Luận án nghiên cứu: Le mécanisme de règlement des différends du commerce international au Vietnam

Section 2NOTION DE COMMERCE INTERNATIONAL [.e caractere international des rapports de commerce est egalement vaste En fait, 1] s'agit de ceux qui engendrent les echanges de commerce entr

Université Frangois-Rabelais de Tours Ecole Supéerieure du Commerce Extérieur de Hanoi

TRUNG TAM THONG TIN THU VIỆ TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUAT HA NỆ

PHÒNG bọc _—_4_-& 4:

MÉMOIRE DE RECHERCHE

LE MECANISME DE REGLEMENT DES DIFFERENDS

DU COMMERCE INTERNATIONAL AU VIETNAM

Présenté par: Bui Thi Thu

Ecole Supérieure de Droit de HanoiTuteur ; Pr - Dr Le Hong Hanh

Ecole Supérieure de Droit de HanoiCo-tuteur : Mastaire Pham Thi Kim Anh

Ecole Supérieure de Droit de Hanoi

2E PROMOTION

2002-2003

HANOI

N’3885

TABLE DES MATIERES

Section 1 - Les buts du reglement des litiges du commerce international 15 Section 2: Les modes de réglement des litiges du commerce intemational

ee UD 0D eh ee 16

§ 1 Le réglement des litiges du commerce international par conciliation etmediation Co "`" 1 | 16

§ 2 Le reglement des litiges du commerce international par voie d'arbitrage 20

§ 3 Le réglement des litiges du commerce international par recours a une

5

]ufidicHon Cla thE vi: cung Bác gọt có HD suum và 1129 teyenecerven ves tun v051810065/080009 00% oes VẤN dt gu ¥enUx maw vay sơ geg vu: sO

Section 3 : Quelques institutions essentielles en matiére de reglement des litiges

CU COTTUTUOTOE WET THOMA cesses eae ốốốốẽẽốốốẽố ẽốẽ ẽố vn toms om ie ĐẠO

§.1 Le mécanisme de résolution des litiges de L7 OME 25

§.2 Le centre international pour reglement des différends rélatifs aux invesussements (CTIRDI) ee ee ee , ned

§3 La Cour International darbitrange relevant de la CCI de Paris 28

PARTIE II

LE MECANISME DE REGLEMENT DES LITIGES DU COMMERCE

INTERNATIONAL AU VIETNAMChapitre 1) La vue d'ensemble sur la Iégislation relative au réglement des

litiges du commerce international du Vietnam 00 33

Chapitre 2 - Les modes de reglement des Iitiges du commerce internafional au

Vietnam 16

Section | Le réglement des htrges du commerce international par conethation

et negociation au Viet Nam "- ˆ ` 36

Section 2 : Le réglement des litiges du commerce international par recours a uneyuridiction étatique Oe ee tb tne ai

§ | Les régles de détermination de la juridiction compétente 3°

§ 2 La compétence de tribunal vietnamien en matiére de réglement des litigeséconomiques comportant un élément Gtran ger occ ceeccceccceeecveeveevvesveeveseeeen 4s

§ 3.La procédure de réglement des différends devant le tribunal vietnamien 4

§ 4Létat actuel du réglement des litiges du commerce international par lesJUPIGICHONS VICTMAMIENNES 2 ccc ccc cte eee steeseccetetesceeecreeeteteascreenttettetuevvetvvavrevensn SI

4.1 Problémes de confilts de ÏOIS cece cece eens ceeteeteeccrtcasceveesvevveee: 524.2 La loi applicable a défaut de choIX c2 1n nu na JeSection 3 : Le réglement des différends par voie d'arbitrage au Viet Nam 54

§ IGénéralité sur l'arbitrage commercial au Vietam chuc 54

§ 2.Les compétences de larbitrage commercial 200.000.0000 2 c2 nu sa

§ 3 La convention d'arbitrage oo ch HH Ho HH dt te 57

§ 1 L/ intervention de tribunal étatique a |’ instance arbitrale ol

§ 2 L’intervention du Parquet Populaire 0.00 cccee ce HH rang 62

§ 3 L’intervention des organes d”éxéCuEIONS cece c2 2112 n2 n2 nà 63Section 5 La reconnaissance et l’éxécution des sentences arbitrales rendues

a létranger ct des jugements étrangers au Vict NAIM co sec ssseesseeessseessssessesseeese OF

§1L’importance de la reconnaissance et l’éxécution des sentences arbitralesrendues a l’étranger et des jugements étrangers au Viet NAM wo cece cee 64

§2 Le fondement juridique de la reconnaissance et l’éxécution des sentencesarbitrales rendues a |’ étranger et des jugements étrangers au Viet nam 65

§3 Les principes de reconnaissance et d’éxécution des sentences arbitralesrendues a |’étranger et des jugements étrangers au Viet nam 67

§4 La procédure la reconnaissance et d’éxécution des sentences arbitralesrendues a l’étranger et des jugements étrangers au Viet nñam 67

§5 Les conditions de la reconnaissance et d’éxécution des sentences arbitralesrendues a l’étranger et des jugements étrangers au Viet nam co nen 68

§6 L’état actuel de la reconnaissance et d”éxécution des sentences arbitralesrendues a |’étranger et des jugements étrangers au Viet nam ¬

