Les aspects de l'appel đ'offres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnamcomprehension des différents aspects des activités d'appel d'offres sembleparticul
Les significations économiques et commerciales initiales de l'appel d'offres
Le sens propre du †€TT€ c2 2H22 22a HH HH He § B, LOS denim Ons (CRASS accesses ccearssscesnaciaxeuaadmemane ian MEN § Š2 L'appel dbpfifes ef les iter Sts Wes: PBFIÍGS .euec.- se sc1835.u SiON a 008810900 bì A Les intéréts des entités adJUdICAfTIC€S - c2 tt n1” 2 náo He 9 B Les intéréts des SOUTTISSIOTTIđIT€S tt +2 ST TH KH HH HH HH HH Hà Hưng 9
Au sens propre du terme, l'appel đoffres est le fait qu'une personne propose (appelle) a une ou plusieurs autres personnes de lui soumettre des offres pour réaliser ou pour vendre quelque chose L'objectif de cette procédure est de choisir la meilleure offre, ou l'offre “moins disante” - en fonction des critéres pré-établis de la personne qui invite, la meilleure offre est normalement Foffre dont les conditions proposées sont les plus avantageuses, au profit de la personne qui invite.
Les encheres ont un mécanisme différent: dans une vente aux enchères par exemple, les encheres visent a choisir l'entité qui propose le prix le plus élevé.
Dˆun point de vue économique, l'appel d'offres peut être considéré comme une forme d’achat: 1] représente la relation entre une partie qui réserve son argent pour réaliser un programme, un besoin quelconque et une partie, parmi autres, qui souhaite obtenir le droit de les réaliser avec une marge financière'.
En fait, l'appel d'offres ne s'arréte pas au moment ou les offres sont soumises a l'entité adjudicatrice A la réception des offres, l'entité adjudicatrice procédera ensuite a
"analyse, l'evaluation et la comparaison des offres pour choisir la meilleure La procedure d'appel d'offres ne sachève quà la conclusion du contrat avec le sounussionnaire.
RS du Vietnam - MPI Banque Mondiale, ESEN - Dossier de cours d'entrainement a l'appel d'offres - Hanoi Mars 3001XÍcmoire DESS droit des affaires internationales 8
Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam
Alors et en se basant sur le sens propre du terme, la Réglementation sur les appels d'oftres du Vietnam” définit l'appel d'offres comme “une procédure de sélection de l'entreprise qui répond aux exigences de la partie qui lance l'appel d'offres".
Le droit de la France en matiere des marchés publics donne une définition de l'appel d'offres comme "la procédure par laquelle la personne (publique) choisit l'offre cconomiguement la plus avantageuse ( ) sur la base des criteres objectifs préalablement portés a la connaissance des candidats"` Cette définition semble plus complete car elle exprime bien l'aspect économique et le principe de concurrence et de publicité de l'appel d'offres, lesquels seront abordés dans les parties suivantes. ll ressort de ces définitions légales que le critére du choix de l'offre n'est plus simplement le critére de prix Le choix s'est basé sur plusieurs autres critères pré-établis par la personne qui lance Fappel d'offres L'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas forcement l'offre dont le prix proposé est le plus bas.
A proprement dit les définitions légales connues a ce jour telles que celles-ci ne peuvent pas exprimer tous les aspects et significations des activités d'appel d'offres Néanmoins, les textes réglementaires ont donné des définitions bien claires des notions d'entité adjudicatrice" ou "pouvoir adjudicateur" pour désigner la personne qui lance un appel d'oftres, "soumissionnaires" pour désigner les entrepreneurs et fournisseurs offrants,
"adjudicataire" pour dộsigner le soumissionnaire sộlectionnộ a ẽissue de l'opộration d'appel d'offres, etc §2 L'appel d'offres et les intéréts des parties
A Les intéréts des entités adjudicatrices
Ainsi, l'appel d'offres comme les ventes aux enchères, de par leur nature, ont été reconnus comme des compétitions, ou une concurrence entre des entrepreneurs ou fournisseurs, pour obtenir le droit de réaliser un travail ou une demande quelconque Si la concurrence apporte toujours un intérét pour les consommateurs (et ceci est vrai aussi dans toute activité de la vie humaine), dans les activités économiques et commerciales, lappel d'offres vise a assurer les intéréts économiques de I'entité adjudicatrice Avec cette signification, Fappel d'offres devient un des instruments importants et efficaces pour la gestion des dépenses des entités adjudicatrices.
