Luận văn thạc sĩ luật học: Nguồn của pháp luật một số vấn đề lý luận và thực tiễn

Để thực hiện mục tiêu trên, vấn đề cốt lõi trước hết phải giải quyết đó làphải nghiên cứu một cách cơ bản về nguồn của pháp luật, qua đó thấy đượcgiá trị đích thực của các loại nguồn, đồ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DƯƠNG PHƯƠNG THỦY

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử Nha nước va pháp luật

Mã số: 60 38 01

LUẬN VAN THẠC SĨ LUAT HOC

NGUOI HUONG DAN KHOA HOC: TS NGUYEN THI HOI

HA NOI - 2006

Mở đầu

Chương 1 Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng

các nguồn của pháp luật ở một số nước trên thế giới

1.1.Khái niệm nguồn của pháp luật

1.1.1 Một số quan niệm về nguồn của pháp luật

1.1.2 ý nghĩa của việc nghiên cứu nguồn của pháp luật

1.2 Cac loại nguồn của pháp luật

1.2.1 Tập quán pháp.

1.2.2 Tiền lệ pháp

1.2.3 Văn bản quy phạm pháp luật

1.3 Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng các

loại nguồn pháp luật ở một số nước

1.3.1 Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn

pháp luật ở Anh

1.3.2 Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn

pháp luật ở Pháp

Chương 2 Nguồn của pháp luật việt nam và thực tiễn sử dụng

2.1 Quan niệm của Việt Nam về nguồn của pháp luật

2.2 Vấn đề sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam

2.2.1 Việc sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở Việt

Nam trong lịch sử

2.2.2 Thực tiễn sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở

pháp luật Việt Nam hiện nay

2.2.2.1 Thực tiễn sử dụng tập quán pháp ở Việt nam

2.2.2.2 án lệ trên thực tế không được thừa nhận là

nguồn nhưng “biến dạng của án lệ” lại được sử dụng phổ biến

2.2.2.3 Thực tiễn sử dụng văn bản quy phạm pháp

luật ở Việt Nam

Trang

10 13 18

23 24 31

37 37 39 40

44 44 51 52

2.3.1 Nâng cao hiệu quả sử dụng tập quán pháp ở Việt

Nam trong điều kiện hiện nay

2.3.2 Khả năng khai thác và sử dụng án lệ với ý nghĩa là

nguồn của pháp luật Việt Nam trong tương lai

2.3.3 Nâng cao hiệu quả sử dụng văn bản quy phạm pháp

luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện nay

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Sau hai muơi năm đổi mới của đất nước, với các thành tựu đạt được trêncác lĩnh vực đã chứng minh tính đúng đắn của công cuộc đổi mới do Đảng vàNhà nước ta khởi xướng và lãnh đạo Trong lĩnh vực lập pháp, lập quy cùngvới sự nghiệp đổi mới, hệ thống pháp luật Việt nam đã có sự đổi mới, pháttriển về cơ bản đã góp phần tạo ra những khung pháp lý ngày càng hoàn chỉnh

và đồng bộ tạo cơ sở vững chắc cho hoạt động, xử sự của các chủ thể Tuynhiên bên cạnh những kết quả đã đạt được đó không thể phủ nhận được là hệ

thống pháp luật của chúng ta vẫn còn những hạn chế nhất định như chưa đạtđến sự toàn diện, chưa đồng bộ, nhiều quy định của pháp luật thiếu tính khảthi, tính ổn định chưa cao Chính các hạn chế này đã gây ra những ảnh hưởng

nhất định cho quá trình thực hiện pháp luật và hội nhập hợp tác quốc tế Xemxét nguyên nhân dẫn đến tình trạng này, trong Chiến lược xây dựng và hoànthiện hệ thống pháp luật pháp luật Việt nam từ nay đến năm 2010 và địnhhướng đến năm 2020; gần đây NQ 48/NQ-TW đã chỉ rõ một trong các nguyênnhân đó là công tác lý luận của chúng ta chưa theo kịp được với đòi hỏi củathực tiễn

Thực tiễn ở nước ta, lý luận về pháp luật còn nhiều vấn đề chưa được lýgiải một cách sâu sắc và thực sự có hệ thống nên đã dẫn đến sự lúng túngtrong nhận thức và đánh giá Một trong các vấn đề đó chính là nguồn của phápluật Hiện nay, nguồn pháp luật và hình thức pháp luật là hai khái niệm chưađược phân định rạch ròi, nhiều khi chúng được sử dụng đồng nhất với nhau,

đó là chưa kể đến cách đánh giá, nhìn nhận của chúng ta về vị trí, vai trò của

các loại nguồn chưa thực sự khách quan, khoa học đã làm ảnh hưởng đến việckhai thác, sử dụng các loại nguồn trên thực tế Vì vậy, hiệu quả điều chỉnh củapháp luật đối với các quan hệ xã hội thực sự chưa cao

đó, vấn đề nhận thức day đủ, đúng đắn vị trí vai trò của các loại nguồn phápluật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng nhằm phát huy vai trò, thế mạnh của từngloại Cũng trong Nghị quyết 48 của Bộ chính trị đã nhấn mạnh yêu cầu

“nghiên cứu khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán vàthông lệ thương mại quốc tế) góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”

Để thực hiện mục tiêu trên, vấn đề cốt lõi trước hết phải giải quyết đó làphải nghiên cứu một cách cơ bản về nguồn của pháp luật, qua đó thấy đượcgiá trị đích thực của các loại nguồn, đồng thời tìm hiểu quan niệm và cáchthức sử dụng nguồn ở một số quốc gia, trên cơ sở đó rút ra cho mình những

kinh nghiệm trong việc nghiên cứu, tìm hiểu và khai thác khả năng sử dụng từgiá trị của các loại nguồn nhằm hoàn thiện hệ thống nguồn của pháp luật ViệtNam cho phù hợp, tương thích với nhiều quốc gia trên thế giới trong điều kiệnhội nhập và phát triển

Với những lý do trên tôi mạnh dạn chọn vấn đề Nguồn của pháp luật

LI Một số vấn đề lý luận và thực tiễn làm đề tài nghiên cứu cho luận vănThạc sỹ Luật học của mình Tuy nhiên, trong giới hạn của luận văn Thạc sỹ,tôi không có tham vọng làm sáng tỏ tất cả các vấn đề có liên quan đến khảnăng hoàn thiện nguồn của pháp luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện tại màchỉ nghiên cứu một số nội dung cơ bản như: quan niệm về nguồn và việc sửdụng các loại nguồn ở một số nước trên thế giới, đánh giá thực trạng nguồncủa pháp luật Việt Nam hiện tại, từ đó đề xuất một số kiến nghị cụ thể nhằm

nâng cao khả năng khai thác và sử dụng các loại nguồn của pháp luật Việt

Nam trong giai đoạn hiện nay.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài.

Hiện nay ở Việt Nam, các công trình nghiên cứu về nguồn của phápluật không nhiều, nội dung chỉ mới dừng lại ở một vài khía cạnh như tìm hiểu

ngành như: “Giá trị của Luật tục từ góc nhìn pháp lý” của Th.s Nguyễn ViệtHương (Tạp chí Nhà nước và pháp luât số 4/2000), “Pháp luật và tập quántrong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội” của Th s Lê Vương Long (Tạp chí

Luật học tháng 2/2001), “Luật tục các dân tộc ít người và việc áp dụng pháp

luật” của tác gia Bùi Xuân Đính viết trong cuốn Xã hội và pháp luật, “Vấn

đề án lệ ở nước ta hiện nay” của Th.s Nguyễn Đức Mai (Tạp chí Nhà nước vàpháp luật số 3/1998), “Những án lệ quan trọng trong Dân luật, luật nghĩa vụ”(Sách dịch của Trần Thúc Linh và Nguyễn Văn Thọ), “1948-1967 tóm tắt vàxếp loại các án lệ dân sự, điền địa, lao động, nhà phố” do Trần Đại Khâm vàNguyễn Huy Dau đề tựa, “Đổi mới nhận thức về hình thức pháp luật” của TSThái Vĩnh Thắng (Tạp chí Luật học số 1/2000), “Một số vấn đề lý luận vàthực tiễn về xây dựng pháp luật ở Việt nam” (Nguyễn Thế Quyền- Tạp chíLuật học tháng 2/1999) , chưa có một công trình nghiên cứu nào đặt vấn détìm hiểu một cách toàn diện về hệ thống nguồn của pháp luật Việt nam hiệnnay để trên cơ sở đó nhận thức sâu sắc hơn về nguồn pháp luật; nhìn nhận,đánh giá một cách khách quan, khoa học hơn về giá trị của các loại nguồn

Đề tài tác giả chọn để nghiên cứu nhằm mục đích: Thông qua tìm hiểunguồn của pháp luật ở một số quốc gia thuộc hai hệ thống pháp luật điển hìnhkhác nhau trên thế giới, tìm hiểu thực trạng của hệ thống nguồn pháp luật hiệnhành ở Việt Nam, kiến nghị một số giải pháp nâng cao khả năng khai thác và

sử dụng nguồn của pháp luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận là lý luận củachủ nghĩa Mác- Lénin về Nhà nước và pháp luật

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể đặc trưng được sử dụng để giảiquyết những vấn đề đặt ra từ luận văn gồm phương pháp phân tích tổng hợp,

phương pháp so sánh đối chiếu

6 Cơ cấu của đề tài:

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, luậnvăn được kết cấu thành 2 chương như sau:

Chương 1: Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng cácnguồn của pháp luật ở một số nước

Chương 2: Nguồn của pháp luật Việt Nam và thực tiễn sử dụng

QUAN NIỆM VỀ NGUỒN PHÁP LUẬT VÀ VIỆC SỬ DỤNG CÁC

NGUỒN PHÁP LUẬT Ở MỘT SỐ NƯỚC.

1.1 Khái niệm nguồn của pháp luật.

1.1.1 Một số quan niệm về nguồn của pháp luật

Nguồn của pháp luật là một khái niệm pháp lý chuyên biệt có nội dungphức tạp Tuy nhiên, đây không phải là khái niệm gốc, khái niệm cơ bản mà

vấn đề gốc ở đây là xuất phát từ khoảng trống của pháp luật để tìm các biệnpháp khắc phục Khái niệm nguồn ở đây không hàm ý nói về xuất xứ hay tiền

đề kinh tế, xã hội dẫn đến sự xuất hiện của pháp luật mà nguồn pháp luật được

đề cập đến ở đây là các quy phạm mà chúng ta áp dụng để giải quyết các vụviệc cụ thể trong thực tế được lấy từ đâu hay từ những nguồn nào Do đó, quanniệm thế nào là nguồn của pháp luật và thứ bậc giữa các loại nguồn trong hệthống nguồn của mỗi quốc gia luôn được các nhà nghiên cứu quan tâm; tuỳthuộc vào đặc điểm của từng hệ thống pháp luật mà nguồn của pháp luật đượcquan niệm rộng hay hẹp.

