Kỷ yếu hội thảo khoa học: Ứng dụng của Luật So sánh trong hoạt động lập pháp

hội và hoạt động ra pháp lệnh, nghị quyết của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội về những vấn đề được Quốc hội gian”, Công cuộc đổi mới mọi mặt đời sống xã hội ở nước ta, đặc biệt là đổi mới về c

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

CHƯƠNG TRÌNH HỘI THẢO

ỨNG DỤNG CỦA LUẬT SO SÁNH TRONG

HOẠT ĐỘNG LẬP PHÁP

HA NOL, 2006

Ý NGHĨA CỦA LUẬT SO SÁNH TRONG HOẠT ĐỘNG LẬP PHÁP

TS Phạm Tri Hùng

Trung tầm Luật So sánh

Trường Đại học Luật Hà Nội

Lập pháp là hoạt động quan trọng để thể hiện quyền lực nhà nước Lập

pháp bao gôm việc ban hành hiến pháp, các bộ luật và các đạo luật Ở Việt

Nam, với tư cách là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất và là cơ quan duy

nhất có quyền lập hiến và lập pháp, Quốc hội ban hành luật dé thé ché hoa đường lối chủ trương của Đảng, quy định những lĩnh vue, những van dé quan trong, cơ bản nhất của đời sông của nhà nước và xã hội! Phạm vi hoạt động

lập pháp của Quốc hội bao gồm hoạt động thông qua luật, nghị quyết của

Quốc hội và hoạt động ra pháp lệnh, nghị quyết của Uỷ ban Thường vụ Quốc

hội về những vấn đề được Quốc hội gian”,

Công cuộc đổi mới mọi mặt đời sống xã hội ở nước ta, đặc biệt là đổi mới về chính trị và pháp luật; sự phát triển các mối quan hệ trên trường quốc

tế và trong khu vực, quá trình hội nhập của đất nước đã cho thấy sự cần thiếtphải nghiên cứu kinh nghiệm pháp lý của các nước trên thế giới, trước hết là

dé phục vụ hoạt động lập pháp

Từ góc nhìn chung nhất, nhiệm vụ và ý nghĩa thực tiễn hàng đầu củaLuật So sánh là nghiên cứu kinh nghiệm nước ngoài nhằm thực hiện một cách

tối ưu, có hiệu quả việc đổi mới và hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia

Hiện tại, Luật So sánh không chi dua ra cho nhà làm luật các mô hình va

khuôn mẫu đã được sử dụng thành công ở nước ngoài mà còn đưa ra những kết luận rút ra từ nghiên cứu kinh nghiệm nước ngoài - cả kinh nghiệm tích

cực lẫn kinh nghiệm tiêu cực Luật So sánh một mặt giúp nhà làm luật tiếp thu những kinh nghiệm đã được kiểm nghiệm ở nước ngoai để giải quyết van đề

tương tự, mặt khác còn đưa ra khả năng để nhà làm luật cân nhắc các mặt tiêucực, hạn chế của kinh nghiệm nước ngoài Khi xây dựng văn bản quy phạmpháp luật mới, nhà làm luật thường chú ý xem xét các quy phạm pháp luậtđang tổn tại và đang có hiệu lực của pháp luật nước ngoài — những quy phạm

mà kết quả áp dụng chúng trong thực tiễn đã được tích lũy, kiếm nghiệm

Luật So sánh với tu cách là môn khoa học pháp ly so sánh các hệ thốngpháp luật khác nhau nhằm tìm ra nét tương đồng và khác biệt; giải thích

nguồn gốc, đánh giá các cách giải quyết, tìm ra những vấn đề có tính nguyên

lý trong các hệ thống pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong hoạt động lập

! Hội đồng quốc gia chỉ đạo biên soạn Từ điển bách khoa Việt Nam, Từ điển bách khoa Việt Nam, Hà Nội,

2002, tr.660.

? Trần Hồng Nguyên, Khái niệm và tiêu chí đánh giá chất lượng hoạt động lập pháp của Quốc hội, Tạp chí

Nhà nước và Pháp luật, Số 5, 2006, tr 10.

pháp - đặc biệt ở các tiểu giai đoạn: Làm sáng tỏ và nhận thức nhu cầu điều chỉnh pháp luật; Hình thành mô hình tư tưởng và mô hình cơ cau của văn bản

quy phạm pháp luật; Soạn thảo dự án; Thảo luận, sửa đổi, chỉnh lý dự án.

Ngoài ra, Luật so sánh có ý nghĩa đặc biệt trong nghiên cứu dé đưa ra

các cơ sở khoa học nhằm xác định hình hài, chién lược trong hoạt động lập pháp để xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam, khẳng định vị trí của hệ

thông pháp luật Việt Nam trong ngôi nhà chung của trật tự pháp luật thế gidi.

Đồng thời, trong bối cảnh toàn câu hoá và hội nhập — chúng ta đang chuẩn bị

gia nhập WTO, chuẩn bị các khung pháp lý để tiễn tới Cộng đồng các nước

Đông Nam Á vào năm 2020 trong hoạt động xây dựng hệ thông các văn bản pháp luật tương ứng, nhìn từ khía cạnh hài hoà hoá và thống nhất hoá pháp

luật, nghiên cứu Luật so sánh có ý nghĩa đặc biệt cần thiết.

1 Ý nghĩa của Luật So sánh trong việc làm sáng tỏ và nhận thức nhu cầu điều chỉnh pháp luật |

Như mọi người đều đã rõ và hoàn toàn không có nghi ngờ rang hoat

động xây dựng pháp luật là hoạt động sử dung rộng rãi nhất các kết quả của

nghiên cứu so sánh luật Chính trong quá trình hoạt động lập pháp nảy sinh

nhu cầu cấp thiết tìm hiểu xem các văn bản quy phạm pháp luật của các nước

khác được xây dựng như thế nào” Ngay ở giai đoạn đầu của quá trình làm luật - giai đoạn tiền chuẩn bị dự án, việc sử dụng các tài liệu so sánh luật làm

luận cứ dé ra quyết định xây dựng dự án văn bản quy phạm pháp luật là hếtsức cần thiết

Các nhà làm luật thường sử dụng những tài liệu so sánh pháp luật ở giai

đoạn đầu của quá trình làm luật và coi chúng là một yếu tố quan trọng của

việc hình thành quan điểm và việc bảo đảm thông tin cho hoạt động xây dựng

pháp luật

Luật So sánh hướng đến việc nghiên cứu một cách sâu sắc và quy mô

các hiện tượng pháp luật trong các hệ thống pháp luật thế giới, dưới góc độ so sánh hệ thống pháp luật Việt nam với các hệ thống pháp luật trên thế ĐIỚI —

qua đó chỉ ra những văn bản quy phạm pháp luật nào ở nước ta con thiếu và

cần phải bổ sung trong quá trình hội nhập quốc tế, trong bối cảnh toàn cầu

hoá Ý nghĩa nhận thức, ý nghĩa thông tin của Luật So sánh ở đây có tác dụng

như một trong những luận cứ về sự cần thiết phải có văn bản quy phạm phápluật, nhất là đối với văn bản quy phạm pháp luật mới chưa từng được xâydựng ở Việt Nam Ví dụ: trong quá trình hợp tác và hội nhập, chúng ta thaynhững thách thức chủ yếu của hệ thống pháp luật Việt Nam là ở trong lĩnh

vực pháp luật đặc trưng cho cơ chế thị trường Từ cách nhìn nhận luật so sánh

chúng ta thấy ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển (như Mỹ,

3 Tuxomupos IO A., Kypc cpapHurembHoro IpaBoBeewns, Mocxsa, 1996, c 49 -50

Đức, Nhật ) pháp luật cạnh tranh ra đời sớm, được quan tâm và phát triển

liên tục, được coi là chế định pháp lý cơ bản của pháp luật hành chính — kinh

tế Trong khi đó, ở Việt Nam, sau hơn 10 năm chuyên sang phát triển nền kinh tế thị trường, mặc dù tình trạng cạnh tranh không lành mạnh đang là nhức nhối, đặc biệt độc quyền đang là vật cản cho những sáng tạo và tự do

kinh doanh song chế định pháp luật quan trong này van chưa thực sự là mối

quan tâm của giới lập pháp” Như vậy, Luật So sánh bằng việc n lên cứu chung hệ thống pháp luật của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển và

nghiên cứu cụ thể chế định luật chống cạnh tranh và độc quyên ở các nước đó

đã góp phần làm sáng tỏ nhận thức vê nhu cầu điều chỉnh bằng pháp luật để

cho ra đời Luật chống cạnh tranh và độc quyền ở Việt Nam.

Nghiên cứu luật so sánh giúp chúng ta hiểu sâu hơn về hệ thống pháp luật Việt Nam bởi nó tạo điều kiện nhìn nhận hệ thống pháp luật Việt Nam

một cách khách quan, với một quan điểm mới và một khoảng cách cần thiết,

không bị ràng buộc bởi những giải pháp pháp luật nhất định mà nếu không nghiên cứu luật so sánh có thé coi là đương nhiên, không thể thay thế Qua

nghiên cứu luật so sánh có thé thấy trong các hệ thống pháp luật trên thế giới

có cách giải quyết các vấn đề tương tự một cách đơn giản và hiệu quả hơn Ứng dụng này có thể sử dụng làm luận cứ dé làm sáng tỏ và nhận thức nhu

cầu điều chỉnh pháp luật bằng cách thay thế, sửa đối, bổ sung văn bản quy

phạm pháp luật đã có Ví dụ từ năm 1998 trở về năm 1990, chủ thể kinh doanh nộp thuế doanh thu cho các sản phẩm, dịch vụ được cung ứng trên thị trường thông qua doanh thu bán hàng, thuế doanh thu xác định trên cơ SỞ toan

bộ giá trị hàng hoá, dịch vụ cung ứng nên xảy ra tình trạng trùng lắp thuế doanh thu qua nhiều giai đoạn khác nhau của chu trình sản xuất lưu thông”.

Qua nghiên cứu so sánh pháp luật điều chỉnh quan hệ tài chính ở các nước chúng ta thấy được cách giải quyết hiệu quả hơn của chế độ thuế giá trị gia tăng và đây là một trong những cơ sở để làm sáng tỏ và nhận thức nhu câu

điều chỉnh pháp luật dé cho ra đời Luật thuế giá trị gia tăng 19976.

2 Ứng dụng của Luật so sánh trong việc hình thành mô hình tư

tưởng và mô hình cơ câu của văn bản luật

Sau khi đã sử dụng tải liệu nghiên cứu Luật So sánh như một trong

những luận cứ cơ sở để phân tích sự cần thiết phải có luật và đưa vào chương

trình xây dựng luật, pháp lệnh, đạo luật cần thiết phải ban hành được đưa vàosoạn thảo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định “Cơ quan, tổ

* Nguyễn Như Phát, Luật so sánh và một số vấn đề lý luận, Tập bài viết chuyên đề Luật So sánh, Hà Nội,

2003, tr.12

> Lê Hồng Hạnh (Chủ biên), Những nên tảng pháp lý co bản của kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ

nghĩa ở Việt Nam, Hà Nội, 2002, tr.157

5 Xem: Luật thuế giá trị gia tăng 1997, Nghị định 79/2000/NĐ-CP 29/12/2000 quy định chỉ tiết thi hành

Luật thuế giá trị gia tăng

chức trình dự án luật, pháp lệnh thành lập Ban soạn thảo” Ban soạn thảo sẽ

tổng kết, đánh giá các quy định pháp luật hiện hành, chuẩn bị tư liệu, tài liệu liên quan (trong đó có các tài liệu so sánh luật), trên cơ sở soạn thảo các

chương, điều cụ thể và chuẩn bị dự thảo các văn bản quy định chỉ tiết, hướng

dẫn ban hành” Cần phải thấy rằng, trước khi đi vào soạn thao các chương,

điều cụ thể, việc hình thành mô hình tư tưởng và mô hình cơ cấu của văn bản luật là hết sức cần thiết Việc nghiên cứu luật so sánh các hệ thống pháp luật trên thế giới với việc phân nhóm chúng giúp chúng ta hình dung hệ thống pháp luật của Việt Nam năm trong nhóm các hệ thống pháp luật nào, mô hình

tư tưởng và mô hình cơ cấu cần theo hình mẫu nào của văn bản quy phạm pháp luật tương đương của hệ thống pháp luật nào Việc hiểu rõ các hệ thông pháp luật trên thế giới trong sự so sánh chúng với nhau giúp lựa chọn được

mô hình tư tưởng và mô hình cơ cầu văn bản quy phạm pháp luật tối ưu và phù hợp nhất Xin nêu ra trường hợp Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan Năm 1909 cuối triều vua Rama V, Chính phủ Thái Lan quyết định thành lập

Hội đồng lập pháp dé dự thảo Bộ luật Dân sự và Thuong mại Ban thảo cudi

cùng của Bộ luật Dân sự và Thương mại được trình và thông qua năm 1923 là

do các cố vấn người Pháp giúp đỡ xây dựng theo mô hình tư tưởng và mô

hình cơ cấu của Bộ luật Napoleon Việc lựa chọn mô hình này đã gây nhiều phản ứng, tranh cãi trong giới luật gia và trên thực tế, Bộ luật này chỉ tồn tại 2

năm rồi sau đó bị thay thế bởi một Bộ luật mới: Bộ luật Dân sự và Thương

mại theo mô hình Bộ luật Dân sự Nhật Bản với nguyên mẫu là Bộ luật Dân sự Đức” Qua đây có thé thấy tam quan trọng mang tính quyết định của việc lựa chọn mô hình tư tưởng và mô hình cơ câu văn bản quy phạm pháp luật, trong

đó việc lựa chọn các nghiên cứu luật so sánh có vai trò to lớn Một ví dụ khác

có thể kế đến là việc lựa chọn mô hình cho Dự án Luật Luật sư, Ban soạn thảo

đã tô chức nghiên cứu công phu về pháp luật của một số nước về luật sư, đưa

ra các mô hình cụ thể về từng vấn đề như tên gọi, phạm vi điều chỉnh và khái niệm luật sư; tổ chức xã hội, nghề nghiệp của luật sư và quản lý hoạt động hành nghề của luật sư ”

3 Ứng dụng của Luật So sánh trong soạn thảo dự án luật, pháplệnh

Sau khi đã lựa chọn được mô hình tư tưởng và mô hình cơ cau văn bản

quy phạm pháp luật, bắt tay vào soạn thảo các chế định, các quy phạm pháp

luật cụ thê của dự án luật, việc nghiên cứu kinh nghiệm của các nước về kỹ

thuật xây dựng từng chế định, từng quy phạm pháp luật, lựa chọn giải pháp

7 Phan Trung Ly, Năng lực lập pháp và yêu cầu khách quan của việc tăng cường năng lực lập pháp, Tạp chí

pháp lý dé điều chỉnh từng quan hệ pháp luật cụ thé là hết sức cần thiết Chính trong hoạt động soạn thảo dự án luật, pháp lệnh ý nghĩa của Luật So sánh được thể hiện đầy đủ nhất Thay vì phải dự đoán và có nguy cơ phải chọn

những giải pháp kém thích hợp, rõ ràng có thể khai thác, tham khảo các kinh

nghiệm quý báu, phong phú của nước ngoài, tìm ra các cách xử lý đơn giản và

đã được áp dụng có hiệu quả ở nước ngoài Tuy nhiên cần lưu ý là phải

nghiên cứu kinh nghiệm của nước ngoài theo quan điểm phê phán Các

nguyên tắc và thiết chế hoạt động có hiệu quả trong những điều kiện đặc thù nhất định ở một nước có thé sé la hoàn toàn không phù hợp và thậm chí có thê

sẽ nguy hiểm đối với nước khác'°

Xuat phát từ đường lỗi đổi mới của Đảng và trong điều kiện hội nhập kinh tế khu vực và thế giới thì một đạo luật tốt không những phải phản ánh

đúng đắn, khách quan các giá trị phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã

hội ở trong nước mà còn phải chứa đựng các giá trị nhân loại được thừa nhận chung Do vậy, có thé lay mức độ phù hợp giữa luật quốc gia và luật quốc tế

mà Nhà nước ta đã tham gia ký kết hoặc thừa nhận dé đánh giá chất lượng của một đạo luật Tiêu chí đánh giá chất lượng của luật này đảm bảo cho các đạo

luật không những phản ánh các giá trị xã hội trong nước mà còn phải tìm

kiếm, kế thừa các giá trị và kinh nghiệm của nhân loại trong việc điều chỉnh

các quan hệ xã hội bằng pháp luật.