PARTIEIH

LE PERFECTIONNEMENT DU MÉCANISME DE REGLEMENT DES

LITIGES DU COMMERCE INTERNATIONAL DANS LE PROCESSUS

1 Auprés des centres d’arbitrage de DrOVICG à TE

2 Auprés du centre international d’arbitrage du Viet Nam (VIAC) ri

3 Commentaires sur quelques sentences arbitrales du VIAC 7S

Chapitre 3 Quelques recommandations pour l'amélioration du mécanisme

de réglement des litiges du commerce international au Victnam cs-<e«eeseecesee 83

Section | : Vers le perfectionnement de la législation nationale et internationale 83

Section 2 : Vers le perfectionnement de l'appareil de juridictions compétentes 87

1.Pour les juridictions étafIQUCS ccc eect nh Hà Ho Hà HH HH nho 87

2.Pour les centres d’arbitrages commercial oo ccc eee eect eee eee Heo na 87

CONCLUSION sesvasicecsassasess ¬ — ee 9L

hs ưng ViiEhttorgE400009055i080019050050002003091l208uni3uwilessgengtuttespuogibufirsganrvfiossliosrsesrvgttifetrsxssEBSEBsseresnnsesoi 9ỊBIBLIOG RAP WY: scsccsiseveccecsesmcssoxencansvescenssmeveennecaressseeseetanennees esanmedet eae enteastreereare ems 9€

Mes remerciement vont également aux membres du corp professoral duprogramme de coopération entre I’ Université Francois Rabelais de Tours, l’écoleSupéricure du Commerce Extérieur de Ua Noi, le centre Franco- Vietnamien deFormation à la gestion, la Maison du droit Vietnamo- Francaise qui nous onttoujours fait bénéficier de leur expérience dans le domaine de droit des affairesinternationales et de leur disponibilité précieuse pendant notre année d’ études.

Je tiens 4 exprimer ma profonde gratitude, ma plus vive reconnaisance etmes plus sincéres remerciements à Monsieur Le Hong Hanh, Professeur, Docteur,Vice Directeur de PUniversité de Droit à Ha noi, qui a bien voulu assurer letutorat de ce memoire et qui m’a guidé et soutenu dans la recherche de ladocumentation ainsi que ses conseils importants et les documents qu”il a mis à madisposition dans la réalisation du présent mémoire

A Madame Pham Thi Kim Anh, Mastaire de ? Université de Droit à Ha Noiqui m’a apporté une aide présieuse dans la rédaction de ce mémoire La

bienveillance qu’elle a manifestée à mon égard, son aide amicale qui m’a toujours

témoignée ont constitué un soutien décisif tout au long de cette étude

J’adresse mes remerciements à ma famille, mes collegues et a tout mes amisqui m’ont contribué a m’aider et m’ont apporté des supports néceccaires pour mepermettre de mener 4 bien la recherche ce mémoire de recherche

Qu’ils trouvent ici tous mes sincéres remerciements !

AAA: Association d’arbitrage America

ASEAN: Association des pays en Asie du Sud-Est

AFTA: Zone de libre échange de ASEAN

AIA: Zone d’investissement de PASEAN

APEC: Forum de coopération économique d’Asie- PacifiqueASEM: Forum de coopération Asiatique- Européen

ADR: Réglement amiable des différends

BM: Banque Mondiale

CIRDI: Le centre international pour le réglement des différends

relatifs aux investissement

CAIV: Centre d’ arbitrage international du Viet Nam

CCI: Chambre de commerce International

HIKLAC: Centre d’arbitrage International du Hong Kong

LCIA: Londre Centre d’ Arbitrage International

NAFTA: Zone de libre échange du nord- América

OMC: Organisation mondiale de commerce

CNUDCI: Commision des Nations Unis sur le droit du commerce

international

Dans le contexte de |’expension du commerce international, le Viet Nam nepeut pas rester en dehors de ce processus Pour faire face à la globalisationéconomique, dans le temps qui vient 11 devra continuer sa politique d’intégrationintemationale plus compléte en mobilisant toutes ses capacités intérieures pour obternirles obJectifs dans la stratégie de développement économic et social en 2010 Pourtant,

ce processus fait apparaitre une réalité objective a laquelle toutes les Nations dont leVietnam doivent se confronter II s'agit de la multiplication des litiges survenus dansles rapports commerciaux internationaux

Dans les années a venir, le Victnam devra établir un systeme de politiquescohérent en mattére de commerce mondial, afin đattrer plus de capitauxd'investissement étranger, en élargissant ses relations commerciales internationalesdans le monde entier

Pour atteindre ce but, le Vietnam devra avant tout élaborcr une législation sur lecommerce international qui créera d'une part les bases juridiques aux sujets de droitdans leurs rapports de commerce International, d'autre part un mécanisme juridiquesécurisé pour les échanges mondiaux

Une des demandes posées d'abord a I'Etat vietnamien, c'est lélaboration etl'amélioration d'un mécanisme de reglement efficace, fiable, conforme aux normesintemationales Ceci encouragera donc les échanges internationaux, et sécurise lefonctionnement de l'économie nationale dont tous les composants sont égaux devantleurs rapports de commerce