Ở Việt Nam cho đến nay chưa có sự thống nhất trong việc đưa ra khái

niệm nguồn của pháp luật nhưng ở nhiều quốc gia trên thế giới, các nhànghiên cứu từ lâu đã tiếp cận với khái niệm nguồn của pháp luật Hans Kelsenmột học giả nổi tiếng người Đức cho rằng nguồn của pháp luật là một kháiniệm không rõ ràng và đa nghĩa, có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau Tuynhiên, ở nghĩa rộng nhất nguồn của pháp luật biểu thị mọi quy phạm phápluật, không chỉ những quy phạm chung mà cả những quy phạm riêng biệt.Một số học giả người Pháp lại phân biệt nguồn thành văn và nguồn bất thànhvăn, nguồn chính thức và nguồn không chính thức, nguồn nội dung với nguồn

nguồn pháp luật hiểu theo nghĩa pháp lý đó là các phương pháp thiết lập các

quy phạm pháp luật, tức là cách thức và các văn bản thông qua đó, các quy

phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lý [24, tr 42,43] Các nhà luật học Liên

Xô trước đây đã đồng nhất nguồn của pháp luật với hình thức pháp luật Ở

Việt Nam cũng có một số tác giả đề cập tới khái niệm nguồn pháp luật nhưngchưa đạt được sự thống nhất Chẳng hạn, trong giáo trình Lý luận chung củaKhoa Luật Đại học Quốc gia, các tác giả cho rằng: “Nguồn pháp luật có thểhiểu là cách thức thể hiện của các quy phạm pháp luật mang tính bắt buộcchung được nhà nước thừa nhận và có giá trị pháp lý để áp dụng giải quyết các

sự việc trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại thực tế của các quyphạm pháp luật ”[30, tr 306] Vì vậy, hình thức thông qua đó chuyển tải ý chícủa nhà nước lên thành các quy phạm pháp luật được gọi là nguồn của phápluật hay “Nguồn pháp luật là hình thức thể hiện ra bên ngoài của pháp luật”

Như vậy với khái niệm nguồn pháp luật có thể có nhiều cách tiếp cận

khác nhau Ở các hệ thống pháp luật khác nhau, thậm chí ở mỗi quốc gia cụ

thể trong cùng một hệ thống lớn cũng có những quan niệm không giống nhau

về nguồn pháp luật trên những góc độ như thang bậc, giá trị của các loạinguồn Về phương diện thực tiễn, người ta quan niệm nguồn pháp luật lànhững căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vậndụng để giải quyết sự việc pháp lý cụ thể Chẳng hạn như trong hệ thống phápluật Anh- MI, nguồn pháp luật rất đa dạng bao gồm án lệ, luật thành văn, luậthợp lý do thẩm phán tạo ra trong quá trình xét xử, trong đó án lệ rất được coitrọng Còn trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, nguồn luật được xácđịnh bao gồm luật thành văn (đây được coi là nguồn chính của pháp luật), tậpquán pháp và án lệ, bên cạnh đó các học thuyết pháp lý, các nguyên tắc chungcủa pháp luật cũng được coi là nguồn pháp luật Đây có lẽ cũng là một nét độc

Về cơ bản, các loại nguồn pháp luật được các quốc gia sử dụng chủ yếuhiện nay bao gồm luật thành văn, án lệ và tập quán pháp Song thực tế cũng cónhững trường hợp khi vụ việc thực tế xảy ra cần giải quyết nhưng không tìm

thấy phương thức giải quyết từ ba loại nguồn trên thì thẩm phán có quyên đưa

ra phương thức giải quyết bằng cách viện dẫn những tập quán không có giá trịbắt buộc hay nội dung các bản án đã xét xử mà không phải là án lệ thậm chícòn viện dẫn cả pháp luật nước ngoài để giải quyết, hoặc vận dụng những học

thuyết pháp lý phù hợp có khả năng giải quyết hợp lý vụ việc Chính cách giảiquyết này đã tạo ra nguồn pháp luật góp phần lấp dần những khoảng trống vốnluôn tồn tại trong pháp luật ở các quốc gia Cho nên, mặc dù được coi lànguồn của pháp luật nhưng các nguồn này chỉ được coi là nguồn thứ yếu,

nguồn không cơ bản 6 Việt Nam, các nhà lập pháp, các nhà nghiên cứu gọi

đây là phương thức giải quyết dựa trên cơ sở nguyên tắc áp dụng tương tự

pháp luật.

1.1.2 Ý nghĩa của việc nghiên cứu nguồn của pháp luật:

Nghiên cứu nguồn pháp luật có ý nghĩa lớn không những đối với hoạtđộng lập pháp mà còn đối với cả hoạt động áp dụng pháp luật

* Đối với hoạt động xây dựng pháp luật

Bản chất của hoạt động xây dựng pháp luật là ban hành các văn bản quyphạm pháp luật dưới dạng văn bản Luật đó là Hiến pháp, Bộ luật và Luật Đâyđược xem là loại nguồn quan trọng của pháp luật, nhưng trên thực tế, không

phải lúc nào các nhà lập pháp cũng có thể dự kiến được hết các quan hệ xảy ratrong tương lai cần đến sự điều chỉnh của pháp luật Vì vậy, trong pháp luậtluôn tồn tại những khoảng trống (tức là những quan hệ xã hội cần đến sự điềuchỉnh của pháp luật mà chưa có luật điều chỉnh) Nghiên cứu nguồn pháp luật

ở những quốc gia coi văn bản quy phạm pháp luật là nguồn cơ bản của pháp

cách thức xử sự Tuy nhiên, trong hoạt động lập pháp thì việc thừa nhận các

loại nguồn khác nhau cũng có ý nghĩa nhất định Chẳng hạn đối với tập quánpháp bản chất của nó là nhà nước thừa nhận các quy tắc xử sự đang tồn tạitrong xã hội chủ yếu dưới dạng tập quán, đạo đức nhưng phù hợp với ý chí của

nhà nước thành pháp luật, song sự thừa nhận này phải đựơc thể hiện trong vănbản cụ thể với hình thức pháp lý xác định Do đó, cơ quan lập pháp cần nghiêncứu, chọn lựa để đề lên thành luật những tập quán phù hợp, bởi thực tế chothấy: khi những tập quán được nghiên cứu nâng lên thành luật sẽ có giá tri

thực hiện rất cao, các chủ thể luôn có ý thức tự giác chấp hành, tuân thủ nó.Tiền lệ pháp là loại nguồn mà bản chất của nó là nhà nước thừa nhận các phánquyết của cơ quan hành chính, xét xử, lấy đó làm khuôn mẫu bắt buộc phảituân theo khi giải quyết những vụ việc xảy ra về sau có nội dung tương tự nhưvậy Thực chất đây cũng là giải pháp để lấp những khoảng trống trong phápluật bằng cách tìm những tiền lệ phù hợp đã được thừa nhận để giải quyết Cơquan có thẩm quyền lập pháp có thể nghiên cứu, tổng kết, khái quát hoánhững án lệ đó thành các quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ đãmang tính phổ biến này

* Đối với hoạt động áp dụng pháp luật

Ap dụng pháp luật thực chất là hoạt động của co quan nhà nước có thẩm

quyền tổ chức cho các chủ thể pháp luật thực hiện các quy định của pháp luật

Từ cách hiểu này cho thấy, chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật rất

đa dạng, đó có thể là các chủ thể thực hiện các chức năng của nhà nước nhưquản lý nhà nước, xét xử, kiểm sát, thanh tra Những chủ thể này khi đượctrao quyển căn cứ vào các quy định cụ thể của pháp luật để ra các quyết định

áp dụng pháp luật - quyết định sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý củachủ thể - Một vấn đề rất quan trọng trong quá trình áp dụng pháp luật đó là

luật hay từ án lệ hoặc được phép áp dụng tập quán mà không trái với các

nguyên tắc chung của pháp luật) Ở Việt Nam, văn bản quy phạm pháp luật

được coi là nguồn chủ yếu của pháp luật nên việc lựa chọn quy phạm cụ thể để

áp dụng phải căn cứ vào các tình tiết của vụ việc thực tế xảy ra thuộc đốitượng điều chỉnh của ngành luật nào và quy phạm pháp luật nằm trong chếđịnh nào có khả năng giải quyết đúng dan nhất; còn với các quốc gia thừanhận án lệ là nguồn pháp luật thì chủ thể có thẩm quyền phải tìm trong hệthống án lệ, án lệ phù hợp để vận dụng song cũng sẽ có trường hợp trong hệthống nguồn không thừa nhận vai trò của án lệ thì để ra quyết định giải quyết

vụ việc có thể tìm cách thức từ các loại nguồn khác như áp dụng pháp luật

tương tự mà không được từ chối với lý do viện dẫn không có luật; đối với các

nước thừa nhận hay cho phép áp dụng tập quán thì cơ quan có thẩm quyền

phải xác định xem tập quán đó là gì và việc áp dụng nó liệu có mâu thuẫn vớicác nguyên tắc chung của luật không Qua đó cho thấy rằng nếu trong phápluật của các quốc gia thừa nhận sự đa dạng phong phú của các loại nguồn và

sử dụng kết hợp các loại nguồn pháp luật sẽ có rất nhiều lợi thế, cơ quan nhànước có thẩm quyền, các chủ thể được trao quyền có thể vận dụng quy phạm

này hay quy phạm khác, quy định này hay quy định khác từ các nguồn khác

nhau để giải quyết vụ việc đảm bảo cho việc bảo vệ kịp thời lợi ích cho cácchủ thể

1.2 Các loại nguồn của pháp luật.

Nguồn của pháp luật được thừa nhận ở hầu hết các quốc gia bao gồmtập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật Mỗi loại nguốn cóđặc điểm riêng, có những ưu thế và hạn chế riêng của nó Vì vậy thừa nhận và

sử dụng kết hợp các loại nguồn sẽ có tác dụng bổ trợ cho nhau nhằm khắc

phục những khoảng trống trong pháp luật

1.2.1 Tập quán pháp.

Tập quán pháp là hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất trong lịch sửhình thành pháp luật, là một trong những cách thức cơ bản đầu tiên được nhà

nước sử dụng để tạo ra pháp luật Các quy tắc xử sự được thể hiện trong nội

dung của tập quán đã được hình thành qua một thời gian dài từ thực tế cuộcsống, khi ban hành pháp luật, nhà nước thấy rằng các quy tắc đó phù hợp với ýchí của mình nên đã thừa nhận và trao cho nó những tính chất riêng có củapháp luật Chính điều này đã tạo ra sự khác biệt giữa tập quán pháp với các tậpquán thông thường với ý nghĩa là những quy tắc, khuôn mẫu cho hành vi cótính chất lặp đi, lặp lại trong thời gian dài của một cộng đồng xã hội và đượccộng đồng thừa nhận

Thực tế cho thấy Nhà nước không thừa nhận tất cả các tập quán mà chỉthừa nhận và đảm bảo thực hiện những phong tục tập quán có khả năng phản

ánh những nhu cầu cơ bản, điển hình và phổ biến trong đời sống cộng đồng,phù hợp với lợi ích của giai cấp thống trị và những điều kiện, hoàn cảnh cụ thểcủa xã hội Sự thừa nhận thông thường được thực hiện bằng hai cách, hoặc làđược chi ra dưới dạng chung, tên tập quán được nhắc tới trong văn ban của cơquan lập pháp để các chủ thể pháp luật khác cứ theo đó mà áp dụng (như tập

quán “ăn miếng trả miếng” trong nhà nước Chiếm hữu nô lệ đã được tuyên bố

là pháp luật và được ghi chép lại trong nhiều Bộ luật nổi tiếng như LuậtHămmurapi của Nhà nước Babilon cổ đại, Luật 12 Bảng của Nhà nước La Mã

cổ đại), hoặc là các tập quán này được cơ quan hành pháp và xét xử dựa vào

để giải quyết các vụ việc cụ thể Khi đó, chúng sẽ trở thành pháp luật và đượcgọi là tập quán pháp.