Hoạt động lập pháp trong một ý nghĩa nào đó mang tính chất kỹ thuật.

Toàn bộ quá trình này được thực hiện bởi một hệ thống những thao tác kỹ thuật, từ phát hiện nhu cầu, đòi hỏi cần phải điều chỉnh bằng pháp luật đến

việc điều tra, khảo sát, thực nghiệm để xác định các mục tiêu, các nguyên tắc

và việc chọn lựa hình thức thé hiện, sử dụng ngôn ngữ pháp lý, xây dựng các quy phạm, các chế định và dự thảo các văn bản, thâm tra, phản biện các dự thảo Một đạo luật có chất lượng tốt không chỉ có nội dung tốt mà còn phải

có hình thức thể hiện tốt Chất lượng của một đạo luật tuỳ thuộc vào nhiều yếu tố nhưng trong đó không thé không kể đến vai trò to lớn của kỹ thuật lập pháp thể hiện trong đạo luật Kỹ thuật lập pháp là sự kết tinh những tinh hoa pháp lý của nhân loại Kỹ thuật lập pháp tốt là tổng thể các tri thức khoa học pháp lý (đặc biệt trong đó có khoa học Luật So sánh) đã được sử dụng trong

quá trình soạn thảo một đạo luật nhằm dam bảo cho nó có đầy đủ kha năng điều chỉnh có hiệu quả các quan hệ xã hội '.

Nhà nghiên cứu luật học Uc L Sertoma đã đưa ra bản phân loại những khó khăn mà nhà làm luật gặp phải khi sử dụng những số liệu, kết quả nghiên

cứu luật so sánh — đó là: 1 Những khó khăn mang tính hình thức (bao gồm những khó khăn trong việc tìm kiếm, thu thập tài liệu cần thiết và khó khăn về ngôn ngỡ); 2 Những khó khăn về tâm lý (trở ngại do những định hướng tâm

'® Michael Bogdan, Luật So sánh, Hà Nội, 2002, tr 22

'! Trần Ngọc Đường, Về việc nâng cao chất lượng các dự án luật, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 3,

2003, tr.4-5

lý đã được hình thành); 3 Những khó khăn mang tính thực tế (bao gồm những khó khăn trong việc thu nhận những kết quả và mô hình ứng dụng đã được chuẩn bị sẵn); 4 Những khó khăn về kiến thức và trình độ (do kiến thức

và trình độ của những người tham gia vào hoạt động lập pháp có thể có những

hạn chế) Nhà luật học người Duc U Drobnig còn bổ sung thêm khó khăn về

thời gian — khi đạo luật cân thông qua nhanh chóng sẽ không có thời gian để

làm quen một cách nghiêm túc với kinh nghiệm nước ngoài 2.

Các đạo luật và các văn bản quy phạm pháp luật là những khách thê phổ biến nhất của nghiên cứu Luật So sánh trong hoạt động lập pháp Nhu cầu

của nhà làm luật là nghiên cứu so sánh các đạo luật của các nước trên thé giới nhằm tìm ra những điểm tương đồng trong đối tượng điều chỉnh pháp luật.

Việc tiếp cận dễ dàng các đạo luật nước ngoài làm cho chúng trở thành nguồn

quy phạm thuận lợi cho việc so sánh và sử dụng Nhưng đồng thời, việc dễ tiếp cận đó cũng tiềm ân cả những cám dỗ của việc bắt chước, sao chép cơ

học Khi đó mục đích thông tin đã lấn at và loại trừ mục đích phân tích của

nghiên cứu Luật So sánh Từ đây nảy sinh nguy cơ của việc “xâm chiếm pháp

luật” của các văn bản quy phạm pháp luật từ nước này sang nước khác Do

đó, khi nghiên cứu các văn bản quy phạm pháp luật của các nước, trước hết cần đánh giá đúng giới hạn của sự tương đồng hoặc của sự khác biệt trong đối

tượng điều chỉnh của các văn bản quy phạm pháp luật Tiếp theo cần làm sáng

tỏ vị trí của văn bản trong hệ thống điều chỉnh pháp luật của ngành luật hoặc liên ngành luật Đồng thời cần làm sáng tỏ cả sự tương quan của chúng với các văn bản quy phạm pháp luật khác Việc thu thập thông tin về thực tiễn áp

dụng của đạo luật được nghiên cứu so sánh (nhằm tránh đưa ra kết luận mang

tính hình thức) cũng có vai trò đặc biệt quan trọng.

4 Ứng dụng của Luật So sánh trong thảo luận, sửa đổi, chỉnh lý dự

án luật

Sau khi dự án đã được soạn thảo, việc sử dụng nghiên cứu luật so sánh

dé đối chiếu nó với văn bản quy phạm pháp luật tương đương ở các hệ thống

pháp luật trong khu vực và trên thế giới là một trong những cơ sở khoa học

lam căn cứ dé thảo luận, sửa đổi, chỉnh lý dự án

Tại kỳ họp, đại biểu Quốc hội tiến hành thảo luận ở tổ, đoàn và tại

phiên họp toàn thé Dé phục vụ cho ky hop, các đại biểu Quốc hội phải đọc, nghiên cứu các tài liệu được gửi tới trước (các dự án luật, các báo cáo ) để hiệu, năm được các nội dung một cách sâu sắc để có thể tham gia thảo luận một cách chất lượng ? Kèm theo các dự án luật để các đại biểu nghiên cứu,

!“Tgwxowwupos iO A., Kypc cpaBHHTeEHOTO IpaBobBeneHws, MocKBa, 1996, c 50

3 Nguyễn Đình Quyền, Đại biểu Quốc hội với công tác lập pháp, Tạp chi Nghiên cứu lập pháp, Số 12, 2005,

tr.33

tham gia dong gop ý kiến có thể có những tài liệu nghiên cứu luật so sánh

giúp cho các đại biểu Quốc hội có đủ các thông tin cần thiết về nội dung các

dự án luật, chuẩn bị hệ thông kiến thức làm cơ sở cho việc thảo luận, chỉnh lý, thông qua dự án luật tại ky hop có hiệu quả, chất lượng.

Trên thế giới việc cung cấp tài liệu nghiên cứu luật so sánh để phục vụ

thảo luận, sửa đổi, chỉnh lý dự án luật đã trở thành phổ biến Ở Duma Quốc

gia Nga và ở Nghị viện Tây Ban Nha, trong các tài liệu phân tích thông tin về

dự thảo luật bao giờ cũng đưa ra tài liệu, thông tin về pháp luật nước ngoài

tương ứng ” Ở Liên bang Nga có hắn một tổ chức nghiên cứu Luật so sánh

chuyên nghiệp phục vụ hoạt động xây dựng pháp luật nói chung và hoạt động lập pháp nói riêng là Viện pháp luật và Luật so sánh trực thuộc Chính phủ Liên bang Theo Điều lệ của Viện (ban hành ngày 29 tháng 3 năm 1994),

trong Viện có các ban chuyên môn vệ các ngành pháp luật nước ngoài, vê tu

pháp quốc tế, về pháp luật của các nước thuộc cộng đồng các quốc gia độc

lập Viện là cơ quan tư van về các vấn đề pháp luật của Chính phủ Nga, chịu

trách nhiệm soạn thảo các tài liệu về các vần đề pháp luật của Nga và nước

ngoài theo yêu cầu của Chính phủ Nga, xuất bản thông tin tổng quan và báo

cáo về pháp luật nước ngoài ở khía cạnh chuyên ngành, định chế và đất nước học Viện tiến hành phân tích các mối tương quan giữa pháp luật của Liên

bang với pháp luật của các chủ thể của Liên bang Nga Ở góc độ đóng góp

vào hoạt động xây dựng pháp luật, Viện pháp luật và Luật so sánh trực thuộc

Chính phủ Liên bang kết “hợp với các Ban và Tiểu ban của Duma Quốc gia Nga, Văn phòng Tổng thống Nga, Văn phòng chính phủ Nga và Bộ Tư pháp Nga trong thẩm định nhu cầu điều chỉnh pháp luật; mô hình tư tưởng và mô

hình cơ cau của văn bản quy phạm pháp luật, soạn thảo dự án văn bản quy phạm pháp luật; thảo luận, sửa đổi, chỉnh lý dự án văn bản quy phạm pháp

luật Trong tất cả các tiểu giai đoạn của quy trình xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng ở Liên bang Nga đều có “đặt hàng” nghiên cứu cụ thể hoặc có sự tham gia của các chuyên gia từ Viện pháp luật và Luật so sánh trực thuộc Chính phủ Liên bang để các chuyên gia này (thường là những học

giả, giáo sư nỗi tiếng ) đóng góp ý kiến từ goc d6 Luat so sanh, trén co so str dụng những nghiên cứu vé các quy phạm, chế định, ngành luật cụ thể của các

hệ thống pháp luật trên thé giới”.

Kết luận

Nhu cầu của hoạt động lập pháp thúc đây việc tăng cường nghiên cứu

so sánh các đạo luật nhằm tìm ra ở nghiên cứu luật so sánh đó những điều

tương tự, giống nhau trong đối tượng điều chỉnh pháp luật, trong hình thức và

! Võ Khánh Vinh, Giáo trình Luật So sánh, Hà Nội, 2002, tr 143

8 Nguồn: Internet

phương pháp của sự điều chỉnh pháp luật Các văn bản quy phạm pháp luật được các nghiên cứu luật so sánh chú ý nhiều nhất bởi nó cho phép tìm thấy

cả những đặc điểm chung của các hệ thông văn bản quy phạm pháp luật, các

xu hướng phát triển trùng hợp của chúng lẫn các đặc thù trong hệ thống phápluật đó

Quy trình xây dựng pháp luật và thực tế hoạt động xây dựng pháp luật

ở Việt Nam, ví dụ trường hợp của Ủy ban pháp luật của Quốc hội cho thấy

giai đoạn tiền chuẩn bị dự án văn bản quy phạm pháp luật thường được g1ao

cho các bộ, ngành có liên quan Trong các tiểu giai đoạn ở các giai đoạn nói

trên đều có sử dụng việc nghiên cứu so sánh, đối chiếu với các văn bản quy phạm pháp luật tương đương trong các hệ thống pháp luật trên thế giới Tuy

nhiên việc nghiên cứu, so sánh, đối chiêu mang tính tự phát, rời rạc, ngâu hứng; do đó thiếu cái nhìn tổng thể về hoạt động của văn bản quy phạm pháp luật trong thực tiễn pháp lý và các quan hệ của nó, không sử dụng được hết

những ưu thế và những kiến thức chuyên môn của Luật So sánh với tư cáchmột môn khoa học

Nhận thức rõ được ý nghĩa của Luật So sánh trong hoạt động xây dựng pháp luật nhìn một cách tổng quát và trong những tiêu giai đoạn cụ thể, trên

cơ sở xem xét quy trình, thực tiễn hoạt động xây dựng pháp luật ở Việt Namchúng ta thấy:

e Cần đưa những ứng dụng của Luật So sánh vào sâu hơn nữa trong hoạt

động lập pháp, đưa nó thành yêu cầu bắt buộc trong các tiểu giai đoạn

cụ thể của quy trình xây dựng pháp luật

e Trên thực tế, hoạt động chuẩn bị các dự thảo luật do các ban soạn thảo

tiến hành và ở đây mức độ, phạm vi sử dụng các kết quả nghiên cứuLuật So sánh cân được xem xét Để nâng cao chất lượng của dự thảoluật, cần có sự tham gia của các cơ quan nghiên cứu, các trường đại họcluật, các khoa luật, các nhà nghiên cứu luật học nói chung và các nhànghiên cứu Luật So sánh nói riêng vào các ban soạn thảo Sự tham gia

này có thé bằng nhiều hình thức khác nhau: bằng cách cung cấp các tai

liệu, thông tin luật học; các kết luận và thẩm định tương ứng; bằng cách đưa các nhà nghiên cứu trực tiếp tham gia vào quá trình soạn thảo; băng cách sử dụng các nghiên cứu luật so sánh và tiếp thu những kiến

nghị do các nhà nghiên cứu luật so sánh đưa ra

e Có thể nghĩ tới việc thành lập một tổ chức nghiên cứu Luật so sánh

chuyên nghiệp phục vụ hoạt động xây dựng pháp luật nói chung vàhoạt động lập pháp nói riêng

LUẬT SO-SÁNH TRONG QUÁ TRÌNH HỘI NHẬP PHÁP LUẬT

TS Nguyễn Thanh Tâm Trung tâm Nghiên cứu Pháp luật châu A — Thái Bình Dương

Khoa Luật Quốc tế - Đại học Luật Hà Nội

I Hội nhập pháp luật - một hiện tượng mới va phức tap

Trong những thập kỷ gần đây, chúng ta thấy xuất hiện một hiện tượng

đáng chú ý - đó là việc đưa các điều ước quốc tế vào trong khuôn khổ pháp

luật quốc gia ngày càng nhiều và không nhất quán Điều này trở thành nguyên

nhân gây ra sự bat ổn cho hệ thống pháp luật của các quốc gia Đối mặt vớithực tế này, sự hội nhập pháp luật làm phát sinh các phản ứng đa dạng Có khi

nó được coi là một yếu té tiến bộ, có khi lại bị chỉ trích là tạo ra nguy cơ “báchủ” pháp luật Nhưng trước khi là một hiện tượng chính trị, sự hội nhập pháp

luật là một hiện tượng pháp luật mà chúng ta cân phải hiểu cơ chế của nó

Trong một thế giới toàn cầu hoá, nếu chúng ta càng củng cố các mối

quan hệ phụ thuộc lẫn nhau, thì càng làm gia tăng sô lượng “các loại pháp luật

đến từ nơi khác” Chúng thâm nhập một cách đơn giản vào hệ thống pháp luật quốc gia qua cánh cửa đã mở sẵn cho chúng, bằng cách trực tiếp theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế so với luật trong nước, hoặc bằng cách

gián tiếp theo cách nội luật hoá.

Hội nhập pháp luật là một hiện tượng mới và phức tạp Nó không chỉ

được tiến hành theo “quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên”, theo đó “một

quốc gia chuyê én giao một phan tham ki của mình cho một tổ chức tối cao

có quyên lực riêng biệt” ('), mà còn theo “quy trình hội nhập pháp luật từ trên

xuống”, theo đó quy phạm pháp luật quốc tế được “chèn” vào hệ thống pháp

luật quốc gia Dưới góc độ pháp luật, sự hội nhập pháp luật thể hiện sự giao

thoa giữa các hệ thông pháp luật quốc gia, chứ không phải là sự thay thế các

hệ thống pháp luật quốc gia bằng hệ thông pháp luật siêu quốc gia Dưới góc

độ chính trị, hội nhập pháp luật là sự tiếp tục của mô hình quôc gia - dân tộc,

chứ không phải là sự loại bỏ mô hình này Các cấp độ hội nhập pháp luật có

thé được tiễn hành theo các phương pháp như tổng hợp pháp luật, pha trộn

pháp luật Lưu ý rằng: trên thực tế, yêu tố đầu tiên quyết định quá trình hộinhập pháp luật là ý chí chính trị của quôc gia

1 Các cấp độ hội nhập pháp luật

Sự hội nhập pháp luật được thực hiện trên cơ sở các mối quan hệ phức

tạp trong khuôn khổ quốc gia, giữa các quốc gia, khu vực hoặc toàn cầu Trên

thực tế, các thuật ngữ “hội nhập pháp luật”, “phối hợp pháp luật”, “hài hoà

hoá pháp luật”, “thông nhất pháp luật”, “nhất thé hoá pháp luật”, v.v được sử

' Vocabulaire juridique Dictionnaire H Capitant, PUF, 2000.