Vient ensuite !'exigence d'un réglement rapide et a temps des litiges survenus

L'efficacité et l'impartialité du mécanisme de réglement a une grande importance dansl'édification d'une équité sociale, dénoue également Jes difficultés rencontrées par les

entreprises nationales Ainsi, l'environnement juridique du pays sera stable Cela estnécessaire pour un pays qui se déloie vers l'intégration internationale

Face aux demandes urgentes de la réforme, dans les années a venir, le Vietnam

devra trouver ses solutions efficaces en vue du développement de son économienationale Plus que jamais, les nouveaux enjeux du processus d'intégration l'incile & uneréforme plus profonde et plus complete

I] est naturel que dans ce processus, le Vietnam ainsi que scs commergants ne

peuvent pas ¢pargner des stupeurs dans le marché mondial Surtout la différence du

systeme juridique de leur partenaire étranger fait obstacle a leurs transactionscommerciales internationales C'est pour cette raison que les litiges du commerce sontsouvent inévitables, particuliẻrement pour une nation comme celle du Vietnam quiconnait un systéme juridique qualifié faible Les législateurs et les politiques

vietnamtens devront prévoir ces difficultes.

Partant de ce souci, l'auteur du mémoire étudiera particuliẻrement les grandesdispositions juridiques dans |'élaboration d'un mécanisme de réglement des litiges ducommerce international, adapté au processus d'intégration

Le mémoire se concentrera donc principalement sur les points suivants :

Partie I : Généralités sur le réglement des litiges du commerce InternationalPartie 2 : Le mécanisme de réglement des litiges du commerce international au

mémoire étudiera la législation régissant le mécanisme de réglement des fees du

commerce international au Vietnam, a savoir les modes de réglement, les organes

compétents pour le réglement des litiges, la procédure de réglement Particuliérement,

le présent mémoire analysera l'état actuel du réglement des litiges du commerceinternational au Vietnam sur la base des commentaires des considérations des décisions

rendues par les organes compétents actuels afin d'en relever les difficultés existantes etles insuffisances L'amélioration du systéme juridique de réglement s'avere doncnécessaire car son efficacité créera certes une stabilité et une sécurité juridique, garantt

également les intéréts lépaux des parties dans leurs rapports de commerce international

Ainsi, les échanges de commerce du pays avec l'étranger seront promus

PARTIE I GENERALITES SUR LE REGLEMENT DES

LITIGES DU COMMERCE INTERNATIONAL,

Ayant pour objectif đatterndre une forte croissance de l'économie nationale, le

Vietnam est en train de rechercher pour lui-méme une intégration convenable a la

situation internationale Dans ce processus, il fera face a un tas d'obstacles,particuliérement aux difficultés dans la détermination de ses grandes politiques

Plus les transactions commerciales internationales s'accroitrent, plus lescontenticux survenus se multiphent.Une étude générale sur le mécanisme de réglementdes litiges du commerce international nous aidera a comprendre mieux le litige ainsique sa nature lorsqu'll sera survenu Aisi, nous pouvons réduire le nombre de litiges et

en minimiser les pertes économiques causées aux parties.

Cette présente partie va présenter une vue globale sur les problémes relatifs auxdifférends du commerce international et sur leur réglement Mais avant tout, il nousfaut éclaircir certaines notions principales pour pouvoir délimiter le champ derecherche du mémotre

CHAPLEIRE 1NOTIONS ESSENTIELLES

La notion de commerce international est une conception vaste et abstraite Dans

ce mémoire, nous nous limitons done a étudier quelques notions principales reconnuesselon les normes internationales telles que celles de "commerce", de "commerceinternational" et de "litige du commerce international"

la distinction des rapports a caractére public et privé reste complexe et s'avére relative

En effet, aux termes du premier article de la loi-modéle élaborée par laCommission des Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDC), lesrapports a caractére commercial mais qui ne sont pas lumités par cette énumération,comprennent les suivants :

- toutes les transactions commerciales relatives a la fourniture, a l'échange demarchandises ou de services ainsi que la distribution de marchandises,

Mais a partir de Ja naissance de ÏOrganisation Mondiale du Commerce (OMC)

du ler janvier 1995, la notion de commerce englobe quatre domaines suivants :

§ 2 DEFINITION DU COMMERCE AU SENS DU DROIT VIETNAMIEN

Actucllement, selon les dispositions de la législation commerciale vietnamienne, la notion du commerce n'est pas définie de facon uniforme et précise La loi de 1997sur le commerce n'énumere que l4 actes de commerce a son article 45 L'ordonnance

de 2003 sur l'arbitrage commercial la définit dans son article 3.2, par lequel I'activité

commerciale est caractérisée par le fait que les personnes et les sociétés exercent

plusieurs actes de commerce a savoir achat pour revente de marchandises, fourniture de

marchandises ou prestation de services, distribution de marchandises, représentation,agence commerciale, depot de garantie, location, location-vente, construction,consultation, techniques, licences, investissements, financements, opérations bancarres,assurances, prospection et exploitation, transports aérien, maritime, routier ouferroviaire de marchandises et de personnes et autres actes de commerce prévus par lalégislation vietnamienne

En somme, par rapport a la notion de commerce au sens du droit de commerceinternational, la législation vietnamienne a donné une définition du commerce plusétroite Ceci fait obstacles au Vietnam dans le processus d'intégration commercialeinternationale