Ở mỗi quốc gia, việc chuyển tập quán thành tập quán pháp có nhữngcách thức khác nhau Ví dụ: ở Pháp đầu thế kỷ XVI người ta đã sưu tam, hệ

thống hoá và công bố chính thức những tập quán để áp dụng Ở Anh, Luật tập

quán lại được hình thành bằng con đường khác, đó là các Thẩm phán Hoàng

gia với tư cách là những thẩm phán lưu dong đi khắp đất nước để xét xử valàm quen với các tập quán của nhiều vùng khác nhau Sau đó, hàng năm họtập trung về London để trao đổi kinh nghiệm, thảo luận và chỉ ra những điểm

tích cực, hạn chế của tập quán mà các vùng thường sử dụng sau đó tập hợp lại

thành Luật tập quán.

Tập quán pháp là hình thức sơ khai của pháp luật nên trong các kiểu

nhà nước đầu tiên như nhà nước chủ nô, nhà nước phong kiến thì tập quánđược coi là nguồn chủ yếu của pháp luật Mặc dù nhiều nhà nước cũng đã xâydựng được những Bộ luật tổng hợp tương đối hoàn chỉnh, song xét về nội dungthì nhiều điều luật chỉ là sự sao chép một cách tương đối hệ thống các tậpquán mà thôi Đối với nhà nước tư sản và nhà nước XHCN, với hệ thống phápluật được xây dựng tương đối hoàn chỉnh nhưng loại nguồn này vẫn còn được

sử dụng mặc dù mức độ và phạm vi đã có sự thu hẹp nhiều so với trước

* Uu thế của tập quán pháp

Điểm xuất phát của tập quán pháp là tập quán, mà tập quán lại đượchình thành bắt đầu từ hành vi xử sự của một cộng đồng người trong nhữnghoàn cảnh, tình huống, điều kiện nhất định của thực tế khách quan và cũngđược những người khác làm theo khi họ ở vào những điều kiện, hoàn cảnhtương tự Những cách thức xử sự như thế cứ lặp đi, lặp lại và dần trở thành thói

quen của nhiều người Từ đó có thể thấy rằng ưu thế lớn nhất của tập quánpháp là nó xuất phát, có gốc từ chính cuộc sống, được hình thành bằng sựthuận tâm, đồng lòng của một bộ phận dân cư trong cộng đồng hoặc của cảcộng đồng Cho nên, các tập quán được nhà nước thừa nhận sẽ rất gần gũi vớiđối tượng mà nó tác động tới, vì thế các chủ thể cũng sẽ dễ dàng chấp nhận và

nghiêm chỉnh thực hiện

Một ưu thế nữa của tập quán pháp đó là ở bình diện chung của mộtquốc gia, có rất nhiều tập quán có nội dung phản ánh bản sắc riêng độc đáocủa dân tộc, quốc gia đó Chính sự thừa nhận của nhà nước đối với một số tập

quán đã tạo ra cho hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia ngoài những nét tươngđồng với các quốc gia khác còn mang bản sắc riêng của mình Và chính nó đãtạo nên bản sắc dân tộc trong pháp luật của các quốc gia — vấn đề đã đượcmột số nhà nghiên cứu đề cập đến khi nghiên cứu pháp luật trong điều kiệngiao lưu, hội nhập quốc tế diễn ra phổ biến hiện nay.

* Hạn chế của tập quán pháp

Bên cạnh những ưu thế đã được chỉ ra ở trên, tập quán pháp với ý nghĩa

là một loại nguồn của pháp luật cũng có những hạn chế nhất định Những hạnchế đó là:

Từ sự hình thành của tập quán cho thấy tập quán được hình thành chủyếu một cách tự phát Cho nên, xét dưới góc độ khoa học thì tính khoa học củatập quán không cao Hơn nữa chính sự cục bộ, manh mún, tản mạn và ít biến

đổi, gắn với địa phương của tập quán làm cho nhiều tập quán đã không mangtính phổ biến Đặc biệt khi tập quán đã ăn sâu vào tiềm thức con người, chiphối suy nghĩ và hành động của họ và đã trở thành thói quen thì việc thay đổi

rất khó, đòi hỏi phải có thời gian Mặt khác, do sự lan toả gây ảnh hưởng củatập quán đối với các thành viên trong cộng đồng chỉ bằng hình thức truyềnmiệng cho nên một hệ quả tất yếu xảy ra là vấn đề áp dụng sẽ khó mà đạt đến

sự thống nhất cao, đó là chưa kể đến nhiều khả năng sai lệch có thể xảy ra

trong quá trình áp dụng Vì vậy, tập quán pháp không được coi là loại nguồn

có khả năng đáp ứng một cách linh hoạt những đòi hỏi của xã hội, những yêucầu từ cuộc sống

Những hạn chế trên cũng chính là những lý do để tập quán pháp hiệnnay không được các quốc gia coi là nguồn cơ bản của pháp luật và nhiều nước

đã thu hẹp dần phạm vi sử dụng của loại nguồn này, coi đó chỉ là loại nguồnmang tính bổ trợ và chỉ áp dụng khi không có điều khoản nào trong luật phápquy định; đồng thời khi áp dụng thì một trong những nguyên tắc cần phải tuânthủ là không được trái với các quy định chung của pháp luật

Nghiên cứu tập quán pháp có thể thấy ngoài những tập quán mang tính

chất địa phương có tính chất đặc thù của mỗi quốc gia thì trong quan hệ quốc

tế, mối quan hệ giữa các quốc gia cũng góp phần tạo ra những tập quán nhấtđịnh được các quốc gia đó thừa nhận và tuân thủ như pháp luật, người ta gọi

đó là các tap quán quốc té “Tập quán quốc tế là những quy tắc xử su duoc

hình thành trong thời gian dài, được áp dụng khá liên tục và một cách có hệ

thống, đồng thời được sự thừa nhận của đông đảo các quốc gia” [27, tr 23].Tập quán quốc tế có nhiều loại, dựa vào tính chất và giá trị của các tập quán

mà người ta chia thành những tập quán có tính chất nguyên tắc được coi là nềntảng, cơ bản, bao trùm có tính chất bắt buộc đối với các quốc gia; những tậpquán mang tính chất chung (là những tập quán được nhiều nước thừa nhận và

áp dụng ở mọi nơi); tập quán mang tính chất khu vực (những tập quán được sửdụng ở từng khu vực, từng nước) Trong đó tập quán quốc tế chung và tậpquán khu vực chỉ có giá trị pháp lý ràng buộc các quốc gia khi được quốc gia

đó thừa nhận.

1.2.2 Tiền lệ pháp (án lệ)

Nguồn gốc của tiền lệ pháp xuất phát từ chính thực tế xã hội với nhữngquan hệ luôn luôn biến đổi và phát triển Khi nhà nước xuất hiện, các quan hệ

xã hội phát triển nhanh chóng về số lượng và nội dung, trong đó có nhiều

quan hệ mang tính đặc thù của xã hội có giai cấp, sẽ có những trường hợp ma

quy tắc tập quán không có để xác lập tiêu chuẩn cho hành vi xử sự của chủthể trong các quan hệ này và nhiều quan hệ trong số đó chưa có quy định củanhà nước để điều chỉnh do khả năng ban hành pháp luật còn hạn chế Với các

tình huống có khả năng xảy ra như vậy, cho phép cơ quan hành pháp và xét xử

tự mình đưa ra những phán quyết đối với các vụ việc cụ thể dựa trên cơ sở lợi

ích giai cấp và lợi ích xã hội Những phán quyết này nếu hợp lý sẽ được lấy

làm khuôn mẫu để áp dụng cho những trường hợp tương tự xảy ra về sau.Cách giải quyết này đã có giá trị tạo ra một loại nguồn pháp luật khác bên

cạnh tập quán pháp là tiền lệ pháp Theo đó, tiền lệ pháp được hiểu là: “hình

thức mà nhà nước thừa nhận các quyết định của cơ quan hành chính hoặc xét

xử giải quyết những vụ việc cụ thể để áp dụng đối với các trường hợp tươngtự” [28, tr 80] Từ cách hiểu này cho thấy, các quyết định được thừa nhận ởđây bao gồm các quyết định của cơ quan hành chính và cơ quan xét xử, nhưngtrên thực tế các quyết định được thừa nhận chủ yếu là quyết định của cơ quanxét xử, các phán quyết hành chính dường như ít gặp hơn Có lẽ vì thế mà thuậtngữ “tiền lệ pháp” với “án lệ” trong nhiều trường hợp lại được sử dụng thaythế cho nhau

Trở lại với thực tiễn của quá trình hình thành án lệ, điều mà chúng takhông thể phủ nhận được là: khi đưa các quy định cụ thể của pháp luật vàothực tiễn cuộc sống thực chất là các thẩm phán đã vận dụng các quy phạmpháp luật với ý nghĩa là các quy tắc xử sự chung, mang tính khái quát áp dụng

để giải quyết các trường hợp cụ thể, các quyết định này chính là kết quả củađiều chỉnh pháp luật trên thực tế Khi có một quyết định nào đó của toà án đốivới một sự vụ cụ thể được lấy làm tiền lệ, thì những vụ việc tương tự xảy rasau đó cần đến sự phán xét của toà án thì tất yếu toà án lại có xu hướng vậndụng cách giải quyết đã từng được áp dụng trước đó Các toà án khác nếu thấyquyết định đó có tính hợp lý, có khả năng giải quyết đúng đắn vụ việc cũng sẽvận dụng cách giải quyết tương tự Các phán quyết như thế ngày càng nhiềunên cần phải có sự thống nhất trong quan điểm, nhận thức và cách xử lý giữacác toà trong quá trình áp dụng pháp luật Để thực hiện nhiệm vụ này, cácnước thừa nhận án lệ đều giao cho toà án ở cấp cao nhất trong mỗi quốc giaphải thống nhất quan điểm để áp dụng pháp luật nhất quán bằng cách đưa raphán quyết cuối cùng Đây chính là thời điểm phán quyết trở thành án lệ và cótính chất bắt buộc đối với toà án cấp dưới Nhờ có án lệ mà các quy định củapháp luật vốn cứng nhắc trở nên mềm dẻo, linh hoạt và sống động hơn trênthực tế, dễ thích ứng hơn với những thay đổi của đời sống xã hội

Tiền lệ pháp là hình thức pháp luật đã xuất hiện từ thời La mã cổ đại(vào khoảng thé ky thứ II T.C.N) xuất phát từ nhu cầu cần có sự điều chỉnhcủa pháp luật đối với các quan hệ kinh tế — xã hội ngày càng đa dạng, phứctạp lúc bấy giờ Lúc đầu đó là các Sắc dụ — các phán quyết của các quan-đặc biệt là của quan toà Sau này án lệ được nhiều nhà nước thừa nhận (hầuhết các nhà nước chủ nô, phong kiến trước đây đều đã sử dụng hình thức này).Hiện nay, án lệ vẫn được thừa nhận và chiếm một vị trí quan trọng trong hệthống nguồn pháp luật của các nước thuộc hệ thống luật Anh- MI Đối vớinhững nước thuộc hệ thống luật này thì án lệ được xem là bộ phận cấu thànhquan trong của pháp luật, đặc biệt là trong lính vực dân sự và thương mai.