1

dụng với nghĩa khác nhau, hoặc có khi đồng nghĩa với nhau Khái niệm “hội nhập pháp luật” bản thân nó đã rất bap bênh Có khi nó được sử dụng đồng

thời với khái niệm “hài hoà hoá pháp luật” để mô tả về một giai đoạn sâu sắchơn của “thống nhất pháp luật” Có khi nó lại đối lập với thuật ngữ “phối hợp

pháp luật” Cho dủ nếu chúng ta có thể phân biệt được các thuật ngữ nói trên

về mặt lý thuyết, thì trên thực tế dường như sự phân biệt các thuật ngữ chỉ

làm rỗi vấn dé.

Chúng tôi nói về thuật ngữ “hội nhập pháp luật” theo la nó là tông

thể các cấp độ “hài hoà hoá pháp luật”, “nhất thé hoá pháp luật” và “thống

nhất pháp luật”

a Thống nhất pháp luật (unification)

Thống nhất pháp luật là việc áp đặt các quy phạm thống nhất cụ thể để

các quộc gia phải tuân thủ chúng theo cách giông nhau Hiểu một cách rộng

nhất, thống nhất pháp luật là việc các hệ thông pháp luật quốc gia sẽ đượcthay thế băng một trật tự pháp luật thống nhất Thí dụ: Bộ luật Dân sự Pháp

_ (1804) thay thế cho các tập quán địa phương đã tồn tại trước đây ở nước

Pháp

b Hai hoà hoá pháp luật (harmonisation)

Hài hoà hoá pháp luật là một cấp độ hội nhập pháp luật, theo đó một

quy phạm hội nhập (quy phạm chung) được thông qua và quy phạm chung

này được thé hiện “uyên chuyển” trong luật quốc gia

Hài hoà hoá pháp luật làm cho pháp luật của các quốc gia đi theo oe nguyên tắc chung “Hài hoà hoá pháp luật” khác với “thống nhất pháp luật”

mục đích khiêm tốn của nó Có thể coi hài hoà hoá pháp luật là một sự từ chốichấp nhận một pháp luật thống nhất - một pháp luật thay thế cho pháp luật

quốc gia Do đó, hài hoà hoá pháp luật sẽ là con đường hướng tới một pháp

luật chung mang tinh da dang và không mang tính bá chủ Như vậy, nếu đứng

dưới góc độ chính trị, thì cấp độ “hài hoà hoá pháp luật? dễ được chấp nhận hơn so với cấp độ “thống nhất pháp luật”.

c Nhất thé hoá pháp luật (Uniformisation)

Đây là cấp độ trung gian giữa “thống nhất pháp luật” và “hài hoà hoá

pháp luật” Nó không thay thế hệ thong phap luat nay bang hệ thống pháp luật

khác, mà đưa các quy phạm thống nhất vào các hệ thống pháp luật quốc gia

Có thể nói, “nhất thé hoá pháp luật” là ° “thống nhất pháp luật” theo nghĩa hẹp,hoặc hai khái niệm này đồng nghĩa với nhau

Sau khi làm rõ sự tương đồng và bất đồng giữa các hệ thống pháp luật

quốc gia, sự phân tích so sánh cho phép xác định được cấp độ và phương

pháp thực hiện hội nhập pháp luật

Những nhược điểm chung của các hệ thống pháp luật, như vấn đề trấn

áp tội phạm quốc tế, cho phép thiết lập các quy phạm chung để lấp day

2

khoảng trông pháp luật Những điểm | tuong đồng cho phép tổng hợp hoặc pha

trộn pháp luật Thí dụ: corpus juris đề xuất việc thành lập một cơ quan công tố

châu Âu trên cơ sở tổng hợp mô hình tổ tụng của các nước civil law, đặc

trưng bởi thủ tục thâm vấn, trong đó nhà nước có vai trò chủ đạo thông qua

thẩm phán điều tra và công tố viên, va mô hình tố tụng của các nước commonlaw, theo đó vụ án hình sự ở trong tay của các bên Cơ quan công tố châu Âu

có thể được hình thành trên cơ sở vay mượn từ civil law ý tưởng theo đó điều

tra và buộc tội phải là việc của viện công tố, song chính một thâm phán tự do, một trọng tài viên trung lập theo kiểu common law, sẽ đảm bảo cho một vụ kiện đối kháng thực sự Sự pha trộn giữa mô hình thâm vấn và mô hình buộc

tội sẽ tạo ra t6 tụng đối kháng.

Nếu không thé làm được việc tổng hợp các hệ thống pháp luật quốc gia

do sự tương đồng giữa chúng quá ít, thì sự “hài hoà hoá pháp luật” lại làm chocác khác biệt giữa các hệ thông pháp luật quốc gia trở nên hoà hợp Từ các hệthống pháp luật quốc gia không có mỗi quan hệ với nhau, luật so sánh đã làmcho chúng trở nên gắn kết, nghĩa là tương đồng

Tuy nhiên, nếu sự bat đồng giữa các hệ thống pháp luật quốc gia bộc lộquá nhiều, thì việc thiết lập các quy phạm chung đồng nhất là khó có thể vàkhông nên làm

2 Các quy trình hội nhập pháp luật

a Quy trình hội nhập pháp luật từ dudi lên

Đó là việc xây dựng các nguyên tắc chung, bằng cách so sánh các hệ

thống pháp luật quốc gia Trong quy trình này, luật so sánh có vai trò trực tiếp

xây dựng pháp luật

Đây là quy trình hội nhập pháp luật lý tưởng Vào những năm 20 của

thế kỷ trước, dưới sự bảo trợ của Hội Quốc Liên, Viện quốc tế về thống nhấtluật tư (UNIDROIT) được thành lập, với thành công trong việc xây dựng các

điều ước quốc tế như: Công ước Geneva ngày 07-06-1930 về hối phiếu, các

Công ước Ottawa ngày 28-05-1988 về hợp đồng thuê-mua quốc tế

Quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên thực hiện việc so sánh các hệ

thống pháp luật quốc gia trong quá trình dam phán ở tầm quốc tế, hoặc thành

lập các uy ban bao gôm các chuyên gia tư vấn vê pháp luật quôc gia và luật so

sánh Trong quá trình đàm phán ở tầm quốc tế, với sự giám định mang tính sosánh, việc hội nhập pháp luật sẽ không bị áp đặt bởi ý chí bá chủ pháp luật,

mà chỉ là sự cân nhắc về sự khác biệt giữa các hệ thông pháp luật quôc gia

Thí dụ: khi xây dựng pháp luật chung cho EU, cần chú ý rằng có sự cùng tồn

tại của hai hệ thống pháp luật chủ đạo - common law va civil law Sự bá chủtiềm tàng của hệ thong pháp luật này đối với hệ thống pháp luật kia được dễdàng nhìn thay ở hai van đề Thứ nhất, ý tưởng xây dựng một Bộ luật Dân sự

châu Âu có thể bị phê phán vì đây là biểu hiện của sự bá chủ của pháp luậtPháp Thứ hai, sự phổ cập hoá common law trong lĩnh vực hợp đồng mua bán

3

hàng hoá quốc tế cũng bị từ chối do biểu hiện bá chủ của pháp luật common law Nhu vậy, luật so sánh có vai trò phê phán phòng ngừa dé chống lại sự bá

chủ pháp luật, và cho phép tránh được sự độc đoán áp đặt từ trên xuông

Quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên cho phép tránh được hai bat cap sau day Thir nhat, sự độc đoán trong hội nhập pháp luật: nghĩa là việc áp

đặt các nguyên tắc chung, mà chúng không hề có mối quan hệ với truyền

thống pháp luật của các quốc gia Thứ hai, nguy cơ “lừa phing” trong hội

nhập pháp luật: nghĩa là các hệ thống pháp luật quốc gia phải tìm kiếm một

“mẫu số chung giả danh” không hé có trong thực tiễn

b Quy trình hội nhập pháp luật từ trên xuống

Dưới góc độ luật so sánh, quy trình hội nhập pháp luật từ trên xuống là

một điều bất đắc di Bởi vì trong quy trình này, luật so sánh chi can thiệp một cách bé trợ ở giai đoạn giải thích pháp luật.

Đây là loại quy trình hội nhập pháp luật được áp dụng từ sau Chiến

tranh Thế giới thứ hai Sự can thiệp của luật so sánh nhằm mục đích thốngnhất các hệ thống pháp luật đang ở giai đoạn suy yếu, theo hướng lựa chọn sự

thống lĩnh của các quy phạm pháp luật quốc tế Pháp luật chung được soạn

thảo ở tầm khu vực hoặc toàn cầu, dưới sự tác động chủ yếu của yếu tố kinh

tế Thí dụ: sự hình thành khuôn khổ pháp luật chung cho EEC (sau này làEU), MECOSUR (Mercado Comun del Sur), APEC, ASEAN, OHADA (Tổchức hai hòa hoá pháp luật kinh doanh Chau Phi), và WTO

Thực tế cho thấy: trong những lĩnh vực pháp luật liên quan đến đạo đức

và tôn giáo, sự hội nhập pháp luật là rất yếu Tuy nhiệm, van dé lại ngược lạiđối với lĩnh vực tố tụng tư pháp

Quy trình hội nhập pháp luật từ trên xuống chứa đựng hai nguy cơ Thứ

nhất, một sự hội nhập trái khoáy hướng tới một mẫu số chung rất nhỏ Thứ

hai, sử dụng luật so sánh một cách phô trương để hợp pháp hoá giải pháp mà nhà làm luật muốn áp đặt.

II Vai trò của luật so sánh trong quá trình hội nhập pháp luật

Nhu Jean-Bernard Auby đã nói rất đúng (7), răng toàn cầu hoá đi kèm

với một sự “thay đổi thực sự các con bài” của luật so sánh Luật so sánh, từ lý

thuyết hướng về thực tế, cùng với sự thay đổi các phương pháp, hướng vêVIỆC phân tích các tác động giữa các hệ thông pháp luật quôc gia, và đánh giácác giải pháp pháp luật của các hệ thống pháp luật quốc gia trong lĩnh vực này

hay lĩnh vực khác

Quá trình hội nhập pháp luật bao gồm hai giai đoạn: (1) Cân nhắc về sự cần thiết của hội nhập pháp luật; (2) Xác định cách thức thực hiện hội nhập

pháp luật Trên thực tế, hai giai đoạn này không luôn luôn tách rời nhau, mà

? J-B Auby, La globalisation, le droit et I’Etat, Montchrestien 2003, p 131.

4

có thé thực hiện đồng thời Luật so sánh có thể thể hiện vai trò ở cả hai giai

đoạn này, vừa đánh giá tính cần thiết của hội nhập pháp luật, vừa hướng dẫn

lựa chọn cách thức hội nhập pháp luật

1 Vai trò của luật so sánh trong việc đánh giá tính can thiết của hội

nhập pháp luật

a Luật so sánh cho thấy khả năng hội nhập pháp luật

Luật so sánh can thiệp trước hết với tư cách là công cụ thông tin về sự

đa dạng của các hệ thống pháp luật quốc gia Thí dụ: luật so sánh chỉ ra rằng

trust (ché định uy thac), chế định rất cơ ban của common law, hoàn toàn xa lạ

đối với các hệ thống pháp luật khác Tuy nhiên, sự đa dạng của các hệ thống

pháp luật quốc gia, bản thân nó, không chứng minh cho sự cần thiết phải hội

nhập pháp luật Sau khi chỉ ra sự đa dạng của các hệ thống pháp luật quôc gia,

luật so sánh không khang dinh su can thiét phai hội nhập pháp luật, ma don giản là cho thấy khả năng hội nhập pháp luật.

b Luật so sánh là công cụ đánh giá cơ hội hội nhập pháp luật

Luật so sánh cho phép thay được sự tương đồng hoặc bat đồng giữa các

hệ thống pháp luật, va đánh giá xem liệu hội nhập pháp luật có phải là câu trảlời thích hợp cho vấn đề đặt ra hay không

2 Vai trò của luật so sảnh trong việc lựa chon cách thức hội nhậppháp luật

Ở giai đoạn này, luật so sánh có thể có vai trò quyết định Không chỉ là một công cụ thông tin đơn giản, luật so sánh còn là một công cụ thực sự để

đánh giá mang tính phê phán, dé dam bao rằng sự lựa chọn cách thức hội

nhập pháp luật sẽ dẫn tới kết quả tốt là làm cho pháp luật chung tương thích

với hệ thống pháp luật nước mình, đồng thời vẫn duy trì được tính đa dạngcủa các hệ thống pháp luật quốc gia

a Vai trò của luật so sánh trong việc xác định cấp độ hội nhập pháp

luật

Theo quan điểm của chúng tôi, sự tồn tại những bất đồng lớn giữa các

hệ thống pháp luật thường sẽ dẫn tới việc lựa chọn cap độ “hài hoá hoá pháp

luật”, còn sự tương đồng sẽ dẫn tới việc lựa chọn cap độ “thống nhất phápluật” Thí dụ về trust có thé minh hoạ cho nguyên tắc này Với sự bất đồng

lớn giữa các hệ thông pháp luật về chế định #øsứ, Công ước La Haye ( 1985)

chỉ làm nhiệm vụ thống nhất các quy phạm tư pháp quốc tế áp dụng đối VỚI

frusf, còn đối với các quy phạm nội dung, Công ước quy định một tổng thểcác nguyên tắc hài hoà hoá, theo đó các hệ thống pháp luật vốn không có khái

niệm trust, có thé phỏng theo để nắm bắt một cách tốt nhất các tranh chấp về

trust mà các hệ thống pháp luật này buộc phải giải quyết.

Tuy nhiên, việc ứng dụng luật so sánh vào quá trình hội nhập pháp luậtcòn xa mới đạt được tính hệ thống, kể cả ở cấp độ “hài hoà hoá pháp luật”

5

Ngay ở Châu Âu, một số dự án “hài hoà hoá pháp luật” được thực hiện theo

“quy trình hội nhập pháp luật từ trên xuông”, nhưng không hê có một nghiên

cứu so sánh ban đâu nào

Sự bất đồng giữa các hệ thống pháp luật không loại trừ khả năng

“thống nhất pháp luật”, trong trường hợp có những căn cứ có thể chứng minh

cho sự “thống nhất pháp luật” Thí dụ: Công ước Liên Hợp Quốc về mua bán

hàng hoá quốc tế ngày 11-04-1980 đưa ra phương án thống nhất pháp luật,

cho dù có sự đa dạng giữa các quy phạm pháp luật quốc gia

Như vậy, việc xác định cấp độ hội nhập pháp luật không chỉ được giải

thích bằng mức độ tương đồng giữa các hệ thống pháp luật, kể cả trong “quy

trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” Nếu chúng ta cho rang: dé thống nhất

pháp luật ở tầm toàn cầu, nhất thiết phải có sự tương đồng lớn giữa các hệ

thống pháp luật quốc gia, thì điều này không bao giờ có thể thực hiện được

Trong việc lựa chọn cấp độ hội nhập pháp luật, luật so sánh có vai trò quan trọng nhưng nhiều khi không mang tính quyết định Luật so sánh chỉ là một trong các yếu tố hướng dẫn sự lựa chọn cấp độ hội nhập pháp luật, kể cả

trong “quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” Thậm chí một quá trình hội

nhập pháp luật có thể được thực hiện mà không cần đến bất cứ tác động nào

của luật so sánh, bởi vì trong quá trình hội nhập pháp luật, ứng dụng của luật

so sánh không phải là bắt buộc, trừ trường hợp châu Âu, theo đó nguyên tắc

“bổ trợ” (“subsidiarité”) trong pháp luật EU đòi hỏi rõ ràng phải thực hiện các

nghiên cứu so sánh trước khi luật EU can thiệp dé giải quyết các van đề ở các

nước thành viên Trên thực tế, yếu tố chính trị và ngoại giao lại thường là có ý nghĩa quyết định trong việc lựa chọn cấp độ hội nhập pháp luật.