RS du Vietnam - Décret 88 1999/ND-CP Reglementation sur les appels d'offres, Article 3 France - Nous cau Code des Marchés Publics - Article 33
Memoire DESS droit des affaires internationales Y
Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam
Pour les entreprises et fournisseurs qui participent a un appel đoffres (les Soumissionnaires), le premier objectif est évidemment dobtenr le droit de réaliser l'objet de l'appel d'offres et đen dégager des bénéfices financiers Le deuxieme obJectif peut Être de consolider et/ou đaméliorer leur réputation sur le marché, surtout en cas d'appel d'offres dit "ouvert" pour des opérations importantes qui permettent un niveau tres élevé de publicité” et de promotion.
(Quelquetois les soumissionnaires peuvent placer l'amélioration et/ou la consolidation de leur reputation avant l'objectif de réaliser des bénéfices Ceci dit que, a court terme, 1s calculent une marge bénéficiaire très basse ou méme nulle en proposant des prix très bas pour remporter le marché contre la concurrence et donc consolider leur réputation, laquelle pourrait leur apporter des intéréts plus importants dans l'avenir.
Quot qu'il en soit, les objectifs qu'un soumissionnaire vise a atteindre en participant a un appel d'offres ne sont autres qu' économiques et commerciaux.
L'utilisation de l'appel doffres dans les activitộs ộconomiques et commerciales | ệ $1 L'appel d'offres est une des méthodes de passation des marchés ee 10 $2 Lappel đoffres dans les activités économiques et comrnerciales
ECONOMIQUES ET COMMERCIALES §1 L'appel d'offres est une des méthodes de passation des marchés
Avant de signer un contrat, les parties procédent souvent aux négociations sur les termes et conditions du contrat Les négociations peuvent durer des mois et des années, avec un ou plusieurs partenaires potentiels différents De telles négociations sont évidemment tres cotiteuses, quelquefois les intéréts qu'elles apportent aux parties ne peuvent pas compenser les coats engendrés par de telles négociations.
L'appel d'offres avec des procédures et des critéres pré-établis permet de réduire la durée des négociations, dans la mesure ó 1! permet I'entité adJudicatrice de prendre contact a la fois avec plusieurs entrepreneurs ou fournisseurs différents et đavoir une opportunité de choix tres large I] permet donc d'éviter plusieurs inconvénients des négociations traditionnelles, surtout s'il s'agit de grandes opérations économiques et commerciales, nationales comme internationales L'appel doffres devient alors une méthode de passation des contrats de plus en plus pratiquée.
Ia publicité est un principe de l'appel d'offres lequel sera abordé dans la deuxieme partieMemoire DESS droit des affaires internationales 10
| cs aspects de lappel d'offres selon la pratique ct les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam §2 L'appel d'offres dans les activités économiques et commerciales
[ appel d'offres aujourd'hui: concerne plus d'activités qu'autrefois [| est non seulement une méthode de sélection d'une entreprise pour la réalisation d'un projet de construction, la realisation ou la gestion de l'ensemble d'un projet d'investissement, la fourniture dcquipement ou de marchandises etc., 11 est appliqué aussi pour la sélection des lournisseurs de services et y compris des services de consultants.
Lntin, 1Ì convient de répéter que l'appel đoffres ne porte plus sur une signification primaire du terme Aujourd'hul, l'appel d'offres implique une signification beaucoup plus large sous ses divers aspects économiques, commerciaux, sociaux et juridiques L'appel d'offres est déya devenu un des objets du droit national et du droit international.
\MIemoire DESS droit des affaires internationales | |
Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam
CHAPITRE 2 : LE DROIT REGISSANT L'APPEL D'OFFRES
INTRODUCTION : LA NAISSANCE DES TEXTES REGLEMENTAIRES
| D'apres ce qu'il a été exposé dans le chapitre précédent, l'appel d'offres prend source de la demande de sélection des entreprises selon des critères pré-établis, a fin d'assurer les interéts économiques de l'entité adjudicatrice.
En réalité, il existe des appels d'offres pour la réalisation des projets dont le coôt total des investissements s'éléve a des centaines de millions de dollars, tels que les projets d'infrastructures, les travaux publics importants etc Dans ces cas, les intéréts ainsi que les risques des parties sont particuliérement importants Les soumissionnaires cherchent toujours tous les moyens possibles pour remporter l'appel đoffres, cela risque en particulier d'entrainer des actes de corruption ou des pratiques frauduleuses (lobbying) entre certaines personnes concernées, au détriment de la concurrence équitable entre les SOUIISSIonnaires et portant des préjudices a Fentité adjudicatrice.
I] est nécéssaire d'y avoir un mécanisme régissant les relations et les droits et obligations des intervenants Ce raisonnement constitue les prémisses initiaux a la naissance des textes réglementaires sur les appels d'offres Ces textes doivent étre tout đabord un instrument régissant les relations et les droits et obligations des intervenants tout en assurant la concurence équitable entre les soumissionnaires.