* Những uu thế của án lệ

Nghiên cứu thực tiễn quá trình hình thành, phát triển và cơ chế sử dụng

án lệ cho thấy rằng án lệ có nhiều ưu điểm Có những ưu điểm thậm chí ở hìnhthức pháp luật được coi là có khả năng hoàn thiện nhất cũng không thể cóđược đó là :

- Án lệ được hình thành nhanh với thủ tục gọn lại có tính xác định cụthể nên nhiều quốc gia đã khai thác được thế mạnh này và sử dụng phổ biến(như những nước thuộc hệ thống luật Common Law) Trên thực tế, các quyết

định được đưa ra dựa vào án lệ thường được các chủ thể tôn trọng và tự giácthực hiện, chúng ít khi bị kháng cáo, kháng nghị Còn đối với thẩm phán nếu

sử dụng án lệ sẽ tạo cho họ dễ dàng, nhanh chóng hơn khi giải quyết vụ việcbởi thay vì phải đi tìm các giải pháp cụ thể họ chỉ cần tìm một án lệ phù hợp

mà thôi Chính lợi thế này đã khiến cho vụ việc được giải quyết nhanh chóng,tiết kiệm được những chi phí về thời gian, công sức và tiền bạc

- Án lệ với ý nghĩa là các phán quyết của chủ thể có thẩm quyền đượclấy làm khuôn mẫu nên xét về bản chất nó luôn mang tính mẫu mực, tồn tạigắn với thời gian và được thử thách qua thời gian Do đó, tính thực tiễn của án

lệ rất cao “nếu so sánh với các văn bản pháp luật vừa mới ban hành thì tính

thực tiễn của án lệ cao hơn nhiều” [21, tr 46] Án lệ là sản phẩm, là sự kết tinhcủa cả hoạt động lập pháp và hoạt động áp dụng pháp luật, là sự kết hợp của lýluận và thực tiễn Việc sử dụng nó sẽ khắc phục được những khoảng trốngtrong pháp luật nhất là ở những lĩnh vực không bao giờ các nhà lập pháp cókhả năng ban hành được đầy đủ các quy phạm để điều chỉnh mọi quan hệ xã

hội phát sinh trong lĩnh vực đó như trong các quan hệ pháp luật dân sự — một

lĩnh vực đa dạng, phức tạp có liên quan đến nhiều các quan hệ xã hội-

- Các quốc gia coi án lệ là nguồn của pháp luật thường đăng tải côngkhai các bản án trên công báo, tạp chí chuyên ngành nhất là các bản án được

thừa nhận là án lệ Chẳng hạn ở Anh theo truyền thống, những quyết địnhquan trọng của toà án với tư cách là án lệ bắt buộc được ghi trong các cuốnbáo cáo luật và được xuất bản nhiều kỳ trong năm Việc làm này đã tạo điềukiện rất thuận lợi để nhân dân tham gia giám sát hoạt động của các cơ quan tưpháp kịp thời phát hiện và chống lại các hoạt động tiêu cực, qua đó sẽ gópphần tạo nên tính minh bạch, công khai của hoạt động tư pháp Mặt khác

chính việc xuất bản các bản án sẽ góp phần tạo nên tính phổ biến của cácquyết định áp dụng pháp luật Có thể nói rằng tiền lệ pháp (án lệ) cũng là mộtsản phẩm và biểu hiện của văn minh pháp lý

- An lệ dé cập đến những vấn dé xảy ra trong thực tế cuộc sống màkhông phải là những gia thuyết có tính lý luận về các tình huống có thể xảy ratrong tương lai Vì thế ở một chừng mực nào đó án lệ đa dạng và phong phúhơn pháp luật thành văn sẽ tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật được dễdàng, thuận lợi vì các giải pháp mà nó đưa ra rất cụ thể

* Hạn chế của án lệ

Bên cạnh những ưu thế đã trình bày, thực tế trong quá trình sử dụng án

lệ cũng cho thấy những hạn chế nhất định của nó Những hạn chế này xuấtphát từ chính sự hình thành của án lệ, đó là: án lệ được hình thành không phải

từ hoạt động của cơ quan có thẩm quyển xây dựng pháp luật, không phải là

sản phẩm của hoạt động ban hành pháp luật mà nó được hình thành từ hoạtđộng áp dụng pháp luật, do đó “nó dé tạo ra sự tuỳ tiện, lạm quyền của toà án”

[20 tr 33].

Mặc dù ở bình diện chung, án lệ là sản phẩm của việc áp dụng pháp luậtmột cách sáng tạo nhưng trong quá trình giải quyết một vụ việc cụ thể, quátrình sử dụng án lệ, chủ thể có thẩm quyền sẽ phải lệ thuộc nhiều vào các tìnhtiết của vụ việc xảy ra trước đó được lấy làm khuôn mẫu, tiền lệ Điều đó đãlàm hạn chế phần nào tính linh hoạt cũng như khả năng sáng tạo của chủ thể

áp dụng Nhưng trái lại, có trường hợp trong quá trình áp dụng người ta lại cóthể suy diễn khiến cho các tình tiết trong phán quyết được coi là án lệ không

còn giữ nguyên được giá tri, ý nghĩa ban đầu của nó nữa Xuất phát từ những

khả năng có thể xảy ra này mà nhiều nước khi sử dụng án lệ người ta đã đặt ra

các quy định chặt chế như ở các nước thuộc hệ thống luật Common Law, việc

sử dụng án lệ trong xét xử phải tuân thủ những nguyên tắc nhất định, nhữngnguyên tắc này được thể hiện trong các học thuyết về tiền lệ, thẩm quyền ghi

án lệ và nguyên tắc ghi án lệ; còn ở Pháp, án lệ chỉ được hình thành ở Toà phá

án (TATC), ở Tham chính viện (cơ quan tài phán hành chính cao nhất) và ởHội đồng Bảo Hiến Một hạn chế nữa có thể thấy trong án lệ đó là các giảipháp của án lệ đưa ra rất khó khái quát toàn bộ thành các quy định chung của

pháp luật.

Xuất phát từ những hạn chế của án lệ mà hầu hết các quốc gia sử dụng

án lệ là nguồn của pháp luật đều rất chú trọng hệ thống hoá và công bố côngkhai các bản án được coi là án lệ để tạo điều kiện thuận lợi cho việc sử dụng

và áp dụng thống nhất

* Nghiên cứu án lệ dưới góc độ là nguồn của pháp luật quốc tế

Trong pháp luật quốc tế, án lệ được hiểu là thực tiễn toà án và trọng tài.Đây là loại nguồn khá phổ biến ở các nước tư bản phát triển, nó có giá trị nhấtđịnh đối với sự phát triển của hệ thống pháp luật của các nước này Thực tiễn

toà án chính là các bản án, quyết định giải quyết tranh chấp tại Toà án quốc tếđối với các vụ việc nhất định được lấy làm khuôn mẫu để giải quyết các vụviệc khác tương tự xảy ra trong tương lai Án lệ quốc tế được sử dụng để chỉ

“quyết định của toà án” giải quyết một tranh chấp cụ thể và có giá trị thamkhảo đối với các quốc gia khác khi gặp trường hợp tương tự hoặc hiểu dướimột góc độ khác đó là “một hướng để giải thích cho các quy phạm pháp luậtquốc tế” [15, tr 65] Bởi khi đưa ra quyết định để giải quyết các tranh chấpquốc tế, toà án quốc tế phải căn cứ vào một hoặc nhiều các quy phạm khácnhau để giải quyết mà trong nội dung các quy phạm này không phải bao giờcũng đạt được sự thống nhất vì vậy cần phải có sự giải thích Bằng việc giảithích, các thẩm phán của Toà án quốc tế đã tạo ra một biến dạng của án lệ.Vấn đề này đã được thừa nhận trong quy chế toà án Hình sự quốc tế (Điều21) Song về vị trí, vai trò của án lệ trong pháp luật quốc tế hiện còn tồn tạinhiều quan điểm khác nhau, nhiều quốc gia xác định án lệ là nguồn cơ bản họrất coi trọng, trong khi đó một số quốc gia chỉ coi đây là loại nguồn mang tính

bổ trợ, thậm chí có nước không coi đó là nguồn của pháp luật Thực tế, cónhiều án lệ của Toà án quốc tế đã được công nhận và trở thành quy tắc đượccác quốc gia dựa vào đó để giải quyết các vụ việc phát sinh giữa các quốc gia.1.2.3 Văn bản quy phạm pháp luật

Từ khi pháp luật xuất hiện, văn bản quy phạm pháp luật đã được coi làmột trong những loại nguồn của pháp luật, ở đó có chứa đựng các quy phạmpháp luật với ý nghĩa là những quy tắc xử sự chung, được nhà nước đảm bảothực hiện Nếu so sánh với hai loại nguồn trên về mặt thời gian thì văn bảnquy phạm pháp luật xuất hiện muộn hơn Tuy nhiên, không thể phủ nhận đượcrằng đây là hình thức pháp luật có nhiều ưu điểm và được các quốc gia sửdụng phổ biến để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trên nhiều lĩnh vực.Khái niệm văn bản quy phạm pháp luật đã được hiểu một cách tương đối thốngnhất ở các quốc gia với nghĩa là: văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban

hành theo trình tự, thủ tục luật định, trong đó có chứa đựng các quy tắc xử sự chungđược nhà nước đảm bảo thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội và được ápdụng nhiều lần trong cuộc sống.