Sau khi xác định được cấp độ hội nhập pháp luật, luật so sánh có thể

thể hiện vai trò của mình trong việc soạn thảo quy phạm chung (quy phạm hội

nhập).

b Vai trò của luật so sánh trong việc soạn thảo quy phạm pháp luậtchung

Nếu các giải pháp pháp luật quốc gia khá giống nhau, cho phép “thống

nhất pháp luật”, thì quy phạm thống nhất sẽ có hình thức của một quy phạm

phản ánh trung, thành các quy phạm pháp luật quốc gia Thí dụ: trong lĩnh vực

thẩm quyên tư pháp, Điều 2 Công ước Bruxelles ngày 27-09-1968, khi quy

định thâm quyền quốc tế của các toà án quốc gia nơi thường trú của bị đơn,

cho thấy từ năm 1968 đã có sự nhất trí giữa 6 quốc gia thành viên EEC về vấn

đề này

Nếu sự tương đồng giữa các hệ thống pháp luật quốc gia không đủ

mạnh, thì “quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” sẽ dẫn tới sự lựa chọngiải pháp hài hoá hoá các hệ thống pháp luật quốc gia Quy phạm được hài hài

hoà hoá sẽ dưới dạng một nguyên tắc, thậm chí một khái niệm lờ mờ, trên cơ

sở tổng hợp pháp luật của các quốc gia Cần phải đồng nhất hoá “sản nghiệp”

6

chung của các hệ thống pháp luật quốc gia, bằng cách loại bỏ các đặc điểmquá đặc thù trong các hệ thống pháp luật quôc gia Thí dụ: các khái niệm

trong Luật hợp đồng Châu Âu đôi khi thể hiện sự lờ mờ, như khái niệm “thiện

chí”, “hợp ly” Những khái niệm này đều tôn tại trong pháp luật của tất cả các

nước thành viên, nhưng lại được hiểu không hoàn toàn giông nhau ở các hệ

thông pháp luật quốc gia

Việc soạn thảo quy phạm chung có thể được thực hiện theo kiểu phatrộn các hệ thống pháp luật quôc gia, theo đó quy phạm hội nhập (quy phạm

chung) được sinh ra từ sự kết hợp các quy phạm pháp luật quôc gia, vôn rất

đa dạng Sự pha trộn pháp luật có thể cho phép “thông nhất pháp luật” mà

không can sự tương đồng hoàn hảo giữa các hệ thống pháp luật quốc gia, hoặc cho phép “hài hoà hoá pháp luật” trong trường hợp có rất Ít sự tương đồng Sự

pha trộn pháp luật thực hiện sự “hợp nhất” thực sự giữa các hệ thông pháp

luật quốc gia, bởi vi quy phạm chung được soạn thảo bằng việc lựa chọn và

thống nhất các khía cạnh hấp dẫn nhất của từng giải pháp pháp luật quốc gia.

Quy phạm chung sẽ phong phú hơn các quy phạm pháp luật quốc gia, bởi vì

nó dựa trên các kinh nghiệm của từng hệ thống pháp luật quốc gia

Như vậy, sự can thiệp của luật so sánh trong quá trình hội nhập phápluật không mang tính bắt buộc Tuy nhiên, nếu có sự can thiệp của luật sosánh, thì có thé là sự hội nhập pháp luật sẽ được thực hiện tốt hơn

HI Ảnh hướng của luật so sánh đối với kết quả hội nhập pháp luật

1 Ảnh hưởng tích cực của luật so sánh đối với kết quả hội nhậppháp luật

Luật so sánh là một yếu tố tạo nên sự thành công của hội nhập phápluật Việc ứng dụng luật so sánh, nhất là trong “quy trình hội nhập pháp luật

từ dưới lên”, tạo thuận lợi cho hội nhập pháp luật, bởi vì nó cho phép tạo ra

giải pháp tương thích nhất đối với các hệ thống pháp luật quốc gia mà vẫn

đảm bảo tính đa dạng của chúng Bên cạnh đó, nghiên cứu so sánh cho phépcho ra đời các quy phạm “hiệu quả” hơn các quy phạm sinh ra từ quy trình cảicách truyền thống

Mặc dù các cơ chế khác cũng tạo thuận lợi cho sự tương thích và đa

dạng pháp luật, như “thẩm quyên linh hoạt của quốc gia trong quá trình haihoà hoá pháp luật”, nhưng việc áp dụng, một cách có hệ thống, “quy trình hội

nhập từ dưới lên” là việc nên làm

a Luật so sánh - yêu tô của sự hội nhập hai hoà va da dang

Thứ nhất, luật so sánh có thé tạo thuận lợi cho sự hài hoà của quá trìnhhội nhập pháp luật, bởi vì nó cho phép xem xét một cách hiệu quả sự đa dạng

của các hệ thống pháp luật quốc gia.

Vượt qua sự nhận định đơn giản về sự bất đồng giữa các hệ thống phápluật, phương pháp so sánh cho phép hiểu được phạm vi của những sự bất

7

đồng này, để xác định giải pháp thích hợp nhất cho các hệ thống pháp luật quôc gia Để tránh việc đưa ra các giải pháp hoàn toàn không tương thích với

hệ thống pháp luật quốc gia, “quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” tạo thuận lợi cho việc tiếp nhận quy phạm chung và củng cô hiệu quả của quá

trình hội nhập pháp luật Thí dụ: khi soạn thảo Công ước La Haye (1985) vê

trust, việc ứng dụng “quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” đã cho thấy rõ

sự bất đồng sâu sắc giữa các hệ thống pháp luật quốc gia Do đó, những người

soạn thảo Công ước đã lựa chọn một sự hội nhập khái niệm /zsí một cách có

chừng mực, bằng cách thông nhất các quy phạm liên quan đến tư pháp quốc

tế và soạn thảo một tổng thể các nguyên tắc chỉ đạo mang tính hài hoà, để

hướng dẫn các hệ thống pháp luật không quen thuộc với cơ chế trust.

Thứ hai, luật so sánh tạo thuận lợi cho việc bảo đảm tính đa dạng của các hệ thống pháp luật quốc gia.

“Quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” dựa trên khả năng trao cho mỗi hệ thống PHÉP luật quôc gia quyền được thể hiện tính đặc thù của mình.

Do đó, nó là một “vệ sĩ” thực sự trong VIỆC chống lại ý đồ bá chủ pháp luật có thể phát sinh từ một số hệ thống pháp luật quốc gia trong quá trình hội nhậppháp luật

Tất nhiên là bên cạnh luật so sánh còn có các biện pháp khác, mà chúng cũng có thể đảm bảo sự đa dạng và tính liên kết của quá trình hội nhập pháp luật Tuy nhiên, có lẽ là chúng không đủ để bảo đảm răng sự hội nhập pháp luật sẽ không thể hiện tính bá chủ và không mang tính rời rạc Sau đây là một

trong các biện pháp đó

b Thẩm quyên linh hoạt của quốc gia trong quá trình hài hoà hoá pháp

luật - sự bảo đảm không đây đủ cho quá trình hội nhập pháp luật mang tínhliên kết và da dang

Tính đa dạng và tính liên kết của các hệ thống pháp luật quốc gia có thể được bảo đảm mà không cần có sự can thiệp từ trước của luật so sánh, bằng cách thừa nhận thâm quyên linh hoạt của quôc gia trong quá trình hài hoà hoá

pháp luật Tham quyên này cho phép hệ thống pháp luật quôc gia được ' “quốc

hữu hoá” quy phạm chung Thâm quyền này có thể được thừa nhận một cách

rõ ràng, công khai hoặc thừa nhận ngâm

Vấn đề đặt ra là: liệu việc kết hợp cả hai cơ chế, luật so sánh và thấm

quyền linh hoạt của quốc gia trong quá trình hài hoà hoá pháp luật, có phải là can thiết dé giảm nguy cơ bá chủ trong hội nhập pháp luật hay không, hoặc nếu ứng dụng ít nhất một trong hai cơ chế nêu trên thì liệu đã đủ hay chưa?

Trên thực tế, việc ứng dụng luật so sánh “ở thượng nguồn”, trong giai

đoạn chuẩn bị cho hội nhập pháp luật, có thé chỉ thực sự cần thiết trong qúa

trình “thống nhất pháp luật” Bởi vì trong quá trình “hài hoà hoá pháp luật”,

tính đa dạng của các hệ thống pháp luật quốc gia đường như được bảo đảm “ở

hạ nguồn” bằng sự thừa nhận thâm quyền linh hoạt của quốc gia trong quá

trình hài hoà hoá pháp luật

Nếu ban dau, “quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” làm phức tạp

và làm chậm quá trình hội nhập pháp luật, thì sau đó điều này chính là để đảmbảo tính liên kết và đa dạng của các hệ thống pháp luật quốc gia, đồng thờicho phép xuất hiện một sự “đa dạng có trật tự thực sự”

Như vậy, lợi ích của “quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” không

hề suy giảm, bởi vì đây chính là một kỹ năng hội nhập mềm dẻo Phương pháp so sánh cho phép soạn thảo các quy phạm chung, mà chúng có nhiều tiềm năng và tương thích hơn cho các vân dé mà quá trình hội nhập pháp luật phải giải quyết.

2 Ảnh hưởng của luật so sánh đối với sự thành công của quá trình

hội nhập pháp luật

a Các kết quả trái ngược của mot số quá trình hội nhập pháp luật

“Quy trình hội nhập pháp luật từ trên xuống) ? cho ra kết quả tốt đối với tiến trình hội nhập pháp luật ở châu Âu Ở tầm hội nhập pháp luật toàn cầu,

Công ước Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế ngày 04-1980 cho thấy một thành công rõ ràng Tuy nhiên, quy trình hội nhập pháp luật này lại thất bại trong quá trình hội nhập pháp luật kinh doanh ở các nước

11-Châu Phi

Bên cạnh đó, “quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” cũng không luôn luôn đảm bảo sự thành công của quá trình hội nhập pháp luật Thí dụ:

thất bại của Công ước La Haye (1985) vê trust Cong ước này được rất ít quốc

gia phê chuẩn “Quy trình hội nhập pháp luật từ dưới lên” thường dẫn đến sựlựa chọn hành vi “hài hoà hoá pháp luật”, bới vì cách hội nhập pháp luật này,

về nguyên tắc, hay hơn so với hành vi “thống, nhất pháp luật” , nhất là sau khi

luật so sánh cho thấy mức độ tương đồng yếu giữa các hệ thống pháp luật

quốc gia Như vậy, sự “hài hoà hoá pháp luật” có thé dẫn tới sự hội nhập phápluật mang, tính hình thức Trong thực tiễn hội nhập pháp luật EU, nhiều directive (*) được chuyển hoá vào luật quốc gia của các nước thành viên một

cách thiếu trung thành Tương tự, khả năng đưa ra các bảo lưu khi ký kết các

điều ước quốc tế cũng có thể làm méo mó các điều ước quốc tế

Đề xuất duy nhất mà chúng tôi có thể đưa ra là: khi ứng dụng luật so

sánh, nếu nó không phải là tất yếu để dẫn tới thành công của quá trình hội

nhập pháp luật, và cũng không hoàn toàn đảm bảo thành công của quá trình

hội nhập pháp luật, thì ít nhất nó cũng là điều nên làm.

* Directive là văn ban của EU có phạm vi áp dụng không tổng quát, chỉ dành cho các quốc gia có liên quan,

chỉ mang tính bắt buộc về mặt kết quả áp dụng luật, không được áp dụng trực tiếp tại các nước thành viên (có

người dich là Chi thị) Đây chính là công cụ dé hài hoa hoá luật EU ở các nước nước thành viên.

9

b Các tiêu chí đánh giá sự thành công của quá trình hội nhập pháp

nay, cực kỳ hiếm thấy trường hợp các toà án của một quốc gia thành viên từ

chối công nhận các quyết định của toà án các nước thành viên khác Việc thực

thi Công ước cũng có tính hiệu quả, bởi vì mục tiêu của Công ước, theo đó

các quyết định của các toà án đều có hiệu lực thi hành trong phạm vi châu Âu,

đã được thực hiện đầy đủ Như vậy, tính hiệu quả của quy phạm chung được

coi là tiêu chí mang tính khách quan

Tuy nhiên, kết quả của một quá trình hội nhập pháp luật cũng có thể

được đánh giá theo các tiêu chí chủ quan Thí dụ: đánh giá sự tương thích củaquy phạm chung với các đặc điểm địa phương, hay tâm lý pháp luật địaphương

Việc đánh giá về sự thành công của hội nhập pháp luật là một cuộc

tranh luận theo hướng mở, bởi vì có nhiều tiêu chí để đánh giá Thí dụ: một

directive có thể được chuyển hoá rất nhanh vào pháp luật quôc gia của các

nước thành viên nhưng theo cách ít trung thành; một điều ước quốc tế có thể

có nhiều nước phê chuẩn nhưng ít hiệu quả, như một số công ước của Liên Hợp Quốc về nhân quyền.

Cần lưu ý rằng luật so sánh không đóng vai trò độc quyển trong quá

trình hội nhập pháp luật Sự lựa chọn hội nhập nhiều khi là sự lựa chọn chínhtrị Luật so sánh có thể chỉ Ta rằng hội nhập pháp luật là không cần thiết hoặc

cực kỳ khó khăn Nhưng nếu ý chí chính trị cho rằng phải hội nhập, thì sự hộinhập pháp luật sẽ phải được tiến hành Tương tự như vậy đối với sự lựa chọncách thức hội nhập pháp luật

IV Luật so sánh trong quả trình hội nhập pháp luật ở Việt Nam

Trong một thế giới toàn cầu hoá, khi mà các hệ thống ‹ chính trị, kinh tế

và kể cả văn hoá luôn có xu hướng xích lại gần nhau thì mỗi hệ thống phápluật không thể tồn tại cách biệt hoàn toàn với nhau hoặc đối lập nhau Sự hoà

hợp, sự tương thích giữa các hệ thống pháp luật sẽ làm giảm những nguy cơ

xung đột pháp luật do sự bất đồng về khái niệm Hon thé nữa, sự tương thích

giữa các hệ thống pháp luật tạo điều kiện hết sức thuận lợi cho việc hợp tác

kinh tế, thương mại và văn hoá giữa các quốc gia

Nghiên cứu so sánh sẽ gop phan hoan thién pháp luật của đất nước ta.

