cases and Materials, Cambridge University

Press, Cambridge, 24 edn, 2008.

8 Raj Bhala, Luật Thương mại quốc tế: Những van dé li luận

và thuc tiễn, LexisNexis, Tái bản lần thứ hai (năm 2000), Sách dich,Nxb Tư pháp, 2006.

9 Surya P Subedi, Textbook - International Trade and BusinessLaw, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2012.

10 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo frình Luật Thương mạiquốc tế (TS Nông Quốc Bình chủ biên), Nxb Công an nhân dân, 2013.L1 Các phán quyết trọng tài quốc tế chon lọc, Nxb Tư pháp,

Hà Nội, 2010.

1) Giới thiệu khái quát về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO;2) Thâm quyên, nguyên tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp tạicơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (DSB);

3) Pháp luật áp dụng đề giải quyết tranh chấp thương mại quốctế của WTO;

4) Cơ chế thực thi phán quyết của DSB;

5) Thâm quyền, nguyên tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp theo

thủ tục trọng tài của WTO.

2.1 GIỚI THIỆU KHÁI QUAT VE CƠ CHE GIẢI QUYETTRANH CHAP CUA WTO

Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO giải quyết tranh chấpphát sinh giữa các thành viên trên cơ sở những quy tắc và thủ tụcquy định tại “7hoá thuận vé các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việcgiải quyết tranh chấp” (Dispute Settlement Understanding - DSU)

được các thành viên thông qua trong Vòng đàm phán Uruguay.DSU được ghi nhận tại Phụ lục II của Hiệp định thành lập WTO,

quy định các thủ tục, nguyên tắc, trình tự giải quyết tranh chấp cũngnhư các biện pháp bảo đảm thi hành các phán quyết của Cơ quangiải quyết tranh chấp Cơ chế giải quyết tranh chấp này không hoàntoàn mới, mà là sự kế thừa và phát triển các nguyên tắc, thủ tục vàquy định trong Điều XXII và XXII Hiệp định chung về thuế quanvà thương mại (General Agreement on Tariff and Trade - GATT).

2.2 THAM QUYEN, NGUYEN TAC VA THU TUC GIAIQUYET TRANH CHAP CUA CO QUAN GIAI QUYET TRANHCHAP CUA WTO (DSB)

2.2.1 Tham quyền giải quyết tranh chấp của cơ quan giảiquyết tranh chấp của WTO

Thâm quyền của DSB của WTO đã được tăng cường vào thờikì WTO so với thời kì GATT 1947 Trong suốt những năm từnăm 1970 đến năm 1980, thâm quyên của Ban hội thâm khôngmang tính bắt buộc.1 Việc thành lập Ban hội thấm dé xét xử mộttranh chấp đòi hỏi Hội đồng GATT phải thông qua một quyết địnhdựa trên cơ sở đồng thuận của tất cả các thành viên Từ đó, bên bịkhởi kiện rất có thé sử dụng quyền phủ quyết của mình để ngăn

1 Petersmann, The GATT/WTO Dispute Settlement System International Law,International Organizations and Dispute Settlement (The Hague: Kluwer LawInternational, 1997), tr 177.