Khác với các loại nguồn trên, văn bản quy phạm pháp luật chủ yếu do

cơ quan nhà nước có thẩm quyển trực tiếp soạn thao và ban hành Nhưng bêncạnh đó cũng có những văn bản được ban hành bởi tổ chức xã hội được nhà nướctrao quyền, cơ quan nhà nước chỉ thực hiện việc phê chuẩn đối với văn bản đó

Các văn bản quy phạm pháp luật luôn tồn tại trong một hệ thống thốngnhất, giữa chúng luôn tồn tại quan hệ thứ bậc, tính thứ bậc của văn bản phụ

thuộc vào hiệu lực pháp lý của văn bản đó do sự khác nhau về thẩm quyền của

cơ quan ban hành, tầm quan trọng của văn bản Đa số các nước hiện nay,trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đều bao gồm có hiến pháp, các bộluật, luật và nhiều văn bản dưới luật khác Trình tự, thủ tục ban hành, tên gọi

va chủ thể có thẩm quyền ban hành đều được pháp luật quy định cụ thể

* Van ban quy phạm pháp luật là hình thức pháp luật thành văn, khácvới tập quán pháp và tiên lệ pháp, nó có những đặc điểm cơ bản sau đây:

- Đặc điểm đầu tiên để có thể nhận diện văn bản quy phạm phápluật là văn bản quy phạm pháp luật chỉ do cơ quan nhà nước có thẩm quyềnban hành, có nhiều chủ thể khác nhau được trao quyền ban hành văn bản quyphạm pháp luật Xét về phạm vi chủ thể, giới hạn nội dung văn bản nhìnchung được quy định cụ thể trong pháp luật (chủ thể nào có quyển ban hànhloại văn bản nào? với thể thức nào? ) Đây mới chỉ là điều kiện cần để một

văn ban được coi là văn bản quy phạm pháp luật;

- Văn bản quy phạm pháp luật xét về nội dung phải chứa đựngcác quy tắc xử sự chung, được nhà nước bảo đảm thực hiện (tức là phải chứađựng các quy phạm pháp luật) Thực tế, có không ít văn bản có ý nghĩa pháp

lý nhưng trong nội dung không có các quy tắc xử sự chung thì không được coi

là văn bản quy phạm pháp luật Các quy tắc xử sự chung ở đây là các quy định

mang tính chất hướng dẫn cách xử sự cho chủ thể Đối với các quy phạm cónội dung trực tiếp điều chỉnh hành vi của chủ thể thì dạng thức thể hiện củaquy tắc xử sự có thể là cho phép, bắt buộc hoặc ngăn cấm các chủ thể thực

hiện một hành vi nào đó Văn bản quy phạm pháp luật có chứa đựng các quy

tac xử sự chung cho nên nó được áp dụng nhiều lần trên thực tế kể từ khi bắt

đầu có hiệu lực cho đến khi hiệu lực của văn bản chấm dứt, nó sẽ được ápdụng trong mọi trường hợp khi mà những hoàn cảnh, tình huống của đời sống

đã được dự liệu trước trong giả định của quy phạm pháp luật xảy ra (tức là xảy

ra sự kiện pháp lý) Mặt khác, sự thực hiện nội dung của văn bản không làmmất đi hiệu lực của văn bản mà văn bản chỉ mất hiệu lực trong các trường hợp

luật định;

- Tên gọi của văn bản cũng như nội dung, trình tự, thủ tục ban

hành văn bản được quy định cụ thể trong pháp luật Đặc điểm này hướng đến

mục đích là tạo ra một hệ thống pháp luật thống nhất, đồng bộ, tránh sự lấn

sân, chồng chéo về thẩm quyền giữa các chủ thể khi được trao quyền ban hành

văn bản quy phạm pháp luật đồng thời cũng tạo ra tính chặt chế trong nộidung của các quy phạm pháp luật trong văn bản quy phạm pháp luật;

- Văn bản quy phạm pháp luật được dùng để ban hành, sửa đổi,

bổ sung, thay thế, bãi bỏ hoặc huỷ bỏ các quy phạm pháp luật và văn bản quyphạm pháp luật.

* Là một loại nguồn chủ yếu của pháp luật, văn bản quy phạm pháp luật

có những wu thé riêng của mình, những ưu thế này sẽ có khả năng bổ khuyết

cho những hạn chế của các loại nguồn trên đó là:

- Văn bản quy phạm pháp luật được hình thành từ hoạt động xâydựng pháp luật, một hoạt động mà trong xã hội hiện đại có khả năng quy tụ vàthể hiện ý chí của nhiều người Do vậy, khả năng phù hợp với thực tiễn củavăn bản quy phạm pháp luật sẽ cao hơn Hơn nữa, do doi hỏi về tính lô gic

trong việc sử dung ngôn ngữ dé diễn đạt cùng sự khat khe, chặt chẽ về trình

tự, thủ tục ban hành đã khiến cho văn bản quy phạm pháp luật đạt được tínhchặt chẽ, khoa học, chính xác hơn so với các loại nguồn khác Điều này có ý

nghĩa quan trọng giúp cho quá trình nhận thức và thực hiện pháp luật được

thống nhất, chính xác và có hiệu quả;

- So với tập quán pháp và tiền lệ pháp thì văn bản quy phạm phápluật là hình thức pháp luật thành văn, việc sửa đổi và bãi bỏ nhanh hơn tậpquán pháp và tiền lệ pháp bởi lẽ khi tập quán và tiền lệ đã trở thành thói quenthì việc thay đổi không thể nhanh chóng dễ dàng thực hiện Đối với nhà nước,nếu thấy cần thiết phải điều chỉnh một loại quan hệ xã hội nào đó, có thể trongkhoảng thời gian ngắn, văn bản quy phạm pháp luật có nội dung tương ứng sẽđược ban hành, hoặc khi quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội cụ thể

có nội dung không còn phù hợp với sự biến đổi của quan hệ xã hội đó nữa thì

cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ ban hành một văn bản khác để thay thế,quá trình này cũng diễn ra một cách nhanh gọn Như vậy, văn bản quy phạmpháp luật là loại nguồn có khả năng đáp ứng một cách linh hoạt, kịp thời nhucầu điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội đa dạng, phong phú.Mặt khác, vì đây là hình thức pháp luật thành văn nên nhìn chung dễ hiểu, dễ

sử dụng đối với mọi người, dé được áp dụng thống nhất trong phạm vi rộng và

có khả năng đem lại hiệu quả cao

Mặc dù được coi là hình thức pháp luật tiến bộ nhất, có những ưu thế

mà các loại nguồn khác không thể có được song hình thức này cũng có những

khái quát và cũng nhờ có đặc trưng này mà tính chặt chẽ, tính hệ thống trongpháp luật được bảo đảm nhưng cũng chính đặc điểm này sẽ làm cho pháp luậttrở nên cứng nhắc, kém linh hoạt trước thực tế cuộc sống thường xuyên thayđổi, một hệ quả tất yếu sẽ xảy ra là luật pháp cũng sẽ thường xuyên phải sửađổi, bổ sung để không bị lạc hậu so với thực tiễn Có thể nói rằng chính tínhphổ quát của pháp luật vừa tạo ra cho pháp luật thế mạnh nhưng đồng thờitrong đó lại ẩn chứa hạn chế vốn có của pháp luật;

- Một hạn chế nữa của hình thức này là văn bản quy phạm pháp

luật là sản phẩm của hoạt động lập pháp, pháp luật là hiện tượng vừa mang

tính chủ quan, vừa mang tính khách quan, ở đó các quy luật của đời sống xãhội được phản ánh thông qua lăng kính chủ quan của các nhà làm luật Chonên, trong hoạt động xây dựng pháp luật dù ở giai đoạn nào đi chăng nữa luôn

có sự hiện diện của những nhân tố chủ quan Thực tế đã chứng minh rằng chấtlượng của văn bản quy phạm pháp luật phụ thuộc rất nhiều vào năng lực củacác nhà làm luật Cho nên trong quá trình xây dựng luật, nếu không tính toán,cân nhắc kỹ đến sự vận động theo quy luật của các quan hệ xã hội thì nộidung của pháp luật sẽ thiếu tính khả thi, không phù hợp với thực tiễn sẽ tạo ratâm lý coi thường pháp luật từ phía người dân Có lẽ đây là loại nguồn dễ thayđổi hơn các loại nguồn khác cho nên có thể nảy sinh tâm lý cho rằng nếu văn

bản được ban hành không phù hợp với thực tế thì việc huỷ bỏ hoặc thay thếkhông khó khăn gi Điều đó đã khiến cho có những văn bản quy phạm phápluật được ban hành nhưng tính ổn định không cao, tác dụng không nhiều vàhiệu quả đem lại không đáng kể Ngoài ra, hình thức này còn có nhược điểmnữa là quy trình xây dựng, ban hành thường lâu dài và tốn kém hơn hai hình

thức trên.

Khi nghiên cứu nguồn pháp luật dưới góc độ là văn bản quy phạm phápluật trén bình diện của luật pháp quốc tế thì Điều ước quốc tế với tư cách lànguồn của luật Quốc tế có vai trò quan trọng Đó là các Điều ước quốc tế về

thương mai, các Hiệp định về trao đổi hang hoá va thanh toán, Hiệp địnhtương trợ tư pháp về Hình sự, Dân sự, Hôn nhân gia đình Thực tiễn Điều ướcquốc tế ở các quốc gia cho thấy rằng trong một số lĩnh vực quan hệ nhất địnhcho dù đó là Điều ước quốc tế song phương hay đa phương thì các quy phạmđiều ước quốc tế đóng vai trò tích cực trong việc điều chỉnh các quan hệ pháp

lý quốc tế Tất cả các Điều ước quốc tế ở chừng mực nhất định đều chứa đựngcác nguyên tắc, các quy phạm điều chỉnh các quan hệ pháp lý quốc tế, nó cóthể là các quy phạm thực chất thống nhất hoặc là các quy phạm xung đột Tuỳthuộc vào mức độ cam kết giữa các quốc gia mà những Điều ước này có vaitrò nhất định trong việc củng cố sự phát triển và mối quan hệ hợp tác giữa các

quốc gia

Bên cạnh tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật,các học thuyết khoa học pháp lý, các nguyên tắc chung của pháp luật, lế phải

(luật hợp lý) cũng được một số nước coi là nguồn của pháp luật Ở những

nước theo đạo Hồi thì kinh QuUran được coi là nguồn của pháp luật, đâychính là nét độc đáo của pháp luật tôn giáo

1.3 Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới.

Trên thế giới, mỗi quốc gia có một hệ thống pháp luật riêng của mìnhđược xây dựng phù hợp với điều kiện kinh tế — xã hội của quốc gia đó và xuthế phát triển chung của thế giới Song giữa hệ thống pháp luật của các quốcgia bao giờ cũng có những điểm tương đồng nhất định, chính sự tương đồngnày cho phép các nhà nghiên cứu trong quá trình tìm hiểu có thể nhóm chúngvào các hệ thống lớn mà bản thân trong mỗi hệ thống sẽ có những đặc điểmchung tương đối đồng nhất, đồng thời sẽ có những khác biệt so với các hệthống khác tạo nên những nét độc đáo riêng của mình

Trong giới hạn phạm vi của luận văn, tác giả chỉ trình bày quan niệm vàvấn đề sử dụng nguồn luật của hai quốc gia thuộc hai hệ thống pháp luật lớntrên thế giới Từ đó có căn cứ so sánh khi đi vào tìm hiểu thực trạng nguồnpháp luật Việt Nam để góp phần kiến nghị một số giải pháp nhằm nâng cao khảnăng sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở nước ta trong điều kiện hiện nay.1.3.1 Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn pháp luật ở Anh.