Pháp luật, ở mức độ nhất định, thể hiện những thành quả, những giá trị chung

của nền văn minh nhân | loại Vì vậy, luật so sánh cho phép các nhà luật học có

10

_ THƯ VIỆ

TRƯƠNG thiên, bế NỘI

| PHÒNG ĐỌC _

điều kiện nhìn nhận và đánh giá hệ thống pháp luật của đất nước ta trong sự

đối sánh với hệ thống pháp luật các nước và pháp luật quốc tế Những kinhnghiệm, những thành công và thất bại của các hệ thống pháp luật khác đều cógiá trị tham khảo rất lớn cho việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật

của đất nước, đặc biệt là trong bối cảnh hiện nay

Luật so sánh ở Việt Nam xuất hiện muộn hơn rất nhiều SO VỚI Các nước

khác, và chỉ mới được thực sự chú ý trong những năm gan đây, khi Nha nước

chủ trương mở cửa và hợp tác, làm bạn với các quốc gia có chế độ chính trị xãhội khác nhau Một trong những trở ngại của quá trình này chính là sự khác

nhau về pháp luật, đặc biệt là pháp luật thương mại Sự khác nhau này đã cản

trở giao lưu hàng hoá, lưu chuyển vốn và đầu tư Chính vì vậy, cùng với sự

mở rộng giao lưu quốc tế là sự phát triển hợp tác về pháp luật Trong bối cảnh

đó, các hoạt động nghiên cứu so sánh pháp luật đã được triển khai nhăm phục

vụ cho hoạt động lập pháp Khi xây dựng và ban hành các văn bản pháp luật,đặc biệt là các bộ luật, các cơ quan lập pháp và cơ quan nghiên cứu của Việt

Nam đã tiến hành nghiên cứu và so sánh các văn bản pháp luật của một số nước về những lĩnh vực tương ứng Thí dụ: để xây dựng Bộ luật Dân sự (1995), các cơ quan lập pháp Việt Nam đã tiến hành các nghiên cứu so sánh

12 Bộ luật Dân sự của các nước như Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự

Pháp Tương tự như vậy, khi xây dựng Luật Phá sản, chúng ta đã tiến hành nghiên cứu Luật Phá sản của Thuy Điển, Cộng hoà Liên Bang Đức và một số

nước khác Có thé ké ra hàng loạt các nghiên cứu so sánh đã được thực hiện trong hoạt động lập pháp của đất nước, liên quan đến việc soạn thảo các Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005, Bộ luật Hình sự (1999), Bộ luật Tố tụng Hình

sự, Bộ luật Hàng hải, Bộ luật Lao động, Luật Đầu tư (2005), Luật Thương

mại năm 1997 và 2005, v.v Nha lập pháp có thể tìm thấy trong luật nước

ngoài các tư tưởng, các hình mẫu để hoàn thiện pháp luật quốc gia.

Với xu thế hội nhập hiện nay của đất nước, chúng ta cần tiếp nhậnnhững tỉnh hoa của nền văn minh pháp lý nhân loại thông qua sự sàng lọc của

luật so sánh Không một xã hội nào có thể lắp ghép hoan toàn một hệ thống pháp luật thuộc nên văn hoá khác vào hệ thống pháp luật của mình và mong

chờ nó sẽ hoạt động tốt Tuy vậy, một sô khía cạnh của hệ thống pháp luậtnước khác, sau khi được điều chỉnh, có thể hoạt động thành công ở nước tiếp

nhận Luật so sánh sẽ góp phan không nhỏ trong việc tạo ra những điều kiện

giúp Việt Nam có được hệ thống pháp luật vừa phù hợp với điều kiện kinh tế

- xã hội cua mình, vừa tương thích với pháp luật quốc tế Điều này chính làtiền đề cho đất nước ta hội nhập nhanh hơn, sâu hơn và toàn diện hơn vào đời

sông kinh tế và chính trị quốc tế

Có thể kết luận một cách tương đối như sau:

Luật so sánh là một công cụ chủ yêu dé thực hiện việc hội nhập pháp

luật, vừa dé đánh giá tính cần thiết và câp độ hội nhập pháp luật, vừa để soạn

thảo quy phạm chung Tuy nhiên, cần thận trọng khi sử dụng luật so sánh, bởi

il

vi nó cũng có thé làm nỗi bật tính đặc thù của các hệ thống pháp luật quốc

gia, mà điêu này lại ngăn can sự hội nhập pháp luật Do đó, vai trò của luật sosánh trong quá trình hội nhập pháp luật phải được xem xét trong tính hai mặt

của nó, bởi vì nó có thể vừa tạo thuận lợi, vừa gây bắt lợi cho quá trình hộinhập pháp luật

Chúng tôi cho rằng phương pháp so sánh luật, về mục đích cơ bản,

không phải là phương tiện để hợp pháp hoá sự hội nhập pháp luật, nhưng nó

là một cách tiếp cận mang tính phê phán kiên quyết, theo đó nó đánh giá sựcần thiết của việc hội nhập pháp luật, hướng dẫn sự lựa chọn các cách thức

hội nhập pháp luật, so sánh các kết quả của sự hội nhập pháp luật, và xác định

các tiêu chí của một quá trình hội nhập pháp luật thành công

12

UNG DỤNG LUAT SO SÁNH VÀO THUC TIEN XÂY DỰNG

LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM

PGS TS Nguyễn Như Phát

Viện Nhà nước và Pháp luật

I DAT VAN DE

Từ khi mở cửa va hội nhập với quốc tế, trong đó có hội nhập về pháp

luật, ở Việt Nam, luật học so sánh được xem như một trong những phươngpháp quan trọng để xây dựng các văn bản pháp luật, trước hết là những vănbản luật Dường như ở hầu hết các dự án luật, công tác nghiên cứu so sánh

luật đều được đặt ra dưới khẩu hiệu “tìm hiểu kinh nghiệm nước ngoài” để soạn thảo pháp luật Tuy nhiên có thé khang định răng, khi nghiên cứu so sánh lập pháp, người nghiên cứu đôi khi chưa thực sự xuất phát từ lý thuyết

về kỹ thuật và phương pháp so sánh nên những kết quả nghiên cứu chưa có

sức thuyết phục, chưa thực sự có cơ sở vững chắc và điều đó sẽ làm cho pháp

luật của Việt Nam bị “biến dị” so với “chuẩn mực chung” của pháp luật ở

nhiều quốc gia trên thế giới Bởi lẽ, thông thường người ta chỉ nhìn thấy tính

chất văn hóa hay chính trị của pháp luật (những hiện tượng này là có thé khác

nhau giữa các quốc gia) mà quên đi rằng, pháp luật có tính chân lý, pháp luật

có giá trị xã hội và vì vậy pháp luật cũng thé trở thành những chuẩn mực

chung của nhân loại trong thé giới toàn cầu hóa

Hiện tượng trên cũng không bị loại trừ trong trường hợp soạn thảo Luật

cạnh tranh Khi nghiên cứu xây dựng Luật cạnh tranh, Ban soạn thảo đã cố

gang ung dung luật học so sánh dé đi tìm những ' “chuẩn mực pháp lý chung”của thế giới và đưa vào dự luật canh tranh của Việt Nam để một mặt, phápluật cạnh tranh của Việt Nam sẽ không bi “lạc lng” so với pháp luật của cácnước và mặt khác quan trọng hơn là nhằm học hỏi kinh nghiệm điều chỉnhbằng pháp luật cạnh tranh - một lĩnh vực hoàn toàn xa lạ với tư duy quản lý và

pháp lý truyền thống ở Việt Nam Mặc dù vậy, Luật cạnh tranh của Việt Nam

đã một mặt tiếp thu những thông lệ của thế giới nhưng vẫn có những “biến dị”

không cần thiết, mặt khác lại chưa phản ánh hết những điều kiện đặc thù củacác quan hệ kinh tế ở Việt Nam

Trên thực tế, trong năm 2000, Ban soạn thảo đã tổ chức hai cuộc hộithảo với các doanh nghiệp (ngày 8/9/2000 với doanh nghiệp khu vực phía Bắc

và ngày 18-19/9/2000 với doanh nghiệp khu vực phía Nam) và bốn hội thảoquốc tế (ngày 5/9/2000 với các chuyên gia của Cơ quan cạnh tranh Pháp,

ngày 30-31/10/2000 và ngày 29-30/6/2000 với các chuyên gia của Cơ quancạnh tranh Hoa Kỳ, ngày 10-13/10/2000 với các chuyên gia của cơ quan cạnhtranh Nga, Đức, UNCTAD)

Trong năm 2001, Ban soạn thảo đã tô chức 3 hội thảo quốc tế với các

_ chuyên gia của Cơ quan quản lý cạnh tranh các nước va vùng lãnh thô như

Đức, Nhật Bản, Han Quoc, Australia, Dai Loan vào các ngày 29-30/5, 4-5/6,8-9/11

Trong năm 2002, Ban soạn thảo đã tổ chức 4 hội thảo quốc tế với các

chuyên gia của Cơ quan cạnh tranh các nước va vùng lãnh thổ như Canada, Hoa Kỳ, Nhật Bản, Dai Loan vào các ngày 4-7/6, 24-25/6, 11-12/9, 26-27/11.

Ngoài ra, Ban soạn thảo đã tổ chức nhiều cuộc khảo sát tìm hiểu kinh

nghiệm ở nước ngoài

Điều đáng lưu ý 1a, nếu xem xét các quốc gia và vùng lãnh thổ trên đây thì luật học so sánh xếp họ vào những truyền thống pháp luật khác nhau Vì vậy, nếu không quan tâm điều này thì khó có thể hiểu hết bản chất và giá trị đích thực của pháp luật của từng quốc gia.

Il KET QUA UNG DỤNG LUẬT SO SÁNH VÀO THỰC TIEN XÂY DỰNG

LUẬT CẠNH TRANH

1 Về nhu cầu xây dựng pháp luật cạnh tranh

Khi nghiên cứu để soạn thảo Luật cạnh tranh, Ban soạn thảo đã tìm

hiểu về nhu câu ban hành Luật cạnh tranh trên thế giới và phát hiện rằng, có

tới 82 quốc gia và các vùng lãnh thổ trên thế giới có phát triển một chế định,

một ngành luật riêng rẽ!: luật cạnh tranh.

Trên cơ sở nghiên cứu sự cần thiết của việc ban hành pháp luật cạnh

tranh, Ban soạn thảo đã chỉ ra một số nhu cầu về ban hành Luật cạnh tranh ở

Việt Nam như sau:

- Nhu cau kiểm soát các hành vi gây hạn chế cạnh tranh hoặc dân đếnviệc gây hạn chế cạnh tranh, đặc biệt khi mở cửa thị trường để hội nhập kinh

té quốc tế Cùng với quá trình mở cửa thị trường thông qua việc ký kết và gia

nhập các hiệp định thương mại song phương và đa phương, đã và sẽ xuất hiện

những công ty đa quốc gia hoạt động ở Việt Nam Với tiềm lực kinh tế củamình, những công ty này có khả năng tạo lập được vị trí thống lĩnh, vị trí độcquyền và đồng thời một bộ phận doanh nghiệp nội địa Việt Nam do tiềm lựchạn chế đang và sẽ bị loại bỏ dần khỏi đời sống kinh tế Tình trạng loại bỏ đốithủ để chiếm đoạt thị trường, thiết lập vị trí thống lĩnh diễn ra với mức độnghiêm trọng Ví dụ: đã có công ty đem hàng trăm tấn sản phẩm để biếu

không hoặc bán phá giá làm cho không một doanh nghiệp trong nước nao có

đủ khả năng tài chính để duy trì hoạt động sản xuất bình thường

- Nhu cầu bảo vệ quyên kinh doanh chính dang của các doanh nghiệp,

' Điều này không có nghĩa là, tại các quốc gia còn lại thì ở đó không có pháp luật dé điều tiết các hành vi cạnh tranh mà vấn dé là khi không có những văn pháp pháp luật chuyên về cạnh tranh thì các hành vi cạnh tranh được điều tiết bởi các văn bản pháp luật chung như luật dân sự, thương mại, công ty,

Z

chống lại các hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Từ khi cạnh tranh được thừa nhận, các hành vi cạnh tranh không lành

mạnh giữa các doanh nghiệp đã xuất hiện, đe doa quyền kinh doanh, gây ra những hậu quả xấu cho môi trường kinh doanh, cho doanh nghiệp làm ăn

chân chính và cho người tiêu dùng Trong khi đó, quy định của pháp luật liên

quan đến hoạt động cạnh tranh đã không đủ các chế định để ngăn chặn các thủđoạn cạnh tranh không lành mạnh, tinh vi, phức tạp của một bộ phận doanh

nghiệp trên thị trường Nhiều hành vi chưa được xử lý hoặc đã được xử lý nhưng chưa nghiêm làm cho quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp

làm ăn chân chính bị xâm phạm như trường hợp gây rối hoạt động của doanh nghiệp khác, giả mạo chi dẫn thương mại, giém pha doanh nghiệp khác, quảng cáo, khuyến mại gian đối, dụ dỗ, lôi kéo nhân viên của đối thủ cạnh

tranh Đây là những hành vi có tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh, cản trở hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp khác và cần phải có biện pháp trừng phạt kinh tế mạnh để răn đe và xoá bỏ các hành vi đó.

- Nhu cầu tạo lập và duy trì một môi trường kinh doanh bình đẳng Mặc dù Hiến pháp năm 1992 chính thức thừa nhận sự tồn tại của các

thành phần kinh tế và khẳng định quyền bình đẳng giữa các thành phần kinh

tế trước pháp luật nhưng khi thực hiện, nhiều cơ quan quản lý Nhà nước đã

không thực sự tuân thủ quy định này Tình trạng phân biệt đối xử giữa các

thành phần kinh tế, đặc biệt là giữa doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp ngoài quôc doanh khá phố biến Bên cạnh đó, do quyên lợi cục bộ, vẫn đang

diễn ra tình trạng một sô cơ quan nhà nước, bằng các mệnh lệnh hành chính

của mình, gián tiếp can thiệp vào hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp,tạo lợi thế cho một hay một số doanh nghiệp Thực trạng đó làm xuất hiệnnhững rào cản thương mại ngay trên chính thị trường nội địa theo cách “chỉđược mua xi măng của tỉnh nhà trong xây dựng”, “chỉ được sử dụng bia của

tỉnh nhà trên dia ban của tỉnh” hay hành vi buộc các cơ quan, tổ chức tai địa phương mua hàng hoá của các doanh nghiệp nhất định, làm mat cơ hội cạnh tranh bình đẳng của các doanh nghiệp khác, gây thiệt hại cho người tiêu dùng

và cho nền kinh tế.

Tất cả những lý do trên day déu thé hién quan diém chung của các nước

về cơ sở lý luận và thực tiễn dé ban hành văn bản pháp luật vê cạnh tranh

2 Vẫn đề một hay nhiều luật

Việc nghiên cứu so sánh pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia, cho

thấy, nhìn chung, ở nhiều trong số các quốc gia có pháp luật cạnh tranh, mảng pháp luật này năm rải rác trong một hệ thống gồm nhiều văn bản pháp luật.