Les reglementations sur les appels d'offres sont donc normalement adoptees par les Etats (les pouvoirs législatifs) pour gérer les dépenses publiques, par les institutions financieres internationales pour gérer les investissements, les préts accordés En outre, toute autre institution peut promulguer ses propres réglementations sur les appels đoffres,
Il Les activités Economiques et commerciales sont régies par les systemes de droit public et privé des affaires A l’échelle nationale, ces activités sont assujetties aux systemes de droit public et privé national des affaires A l'échelle internationale, elles sont régies soit par les regles de droit public et prive des affaires internationales, soit par les regles uniformes ou par les pratiques et les usages internationaux L'appel d'offres
Memoire DESS droit des affaires internationales 12
Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam n'est pas unc exception de cette exigence dans la mesure ou de plus en plus d'opérations economiques et commerciales sont assujetties a des appels d'offres internationaux.
[| sera abordé donc dans les sections suivantes les lois nationales (section 1), les pratiques ect usages internationaux (section 2) et en fin les accords internationaux (section 3).
SECTION 1 : LES LOIS NATIONALES §1 Le champ d'application
Comme l'appel d'offres est un des instruments de gestion des dépenses des entités adjudicatrices, dans le cas ot les entités adjudicatrices sont des organes ou des collectivités publics, les dépenses sont évidemment financés par l'argent public, cette realité se matérialise par les termes légaux "dépense publique" et "marché public" Les dépenses publiques doivent alors être contrôlées par les autorités de compétence du pays, et l'instrument de contrôle est le système de droit public des affaires Les textes réglementaires sur la passation des marchés publics ou sur les appels d'offres representent une partie importante de ce système de droit.
Ces textes réglementaires demandent a ce que les marchés-contrats publics soient passés selon les procédures réglementaires, y compris la procédure d'appel d'offres I] est nécéssaire donc de faire une distinction entre les contrats du secteur public et les contrats du secteur privé.
La difference entre ces deux types de contrats réside au niveau du statut juridique des entités adjudicatrices, au mode de financement du contrat, a l'objet du contrat, a la methode de passation du contrat, dont le statut juridique des entités adjudicatrices et le mode de financement du contrat sont les critères les plus importants Ces criteres sont toujours déterminés dans les champs d'application des textes réglementaires concernés d'un pays.
Pur ailleurs, le terme dit de "marché public” nexiste pas dans le droit public de certains pays Alors 11 importe également de voir ce que désigne le terme "marché public" dans les lois ou les codes qui les régissent dans certains pays développés, tel que la France, et dans certains accords plurilatéraux sur les marchés publics, tel que celui de l'OMC (premier cas) par rapport aux textes réglementaires equivalents dans certains pays en developement, tels que la Chine ou le Vietnam (deuxieme cas).
Memoire DESS droit des affaires internationales 13 ics aspects de Vappel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude đu cas du Vietnam
Dans le premier cas, les marchés publics sont les contrats "conclus par /'Etat, ses ctablissements publics autres que ceux ayant un caractere industriel et commercial, les collectivites territoriales et leurs établissements publics"` L'objet des marchés publics est “Vacquisition, par des organes gouvernementaux, de produits achetés (biens et services) pour les besoins des pouvoirs publics et non pas pour étre revendus dans le
Le caractère non-commercial y est donc le facteur de base des marchés publics.