Section 2

NOTION DE COMMERCE INTERNATIONAL

[.e caractere international des rapports de commerce est egalement vaste En

fait, 1] s'agit de ceux qui engendrent les echanges de commerce entre differents paysConsiderant que le support de P operation de commerce international résidera , surtout,dans un instrument contractuel, donc on peut constater les critéres internationals dans

le domaine de contrat international ' Selon la doctrine de Batin, les éléments de

détermination de Ïinternationahité d'un rapport de commerce sont les suivants :

- les parties a ce rapport ayant de nationalités différentes, ou ayant leur siége decommerce ou leur domicile dans de différents pays

- l'obligation contractuelle étant exécutée partiellement ou intégralement a

létranger

- les biens liés a ce rapport se trouvant a Fétranger

La législation vietnamienne ne dispose pas sur cette question, |’article 826 du CodeCivil ne dispose que sur les rapports civils comportant un élément e¢tranger, commesuit: “ Les rapports civils comportant un élément étranger visés par le présent code sontles rapports civils auxquels est partie une personne physique ou une personne moraleétrangére, les rapports civils qui sont établis, modifiés, ou qui prennent fin dans unpays étranger ou les rapports civils portant sur un bien situé dans un pays étranger”

En bref, I'internationalité d'un rapport de commerce demeure une notionlargement comprise Ce sont des rapports impliquant plusieurs pays

Pourtant, 11 ne s'agit qu'un regard sur le probleme sous l'aspect domanial précisdes rapports de commerce S1 nous les analysons sous l'angle des parties a cestransactions, les rapports a caractére privé sont ceux qui s'exercent par les sujets dedroit privée et non pas par les Nations

Section 3

NOTION DE LITIGE DU COMMERCE INTERNATIONAL

Voir: Systémes- Droit du commerce international-3éime édiction,Pierre Alain Gourton,Georges Pevrard, page

J2.13

L'article 9 du Traite vietnamo-américain sur le commerce dispose que le litige

du commerce international est celui qui est né lors des transactions commerciales entre

les parties.

Tandis que la loi de 1997 sur le commerce du Vietnam n'a pas évoqué la notion

de litige du commerce international complete Elle n'a donné que sa définitior, parlaquelle le litige du commercial est cclui qui est né lors d'une inexécution ou d'uneexécution non exacte du contrat dans les transactions commerciales (article 238)

L'ordonnance sur l'abitrage commercial qui prend effet a partir du ler punllet

2003 a défini le "litige comportant un élément étranger” comme sutt :

“le litige comportant un élément étranger est celui qui est généré lorsqu'une des

parties a des transactions commerciales jouit d'une nationalité étrangére ou lorsqu'un

des éléments de détermination, de modification ou d'extinction đun rapport litigieuxexiste a I'étranger, ou lorsque le bien li¢ au Jitige se trouve a létranger”

Il est a noter que les notions de "commerce", de "commerce international" et de

"litige du commerce international" sont récemment utilisées au Vietnam Celles-ci nesont pas umformes Dans les textes juridiques vietnamiens, sont apparues souvent lesnotions du “rapport économique comportant un élément d'extranéité"” ou du "iitigeéconomique comportant un élément đextranéité" I] est dommage qưaueunedisposition juridique ne précise ces notions ci-dessus

CHAPITRE 2

LE DEVELOPPEMENT DU COMMERCE MONDIAL ET LA

MULTIPLICATION DES LITIGES EN LA MATIERE

L'integration de plus en plus forte dans le monde entier, dont la caractéristiquesapprécie par l'existence des rapports économiques, commerciaux ou par lacoopération économique, efface au fur et a mesure les frontiéres nationales Une deslois relatives au processus đintépration a affirmé qưaucune nation qui souhaitedévelopper son économie ne pourrait exister hors de la coopération économiqueinternationale Ceci est également prouvé par la naissance de nombreuses organisations

de coopération de commerce aux échelons international: OMC, ou régional : FU,

ASEAN, AFTA

La multiplication des différends du commerce international au Vietnam peut

s'expliquer par les raisons sulvantes :

- La politique d'ouverture et đintépration de l'économie est trés récente auVietnam, Donc, les entreprises ainsi que d'autres composants économiques du paysmanquent leur expérience, leurs connaissances sur le marché international et sur le

droit du commerce international

- Le mécanisme de détermination de politiques ainsi que le systéme de droitvietnamien ne sont pas uniformes et manquent de cohérence Ceci a causé desdifficultés aux commercants

Parallélement au processus de mondialisation de plus en plus vaste, denombreux enjeux se sont posés L'une des difficultés majeures pour les parties c'est larecherche d'un compromis bilatéral pour leurs propres intéréts, dans un marché

brutalement concurrentiel En raison des différences du développement économique, de

la politique, de la culture juridique, des coutumes et des bonnes moeurs, la logique ducommerce est done différente Ceci conduit certes a des contentieux du commerceinternational entre les pays ou entre les parties privées aux transactions commerciales

dans lépoque de mondialisation

de reglement des litiges s'est posé comme un objectif pressant pour les Nations.