Đặc biệt là ở Hoa Kỳ, CHLB Đức rồi sau đó là Nhật ban, Hàn quôc, Đàiloan ở đó, pháp luật cạnh tranh không chỉ bao gồm những đạo luật hay nghị

định riêng rẽ quy định trực tiếp những vấn đề liên quan đến cạnh tranh mà

còn được tìm thay trong các van ban pháp luật không có mục dich chủ yếu

điều chỉnh các vấn đề của cạnh tranh như Luật dân sự, thương mại

Trong HH đó, ở Việt Nam các nhà làm luật đã chủ trương mô hình

“nhất nguyên" - một đạo luật về cạnh tranh Điều này đã gây tranh cãi trong

Ban soạn thảo khi thiết kế Luật cạnh tranh với cơ cấu như hiện nay

Trên thực tế, Luật cạnh tranh của Việt Nam đã bao hàm những vấn đề

cơ bản và chung nhất (theo thông lệ), những vấn đề cần thiết của hệ thống

pháp luật cạnh tranh: Nói khác đi, một đạo luật của Việt Nam (chưa đi vào nội

dung chi tiết) ‹ đã thực hiện được chức năng điều chỉnh của nhiều văn bản pháp

luật ở các quốc gia trên thế giới với những nội dung cơ bản khá tương đồng.Những nội dung cơ bản của Luật gồm:

- Quy định những hành vi cạnh tranh bị can thiệp

i Các hành vi hạn chế cạnh tranh (theo cách gọi của người

Đức) Những hành vi cạnh tranh không lành mạnh

- Thiết lạ một thiết chế để đảm bảo thực thi pháp luật cạnh tranh: Cơquan quản lý cạnh tranh (bao gồm Cục cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh),

- Quy định về trình tự và thủ tục để xem xét miễn trừ và xử lý về mặthành chính đối với các hành vi vi phạm Luật cạnh tranh (tố tụng cạnh tranh)

Tuy nhiên, tôi thấy rằng, quả là minh bạch, rõ ràng và thuận lợi hơn

cho việc áp dụng pháp luật nêu như chúng ta ban hành nhiều văn bản phápluật khác nhau về tững lĩnh vực khá độc lập trong cơ cấu chung của pháp luật

về cạnh tranh Song trong bối cảnh của tư duy và phương pháp xây dựng và

thông qua văn bản luật ở Việt Nam như hiện nay, lại thêm năng lực và điều

kiện (về thời gian) của Quốc hội Việt Nam trước yêu cầu khẩn trương hoànchỉnh hệ thống pháp luật đáp ứng các yêu cầu hội nhập và của chính các quan

hệ thị trường hiện nay thì đây là sự lựa chọn hợp lý nhất của Ban soạn thảo

Điều đáng nói là, do không được chuẩn bị kỹ lưỡng về nhận thức mụcđích và yêu câu của từng nhóm quy phạm khác nhau trong một đạo luật nên

đã gây khó khăn trong việc nhận thức và đặc biệt là trong cơ chế thi hành luật

3 Van đề về phương pháp quy định các hành vi cạnh tranh bị cam

Qua nghiên cứu so sánh pháp luật cạnh tranh của các nước, có thể thấyrằng, khi quy định các hành vi cạnh tranh bị cắm (hạn chế cạnh tranh hay

cạnh tranh không lành mạnh), pháp luật các nước đều dựa trên các đặc trưngcủa hành vi cạnh tranh dé đưa ra những quy định cấm đoán hay kiểm soát

chung Để cụ thể hóa, pháp luật cũng liệt kê một số loại hành Vi dién hinh

Tuy nhiên, vì các thủ thuật cạnh tranh của các đối thủ thuộc về phạm trù

4

“sáng tạo", luôn thay đôi và phát triển nên không thể có đạo luật nào liệt kê

được hết các hành vi cạnh tranh cần điều chỉnh Do vậy, trên cơ sở của những

quy định mang tính nguyên tắc chung mà các cơ quan áp dụng pháp luật (kể

cả cơ quan quản lý nhà nước vê cạnh tranh) sẽ có thé vần dụng sáng tạo và

giải thích luật trong những tình huống cụ thé

Luật cạnh tranh của Việt Nam không được thiết kế như vậy và cũng không được tư duy như vậy vì giải thích pháp luật chỉ thuộc về thẩm quyền của Ủy ban thường vụ Quốc hội Sau khi liệt kê các hành vi bị cam mà không

có quy định nguyên tắc, Luật để dành cho Chính phủ được „nối dài“ danh

sách các hành vi bị cam Theo lô gich đó, Chính phủ dường như giữ vai trò

của nhà lập pháp Điều này là có vân dé theo phương diện phan chia quyền

lực và nhà nước pháp quyên

4 Thiết chế và tố tụng cạnh tranh

Tương đồng với pháp luật cạnh tranh của các quốc gia, Luật cạnh tranh của Việt Nam đã tạo cơ sở pháp lý cho tổ chức và hoạt động của cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh Tuy nhiên, bất luận là năm trong hệ thống nao, cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh, theo thông lệ phải là một cơ quan có địa vị pháp lý độc lập (tương tự như tòa án — song van thuộc hành

pháp) để thực hiện hai chức năng cơ bản là:

1- Tham gia tích cực vào việc hoạch định và thực thi chính sách cạnh

tranh của quốc gia,

2- Xử lý về phương diện hành chính các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh trên cơ sở xem xét và đánh giá các hành vi độc quyền hóa (hạn chếcạnh tranh) và đưa ra những quyết định phán xử

Trong khí đó, ở Việt Nam, Cục quản lý cạnh tranh là cơ quan nằm

trong Bộ thương mại Điều này theo tôi là không hệ trọng (như nhiều người

van quan niệm) Điều quan trọng là, dù thuộc Bộ thương mại nhưng đây là

một cơ quan ra đời trên cơ sở của một đạo luật riêng rẽ (khác với việc thànhlập các bộ phận khác trong một cơ quan bộ chỉ được thực hiện trên cơ sở nghị

định) Hơn thế nữa, vấn đề là các quy phạm luật cần thiết kế cho cơ quan này

một địa vị pháp lý độc lập và bình đẳng trong quan hệ với mọi cơ quan nhànước khác (thí dụ như các bộ chuyên ngành hay chính với Bộ thương mại) và

CÓ uy quyền trong quan hệ với mọi doanh nghiệp trong nền kinh tế Có được những uy thế và quyền lực đó, tôi tin rằng Cục cạnh tranh đã không ngần ngại

can thiệp vào vụ tăng giá điện của Tổng công ty điện lực hay vào vụ va đập

giữa Vietel và VNPT Nhiệm vụ này, Luật cạnh tranh cùng với Nghị định 06chưa thực hiện được

- Ở chức năng thứ nhất, Luật cạnh tranh cũng như các văn bản hướng

dân thi hành Luật đêu chưa thê hiện rõ vai trò mạnh mẽ của Cục cạnh tranh

trong quá trình tham gia hoạch định chính sách cạnh tranh thông qua các hoạt

động tư vấn, giám sát hay khuyến nghị những vấn đề liên quan đến chính sách

cạnh tranh hoặc thậm chí phát triển và hoàn thiện pháp luật cạnh tranh

Trong chức năng thứ hai, Luật cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi

hành Luật đêu xuât phát từ nhận thức:

- Không phân biệt rõ về bản chất của hành vi cạnh tranh không lành

mạnh và hạn chê cạnh tranh, và

- Coi hành vi cạnh tranh không lành mạnh là xâm phạm trật tự kinh tế

(chứ không phải là xâm hại lợi ích của đối thủ) nên đã để cho Cục cạnh tranh

phạt hành chính về những hành vi này trong khi hậu quả trực tiếp của nó là thiệt hại của đối thủ Trong khi đó, khả năng thiết lập lại lợi ích bị xâm hại của đối thủ bằng tòa án tư pháp lại khó có thể được thực hiện theo Bộ luật tố

tụng dân sự

- Ngoài ra, khác với cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh của nhiều

quốc gia, Cục cạnh tranh còn có chức năng về quản lý nhà nước và xử lý vụ việc chống bán phá giá, chống trợ cấp và áp dụng các biện pháp tự vệ đối với

hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam

5 Về một vài nội dung cụ thể trong Luật cạnh tranh

Như đã trình bày trên đây, về căn bản, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam đã thừa hưởng kết quả của nghiên cứu so sánh pháp luật nên đã thé hiệnkhá toàn diện những nội dung truyền thống của pháp luật cạnh tranh của các

quốc gia trên thế giới Tuy nhiên, Luật cạnh tranh của Việt Nam vẫn có một

số nội dung xa lạ với quốc tế như sau:

Thứ nhất là vẫn đề quan niệm về luật chung - chuyên ngành Điều 5,K.1 Luật cạnh tranh quy định:

"1 Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này với quy

định của luật khác về hành vi hạn chê cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnhthì áp dụng quy định của Luật này

2 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt

Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác với quy định của Luật này thì ápdụng quy định của điều ước quốc tế đó"

Theo cách diễn giải của Điều 5, thì trong mối quan hệ với các văn bản

pháp luật quốc gia, Luật cạnh tranh là "luật riêng”, còn trong mối quan hệ với

điều ước quốc tế thì Luật này lại là "luật chung"

Chúng tôi có nghi ngờ về tính chất thường xuyên "riêng" của đạo luật

này Nếu á áp dụng một đạo luật có chức năng tổng hợp về chủ thể kinh doanh

hay về lĩnh vực kinh doanh (thí dụ Chương II Hiến pháp, Luật thương mại,

doanh nghiệp ) thì khi xem xét hành vi cạnh tranh của một doanh nghiệp rõ

6

ràng là Luật cạnh tranh sẽ gần với sự việc hơn Tuy nhiên, căn cứ vào Biết

_ cạnh tranh, các Luật về kinh tế ngành (thí dụ Luật các tổ chức tín dụng) sẽ "có

quyền" căn cứ vào nội dung của Luật cạnh tranh mà cụ thể hóa một hành vi

cạnh tranh nào đó trong điều kiện của ngành kinh tế này Lúc đó, khó có thê

coi Luật cạnh tranh vân là luật riêng

Thứ hai, Luật cạnh tranh, khi quy định về các thoả thuận hạn chế cạnh tranh đã không đề cập loại thỏa thuận theo chiều đọc, mặc dù sự nguy hiểm của loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này là không lớn và nhu cầu và mức độ

"trừng trị” cũng không cao như đối với những thỏa thuận ngang Mặc dù vậy, các quốc gia khác đều có quy định riêng về loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

này.

Thứ ba, ở nhiều quốc gia, pháp luật bảo vệ người tiêu dùng có thể là một bộ phận hay ít nhất cũng là "có biên giới" với pháp luật cạnh tranh Tại đây, pháp luật cạnh tranh thường quy định nhiệm vụ của cơ quan quản lý cạnh

tranh là thẩm định các hop đồng mau vì bản thân các "điều kiện giao dịch

chung" này một mặt thể hiện các thủ thuật cạnh tranh công khai và mặt khác

có thê và thông thường lạm dụng tính bất cân xứng của thông tin mà gây bất

bình đẳng, phá hoại tự do khế ước của khách hàng Ở Việt Nam, vấn đề này

đã bị bỏ ngỏ từ lâu trong pháp luật bảo vệ người tiêu nàng: Bộ luật dân sự và Luật cạnh tranh cũng vẫn chưa thiết lập cơ chế kiểm soát

UNG DỤNG LUAT SO SANH TRONG THỰC TIEN

XAY DUNG BO LUAT LAO DONG VIET NAM

TS Lưu Bình Nhưỡng

Khoa Luật Kinh tế

Đại học Luật Hà Nội

Bộ luật lao động của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam Hư

thông qua ngày 23 tháng 6 năm 1994 sau khi đã trải qua nhiều lần dự thảo.' Sau hơn bảy năm đưa vào đời sống, năm 2002 Bộ luật lao động đã được sửa

đổi cho phù hợp với tình hình mới.”

Bộ luật lao động của Việt Nam được xây dựng với thời gian chuẩn bị thuộc loại dai nhất trong lịch sử lập pháp Nó đã tiếp cận với nên kinh tế thị

trường theo quan điểm đổi mới và hội nhập kinh tẾ quốc tế Sau hai năm trở

lại sinh hoạt với tư cách thành viên của Tổ chức lao động quốc tế

(International Labour Organisation — ILO), với việc thông qua Bộ luật laođộng, Việt Nam đã chứng tỏ cho thé giới hiểu được sự cố găng và thành công

trong việc thiết kế các quy phạm pháp luật lao động

Bên cạnh việc tiếp cận các quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới, Bộluật lao động đã kế thừa truyền thống lập pháp của Việt Nam trong nhiều thập

kỷ Các quy định của Bộ luật lao động đã chuyển tải tính thần của các Công

ước và Khuyến nghị quốc tế của Liên hiệp quốc, của Tổ chức lao động quốc

tế Và đặc biệt, Bộ luật lao động của Việt Nam còn được xây dựng trên cơ

tham khảo kinh nghiệm phong phú của nhiều quốc gia trên thế giới

Việc xây dựng Bộ luật lao động được thực hiện với nhiều phương pháp

khác nhau như phương pháp đánh giá tổng quan, phương pháp thống kê,

phương pháp điều tra xã hội, phương pháp lịch sử, phương pháp chuyên gia

nhằm đảm bảo cho ra đời một “bộ luật” hoàn chỉnh để điều chỉnh các quan hệ

xã hội trong lĩnh vực lao động Đặc biệt, việc xây dựng Bộ luật lao động còn

áp dụng một phương pháp không được phổ biến rộng rãi trước đó, phương

' Việc xây dựng Bộ luật lao động đã được khởi động từ năm 1976 và từ 1976 đến 1980 đã có 5 lần khởi thảo bởi Bộ Lao động-Thương binh va Xã hội Ngày 24/3/1981 Hội đồng CHinh phủ ban hành Quyết định 130/CP thành lập Ban dự thảo gồm 8 Bộ, ngành với 9 thành viên do Bộ trưởng Lao động-Thương binh và Xã hội làm trưởng ban Từ 1981 đến 1985 tiếp tục có 3 lần khởi thảo nhưng sau đó không đi đến kết quả Ngày 04/7/1990 Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng ban hành Quyết định 247/CT thành lập Ban dự thảo Bộ luật lao động mới gồm Bồ trưởng Bộ Lao động-Thương binh và Xã hội là trưởng ban, Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Phó Chủ tịch Tổng Liên đoàn lao động Việt Nam Tháng 11/1990 đã hình thành “đề cương soạn thảo Bộ luật lao

động” Tháng 3/1991 bản sơ thảo đầu tiên (Sơ thao 1) đã được xây dựng và được đưa đi lấy ý kiến Sau đó đã

tiến hành rút kinh nghiệm dé xây dựng bản So thảo II Sau quá trình chỉnh lý với nhiều ý kiến đóng góp, bản

Dự thảo chính thức (Dự thao I) được hình thành Sau khi tiếp thu các ý kiến đóng góp và chỉnh lý cho phùhợp với Hiến pháp 1992, Dự thảo V được trình ra Thường trực Chính phủ ngày 25/8/1993 và chỉnh lý lại thành Dự thảo chính thức trình Quốc Hội xem xét thông qua - Xem “Bản thuyết minh về dự thảo Bộ luật lao động”, Văn phòng Ban dự thảo Bộ luật lao động, Tháng 5/1992; Dự thảo V/1993.