Le droit régissant l'appel d'offrres - <<<s 12
Article I: Champs d'application Article 2: Objet đapplication Article 3: Définitions
Article 4: Responsabilités dans l'appel d'offres Article 5: Publicité dans la sélection de l'entreprise
METHODES DE SELECTION DE L'ENTREPRISE ET MODES D'APPEL
Article 6: Méthodes de sélection de l'entreprise Article 7: Modes d'appels d'offres
Article 8: Procédure générale de sélection de |'entreprise
CHAPITRE Il CONDITIONS D'ORGANISATION DE L'APPEL D'OFFRES ET CONDITIONS DE PARTICIPATION A L'APPEL D'OFFRES
Article 9: Conditions d'organisation de l'appel d'offres Article 10: Statut des soumissionaires
Article 11: Monnaie de l'offre Article 12: Langue utilisée dans l'appel d'offres Article 13: Garantie de soumission
Article 14: Garantie de bonne exécution du marché Article 15: Frais liés a l'appel d'offres
Article 16: Clarification des offres Article 17: Traitement préferenciel des soumissionaires nationaux
Article 18: Principes de l'évaluation des offres et de l'approbation de l'adjudication Article 19: Dispositions sur les délais dans I'appel d'offres ouvert et dans l'appel đoffres restreint
PROCEDURE D'APPEL D'OFFRES POUR LES SERVICES DE
Preparation de l'appel d'offres Réalisation de l'appel d'offres Evaluation des offres et finalisation du marché Remise du résultat de l'appel d'offres a approbation Approbation du résultat de l'appel doffres
Notification du résultat de l'appel d'offres Finalisation et signature du marché
CHAPITRE V PROCEDURE D'APPEL D'OFFRES POUR L'ACHAT DES MARCHANDISES ET LA REALISATION DES TRAVAUX
Préparation de lappel doffres Réalisation de l'appel d'offres Evaluation des offres et finalisation du marche Remise du résultat de l'appel d'offres a l'approbation Approbation du résultat de l'appel d'offres
Notification du résultat de l'appel doffres Finalisation et signature du marché
Principes généraux concernant le marché Types de marchés
Principes de révision du montant du marché Attribution du marché
Paiement et reglement des dommages intéréts Force majeure
Annulation du marché et reglement des litiges
CHAPITRE VII: GESTION ETATIQUE DES APPELS D'OFFRES
Contenu de la gestion ¢tatique des appels d'offresDroits et obligations du Gouvernement
E8 GURUS SCIP cats rnc tacts ances si i AR ST RE TE 27 $1 Les principes de l'économie de marChé cceeee cece eeeteteneneeeneeeeseeteeeeeseeeen 28 A La Concurrence €quitadle n6
I] faut noter en outre que le niveau de concurrence depend de chaque méthode de passation des contrats: l'appel d'offres ouvert intermational, Fappel đoffres international restreint, l'appel d'offres ouvert national, lappel d'offres national restreint, la consultation de fournisseur, gré a gré Aux termes des dispositions de la Section III, les Directives de la Banque Mondiale prescrivent que, outre l'appel d'offres international, d'autres méthodes de passation des marchés ne sont appliquées que dans des conditions rigourcuses bien déterminées. §2 Les principes du droit des affaires
La concurrence equitable dans une procédure d'appel d'offres, a son tour, est conditionnée par les principes suivants du droit des affaires, parmi lesquels figurent notamment les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement et de transparence”` I] s'agit ici des principes juridiques de base de la libéralisation commerce international Ces principes ont été concrétisés dans le GATT et dans d'autres accords de 'OMC.
Afin de souligner que la loi sur les appels d'offres publics est formulée pour gérer les activités d'appel d'offres à la concurence, la loi sur les appels d'offres publics de la Chine (The "Public Bidding Law"), dans son premier chapitre, dispose trés clairement la notion de concurence et la non-discrimination de la procédure Aux termes des articles 4 et 6 de cette loi, la concurence dans la procédure d'appel d'offres ne doit étre assujetti a "aucune restriction régionale ou sectorielle", et "aucune entité ou individu ne peut illégalement exclure les personnes morales ou autre organisations ( ) de participer a l'appel d'offres".
LobJectif de promouvoir la concurence équitable est concrétisé dans la loi type de la CNUDCI de maniere a "favoriser et encourager la participation aux procédures de passation des marchés des fournisseurs et des entrepreneurs, et en particuliers, le cas échéant, leur participation sans distinction de_nationalité" (voir supra, chapitre |, introduction).
La Banque Mondiale ne laisse pas intervenir des influences ou considérations politiques ou extra économiques dans les procédures de passation des contrats.
B La transparence et la publicité /) L’esprit genéral du principe oO
Commission Europeenne - Livre vert - Les marches publics dans "UE : Piste de réflexion pour l'avenir, 27 11 1996Memoure DESS droit des affaires internationales 29 les uspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam
Le principe de la transparence veut que toute information et toute procédure soit publiéc atin d'assurer le droit et la liberté d'acces du public a l'information La transparence et la publicité sont alors deux notions qui vont toujours de pair.
La transparence doit étre compris sous deux angles :
- Transparence et publicité dans la promulgation des lois et/ou des informations
- Transparence et publicité dans la mise en application des lois
2) Le principe dans les procédures dappel d'offres et de passation des marchés
La transparence et la publicité sont les conditions les plus importantes de la concurrence equitable des activités d'appel đoffres et créent des effets "anti-corruption" dans la passation des marchés.
La transparence dans la procédure d'appel đoffres est assurée tout đabord par la publication des textes réglementaires Aux termes de son article 5 - accès du public a la réglementation des marches, la loi type de la CNUDCI veut que les textes réglementaires sur les appels d'offres et/ou tous les réeglements en la matiére ainsi que toutes les modifications audits textes, soit "promptement mis a la disposition du public et systématiquement mis a jour" Ce cadre juridique doit encore assurer sa lisibilité accrue’.