Ainsi, de nombreuses organisations internationales de commerce ont été créées

et sont chargées de la résolution des litiges survenus dans le commerce intemationalcomme celles de l'OMC, de CIRDI ou des centres intemationaux đarbitrage : CCI,AAA, KHIA

La nécessité d'un mécanisme de réglement des litiges du commerce international]

fiable s'explique par ses buts envisages a atteindre dans cette activite

En effet, la résolution des différends ont pour objectifs suivants :

- Diabord, de réduire le nombre de litiges du commerce international et denminimiser donc les préjudices subis par les parties et par Jes nations,

- Ensuite, de créer la confiance chez les parties aux transactions commerciales,

de protéger leurs intéréts et đassurer la sécurité sociale ainsi qu'un bon ordre public,

- Enfin, d'améliorer la législation nationale dans le processus d'intégration car,pour attirer les investisseurs étrangers ainsi que pour leur créer des conditionsfavorables, 11 faut que le systéme de droit national soit conforme aux norñmesinternationales, que le mécanisme de réglement national soir cohérent avec lemeécanisme international

Pourtant, le nouveau mécanisme de réglement devra satisfaire aux exigences

Ỉ

suivantes

- la rapidité, la commodité du réglement car le temps génere les profits et lesoccasions commerciales aux parties,

- la garantie du secret commercial et de la notori¢té des parties,

- Fimpartialité et la démocratie de la procédure de réglement

f 7 L Lễ ˆ , = 2

- l'exécution efficace et l'assurance des intéréts légaux des parties

* Voir ‘Introduction générales sur les principaux mécanismes de réglement des différends relatifs au commerce exterieur et a l'investissement étranger au Viet Nam Dr Hoang The Lien- Directeur de linstitut de recherche juridique Ministère de la Justice.

- le mode non officiel (traditionnel) : est une procédure non obligatoire, par

laquelle les parties peuvent se rencontrer pour négocier, concilier ou recourir al'assistance d'une tierce personne

La pratique prouve que Je choix d'un réglement convenable au litige est important et que les parties doivent considérer avant de le choisir afin d'atteindre leur

- Quant a son aspect notionnel, la conciliation est un mode de résolution deslityges du commerce international, par lequel les parties se rencontrent pour exposerleurs points de vue, échanger leurs avis ou négocier afin de trouver un compromisbilatéral qui peut mettre fin a leur conflit, sans recourir a l'assistance d'une tierce

personne.

- Quant à sa nature, la conciliation repose sur un principe directeur, c'est celui de

la liberté contractuelle, par lequel les parties ont totalement la liberté de convenir deleurs intéréts et đen disposer.

- Quant a ses caractéristiques, la conciliation n'exige aucune fonnalité

obligatoire aux parties Son efficacité dépend uniquement de leur volonté

Pourtant, il est remarqué qu'il existe deux modes de conciliation : indépendante

et procédurale (devant une juridiction ou un arbitrage)

La conciliation présente ses avanteges suivants :

+ le choix de régler a l'amiable prouve le respect de l'une envers l'autre partiedans leurs liens de commerce ;

+ les parties peuvent connaftre la nature du litige et se comprendre mieux, cec!les aide a trouver plus facilement leur compromis ;

+ en cas đe réussite, les parties ne doivent pas dépenser trop de frais et de tempspour régler leur litige ; elles peuvent aussi protéger leur prestige et leur secretcommercial

En bref, la conciliation peut étre un mode de résolution efficace et commodeaux parties Elle peut aussi créer de bonnes conditiops-pour—deautres—modcs de

TRÙNG TAM THONG TIN THU Vic

réglement si les parties y ont leur recours apres TRƯỜNG ĐẠI HOC LUAT HA NO

2 La médiation | PHONG ĐỌC ale HO

La notion de médiation dont le but primitif consiste dans le réglement des litiges

extra-Juitdiebonmnel, prend source dans le systéme de droit common-law

La médiation ou conciliation correspond a l’intervention d’un ou

plusieurs tiers choisie(s) par les deux ou par chaque partie et est organis¢e ou non selon

les prescriptions d’une clause de conciliation d’un contrat telle que "

" Avant tout arbitrage, et a défaut de réglement amiable, les parties devrontchercher à se concilier devant un médiateur désigné ala requéte Il réunira les parties,effectuera toutes les constations utiles sur leurs positions ll devra leur proposer dans

un délai de mois les éléments d'une solution de nature a régler le différend tout ensauvegardant leurs intéréts légitimes ” 4

Selon les termes de la définition donnée par le Centre britanique de réglementdes différends, la médiation peut étre comprise comme suit :

“]fq11 une conciliation, une négociation non officielle, ayant pour caractérevolontaire et privé, la médiation est assistée par un médiateur intermédiaire

* Droit du commerce international-Litec-Jean Marc Mousseron, Jacque Raynard,Regis Fabre Jean LucPierre

page 15].

indépendant, désigné par les parties elles-mémes, et par des techniques particilières,

pendant laquelle les parties concernées peuvent controler toute sa procédure" *

Ainsi, tandis que le reglement des litiges par conciliation est une négo:ziation

entre les parties elles-mêmes, "/a médiation est une procédure de réglement p2ndantlaquelle le médiateur étant une tierce personne intermédiaire assiste les parties 1fin detrouver un compromis" (d'apres le dictionnaire de termes juridiques anglo-amtricain

Black).

a Les avantages de la médiation :

+ maintenir et développer les relations commerciales des parties pou’ leursintéréts communs;