Pháp luật Anh là pháp luật được áp dụng trong giới hạn nước Anh và

xứ Wales Pháp luật Anh có ảnh hưởng rất lớn và nhiều khi có tính chất quyếtđịnh đến nhiều nước trên thế giới như Mi, Canada, New Zealand, Australia

Với những đặc điểm chung cơ bản của toàn bộ hệ thống như coi trọngtiền lệ pháp, đề cao vai trò của toà án trong sáng tạo pháp luật, coi trọng đờisống thực tiễn pháp lý, coi trọng pháp luật hình thức và việc sử dụng án lệ,đăng tải công khai các bản án là một trong những yếu tố đảm bảo tính minh

bạch của pháp luật và của hoạt động tư pháp Chính những đặc điểm này đãchi phối quan niệm về nguồn pháp luật cũng như vị trí và việc sử dụng các loạinguồn của pháp luật nước Anh mà cụ thể là:

Xét về nguồn pháp luật, trong quan niệm truyền thống trước đây thìpháp luật Anh — Mi nói chung và pháp luật nước Anh nói riêng rất coi trọng

án lệ, thậm chí người ta còn tự hào mà nói rằng pháp luật của minh là “luật án

lệ điển hình” Do đó việc tìm hiểu chúng thông thường được bắt đầu từ chínhhoạt động xét xử của toà án “pháp luật Anh do các toà án Westminster (Thôngluật) và Toà đại pháp quan tạo ra, về mặt lịch sử là pháp luật của thực tiễn xét

xử của toà án không chỉ về nguồn gốc” [12, tr268] Các quy phạm pháp luậtthành văn với ý nghĩa là nguồn pháp luật xét về thứ bậc trong hệ thống nguồnchỉ đóng vai trò thứ yếu, nó chỉ có ý nghĩa trong trường hợp để sửa đổi, bổsung cho pháp luật mà thực tiễn xét xử được toà án tạo ra Nhưng trên thực tếhiện nay, quan niệm này cũng đã có thay đối, đó là luật và các văn bản dướiluật không còn ở vị trí thứ yếu nữa mà nó đóng vai trò quan trọng không kém

gi ở các nước lục địa Chau Au Tuy nhiên, do lịch sử hình thành chi phối màkhông thể quan niệm các văn bản luật ở đây có giá trị ngang với những bộ luật

ở các nước thuộc hệ thống luật lục địa châu Âu Còn những nguồn pháp luậtkhác như tập quán pháp, lẽ phải (còn gọi là luật hợp lý) cũng vẫn được sửdụng nhưng chỉ giữ vai trò thứ yếu nếu so sánh với vị trí của án lệ và luật.1.3.1.1 Án lệ trong hệ thống nguồn của pháp luật nước Anh.

Nghiên cứu án lệ với ý nghĩa là nguồn của hệ thống pháp luật nước Anhkhông tách rời việc tìm hiểu thực tiễn xét xử của toà án cũng như các nguyêntác chính trong hoạt động của hệ thống toà án bởi lẽ toà án chính là nơi đưa racác phán quyết làm cơ sở cho sự hình thành của án lệ Và “tìm hiểu án lệ cóthể biết được pháp luật Anh như thế nào” [12, tr270]

Nước Anh là nước có hệ thống toà án phức tạp Hệ thống toà án ở Anhhiện gồm có: các toà cấp cao và một số lượng lớn các toà cấp dưới Trong đóhoạt động của các toà cấp cao luôn giành được sự quan tâm chú ý của các luật

gia bởi các toà này không những giải quyết các vụ việc cụ thể mà còn đưa racác phán quyết có khả năng vượt ra ngoài khuôn khổ một vụ án để trở thành

án lệ.

Thực tiễn hoạt động của toà án Anh cho chúng ta thấy rằng: Khôngphải tất cả các toà án ở Anh đều có thẩm quyền tạo ra pháp luật (thẩm quyềntạo ra pháp luật ở đây được hiểu là công bố án lệ có tính chất bắt buộc) mà chỉ

có các toà án cấp cao (High Courts) trở lên mới có thẩm quyền làm luật.Nghiên cứu án lệ của nước Anh và thứ bậc của các án lệ luôn gắn với tổ chức

và hoạt động của hệ thống toà án Hệ thống toà án Anh được tổ chức như sau:

* Các toà cấp dưới

Ở Anh, các toà cấp dưới chiếm một số lượng lớn và giải quyết phân lớn

các vụ việc, bao gồm các toà án địa phương, toà án quận, toà sơ thẩm ở các

thành phố lớn Các phán quyết của toà án địa phương không được coi là án lệ

* Toà án Cấp cao.

Toà án cấp cao có thẩm quyên xét xử sơ thẩm những vụ án quan trọng

và phức tạp hơn so với các toà địa phương Thủ tục xét xử của toà án cấp caorất chặt chẽ và các phán quyết do toà án cấp cao đưa ra dù chỉ là các phánquyết tại các phiên toà xét xử sơ thẩm cũng có ý nghĩa như án lệ “Án lệ củatoà án cấp cao có giá trị bắt buộc đối với các toà án địa phương và toà sơ thẩm

ở các thành phố chứ không có tính chất bắt buộc đối với toà án cấp cao hơn”

[17, tr 74].

* Toà án Hoàng gia

Xét về vi trí có thể nói “Toa án Hoàng gia ngang với toà án cấp cao màthẩm quyền của nó là xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự nghiêm trọng với thủtục chặt chế và buộc phải có sự tham gia của Bồi thẩm đoàn” [17, tr 74] Theotruyền thống từ trước đến nay, Toà án Hoàng gia luôn được tôn trọng bởi đâychính là sự biểu trưng của chính thể quân chủ lập hiến trong hoạt động tưpháp Mặc dù có cơ sở ở khắp cả nước, nhưng các bản án của toà Hoàng giakhông được xem là án lệ bởi vì nó không được xuất bản một cách có hệ thống

và một lý do xuất phát từ thẩm quyên của toà án này là xét xử các vụ án hình

sự nghiêm trọng cho nên các phán quyết không được coi là án lệ

* Toà phúc thẩm: là toà ở cấp cao hơn Toà cấp cao và Toà Hoàng gia,

có thẩm quyền xét xử trực tiếp các bản án, quyết định hình sự và dân sự củatoà cấp dưới Do đó, các bản án, phán quyết của toà phúc thẩm rất có giá trị và

chỉ một phần trong số đó được xuất bản thành án lệ Những án lệ này có giá trịbắt buộc đối với các toà án cấp dưới và với cả chính toà này

Điểm độc đáo trong tổ chức toà án ở Anh là cơ quan cao nhất trong hệ

thống toà án Anh không phải là toà án tối cao như nhiều quốc gia khác màchính là Thượng nghị viện Thượng nghị viện được coi là cấp xét xử cao nhất

và hoạt động của nó trên thực tế gần giống như một Toà thượng thẩm, cóquyền huỷ bỏ hoặc giữ nguyên các quyết định của Toà phúc thẩm “Các phán

quyết của Thuong nghị viện là các án lệ có giá trị bat buộc đối với cấc toa áncấp dưới và cả với chính Thượng nghị viện” [17, tr 75] Như vậy, án lệ khôngphải được tạo ra từ các văn bản luật mà bằng việc toà án sử dụng các quyếtđịnh của toà án có thẩm quyền công bố án lệ như những tiền lệ Với việc tổchức toà án phức tạp như ở Anh, khả năng sẽ có rất nhiều án lệ được tạo ra.Cho nên, khi công bố, người ta cũng đã đưa ra số lượng khống chế để loại trừ,

đó là “75% các bản án của Thượng nghị viện được công bố, 25% các bản án

của toà phúc thẩm và 10% của toà tối thượng được công bố” [21, tr 46] Chính

việc làm này đã hạn chế những bản án không được coi là án lệ, loại bỏ bớt các

quyết định có thể gây ảnh hưởng đến phán quyết của Thẩm phán, làm mất giátrị của án lệ vốn rất được trân trọng trong hệ thống nguồn của pháp luật nướcAnh Đồng thời để tránh sự phức tạp, khi áp dụng đòi hỏi phải thoả mãnnhững điều kiện và nguyên tắc nhất định, ví dụ nguyên tắc án lệ đã phải tồntại từ lâu và phù hợp với nội dung của vụ việc đang cần phải được xem xét,giải quyết Vì án lệ được coi là nguồn cơ bản của pháp luật nước Anh nên việctìm kiếm án lệ của Anh không khó khăn gi, bởi lẽ theo truyền thống nhữngquyết định quan trọng của toà án với tư cách là án lệ bắt buộc phải được introng các cuốn báo cáo luật (Law report) và xuất bản nhiều kỳ trong năm, các

án lệ của các toà đều được đăng tải trong các báo cáo riêng, có ký hiệu quyđịnh Điều quan trọng là trong quá trình xét xử, thẩm phán phải tìm cho được

án lệ phù hợp và mang tính bắt buộc chứ không được tạo ra án lệ mới làm ảnhhưởng đến sự ổn định, vững chắc của hệ thống pháp luật Mục đích lớn nhất

của việc coi án lệ là nguồn luật cơ bản có lẽ là “các tranh chấp tương tự cầnđạt đến các kết quả pháp lý tương tự” [29, tr.73] Một vấn đề quan trọng cầnđược làm sáng tỏ là một bản án của toà án sẽ áp dụng cho những vụ việc tương

tự xảy ra trong tương lai trong những điều kiện nào? Nghiên cứu thực tiễn ápdụng án lệ cho thấy:

Thứ nhất: Chỉ những bản án chỉ được coi là có tính bắt buộc do các toà

án nhất định đưa ra (như đã chỉ ra ở trên) mới tạo thành án lệ và có giá trị

pháp lý, những bản án mà nội dung đã lạc hậu so với sự phát triển của thực tế

thì sẽ bị huỷ bỏ với ý nghĩa là huỷ bỏ một án lệ Những bản án không được coi

là án lệ thì chỉ có giá tri tham khảo

Thứ hai: Sau khi xác định được bản án với ý nghĩa là án lệ để áp dụng

thì phải xem xét xem bộ phận nào của bản án được coi là án lệ bởi không phảitoàn bộ nội dung của bản án đều được coi là án lệ mà chỉ có phần lập luận mới

có giá trị là án lệ Vì ở phần này, thẩm phán trình bày lý do và đưa ra ý kiến,còn phần phán quyết mang tính đặc trưng cụ thể cho từng vụ việc không thể

lấy làm án lệ, nhưng bản thân trong phần lập luận của bản án mẫu cũng cónhững nội dung bắt buộc và nội dung không bắt buộc Điều quan trọng ở đây

là tìm ra được ranh giới của chúng mà thực chất là sự khác nhau giữa mộtphần của phán quyết trong mỗi án lệ có giá trị bắt buộc đối với các vụ việctrong tương lai (Ratio decidencdi) với các lời nhận xét, bình luận của thẩmphán đưa ra không có giá trị bắt buộc (Obiter dictum), nó không thể tồn tạimãi mãi bởi lẽ khi các giá trị xã hội có sự thay đổi thì tính chất quan trọng củamột số tình tiết theo đó cũng bị thay đổi