La transparence doit étre ensuite assurée par la publication et la diffusion des informations sur les d'appels d'offres Cette procédure a pour but de faire savoir les entrepreneurs et les fournisseurs la possibilté de soummissionner Quant a la diffusion des avis d'appel đoffres, le livre vert de la Commission Européenne sur les marchés publics aborde encore les notions de "donnés fiables" et "I'accessibilité aisée” des notifications.
La transparence est donc conditionnée par la publicité des informations, đó le jugement de la Banque Mondiale selon lequel la méthode la plus transparente parmis des meéthodes de passation des marchés publics est d'appel d'offre ouvert international sans limitation quant au nombre de soumissionnaires éventuels””.
Dans le cadres des projets financés par la Banque Mondiale, lorsque les marchés doivent étre passés sur appels đoffres ouverts internationaux, l'avis sur la passation du marche doit étre pubhé sur "Development Business", une publication du Département de l'information de l'Organisation des Nations Unies Cet avis doit contenir toutes les
(Commission Europeenne - Livre vert: Les marchés publics dans I'UE - Piste de réflextion pour l'uvenir, 27 11 1996
~ OMC - Transparence des marches publicsMemoire DESS droit des affaires internationales 30
Les aspects de l'appel đoffres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam informations relatives au marché: les informations sur I'Emprunteur, le montant et l'objet du pret, les travaux faisant l'objet de l'appel d'offres, le nom et l'adresse de l'organisme de I'emprunteur qui sera responsable de la passation des marchés.
La transparence doit être assurée encore pendant toute la durée d'une opération d'appel d'offres, elle exige que toutes les informations relatives a l'objet du contrat, le nombre des soumussionnaires, le prix des offres et les critéres d'évaluation etc soient publiées ou précisées avant et au cours de l'opération.
Le principe de publicité est organisé de maniére très détaillée dans les Directives et les Guides de la Commission Européenne sur la passation des marchés publics sous des
"regles communes de publicité" Afin đaméliorer la publicité et la transparance, la Commission demande encore a ce que I'information soit diffusée par le réseau World Wide Web. §3 Les principes du droit des contrats
Lorsque le but de la procédure d'appel d'offres est de choisir la meilleure offre et de signer le contrat avec le soumissionnaire, les régles du droit de contrats sont également un contenu indispensable dans toute réglementation ou tout texte réglementaire sur les appels d'offres De maniére plus générale, la loi sur les appels d'offres inclut aussi les principes du droit des contrats.
Les dispositions spéciales applicables a l'appel d'offres international
Préparation de lappel doffres Réalisation de l'appel d'offres Evaluation des offres et finalisation du marche Remise du résultat de l'appel d'offres a l'approbation Approbation du résultat de l'appel d'offres
Notification du résultat de l'appel doffres Finalisation et signature du marché
Principes généraux concernant le marché Types de marchés
Principes de révision du montant du marché Attribution du marché
Paiement et reglement des dommages intéréts Force majeure
Annulation du marché et reglement des litiges
CHAPITRE VII: GESTION ETATIQUE DES APPELS D'OFFRES
Contenu de la gestion ¢tatique des appels d'offresDroits et obligations du Gouvernement
Le cadre juridique actuel regissant les appels d'offres au Vietnam
SECTION 1 : L'EVOLUTION DES REGLEMENTATIONS §1 Le contexte économique de la naissance des réglementations
Comme pour la Chine*’, un pays voisin du Vietnam, les premières réglementations sur les appels d'offres pour les achats publics au Vietnam ont été promulguées dans les premieres années 1990s, quelques années apres le commencement de la réforme economique vers l'économie de marché (en 1986). §2 L'evolution des réglementations
En 1992, une Réglementation sur les appels d'offres pour les achats des équIpements par les organes de l'état et les collectivités publiques a été promulguée par le Gouvernement en conjonction avec le Décret 91TTg Ensuite, début 1994, une Réglementation sur les appels d'offres dans le domaine de la construction a vu le jour suite a la Décision n° 60 BXD-VKT du Ministère de la Construction Mais seule la Réglementation sur les appels đoffres promulguée en conjonction avec le Décret 183TTg en Avril 1994 a été considérée comme la premiere Réglementation sur les appels d'offres du Vietnam Son champ d'application ne se limite pas aux domaines de la construction ou đachat đéquipements.