+ réduire les frais et le temps auxquels les parties doivent se consacrer pourmettre fin a leur litige car il ne s'agit pas d'une procédure complexe,

+ permettre aux parties de participer de leur gré dans le réglement du lrige, et

de contrdler les documents et preuves concernant le litige tout en respectant leui secretcommercial

La médiation est une procédure extra-judiciaire, c'est pourquoi cle est

commode, simple et moins onéreuse Récemment, le mode de réglement par médiationest devenu populaire D'une part, la médiation garantit aux parties la liberté de choisir

un mode de réglement convenable au litige et un moment de réglement : avant ou aprèsinstance juridictionnelle ou arbitrale D'autre part, I'election đun méciateurintermédiaire et neutre qui est pénéralement un expert, garantit Ïimpartiaitẻ etl'objectivité de la procédure De plus, les régles de procédures de médiatio1 sontflexibles et peuvent étre régulées par les parties sous réserve de l'accord de li CCI.(Article 1)

En cas đéchec, les parties peuvent avoir recours aux autres modes de résoution,par exemple recours judiciaire ou arbitral

b Les inconvénients de la médiation :

+ l'effet exécutoire du compromis des parties est limité car Ïexécutior de lasolution prise dépend de leur volonté

+ 1l est difficile de trouver un compromis bilatéral car les litiges survenus

concement souvent les parties qui viennent de pays différents et qui ont dene de

différentes traditions

“Voir: Afédiation/ conciliation en Europe comme alternative aux décisions rendues par les tribunaux i, Gabriel Crespi Rephizzi -Professeur de droit comparé à Université de PaVa

t en cas đéchec, les parties doivent recourir a un autre mode de réglement, cectéprouve un sentiment désagréable chez les parties et leur demande également plus de

frais et de temps dans le réglement de leur litige.

ec Différents réglements de médiation des organisations internationales :

° Les régles ADR de la CCI:

Recemment, le mode de reglement des litiges par médiation devient populaire

Ce mode peut remplacer méme le mode ADR La CCI de Paris a ¢laboré les régles demédiation qui prennent effet a partir du ler juillet 2001

Les régles ADR de la CCI sont le fruit du travail des experts spécialisés dans leréglement des litiges, venant des 75 pays différents, par lesquelles les parties peuvent

régler leur litige par une médiation neutre Celles-ci ont pour objectif de permettre aux

parties de résoudre leurs différends a Famiable par les méthodes mieux adaptées a leurbesoin

A défaut đentente des parties sur le choix de la formule qui leur est convenable,

la formule qui prévaut est la médiation

Pendant la négociation du contrat, les parties peuvent se référer aux clauses-typeADR rédigées par la CCI, comme suit :

"Les parties peuvent, a n'importe quel moment, a partir de n'importe quellephase de la procédure, rechercher une régle de résolution de n'importe quel litige

décotdant du contrat ou en relation avec celui-ci, conformément aux regles ADR de la

CCI" (ADR facultatif).

“ Lors de la survenance d'un différend découlant du présent contrat ou enrelation avec celui-ci, les parties sont convenues de se référer aux régles de procédureADR de la CCI"

Actuellement, les regles ADR de la CCI remplace le réglement de conciliation

de 1988 Elles peuvent être utilisées aussi bien au niveau national qu'international

° Le Réglement de médiation de la CNUDCIPublié en 1980, ce Réglement comprend 20 articles Beaucoup đorganisationsnationales et internationale s'y sont référées

Pourtant, dans le but d'atteindre le résultat optimal de la médiation, les parties lacombiner avec d'autres moyens comme ceux de concilition, de procédure judiciairetout en respectant leurs régles de procédure respectives

3 Procédures de médiation :

Quant aux procédures de médiation, il est rappelé qu'll existe deux modes de

mediation : celui qui implique l'intervention d'une juridiction étatique ou d'un arbitrage(médiation hors de procédure) et celui qui n'implique pas Ïimtervention d'une

juridiction étatique ou d'un arbitrage (mediation ADR).

La médiation ADR s'effectue sous trois formes suivantes :

- Constitution d'un conseil de réglement du litige

- Médiation par "régles"

Lorsque la demande d’ADR n’est pas déposée conjointement par toutes les

parties, la partie déposant doit simultanément l’adresser a |’autre A la suite de

cette demande, toutes les parties peuvent conjoitement désigner un tiers ou peuvent

s’accorder sur les qualifications d’un tiers 4a nommer par la CCI

b Lorsqu’1l n’existe pas de convention de recourir au Réglement: dans ce cas là,toute partic ou toutes parties souhaitant engager une procédure ADR dans le termes

du Reglement doit adresser à la CCI une demande écrite conformement auReglement

La CC] doit informer l'autre partie de la demande d’ADR.En cas d’accord,

toutes Jes parties peuvent désigner un tiers sur propositions de la CCI En cas derefus de participer a la procédure ADR, les parties doivent en avertir promptement

la CCI

§ 2 LE REGLEMENT DES LITIGES DU COMMERCE INTERNATIONAL

PAR ARBITRAGE

L'arbitrage est devenu d'or et déja un mode de réglement des différends de plus

en plus populaire, aux niveaux national et international grace a ses avantagesprééminents