? Bộ luật lao động được sửa đổi bổ sung bởi Ludt sửa đối bổ sung một số điều của Bộ luật lao động ngày

02/4/2002 (Quốc Hội khoá X, Ky họp thứ 11) Hiện tại Bộ luật lao động đang dược Quốc Hội Khoá XI, Ky

hop thứ 10, dang xem xét để sửa đôi, bổ sung bằng một đạo luật thứ hai, trong đó tập trung vào việc sửa đổi.

bé sung Chương XIV về giải quyết tranh chấp lao động và đình công.

|

pháp so sánh luật Trong đó, phương pháp so sánh vĩ mô được sử dụng để

đảm bảo tầm bao quát, tầm ảnh hưởng và giá trị của bộ luật, còn phương pháp

so sánh vi mô được áp dụng để đảm bảo quyền lợi cụ thể cho các chủ thể

tham gia quan hệ pháp lý do luật Lao động điều chỉnh Việc so sánh luật đã tạo cho quá trình soạn thảo Bộ luật lao động những lợi thé và điều kiện quantrọng từ đó thuyết phục cơ quan lập pháp nhất trí thông qua Nó cũng tạo cho

Bộ luật lao động một sức sông khá vững chắc trong thị trường lao động và bối

cảnh nền kinh tế thị trường ở Việt Nam

1 Ứng dụng luật so sánh để xác định phạm vi điều chỉnh của Bộ

luật lao động

Việc xác định phạm vi điều chỉnh của Bộ luật lao động, trong đó có đối

tượng điều chỉnh là rất quan trọng Nếu không có đối tượng điều chỉnh tức là

không thể có một đạo luật độc lập (tương đối)

Do hệ thống pháp luật lao động Việt Nam đã ton tại trong một thời gian

đài quan điểm cho rằng, luật Lao động là ngành luật điều chỉnh quan hệ laođộng giữa các “công nhân, viên chức” với các “cơ quan, xí nghiệp nhà nước”,

nên việc thay đổi đột ngột không phải là điều đơn giản, nếu không muốn nói

là sẽ vấp phải sự cản trở quyết liệt từ những tư tưởng bảo thủ và quan điểm

chống lại sự đổi mới Mặc dù có những khó khăn không nhỏ trong việc xây

dựng một đạo luật về lao động, ở dạng một “bộ luật” với tính pháp điển bậc

nhất, nhưng trước những đòi hỏi có tính cấp thiết của việc điều chỉnh quan hệ

lao động trong nền kinh tế thi trường va trong bối cảnh hội nhập quôc tế thì

đó là nhiệm vụ quan trọng cần phải thực thi với những nỗ lực cao nhất

Khi xây dựng Bộ luật lao động, Ban soạn thảo Bộ luật lao động đã phải

_ tham khảo rất nhiều đạo luật của nhiều nước trên thế giới Việc đối chiếu các

quy định của pháp luật lao động hiện hành của nhiều quốc gia trên thế giớivới các quy định của pháp luật lao động Việt Nam đã cho phép các nhà làm

luật thấy rõ “độ vênh” giữa luật lao động của Việt Nam và luật lao động của các nước Trong các đạo luật Lao động của các quốc gia trên thế giới như: Cộng hoà Liên bang Nga Xô Viết, Cộng hoà Nhân dân Trung Hoa, Cộng hoà

Liên bang Đức, Vương quốc Thuy Điền, Nhật Ban, Hoa Kỳ và các đạo luật lao động của các quốc gia trong khu vực Đông-Nam á như đạo luật Quan hệ Lao động của Vương quốc Thái Lan, đạo luật quan hệ lao động của Malaysia,

Indonesia, Singapore, Bộ luật lao động của Cộng hoà Phi-lip-pin đều quy địnhđối tượng điều chỉnh là quan hệ lao động theo hợp dong lao động (quan hệlao động theo hợp đồng lao động là quan hệ xã hội hình thành trên cơ sở sự

thoả thuận giữa các bên) chứ không phải là quan hệ lao động giữa Nhà nước

và các công chức của Nhà nước

2 Việc xác định các hình thức pháp lý của quan hệ lao động

Quan hệ lao động giữa công nhân, viên chức nhà nước với các cơ quan,

xí nghiệp nhà nước được hình thành trên cơ sở quyết định tuyển dụng của cơquan, xí nghiệp nhà nước Hình thức pháp lý là một quyết định hành chính

Do đó, về tính chất, quan hệ lao động đó là quan hệ hành chính, do luật Hành

chính điêu chỉnh

Trong một thời gian dài, suốt thời kỳ thực hiện nền kinh tế kế hoạch hoá

tập trung, các quan hệ lao động trong các xí nghiệp Quốc doanh được đồngnhất với các quan hệ lao động trong các cơ quan hành chính — sự nghiệp Nhà

nước là người sử dụng lao động, do đó có quyền tuyển chọn, điều động,

thuyên chuyền người lao động từ vị trí này vào bất kỳ vị trí nào hoặc đến bất kỳ noi nao theo ý chí của minh mà không có sự thoả thuận nào Sự đơn phương đó cho thấy Nhà nước, mà “đại diện” của nó là các cơ quan, xí nghiệp nhà nước là người có quyền quyết định không có giới hạn đối với các nhân

viên của mình

Trong nên kinh tế thị trường, một trong những yếu tô cần phải có là xây

dựng quan hệ lao động bình đẳng Các bên trong quan hệ lao động đều có quyền tự quyết định và cùng quyết định về các quyên, lợi ích, nghĩa vụ của

mình Yếu tổ đó chỉ có thé được xây dựng trên cơ sở các thoả thuận hợp pháp,

được pháp luật bảo hộ

3 Vấn đề thiết kế các điều kiện lao động

Các điều kiện lao động thường là những vấn được quan tâm nhiều khixây dựng luật Lao động ở các quôc gia Bởi vì đó chính là phần “can thiệp”chủ yêu của nhà nước vào quan hệ lao động với mục tiêu bảo vệ người lao động Có quốc gia thiết kế riêng luật bảo vệ lao động riêng (Labour Protection

Law — Thái Lan)

Các điều kiện lao động được coi là những tiêu chuẩn lao động cơ bản vì

vậy nó phải tiếp cận và phù hợp với các tiêu chuẩn lao động quốc tế

(International Labour Standards) do Tổ chức Lao động quốc tế đặt ra

Nhận thức được tầm quan trọng của việc quy định các điều kiện lao

động, khi xây dựng Bộ luật lao động các cơ quan có thầm quyền đã đặt phápluật lao động Việt Nam trong môi tương quan so sánh với hệ thống pháp luậtlao động của nhiều quốc gia trên thế giới

Việc xác định thời giờ làm việc — thời giờ nghỉ ngơi được tham khảo trên

cơ sở đặt trong sự so sánh với pháp luật lao động của các quốc gia: Liên Xô,

Liên bang Nga, Indonesia, Thailand, Malaysia, Philippines (so sánh thời giannghỉ Lễ); Bruei, Thailand, Singapore, Indonesia, Philippines, Thuy Điển,Luxambua, Cộng hoa Liên bang Đức, Finland, Na Uy (so sánh thời gian

nghỉ hàng năm)

Việc xác định một số van dé về tiền lương được xây dựng trên cơ sở các

hệ thống pháp luật lao càng: của nhiều nước Tây Âu như Australia, Thuy

Điển, Hoa Kỳ và Đài Loan

4 Việc thiết kế cơ chế giải quyết tranh chấp lao động

Trong một thời gian dài Việt Nam áp dụng cơ chế giải quyết khiếu nai,

tố cáo dé giải quyết các “khiếu tố” của công nhân, viên chức nhà nước đối với

các cơ quan, xí nghiệp nhà nước Sở di có tình trạng như vậy là do trong

8

nhiều năm đã thịnh hành quan niệm và thiết kế các quy định của luật Lao

động trở thành một dạng của luật Hành chính

Khi xây dựng Bộ luật lao động, một trong những công việc phải giải

quyết là thay đổi quan niệm về tranh chấp lao động và tiếp theo là cơ chế giảiquyết tranh chấp lao động

Để thay đổi được hai vẫn dé trên, biện pháp so sánh và thích ứng pháp

luật đã được sử dụng

Những nội dung quan trọng nhất được thiết kế dựa vào phương pháp so

sánh luật là: 1) phân biệt tranh chấp lao động cá nhân và tranh chấp lạo động tập thé; ii) đưa vào các nguyên tắc hoà giải, trọng tài; iii) thiết kế toà án lao

động Trong quá trình so sánh đã thấy rõ rằng từ lâu các quốc gia, kể cả các quôc gia trong khu vực như: Cộng hoà Liên bang Đức, Cộng hoà Pháp,

Vương quôc Thuy: Điển, Vương quốc Thái Lan, Cộng hoà Phi-lip-pin da rất

coi trọng nguyên tặc “tự định đoạt” của các bên trong quan hệ lao động Đồng thời phân lớn các quốc gia trên thế giới đều coi toà án lao động là một hệ thống đặc biệt Bên cạnh đó họ thường coi trọng tài lao động là phương thức giải quyết tranh chấp lao động ưa chuộng Tuy nhiên, các nhà làm luật của nước ta cũng đã cân nhắc những khả năng áp dụng các mô hình đó ở Việt Nam Vi vay, Bộ luật lao động đã lựa chọn “mô hình qua độ để rút kinh nghiệm”” cho tương lai Vì vậy tại Chương XIV của Bộ luật lao động đã quy định hai cơ chế giải quyết tranh chấp lao động là: i) cơ chế giải quyết tranh chấp lao động cá nhân (gồm các trình tự: thương lượng — hoà giải — toa án

nhân dân); và ii) cơ chế giải quyết tranh chấp lao động tập thể (gồm các trìnhtự: thương lượng — hoà giải — trong tài — toà án nhân dân (Toà Lao động))

5 Việc xây dựng các quy định về đình công

Đình công là van đề nhạy cảm bậc nhất trong lĩnh vực lao động Trong

nhiều năm sau sự kiện ra đời của Sắc lệnh sỐ 295L ngày 12/3/1947 Việt Nam

đã không cho người lao động sử dụng quyên đình công để đấu tranh bảo vệ

quyên lợi Nguyên nhân cơ bản của việc không quy định quyền đình công

trong luật Lao động trong khoảng thời gian gân 50 năm là do chúng ta duy trì

một hệ thống quan hệ lao động bị hành chính hoá (như đã đề cập) Khi xây

dựng nền kinh tế thị trường, với việc thiết lập thị trường lao động và quy định

về hình thức pháp lý của quan hệ lao động là hợp đồng lao động thì cân trang

bị cho người lao động quyên tự bảo vệ, trong đó có quyền đình công

Các nhà làm luật đã tham chiếu nhiều đạo luật Lao động của nhiều quốc

gia trên thế giới, kể cả những nước phát triển và đang phát triển Đồng thời

tham chiếu cả các quy định cả các Công ước quốc tế, trong đó nổi bật là Công ước về các quyên kinh tế — xã hội va văn hoá của Liên hợp quốc.”

Việc so sánh tham chiếu cho thấy các quốc gia thực hiện nền kinh tế thi trường đều cho người lao động được quyền đình công trong một phạm vi nhất

định Các nước trong khu vực như Thái Lan, Phi-lip-pin, Malaysia,

3 „ Thuyết minh về Dự thảo Bộ luật lao động — Bộ Lao động-Thương binh và Xã hội

* Đại hội đồng LHQ thông qua 16/12/1966 Việt Nam đã phê chuẩn năm 1982

4

indonesia da quy định quyền đình công từ lâu Và bên cạnh quyền đình

công các quốc gia đó còn quy định cả quyên bế xưởng của người sử dụng lao

động Tuy nhiên, khi đặt ra vấn đề này cơ quan làm luật đã không nhất trí ghi

nhận trong Bộ luật lao động

Việc quy định quyền đình công của người lao động trong Bộ luật lao

động là một bước phát triển mạnh mẽ của luật Lao động Việt Nam trên con

đường thích ứng và hội nhập với hệ thống pháp luật lao động quốc tế và khu

vực Và chính sự so sánh luật đã mang lại giá trị đó của Bộ luật lao động.

6 Một vài điều rút ra từ việc ứng dụng luật so sánh khi soạn thảo Bộluật lao động

Việc soạn thảo Bộ luật lao động là sự thể hiện rõ nét về những tiến bộ

vượt bậc của việc cải tổ hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống pháp luật

lao động của Việt Nam Sự ra đời của Bộ luật lao động đánh dấu một bước ngoặt lớn trong việc xây dựng nền móng, điều kiện pháp lý cho một thị

trường lao động ở Việt Nam

Một trong những đóng góp cho sự thành công của việc soạn thảo Bộ luật lao động chính là việc các nhà làm luật đã vận dụng phương pháp so sánh luật

để tạo ra cơ sở khoa học của Bộ luật lao động Những giá trị mang tính tổng

quát mà phương pháp so sánh luật mang lại có thể gói gọn trong mấy vấn đềsau:

(6.1) Một là, việc so sánh luật đã gop phân thống nhất quan điểm về hình

thức và bố cục của Bộ luật lao động Mặc dù có nhiều ý kiến, quan điểm khác

nhau song qua việc so sánh các nhà làm luật đã thống | nhất được hình thức của

đạo luật về lao động: “Bộ luật lao động”, một đẳng cấp cao nhất về tính pháp

điển

(6.2) Hai là, phương pháp so sánh đã góp phần tạo nên những cơ sở căn

ban để xây dựng câu trúc của Bộ luật lao động với các chương quy định về

- từng cụm vấn dé chuyên biệt như thời giờ làm việc — thời giờ nghỉ ngơi, tiền lương, kỷ luật lao động, an toàn lao động, hợp đồng lao động Từ những vấn

dé mang tính truyền thống, cé điển, các nhà làm luật đã bô sung, phát triển

thành một bộ luật khá hoàn chỉnh với hệ thống các Chương, Điều luật để điều

chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực lao động xã hội

(6.3) Ba là, việc so sánh đã giúp cho các nhà làm luật lựa chọn và khang định một cách khoa học và chính xác phạm vi điều chỉnh của Bộ luật lao

động Đó là quan hệ lao động theo hợp đồng lao động và các quan hệ xã hội liên quan chặt chẽ với quan hệ lao động đó Việc đó đã khắc phục được hai

quan điềm đối lập trong quá trình soạn thảo, thông qua Bộ luật lao động: 1)

quan diém tả khuynh: đưa tất cả các quan hệ lao động và phạm vi điều chỉnh;

và ii) quan điểm hữu khuynh: Bộ luật lao động chỉ điều chỉnh quan hệ laođộng mà không điều chỉnh các quan hệ liên quan

(6.4) Bốn là, việc ứng dụng phương pháp so sánh đã tạo cơ sở cho việc

xác định một cách khá hợp lý và đầy đủ các nội dung của Bộ luật lao động

Điều đó được thể hiện qua việc tham chiếu các quy định của pháp luật lao

5

động của các quốc gia trên thé giới về: i) tuổi tham gia quan hệ lao động: ii) hình thức pháp lý cơ bản của mỗi quan hệ lao động (hợp đồng lao động, thoả

ước lao động tập thé); iii) thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; iv) các quy

định về an toàn lao động; v) van dé trả luong; vi) dinh dang cac tranh chap lao

động va cơ chế giải quyết các tranh chấp lao động; vii) quyên đình công và cơ

chế giải quyết đình công: viii) vấn dé quản lý nhà nước về lao động; viiii) sự

tham gia của các bên của quan hệ lao động vào các quá trình, các hoạt động

trong phạm vi quan hệ lao động Những nội dung được so sánh tham chiều

và ghi nhận trong Bộ luật lao động đã thực sự tạo ra sự tiếp cận và thích ứng

của pháp luật lao động Việt Nam với pháp luật lao động của các quốc gia trên

thế giới và đảm bảo sự phù hợp với các tiêu chuẩn lao động quc tế được ILO

quy định và khuyến cáo

(6.5) Năm là, phương pháp so sánh luật đã được sử dụng với những dụng

ý rõ ràng và có tính khoa học Điều đó được thể hiện:

a, Việc so sánh tham khảo được thực hiện với nhiều quy định trong Bộ

luật lao động của Liên bang Nga Xô Viết, bởi vì đó là Bộ luật lao động của một quốc gia xã hội chủ nghĩa cũng như việc tham khảo các đạo luật lao động của Trung Quốc, Triều Tiên là tiếp cận quan điểm của các quốc gia có chế độ

chính trị, xã hội gần gũi với Việt Nam

b, Việc so sánh tham khảo với luật Lao động của các quốc gia trong khu

vực: Thái Lan, Cam-pu-c chia, Phi-lip-pin, Indonesia, Malaysia, Singapore,Brunei là tiếp cận với các quốc gia trong trong chiến lược tham gia vào thị trường lao động khu vực Đông Nam á và thực hiện chính sách hợp tác, hội

nhập khu vực

c, Việc so sánh tham khảo pháp luật lao động của các nước Nhật Bản,Hoa Kỳ, Australia, Newzeland, Cộng hoà Liên bang Đức, Thuy Điển, Hà

Lan, Lúc-Xăm-Bua, Italia là cách tiếp cận với thị trường lao động của các

quốc gia có nền kinh tế — xã hội phát triển và có kinh nghiệm lâu năm trong

việc xây dựng pháp luật lao động

d, Việc tham khảo các Công ước, Khuyến nghị quốc tế (đặc biệt là của ILO) là thể hiện của quan điểm tiếp cận các tiêu chuẩn lao động quốc tế, trong

đó Việt Nam là một thành viên Đồng thời nó thé hiện khả năng thích ứng của

hệ thống pháp luật lao động Việt Nam với hệ thống các quy tắc chung của Té

chức lao động quốc tế Đó là sự biểu thị của quan điểm và chính sách hội nhập đa phương của Việt Nam vào thị trường lao động quốc tế.