Deux a trois ans plus tard, le Vietnam a procédé a l'amendement de la Réglementation suite aux changements du contexte socio-économique du pays La Réglementation sur les appels d'offres a été promulguée en conjonction avec le Décret 43/CP en Juillet 1996 et les modifications lui sont apportées selon le Décret 93/CP (Aoôt 1997) Elle est considérée comme deuxieme Réglementation sur les appels d'offres et elle a apporté des succes remarquables Grace a la concurrence créée par la procédure d'appel d'offres, les projets et les contrats ont été réalisés avec responsabilité réciproque des parties, dans le respect de Ja qualité, du délai et du prix D'une mameére plus générale, l'économie et lefficacité des projets financés par l'Etat et par les resources extérieures ont été considérablement améliorées.
Fn Chine les premiers textes reglementaires sur les appels d'offres ont ete promuleues en 1978 juste apres sa reforme economique ct Fouverture de 'econome Avant 1978, tous les projects publics clarent confies auy entreprrises clatigues ou lệ: collects tes publics de construction - lS Department of Commerce - National Trade Data Bank) November 2000XIemone DESS droit des affaires internationales 39
Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam
La troisieme Reglementation sur les appels d'offres, promulguée en conjonction avec les Decrets 88/1999/ND-CP en Septembre 1999 et 14/2000/ND-CP en Mai 2000, a tenu compte des problemes et des contraintes des Décrets 43/CP et 93/CP Dans cette troisieme Réglementation, la procédure d'appel d'offres est prescrite de manieére plus stricte, plus détaillée et plus quantitative La Réglementation dispose aussi de maniere plus claire l'attribution des responsabilités pour éviter les confusions et les ommissions. les méthodes đévaluation des offres de cette Réglementation sont considérées comme plus "justes" et plus convainquantes””.
La Reglementation en VIELI€UT cccc 2 1n 22212 40 $1 Le Đécret 88/1999/ND-CP et les textes đapplication ccccccccse 40) A Le Décret 88/1999/ND-CTP, 0 S1 2111111212111211211111211011111211111212121111 1111111111111 re 40 B La Circulaire 04/2000/171-BKH 522221112 tre 40 C Les lettres officielles n° 7806/BKH-VPXT et n° 6081/TC-HCSN c sec 40 $2 Les textes réglementalres SDÉCIAUX c2 2121121111212 11111171111 1E HH ng 4I A La Gireulaire 121/2000/T TB ánsseseespnngtissttdetodgntddgttiattfoteSg310161008501351113ESGEHSBEEISNETSEISS H08 41 B Le Décret 34/2001/ND-CP du 06/07/2001 2 c2 Hang ườu 41
§1 Le Décret 88/1999/ND-CP et les textes d'application
Promulgué en conjonction avec ce Décret du 01/09/1999 du Gouvernement, c'est la Reglementation sur les appels d'offres (la troisieme Réglementation - voir supra, ci après denomme "la Réglementation") Avec le Décret 14/2000/ND-CP du 05/05/2000 du Gouvernement amendant et modifiant certains de ses articles, la Réglementation comporte 09 chapitres et 61 articles et reste la base juridique pour les activités d'appel đoffres actuelles au Vietnam jusqu'a ce jour (II est évident que pour les projets financés par les organisations financieres internationales, les dossiers types d'appel d'offres ainsi que toute la procédure sont imposés par ces organisations).
Promulguée le 25/05/2000 par le Ministère du Planning et des Investissements comme une guide sur la mise en application de la Réglementation, cette circulaire donne des renseignements tres détaillés pour toutes les phases de la procédure đappel d'offres La circulaire fournit aussi des modèles différents de cas facillitant l'établissement des dossiers d'appel d'offres pour des projets concrets, des exemples concréts d'analyses des offres, etc.
C Les lettres officielles n° 7806/BKH-VPXT et n° 6081/TC-HCSN Promulguées respectivement par le Ministère du Planning et des Investissements le 30/11/1999 et par le Ministére des Finances le 06/12/1999, ces deux lettres officielles ne
RNS du Vietnam - MPL Bangue Mondiale, ESEN - Dossier de cours d’enirainement a l'appel dolfres Hanoi Mars 2001Memoire DESS droit des affaires internationales 40
Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam portent pas de signification importante car leur rôle est simplement de prononcer la mise en application officiellle de la Réglementation. §2 Les textes réglementaires spéciaux
Dans l'esprit du paragraphe d de l'article 2./ de la Réglementation, le Ministère des Finances a promulgué la Circulare 121/2000/TT-BTC le 29/12/2000 guidant la realisation des appels đoffres pour les achats des matériels, des équipements et des moyens de travail par les organes de I'Etat, l'Armée, les collectivités et les entreprises étatiques I] s'agit des appels d'offres pour la passation des marchés publics a proprement dit - telle est l'appellation de |'Accord sur les marchés publics de OMC.