Il s'agit d'un moyen de réglement par lequel les parties sont convenues deconfier leur différend a une tierce personne qui se dote d'une mission juridictionnelle

comme celle d'un juge étatique et qui doit en méme temps respecter les dispositions de

la loi La tierce personne est dénommeée arbitre qui peut étre institutionnel ou ad hoc

1 La notion d'arbitrage commercial international

* Voir Réglement ADR de la CCI 2001

L'arbitrage commercial international a été défini par l'article ler de a

loi-modele sur l'arbitrage commercial de la CNUDCI, au sens de laquelle I'internationalité

de l'arbitrage commercial est précisée et caractérisée par les points suivants :

- les parties ont chacune leur siége principal dans les pays différents au moment

de la conclusion de la convention d'arbitrage ;

- un des lieux suivants autre que celui du siége social, se trouve a !'étrang>r

e le lieu de l'arbitrage

e le lieu dexécution de l'obligation principale du contrat

e le lieu ot l'objet du litige se rattache le plus étroitementLes parties ont également la possibilité de convenir précisement que l'objet ce laconvention d'arbitrage présente ses liens avec plusicurs pays

L'article 1492 du NCPC frangais ¿nonce : ”2sí international, l'arbitrage gti met

en cause les intéréts du commerce international",

Le statut juridique des centres d'arbitrage prend source dans les convetonsmultilatérales ou bilatérales entre les Nations, dans les usages commeciauxinternationaux en mati¢re đarbitrage ou dans les textes juridiques nationaux

Liarticle 25 du traité sur les régles et procédures de réglement des differendsDSU de FOMC dispose :

1 "L'arbitrage dans le cadre de l'OMC étant un moyen de résoluticn des

differends peut créer des conditions favorables au réglement d'un différend dont ‘ohyet

a été déterminé par les parties”

2 "Sauf ce quia été prévu autrement par le présent traité, le reglemeit desdifférends par arbitrage doit obtenir l'accord de toutes les deux parties au litige Touteconvention d'arbitrage doit étre communiquée aux pays membres avant cue la

procédure arbitrale soit réellement introduite"

2 Les avantages du moyen de réglement des litiges par voie d'arbitrage

Différemment aux moyens de réglement des litiges par médiation ou par recours

a une Juridiction étatique, le reglement des litiges par arbitrage présente aux partes ses

points forts suivants :

- Premiérement, la flexibilité du réglement d'arbitrage permet aux fartiesd'organiser elles-mémes la procédure arbitrale au moyen de leur convention diarb trage,par laquelle celles-ci choisissent et designent librement leurs arbitres, leurs réges deprocedure et méme la loi applicable au fond du litige Il s'agit d'une préémnence

majeure de ce moyen de réglement ;

- Deuxiẻmement, l'impartialité de la procedure arbitrale décide aussi le choix de rẻplement par arbitrage des parties ,

- Troisi¢ment, il faut citer d'autres avantages du réglement par arbitrage tels que

la garantie du secret commercial, l'indépendance, léconomisation du temps et des frais,

la minimisation des risques dus a l'incompréhension du systéme de droit de l'autre

partie au litige.

Pourtant, le moyen de reglement par arbitrage connait aussi ses restrictions, asavoir les frais đarbitrage élevés , en particulier les difficultés relatives a l'effet de lasentence arbitrale une fois que celle-ci est exécutée dans de différents pays

ll est rappelé aux parties que pour pouvoir confier un litige 4 un tribunal arbitral,

1Ï faut que celles-c1 obtiennent un consensus bilateral dans le choix des arbitres, qu'elles

expriment clairement leur volonté avant ou méme aprés la survenance du litige Ceciest devenu un principe qui a été reconnu dans les conventions internationales surl'arbitrage, dans les dispositions de la loi-modẻle sur !'arbitrage de la Commission desNations unies pour le droit de commerce international et dans les textes juridiquesnationaux.

En fin de compte, partant de Ïintérêt général ainsi que des caracteéristiques deslitiges commerciaux mternationaux, le moyen de réglement par arbitrage est toujoursconsidéré comme dominant, vu ses points forts par rapport aux autres moyens Celui-cis‘apenice en lrols phases

- Phase I : Il s'agit de la phase initiale qui s'amorce par une convention

(arbitrage, soit par une clause d'arbitrage (clause compromissoire) insérée dans le

contrat, soit par un compromis d'arbitrage La convention d'arbitrage est un instrument

par lequel les parties décident de soumettre a l'arbitrage leur éventuel litige Laconvention d’arbitrage a un double d’effets, d’une part, d’obliger les parties a ne passaisir les juridictions étatiques et d’autre part a les soumettre a des arbitres obtenant

leur compétence

- Phase 2: Cette phase comprend 2 étapes:

+La constitution du tribunal arbitral: C’est une phase active pour lesparties Dans cette phase, les parties peuvent désigner les arbitres de maniére

directe ou indirecte En matiérre d’arbitrage international, la capacité de |’arbitre

étranger s’apprécicra selon sa loi personnelle, aucune restriction dans le choix del’arbitre n’est imposée en raison de sa profession ou de sa nationalite