1.3.1.2 Nguồn pháp luật là luát thành văn ở Anh

Loại nguồn luật thứ hai ở Anh đó là luật thành văn, luật thành văn baogồm các văn bản luật do Nghị viện trực tiếp ban hành và các văn bản dưới luật(nhiều nhà nghiên cứu ở Anh gọi đây là luật hỗ trợ)

Khác với nhiều quốc gia trên thế giới, ở Anh các văn bản pháp luậtkhông xếp theo thứ bậc hiệu lực về mặt pháp lý, không tồn tại trật tự đẳng cấp

giữa hiến pháp và các văn bản luật, trường hợp nếu xảy ra xung đột giữa hiếnpháp và luật thì người ta sẽ áp dụng quy tắc văn bản ban hành sau sẽ có giá trị

áp dụng, cũng chính vì vậy mà ở Anh không tồn tại thủ tục kiểm soát tính hợp

hiến của văn bản luật Một sự khác biệt nữa là nước Anh là nước có Hiến pháp

tồn tại ở dạng bất thành văn, những gì được gọi là Hiến pháp ở Anh chỉ là tậphợp những quy phạm có nguồn gốc từ luật thành văn hoặc từ án lệ mà nộidung của nó có liên quan đến việc đảm bảo cho tự do chính yếu của công dân

và hạn chế sự độc đoán của chính quyền

Ở Anh, trong lý luận cổ điển người ta coi luật thành văn chỉ là nguồn

thứ yếu, luật chỉ có vai trò bổ sung cho pháp luật mà thực tiễn xét xử tạo ra,củng cố những nguyên tắc đã được hình thành từ hoạt động xét xử của toà ántrên thực tế và “ở Anh luôn ưu tiên hơn cho việc trích dẫn những quyết địnhcủa toà án đã áp dụng luật thay cho văn bản luật đó” [12, tr283] Đây là lýluận kinh điển phù hợp với truyền thống pháp luật nước Anh Nhưng quanniệm này đến nay đã có sự thay đổi Kể từ sau Thế chiến thứ hai, pháp luậtthành văn ở Anh đã có bước phát triển mạnh mẽ, một số lượng đáng kể cácvăn bản mới xuất hiện điều chỉnh các quan hệ trên các lĩnh vực khác nhau củađời sống xã hội, có nhiều nguyên tắc về trật tự pháp lý mà người ta chỉ có thể

tìm thấy được trong văn bản luật Như vậy, lúc này bên cạnh thông luật, ở Anhcũng đã xuất hiện hệ thống các quy phạm do nhà lập pháp hoặc các chủ thểđược uỷ quyền tạo ra và “nếu có xung đột giữa các văn bản pháp luật và án lệngười ta sẽ ưu tiên áp dụng văn bản pháp luật” [29, tr74] Đánh giá vai trò cua

luật thành văn ngày nay ở Anh có thể thấy rằng “luật thành văn có vai trò

quan trọng không kém thực tiễn xét xử của toà án” và “không ít các quy địnhcủa luật thành văn có quan hệ rất chặt chẽ với án lệ” [12, tr284]

1.3.1.3 Tạp quán pháp trong hệ thống nguồn của pháp luật nước Anh.Loại nguồn luật thứ ba ở Anh là pháp luật tập quán Tuy nhiên, xét về vịtrí của tập quán pháp trong hệ thống nguồn thì không thể ngang bằng với án lệ

và luật thành văn Trên thực tế hiện nay, tập quán pháp chỉ giữ vai trò khôngđáng kể trong hệ thống pháp luật ở Anh bởi sự chi phối của quy tắc “tập quánđược coi là bắt buộc khi nó có tính chất lâu đời”, căn cứ để xác định tính chất

lâu đời của tập quán là “những tập quán có từ trước năm 1189” [12, tr285]

Tuy nhiên, căn cứ này chỉ sử dụng để xác định các tập quán mang tính chất

địa phương Bên cạnh tập quán địa phương được áp dụng trong những lĩnh vực

rất riêng biệt còn có tập quán trong lĩnh vực thương mại, song xét về thời điểm

ra đời của tập quán thương mại dường như muộn man hơn các tập quán địaphương Đã có không ít tập quán được nâng lên thành luật hoặc được thực tiễn

xét xử thừa nhận, lúc này có thể nói rằng tập quán đã bị sáp nhập vào cácnguồn luật khác Nhưng dù sao nó cũng có vai trò nhất định trong hệ thốngnguồn của pháp luật nước Anh

1.3.1.4 Luật hop lý (còn gọi là lế phổi)

Đây là loại nguồn luật rất độc đáo, đặc thù, không những của pháp luậtnước Anh mà còn là đặc trưng của cả hệ thống luật Anh — Mi, đúng với têngọi của nó và sự xuất hiện không giống bất kỳ loại nguồn pháp luật nào Đó làtrong trường hợp không có án lệ, không có luật thành văn và cũng không có cả

tập quán điều chỉnh vụ việc mà thẩm phán đang cần xem xét giải quyết thìthẩm phán có quyền sử dụng lẽ phải (hay sự hợp lý) để tạo ra pháp luật với ýnghĩa là một loại nguồn luật Thực chất đây chỉ là giải pháp nhằm bổ khuyếtcác lỗ hổng trong pháp luật, bảo đảm cho các tranh chấp, các sự việc xảy rađều được giải quyết nếu không trên cơ sở pháp luật thì ít nhất phán quyết đưa

ra cũng phải hợp lý, hợp với lẽ phải, được nhiều người chấp thuận Các Thẩmphán khi giải quyết các vụ việc có sử dụng đến loại nguồn này thường việndẫn từ các tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc các bản án không có ýnghĩa được xem là án lệ hoặc nội dung phần lập luận trong án lệ nhưng không

có tính chất bắt buộc (phần dicta của phán quyết) hoặc họ cũng có thể việndẫn các án lệ nước ngoài, đặc biệt là những nước nằm trong hệ thống luật Anh

— Mi, cá biệt có trường hợp viện dẫn cả án lệ của những nước thuộc hệ thốngpháp luật khác nhằm đạt đến sự công bằng, hợp lý khi đưa ra phán quyết

1.3.2 Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn pháp luật ở Pháp.Pháp là nước thuộc hệ thống luật lục địa Châu Âu, đây là hệ thống pháp

luật lớn nhất trên thế giới, có những đặc điểm chung như chịu ảnh hưởng sâusắc của luật Dân sự La mã cổ đại; lý luận pháp luật rất được coi trọng, các họcthuyết pháp lý cũng được coi là nguồn pháp luật và tư duy của các luật gia là

đi từ lý luận đến thực tiễn; thẩm phán chỉ tiến hành các hoạt động xét xử màkhông tham gia vào việc tạo ra các quy phạm pháp luật

Khác với pháp luật Anh, một hệ thống pháp luật rất coi trọng và đề cao

án lệ, bên cạnh các văn bản pháp luật do cơ quan có thẩm quyền ban hành còn

có luật do “thẩm phán tạo ra” thì trong hệ thống nguồn của pháp luật Pháp,nguồn luật thành văn chiếm một vi trí quan trong Từ thế kỷ XIX, các luật giaPháp đã rất tự hào với những bộ luật của mình và cho rằng đó là công cụ hữuhiệu nhất để đạt đến công lý, sự công bình Nhưng quan điểm này hiện nay

không còn nguyên ý nghĩa nữa bởi vì bên cạnh nguồn luật thành văn còn có

các loại nguồn quan trọng khác cũng được coi là cơ sở để dựa vào đó người ta

đưa ra cách thức giải quyết các vụ việc như án lệ, tập quán pháp, các họcthuyết và các nguyên tắc chung của luật pháp Thứ bậc, vị trí các loại nguồn

đã có sự thay đổi, theo truyền thống thì trong quan hệ thứ bậc này gồm có

Hiến pháp, các Luật và các văn bản dưới luật sau đến tập quán và án lệ Tuynhiên sơ đồ này ngày nay còn có sự hiện hiện của cả các quy phạm pháp luậtquốc tế, đặc biêt là pháp luật của cộng đồng Châu Âu có giá trị áp dụng trựctiếp nhưng chỉ đối với các lĩnh vực có liên quan đến pháp luật quốc tế Do đó,việc tìm hiểu quan niệm về nguồn luật và việc sử dụng nguồn luật ở Pháp sẽ đitheo thứ bậc của các loại nguồn

1.3.2.1 Nguồn pháp luật là luật thành văn ở Pháp

Nguồn luật thành văn ở Pháp bao gồm các loại văn bản sau đây:

* Hiến pháp là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất bao gồm các quyđịnh có liên quan đến việc thực hiện quyền lực chính trị của nhà nước như:

nguyên tắc tổ chức các cơ quan trong bộ máy mhà nứơc, nhiệm vụ, quyền hạncủa các cơ quan; quyền và nghĩa vụ pháp lý của công dân Hiến pháp có thể

bị sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ khi có những điều kiện do chính nó quy định Vì

Hiến pháp có giá trị pháp lý cao như vậy cho nên các văn bản pháp luật khácphải phù hợp, không được trái với Hiến pháp Đây cũng chính là xu thế chungcủa các quốc gia coi Hiến pháp là nguồn thành văn cơ bản Ở Pháp, để kiểmsoát tính hợp hiến đã hình thành một cơ quan là Hội đồng Bảo Hiến, cơ quannày chịu trách nhiệm kiểm tra sự phù hợp của các văn bản quy phạm phápluật, đặc biệt là các văn bản luật với nội dung của Hiến pháp

* Các Điều ước quốc tế mà Pháp ký kết hoặc gia nhập cũng được coi lànguồn có giá trị trong hệ thống nguồn pháp luật Trong Hiến pháp của Pháp có

ghi nhận một nguyên tắc mà theo đó “Hiệp ước hay hiệp định được chuẩn y

theo thủ tục, sau khi được công bố có một giá trị đặc biệt: đứng trên đạo luật,trừ trường hợp áp dụng hiệp ước đó bởi quốc gia khác ký kết văn kiện” (Điều

55 Hiến pháp Pháp năm 1958) Nếu có sự xung đột giữa luật quốc tế và luậtquốc gia thì nguyên tắc giải quyết được áp dụng sẽ là Lex posterior (Luật ban

hành sau sẽ được áp dụng).