La circulaire prescrit aussi les méthodes de sélection des entrepreneurs et/ou fournisseurs, les démarches, les procédures, les conditions, les modes d'appel đoffres, les conditions pour la passation des marchés par d'autres méthodes, l'éligibilité des soumissionnaires, !'expertise et l'approbation des résultats etc En général, ces dispositions ne different pas de celles prescrites dans la Réglementation sur les appels d'offres pour la passation d'autres marchés de travaux.
B Le Décret 34/2001/ND-CP du 06/07/2001 Le pétrole et les activités liées aux hydrocarbures (rafinnerie) étant un domaine industriel d'une trés grande importance pour le développement du pays, l'Assemblée Nationale a adopté une loi spécifique régissant les activités diverses dans ce domaine, et pris conscience aussi de la nécessité de promulguer une Réglementation spéciale sur la réalisation des projets pétroliers.
Dans cet esprit, le Gouvernement a décrété la promulgation de la "Réglementation sur les appels d'offres pour les projets de recherche, d'investigation et d'exploitation du petrole” par le Décret 34/2001/ND-CP du 06/07/2001.
L'important est que, outre leur champ d'application, les dispositions dans cette réglementation spéciale concernant toute la procédure d'appel d'offres ne different pas des dispositions de la Réglementation du Décret 88/1999/ND-CP (voir supra).
Vlemoire DESS droit des affaires internationales 4]
Les succés et les réserves de la Réglementation en VIEU€UT c 52c ss: 42 Ni nha ẽ
SECTION 3: LES SUCCES ET LES RESERVES DE LA REGLEMENTATION EN
Dans l'ensemble, les dispositions des textes réglementaires sur les appels d'offres du Vietnam sont conformes a la pratique internationale Les réglementations en vigueur ont ete assez bien construites tant au niveau du fond qu'au niveau de la forme:
Au niveau du fond: Les objectifs et les principes de base sont bien déterminés, les textes prescrivent aussi les champs d'applications, les différentes phases et procédures d'une opération d'appel d'offres conformément a la pratique internationale.
Au niveau de la forme: Un système de textes réglementaires portant une certaine force obligatoire a été formé et hiérarchisé en Décrets, Circulaires, Lettres officielles et a confirmé son réle dans le systeme de droit public national.
En effet, l'établissement et la promulgation des textes ont été beaucoup influencés par les procédures đappel d'offres imposées par les sponsors internationaux dans la passation des marchés qu'1ls financent, surtout la Banque Mondiale et l'ADB. §2 Les succès de la Réglementation en vigueur”
A court terme, la Réglementation avec les textes d'application sur les appels d'offres ont apporté des succes remarquables.
A L'amélioration de l'économie et de l'efficacité dans l'utilisation des sources financiéres
Selon les rapports, le taux d'économie (différence entre le prix retenu et le prix estimé) varie entre -10 et -12% pendant ces dernieres années La valeur totale annuelle des marches publics passés par appel d'offres à la concurence sélève environ a 3 milliards de dollars US, soit une économie d'environ 300 millions de dollars US par an Une partie importante de cette valeur totale provient des sources de protocoles et qui n'ont été deboursés que par appels d'offres a la concurence, soit 400 millions de dollars US en 1993, 700 million de dollars en 1995, 1.6 milliard de dollars en 2000 (représentant environ 50% de la valeur total des marchés publics de tout le pays).
B L'amélioration de la capacité et de l'expérience des entreprises locales
Nguyen Viet Hung - Bureau d'Evaluation des Offres - MPI - Novembre 2001Memoire DESS droit des affaires internationales 4?
Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam
La libre concurence dans l'appel d'offres a obligé les entreprises 4 améliorer leurs prestations.
Au cours des années 1995-1996, lors des appels d'offres internationaux pour les projets de construction, les entreprises locales participaient souvent en tant qu' associés dans un groupement d'entreprises ou dans un consortium dont le chef de file est une entreprise étrangère, ou bien en tant que sous-traitants.
La situation a beaucoup changé récemment Les entreprises locales sont souvent adjudicataires des appels d'offres internationaux pour les marchés financés par la Banque Mondiale, FADB ou JBIC, dont CIENCO 1, 4, 5, 6, 8, Hanoi Construction Corporation, Truong Son Construction Corporation, Vinaconex, Lilama, Licogi, etc §3 Les réserves de la Réglementation en vigueur
Néanmoins, il subsiste encore des réserves relatives 4 la Réglementation, tant en cequi concerne les dispositions réglementaires qu'au niveau de la mise en application La raison principale en est que les personnes participant a la rédaction de la réglementation ains que les entités qui y sont assujetties sont encore novices dans ce domaine.