đ, Việc so sánh không chỉ dừng lại ở việc đặt pháp luật lao động hiện

hành trước các hệ thống pháp luật lao động khác mà còn đặt pháp luật lao

động hiện hành trước các quy định đã có (SL 29) và so sánh các quy định củaSắc lệnh số 29SL ngày 12/3/1247 với pháp luật lao động nước ngoài Qua so

sánh có thể thấy suc sông mạnh mẽ và sự tồn tại bền vững của các quy định

trong Sắc lệnh số 29SL Điều đó góp phan khang định tính khoa học của nó

và giá trị mà nó mang lại qua việc “kế thừa” và “phát triển”” hệ thống pháp

luật lao động từ trước đê ban hành Bộ luật lao động

e, Việc so sánh luật được áp dụng không chỉ dừng lại ở việc đặt các hệ

thống đó trong tương quan “tay đôi” ma đặt trong mối quan hệ đa chiều, tổng

thể (Xem mô hình) để rút ra những lợi ích căn bản và lựa chọn các quy tắc

chuẩn mực, phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của Việt Nam trong những năm

1990 và những năm tiếp theo.

Tuy nhiên, không phải tất cả các vấn đề được so sánh đều được áp dụng.

Vẫn còn có những vấn dé không hoặc chưa được quan tâm khi xây dựng Bộ luật lao động như: việc công nhận quyên: bé xưởng của người sử dụng lao

động, việc xác lap cơ chế ba bên Đó sẽ là những vấn đề còn phải được nghiên cứu tiếp tục trong những năm tiếp theo để hoàn thiện pháp luật lao

động của nước ta

Mô hình tong thé các yếu tô được đưa vào quá trình so sánh

SAC LENH SO 295L, NGAY 12/3/1947

VE SỰ GIAO DỊCH LAM CONG

PHAP LUAT LAO DONG HIỆN HANH

CUA VIET NAM

Cc ONG ƯỚC CÚA

LIÊN HOP QUOC LIEN QUAN

CÁC CÔNG UOC VẢ:

KHUYEN NGHỊ

CỦA TỎ CHỨC

LAO DONG QUOC TẾ

7 Cac tài liệu pháp luật lao động được so sánh tham khảo chu yếutrong quá trình soạn thảo Bộ luật lao động:

Trong quá trình sử dụng phương pháp so sánh dé soạn thảo Bộ luật laođộng, Ban soạn thảo đã sưu tầm, biên địch rất nhiều tài liệu về luật Lao động

ST et HÀ cac BÀ tra :

Lời nói dau của Bộ luật lao động

của nhiều quốc gia trên thế giới và pháp luật quốc tế liên quan dé thực hiện

việc thiết kế các quy định chung cũng như các quy định cụ thé về các vấn déliên quan đến mối quan hệ lao động, các tiêu chuẩn/ điều kiện lao động va các

quy định khác Những văn bản, tài liệu chủ yéu được Ban soạn thảo sử dụng gồm:”

i) Luật Lao động của các quốc gia: Liên Bang Nga Xô - Viết; Nhật Bản; Philippin; Thái Lan; Malaysia; Indonesia; Singapore; Triều Tiên; Đức; Hà Lan; Thuy Điển; Italia; Pháp; Australia; USA; HN Quốc; Lúc-Xăm-bua;

Brunây; Na-Uy; Tây-Ban-Nha; Cam-Pu-Chia

i) Các Công ước quốc tế của ILO: số 142 2 (1975) về học nghề, 158 (về

chấm dứt quan hệ lao động); số 154 (1981) về thương lượng tập thể; số 132

(1970) về nghỉ hàng năm được hưởng lương; sô 81(1947) vê thanh tra lao

động trong công nghiệp và thương mại; sô 27 (1949) về lao động di trú; số

100 (1951) vê tra công bình đăng giữa lao động nam và lao động nữ cho một

công việc có giá trị như nhau; sô 143 (1975) vê di trú trong những điều kiện

bị lạm dụng và xúc tiền bình đẳng cơ may và đối xử đối với người lao động đi trú; số 166 (1987) về sự hồi hương của thuỷ thủ; 119 (1963) vê che chắn máy móc; số 127 (1967) vê trọng lượng tối đa của các vật mà người lao động có

thé mang một mình; 148 (1977) ve bảo vệ người lao động chống những rủi ro

nghề nghiệp do 6 nhiễm không khí, ồn và rung tại nơi làm việc; 155 (1981) về

an toàn lao động, vệ sinh lao động và môi trường làm việc; số 161 (1985) về

dịch vụ y tế lao động; 174 (1993) về phòng ngừa các tai nan công nghiệp

nghiêm trọng; số 3 (1919) về việc sử dụng lao động nữ trước và sau khi đẻ; sô

103 (1952) về bảo vệ thai sản; Công ước 128 (1967) về trợ cấp tiền tuất, tuổi già và tàn tật; số 159 (1983) về tái thích ứng cho người lao động tàn tật; Công

ước 150 (1978) về quản lý lao động; Công ước 81(1947) và sô 85 (1947) vê

thanh tra lao động;

+ Khuyến nghị của ILO: 86 92 (1951) vé hoa giải và trong tai tự nguyện;

Khuyến nghị số 162 (1980) về người lao động cao tuôi;

+ Công ước của Liên hiệp quốc: gồm Công ước về quyền trẻ em 1990

(Việt Nam phê chuẩn 20/2/1990) của LHQ; Công ước về các quyền

KT-XH-VH 1966 của LHQ

° Theo các báo cáo thuyết minh của Ban soạn thảo Bộ luật lao động (được lưu hành nội bộ - TG)

8

SỰ ỨNG DỤNG CỦA LUẬT SO SÁNH TRONG QUÁ TRÌNH XÂY

DỰNG PHÁP LUAT NGAN HÀNG Ở VIỆT NAM

TS Nguyễn Văn Tuyến Khoa Luật Kinh tế

Dai học Luật Hà Nội

Với lịch sử hình thành và phát triển hơn một trăm năm, luật so sánh đang

ngày càng có những ảnh hưởng mạnh mẽ đến quá trình phát triển của các hệ

thống pháp luật lớn trên thế giới, trong đó bao gồm hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia Trong quá trình xây dựng và hoan thiện hệ thống pháp luật Việt

Nam, vai trò ảnh hưởng của Luật so sánh cũng không phải là ngoại lệ.

Bài viết này xin đề cập đến những ứng dụng của Luật so sánh trong quá

trình xây dựng pháp luật ngân hàng ở Việt Nam, một trong những lĩnh vực

pháp luật được xem là chịu nhiều ảnh hưởng nhất của xu hướng tự do hoá và hội nhập quốc tế trong thế giới đương dai -

1 Vai trò của Luật so sánh đối với quá trình xây dựng pháp luậtngần hàng ở Việt Nam

Cho tới nay, mặc dù bản chất của Luật so sánh vẫn còn là vấn đề phức tạp

và bí ân đối với nhiều người, nhưng có lẽ không thé phủ nhận rằng mục tiêu

cơ bản của Luật so sánh là tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa

các hệ thống pháp luật dé từ đó giải thích căn nguyên của những điểm tương

đồng, khác biệt đó xã ứng dụng kết quả so sánh luật vào việc xây dựng pháp

luật và áp dụng pháp luật ở từng quốc gia Nói cách khác, sự ứng dụng của Luật so sánh chủ yếu nhằm vào hai lĩnh vực cơ bản, đó là hoạt động lập pháp

và hoạt động hành pháp, trong đó vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động

lập pháp ở mỗi quốc gia là rất rõ ràng.

Theo ý kiến chúng tôi, vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp nói chung và hoạt động xây dựng pháp luật ngân hàng nói riêng được thé hiện trên những khía cạnh chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, Luật so sánh cho thấy sự tương đồng và khác biệt giữa pháp luật ngân hàng Việt Nam với pháp luật ngân hàng của các quốc gia khác trên thế giới và pháp luật ngân hàng quốc tế Nhờ có Luật so sánh, chúng ta mới

có thé biết được địa vị pháp lý của Ngân hàng Trung ương ở Việt Nam có điểm gi giống và khác so với địa vị pháp lý của Ngân hang Trung ương ở các

nước trên thế giới Hoặc, nhờ có Luật so sánh mà các luật sư mới biết được

rằng cần phải áp dụng luật nước nào là có lợi nhất cho thân chủ của họ trong các tranh chấp liên quan đến hoạt động ngân hàng có yếu tô nước ngoài Đặc

biệt, nếu không nhờ vào Luật so sánh thì chắc hắn các nhà soạn luật về ngân

hàng sẽ rất khó khăn trong việc tiếp cận các quy định của pháp luật nước ngoài để xây dựng thành các quy định tương ứng của pháp luật Việt Nam.

Thứ bai, Luật so sánh cho ta thấy những nguyên nhân và cơ sở dẫn đến sự

tương đồng hay khác biệt giữa pháp luật ngân hàng Việt Nam so với pháp luật ngân hàng của các quốc gia khác Đây có lẽ là vai trò quan trọng nhất của

Luật so sánh trong địa hạt xã hội học pháp luật vì thông qua việc nghiên cứu

các căn nguyên dẫn đến sự tương đồng hay khác biệt giữa các trường phái pháp luật, chúng ta mới có địp tìm hiểu sâu hơn về lịch sử văn minh nhân loại, về sự da dạng hoa của các nền kinh tế, các thể chế chính trị và các nên văn hoá khác nhau trên thế giới, với tính cách là những yếu tố chủ yếu tạo nên

sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật quốc gia cũng như giữa các dòng

pháp luật đương đại Việc thừa nhận sự tồn tại khách quan của các dòng pháp

luật, các hệ thống pháp luật quốc gia với những nét đặc thù riêng cho thấy rằng việc du nhập một cách nguyên xi, máy móc các quy định pháp luật của nước khác vào hoàn cảnh của nước mình là điều không tưởng và không bao

giờ đem lại hiệu quả trên thực tế.

Thứ ba, Luật so sánh đem đến cho các nhà soạn luật ở mỗi quốc gia

những cơ hội để tìm kiếm một mô hình lý tưởng cho một lĩnh vực pháp luật nhất định, trên cơ sở đó ứng dụng có chọn lọc, có sáng tạo mô hình lý tưởng

này vào hoạt động lập pháp sao cho phù hợp với hoàn cảnh cụ thể của nước

mình Sự ứng dụng quan trọng nhất của Luật so sánh trong lĩnh vực xây dựng

pháp luật ngân hàng chính là tìm kiếm những quy định hợp lý trong pháp luật

ngân hàng của các nước cũng như pháp luật ngân hàng quốc tế để từ đó xây

dựng và hoàn thiện pháp luật ngân hàng Việt Nam theo hướng tiệm cận với

chuẩn mực tiên tiến của pháp luật ngân hàng ở các nước phát triển và phù hợp

với thông lệ quốc tế về hoạt động ngân hàng.

Thứ tự, vai trò của Luật so sánh còn được thê hiện ở chỗ, nó giúp cho các

luật gia trong nước hiểu rõ hơn hệ thống pháp luật của nước mình, trong đó có

lĩnh vực pháp luật ngân hàng Nhờ kỹ thuật so sánh luật, các nhà soạn thảo

pháp luật ý thức được nhu cầu về sự hài hoà và thống nhất hoá của các dòng

pháp luật trên thế giới

2 Những yếu tố cần so sánh

Điều hiển nhiên không cần tranh cãi là muốn ứng dụng Luật so sánh vào

việc xây dựng pháp luật nói chung và pháp luật ngân hàng nói riêng thì trước

hết cần xác định những yếu tố nào cần được so sánh giữa hai hay nhiều hệ

thống pháp luật Trên cơ sở đó mới tìm ra được mô hình lý tưởng cho việc

xây dựng và hoàn thiện một lĩnh vực pháp luật nào đó

Thực tiễn hoat động lập pháp trong lĩnh vực ngân hang ở nước ta cho thấy

các cơ quan có thâm quyền tổ chức soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật về

ngân hàng thường tìm cách thu thập những quy định pháp luật nước ngoài

bằng nhiều con đường khác nhau rồi tiến hành so sánh, đối chiếu từng chế định (nhóm quy phạm pháp luật) tương ứng giữa các hệ thống pháp luật đó dé

tìm ra điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng cũng như các lý do cơ bản

dẫn đến sự tương đồng hay khác biệt đó Dựa trên các kết quả nghiên cứu và

so sánh pháp luật nước ngoài về từng vấn dé hay nội dung cụ thể, các nhàsoạn thảo pháp luật Việt Nam mới bắt đầu xây dựng thành văn bản dự thảo (ví

dụ dự thảo Luật, dự thảo Pháp lệnh, dự thảo Nghị định ) cho phù hợp với

hoàn cảnh và điều kiện cụ thể của Việt Nam Rõ ràng, việc nghiên cứu, tìm

hiệu, so sánh, đôi chiêu giữa các quy định tương ứng của pháp luật nước

ngoài với nhau hoặc với pháp luật Việt Nam là công việc thường xuyên phải

làm trong tiến trình lập pháp, và có lẽ, đó cũng là cách tốt nhất để các nhà soạn thảo đưa pháp luật Việt Nam ngày càng tiệm cận hơn với các chuẩn mực

tiên tiền của pháp luật nước ngoài.

Thực tiễn hoạt động xây dựng pháp luật ngân hàng cho thấy, để có được

những căn cứ khách quan và đầy đủ cho việc tiếp thu kinh nghiệm lập pháp của nước ngoài, việc so sánh luật trong lĩnh vực ngân hàng cần tập trung vào những yếu tố (chế định hay nhóm quy phạm pháp luật ngân hàng) cơ bản sau

đây: |

Thứ nhất, so sánh phạm vi điều chỉnh của Luật ngân hàng Day là vấn đề

luôn được quy định rõ trong pháp luật ngân hàng ở các quốc gia trên thé giới, tuy mức độ và phạm vi điều chỉnh ở mỗi nước có những điểm khác nhau Bằng kỹ thuật so sánh luật, các luật gia có thể nhận ra một điều rất thú vị là,

dù không giống nhau về điều kiện địa lý, hoàn cảnh kinh tế - xã hội hay

truyền thống lịch sử - văn hoá nhưng hầu như pháp luật ngân hàng ở các nước đều giống nhau ở một điểm về phạm vi điều chỉnh, đó là việc quy định rõ về

mô hình tổ chức, cơ chế hoạt động của Ngân hàng Trung ương và các ngân hàng trung gian (hay các định chế tài chính trung gian theo cách gọi của một

số nước).

Thứ hai, so sánh chễ định pháp lý về Ngân hàng trung ương Đây là một trong hai nội dung cơ bản nhất của pháp luật ngân hàng Chế định này thường được quy định trong một đạo luật riêng về Ngân hàng trung ương của các quốc gia, với nội dung quy định về mô hình tổ chức, cách thức quản lý và

điều hành cũng như cơ chế hoạt động của Ngân hàng Trung ương Việc so

sánh chế định này không ngoài mục đích tìm ra những điểm tương đồng và

khác biệt về địa vị pháp lý của Ngân hàng Trung ương trong các hệ thống pháp luật trên thế giới, lý giải căn nguyên của sự tương đồng và khác biệt đó cũng như làm rõ ưu điểm và nhược điểm của mỗi mô hình Ngân hàng trungương trên thê giới Công việc này sẽ tạo tiên dé thuận lợi cho việc ứng dụng