* Các bộ luật và luật là những văn bản quy phạm pháp luật do Nghịviện ban hành, trong một số trường hợp do nhân dân trực tiếp xây dựng nênthông qua việc trưng cầu dân ý (trưng cầu dân ý lập pháp) Luật có rất nhiềuloại, song nó được hiểu là sự tập hợp các quy phạm có liên quan đến một lĩnhvực nhất định và được sắp xếp một cách có hệ thống Thực chất đó là sảnphẩm của hoạt động pháp điển hoá cao

* Các văn bản dưới luật rất phong phú, đa dạng và được ban hành bởinhiều chủ thể khác nhau trong quá trình tổ chức thực hiện pháp luật bao gồmcác loại với những tên gọi như: nghị định, pháp lệnh, chỉ thị, thông tư Cũnggiống như luật, văn bản dưới luật phải phù hợp với nội dung của Hiến pháp vàđồng thời nó còn phải đảm bảo tính phù hợp với nội dung các văn bản luật mà

nó cụ thể hoá hay hướng dẫn thi hành Ở Pháp, các văn bản pháp luật người ta

có thể dễ dàng tìm thấy trong Công báo của Cộng hoà Pháp và các tuyển tậpLuật và Nghị định và thậm chí “trong Công báo còn có một số phụ lục ghichép các dự thảo luật” [29, tr 43]

1.3.2.2 Táp quán pháp.

Bên cạnh văn bản quy phạm pháp luật, tập quán pháp cũng dược coi là

một loại nguồn pháp luật nhưng chỉ là loại nguồn thứ yếu, mang tính bổ sung,

ở đó thể hiện một cách xử sự có ý nghĩa về mặt pháp lý được các chủ thể pháp luật

công nhận và tuân thủ Tập quán được hình thành dựa trên hai yếu tố đó là yếu

tố khách quan (đó là những cách thức, hành vi, thái độ xử sự đã trở thành một

thói quen tự nhiên) và yếu tố chủ quan (chủ thể pháp luật thừa nhận thói quen đómang tính bắt buộc và đã tự nguyện tuân thủ)

Tập quán pháp là nguồn pháp luật được áp dụng ở Pháp gồm:

- Các quy phạm tập quán được áp dụng theo sự dẫn chiếu của các nhàlàm luật Điều này thường thấy trong lĩnh vực dân sự và trong các quy địnhthuộc lĩnh vực hợp đồng

- Các quy phạm tập quán được áp dụng đương nhiên mà không cần đến

sự dẫn chiếu của các nhà lập pháp như tập quán người phụ nữ khi đi lấy chồngphải mang họ chồng tồn tại ở thế kỷ XIX

- Ap dụng tập quán có nội dung trái với quy định của pháp luật nhưng van cógiá trị về mặt pháp lý như trong việc tặng cho tài sản, theo quy định của pháp luậtdân sự phải qua thủ tục công chứng nhưng trên thực tế nếu các chủ thể không

thực hiện thủ tục này thì việc tặng cho cũng vẫn được công nhận

Bên cạnh các tập quán mang tính chất quốc gia thì các tập quán quốc tếcũng đóng vai trò quan trọng đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại quốc tế.1.3.2.3 Án lệ trong hệ thống nguồn của pháp luật nước Pháp.

Án lệ là tập hợp những quyết định xét xử của toà án đối với những tìnhhuống không được quy định trong luật hoặc có quy định nhưng không rõ ràng

Khái niệm án lệ được mở rộng là để chỉ toà án và vai trò của toà án Thực tếcho thấy “nhiều bộ phận trọn vẹn của pháp luật Pháp là kết quả của án lệ” [24,

tr 53] Những bộ phận này đôi khi được gọi với cái tên “giải pháp của quanán” hàm ý chỉ những giải pháp được đưa ra từ các phòng xử án Nhìn chung,các bản án của Pháp thường ngắn gọn, xúc tích, phán quyết và phần luận cứthường rất ngắn Trong nội dung của bản án thường không có phần viện dẫntới các nguồn khác (trừ các đạo luật), vì thế để hiểu được nội dung của nó

không đơn giản, nhất là đối với những bản án của Toà án Tối cao trong ngạch

toà án tư pháp, các bản án này thường rất khó hiểu bởi vai trò của toà phá án là

“xét xử về phương diện pháp luật” chứ không phải là xét xử vụ việc Toà chỉxét xem các toà án cấp dưới trong quá trình xét xử có hiểu va áp dụng đúngpháp luật không chứ toà không đưa ra ý kiến gì về các sự việc vốn được xem

là thẩm quyền xét xử độc lập đã được các thẩm phán xét xử về nội dung Theoquan điểm của Pháp cũng như các nước thuộc hệ thống pháp luật lục địa châu

Âu thì các nguyên tắc, các giải pháp pháp lý rút ra từ án lệ sẽ không có giá trịnhư nguồn là pháp luật thành văn, bởi lẽ đó là những giải pháp mặc dù là cầnthiết để giải quyết những bất cập nhưng lại “khá nguy hiểm”, tính ổn địnhkhông cao vì có thể bị huỷ bỏ hoặc sửa đổi bất kỳ lúc nào và “nếu thừa nhận

án lệ thì có thể dẫn đến tình trạng tiếm quyền Chính phủ” [24, tr 55] Do vậy

án lệ chỉ được sử dụng trong những trường hợp thẩm phán thấy thật cần thiết

vì không có luật hoặc luật quy định không rõ và điều quan trọng nữa là nó phùhợp với nội dung của vụ án đang xét xử Cho nên, án lệ mặc dù cũng được coi

là nguồn nhưng không phải là nguồn co bản Về nguyên tắc, theo tinh thầnluật của Pháp, các quyết định của toà án không được coi là nguồn của phápluật nhưng cũng có đôi khi nó lại được sử dụng như loại nguồn quan trọng đểviện dẫn nhằm giải quyết vụ việc thực tế Mặc dù án lệ chỉ được thừa nhận lànguồn bổ trợ, được sử dụng không phổ biến nhưng cũng như nhiều quốc giakhác, Pháp đã xây dựng cho mình tuyển tập án lệ chính thức

1.3.2.4 Các học thuyết pháp lý.

Các học thuyết pháp lý có nội dung phản ánh những tư tưởng, quanđiểm, quan niệm của các học giả, các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn,chúng được thể hiện trong nội dung các công trình nghiên cứu, các ý kiếntham luận, các bài viết có liên quan đến pháp luật

Trong lịch su đã có một thời gian dai (từ thế ky XIII đến XVID, “họcthuyết được coi là nguồn chính của pháp luật ở Pháp cũng như nhiều nướckhác thuộc hệ thống luật lục địa Châu Âu cách đây không lâu cùng với thắnglợi của tư tưởng dân chủ và pháp điển hoá thì sự thống trị của học thuyết mớiđược thay bằng sự thống trị của luật” [12, tr 121,122] Sở dĩ các học thuyếtđược coi là một loại nguồn pháp luật bởi lẽ nó tạo ra các khái niệm pháp luật

mà các khái niệm này lại được các nhà lập pháp sử dụng khi xây dựng phápluật Cho nên, những tư tưởng trong các học thuyết pháp luật bao giờ cũng cóảnh hưởng ít nhiều đến các nhà lập pháp khi tiếp nhận và phản ánh nhữngquan điểm thể hiện trong nội dung của học thuyết Mặt khác, chính học thuyết

có thể gợi ý cho các nhà lập pháp những giải pháp pháp lý mới Không nhữngthế, các học thuyết còn ảnh hưởng đến cả việc áp dụng pháp luật bởi nó gópphần tạo ra những phương pháp để làm sáng tỏ nội dung tư tưởng của phápluật để hiểu pháp luật và áp dụng pháp luật được chính xác, đúng đắn và họcthuyết còn có thể gợi ý cho các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật cócách giải thích pháp luật cho phù hợp với thực tiễn của xã hội và vấn đề đangcần giải quyết Hơn nữa, việc hiểu được nội dung các phán quyết của toà ánPháp không phải lúc nào cũng dễ dàng do vậy trong nhiều trường hợp muốnhiểu được nó người ta thường tìm đến nội dung của các bài bình luận, giải

thích hay các công trình nghiên cứu hoặc đánh giá, nhận xét Cho nên, ở

Pháp khi dé cập đến các loại nguồn của pháp luật không thể phủ nhận được

vai trò, giá trị của các học thuyết pháp lý, nhưng đó cũng chỉ được xem lànguồn gián tiếp của luật

1.3.2.5 Những nguyên tắc chung của pháp luát.

Ngoài các học thuyết pháp lý thì các nguyên tắc chung của pháp luậtcũng được coi là một loại nguồn pháp luật Day là loại nguồn thể hiện tínhchất đặc thù của các nước thuộc hệ thống luật lục địa và được thể hiện rõ nét ởPháp Các nguyên tắc chung của pháp luật góp phần bổ sung những lỗ hổngtrong hệ thống luật thành văn, thực chất đó là các nguyên tắc pháp lý đượcchấp nhận trong luật quốc gia và có giá trị bắt buộc đối với các cơ quan nhà

nước

CHƯƠNG 2

NGUON CUA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ THUC TIEN SỬ DỤNG.

2.1 Quan niệm của Việt Nam về nguồn pháp luật.

Đã từ lâu trong khoa học pháp lý Việt Nam, khái niệm nguồn của phápluật thường được hiểu với nghĩa là hình thức bên ngoài của pháp luật, là dạngtồn tại thực tế của các quy phạm pháp luật, là sự thể hiện ra bên ngoài củapháp luật, là những gì chứa đựng các quy phạm pháp luật [30, tr219]; hoặc

đồng nhất nguồn của pháp luật với hình thức pháp luật dưới góc độ cả kháiniệm và cấu trúc [28, tr 79] Chính cách hiểu về nguồn của pháp luật như vậy

đã không những làm hẹp khái niệm pháp luật mà ở một khía cạnh nào đó nócòn mâu thuẫn với khái niệm pháp luật với hàm ý để chỉ các quy tắc xử sựchung do nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và đảm bảo thực hiện Song có mộtthực tế là ngoài các quy tắc xử sự do Nhà nước trực tiếp đặt ra thì Nhà nướccòn thừa nhận nhiều các quy tắc xử sự khác nữa Sở di nguồn pháp luật đượcquan niệm như trên là bởi suốt trong một thời gian dài, nói đến nguồn củapháp luật Việt Nam người ta chủ yếu chỉ nghĩ đến văn bản quy phạm phápluật - hình thức pháp luật thành văn - Cho nên dưới góc độ lý luận cần phảilàm sáng tỏ hai khái niệm nguồn của pháp luật và hình thức pháp luật

Theo từ điển tiếng Việt thì nguồn nói chung được hiểu là nơi cung cấp,nơi chứa đựng hoặc nơi tạo ra các sự vật, hiện tượng còn hình thức là phươngtiện để biểu đạt nội dung hoặc những thuộc tính, đặc điểm, bản chất của sự

vật, hiện tượng ra bên ngoài thế giới khách quan Theo nghĩa này, nguồn của

pháp luật được hiểu là nơi chứa đựng pháp luật, nơi tạo ra pháp luật còn hìnhthức pháp luật là phương thức thể hiện nội dung của pháp luật trên thực tế.Chính vì chúng ta chưa cắt nghĩa được một cách đầy đủ và chưa có nhận thứcthống nhất về pháp luật và cấu trúc của pháp luật nên đã dẫn đến đồng nhất