Les remarques suivantes sont données sur la base d'une comparaison avec les Directives de la Banque Mondiale et la Loi type de la CNUDCI sur les marchés publics:
/ Les principes de concurrence équitable, de non-discrimination et de traitement national.
L'article 10 de la Réglementation en vigueur prescrit les conditions de l'appel d'offres international et le traitement préférenciel des soumissionnaires nationaux.
L'article dispose des conditions requises pour que les entreprises étrangères puissent repondre a la procédure d'appel d'offres Aux termes des paragraphes 2, 3, 4 de cet article, les soumissionnaires étrangers, en participant a l'appel d'offres international au Vietnam, doivent s'associer avec une entreprise vietnamienne, ou s'engager a sous-traiter a une entreprise vietnamienne: loffre qui réserve plus de travaux a la partie vietnamienne sera privilégiée.
Il est evident que ces dispositions de la réglementation nationale visent a protéger l'intérét des entreprises nationales et les branches de production intérieure dans le contexte ó les appels d'offres restent encore un nouveau domaine pour les entreprises
Memoire DESS droit des affaires internationales 43
Les aspects de l'appel d'offres sclon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam locales, ct que celles-ci sont encore faibles tant au niveau des qualifications requises par le dossier d'appel đoffres, qu'au niveau des expériences de participation a la procédure.
A court terme, de telles dispositions portent un caractère protectioniste que les pays en developpement utilisent souvent compte tenu du contexte économique du pays pendant une période de transition En réalité, lors de la promulgation de la Réglementation, le Vietnam nộtaiIt pas encore (et ne ẽest toujours pas aujourd'hui) membre de I'OMC, 11 n'est donc pas signataire des accords de OMC, il navait pas non plus d'obligation équivalente dans le cadre des accords régionaux relatifs à ce probleme.
A long terme, et surtout dans la tendance de libéralisation et mondialisation des economies, elles ne sont plus conformes aux principes du droits des affaires internationales, et nécéssitent donc des modifications Par contre, les dispositions prescrites dans les paragraphes 5, 6, 7, 8 de l'article ne vont pas a l'encontre du principe de la "concurence équitable" ou les principes de traitement NPF et de traitement national de l'accord sur les marchés publics de l'OMC Elles sont conformes aussi aux dispositions des Directives de la Banque Mondiale concernant "les préférences en faveur du pays de l’emprunteur", et donc a la pratique internationale.
2 L'attribution des responsabilités et les sanctions administratives et juridiques.
S¡ le chapitre VII de la Réglementation en vigueur prescrit une attribution bien précise des responsabilités des organes compétents de l'Etat (les autorités compétentes, les entités adjudicatrices), la Réglementation ne contient pas de dispositions concrètes sur la responsabilités des soumissionnaires: elle représente par conséquent un manque vis a vis des dispositions sur les sanctions juridiques et administratives En effet, les sanctions administratives et pénales ne sont disposées que de maniére tres générales et par principe dans un seul article 60 de la Réglementation La circulaire 04/2000/TT-BKH en tant que guide d’application ne donne pas non plus de dispositions supplémentaires.
Les réverses diverses concernent les dispositions sur les problemes suivants” :
- le traitement des circonstances spéciales lors d'une procédure d'appel d'offres (prix de l'offre anormalement bas, compensation en cas đannulation de la procédure ), - le reglement des plaintes,
- le manque des dossiers types, - |'admussibilité des soumissionnaires,
Nguyen Viet Hung - Bureau d'Evaluation des Offres - MPI - Novembre 2001Memoire DESS droit des affaires internationales 44
Les aspects de l'appel d'offres selon la pratique et les droits internationaux - Etude du cas du Vietnam létablissement des spécifications techniques et les criteres de provenance des marchandises, méme s'il s'agit des appels d'offres nationaux.
[:n réalité, la Réglementation sur les appels d'offres n'est promulgué que sous forme đun Decret du gouvernement qui, au point de vue législatif, possède un niveau juridique limité.
B Concernant la mise en application
Le projet đe I' Ordonnance sur les appels d'offres 46
Principes généraux concernant le marché Types de marchés
Principes de révision du montant du marché Attribution du marché
Paiement et reglement des dommages intéréts Force majeure
Annulation du marché et reglement des litiges
CHAPITRE VII: GESTION ETATIQUE DES APPELS D'OFFRES
Contenu de la gestion ¢tatique des appels d'offresDroits et obligations du Gouvernement