+ L?instance arbitrale: Cette étape suppose la détermination la loi

applicable a la procédure, et les rèples applicable au fond du litige

- Phase 3: exécution de la sentence arbitrale

L,’affaire sera terminée sĩ la sentence est exécutéc volontairement par les parties

arbitrales étrangéres (gusqu’ au 13 avril 1999, cent douze Etats ont ratifiee) estune source du droit conventionnel y compris des régles en la matiére auxquelles

on peut se référer

Actuellement dans le monde, les centres internationaux d'arbitrage ayant leur

grand prestige dans le reglement des litiges du commerce internatonal sont de plus enplus nombreux Is jouent un rôle important dans la promotion des échanges decommerce mondial Parmi lesquels, nous pouvons citer les centres d'une grandenotoriété : la Cour internationale d'arbitrage créée en 1919 et relevant de la CCI de

Paris, la Cour internationale diarbitrage de Londres (LCIA) créée en 1892,

‘Association ameéricaine d'arbitrage (AAA) créée en 1926, le Centre international pour

le reglement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) créé en 1965, le

Centre international d'arbitrage de Hongkong (HKIAC) créé en 1985, le Comitéd'arbitrage commercial et économique chinols (CIETAC) créé en 1954, le Centred'arbitrage de Kualumpur créé en 1978

Tous ces centres intemationaux d'arbitrage commercial ont pour formecomunune l'arbitrage institutionnel, non gouvernemental créés dans de pays différents.Ayant la compétence pour reégler les litiges commerctaux internationaux, ceux-ci onlélaborẻ chacun leur réglement d'arbitrage qui se sert de base pour la résolution des

litiges.

En dehors de ces centres d'arbitrage institutionnel, les parties peuvent constituer

un arbitrage ad hoc pour régler leur litige Ce modéle d'arbitrage convient aux litiges

mineurs Aprés leur reglement définitif, l'arbitrage ad hoc sera dissout

Jusqu'a présent, l'arbitrage est devenu un moyen"normal" de régler les litiges ducommerce international grace 4 ses avantages par rapport aux autres moyens Mais lespartics peuvent encore recour1r a une Juridiction étatique pour mettre fin a leur litige I

s'agit d'un mode qualifié traditionnel

§ 3 LE REGLEMENT DES LITIGES DU COMMERCE INTERNATIONAL PAR RECOURS A UNE JURIDICTION ETATIQUE

Ce moyen peut étre utilisé au cas ou les parties exprimeraient leur volonté nonéquivoque, généralement au moyen d'une clause attributive de juridiction, de soumettre

leur litige a une juridiction étatique clue Les conventions internationales ainsi que lestextes juridiques nationaux disposent que les parties ont le pouvoir de recours a unejuridiction étatique lors de la survenance đun litige né de leurs transactionscommerciales internationales.

Le réeglement des différends par un juge étatique est un mode traditionnel qui tempere les restrictions de l'arbirage Mais, quand les parties décident d'y recourir,

elles rencontrent egalement des obstacles et des difficultés

- Premiérement, le recours a une juridiction d'un Etat déterminé causera unsentiment désagréable pour au moins une partie au litige, car celle-ci ne connait pas dutout le systéme juridique ainsi que les juridictions compétentes de ce pays D'autre part,

le juge et la législation nationale d'un pays déterminé ont tendance a défendre lesintéréts nationaux

- Deuxi¢mement, les parties voire les juges sont exposés a des difficultés dansl'élection de la juridiction compétente, telles que l'élection de la loi applicable en cas deconfils de lois ou de conflits de juridictions, la reconnaissance et l'exécution desjugements rendus dans de différents pays Tout cela fait obstacle quelquefoisinsurmontables pour les parties

En somine, a travers les analyses des différents moyens de régler les différends

du commerce International, nous constatons que chacun présente ả la fois ses avantages

et inconvénients Le choix d'un mode de réglement convenable lors de la survenance

d'un litige dépend encore d'autres éléments et de la circonstance déterminée, a savoir :

- la nécessité de la détermination ou non d'une juridiction étatique compétente

car ses régles sont spécifiques et peuvent étre influencées par Ja confiance etl'objectivité de la juridiction saisie,

- importance du litige et le montant du contrat,

- la volonté des parties de soumetre leur litige à un tribunal arbitral ou non

- J'effet exécutoire des jugements rendus dans de différents pays concernés

Pour limiter ces contraintes Judiciaires, chaque Etat doit d'une part élaborer lesrégles de droit interne en la matiére, đautre part adhérer aux conventionsinternationales bilatérales ou multilatérales Les conventions les plus connues en lamatiére sont celle de Bruxelles du 27 septembre 1968 conclue entre les Etats membres

de la CFE sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matières civile et

commerciale, et celle de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligationscontractuelles

Pour pouvoir comprendre mieux les modes de réglement des litiges nous allons

étudier quelques institutions internationales ayant la compétence pour régler les litiges

coimmerciaux internationaux.

Section 3

QUELQUES INSTITUTIONS ESSENTIELLES EN MATIERE DE

REGLEMENT DES LITIGES DU COMMERCE INTERNATIONAL

Dans le contexte ou Jes échanges de commerce mondial se réalisent de plus enplus largement, |’éxpension du commerce international devient forte, la recherche denouveaux marches est le but du dévelopement, ainsi de nombreux des litiges ducommerce internationnal sont survenus, plusieurs institutions internationales ayant lacompetence pour régler les Jitiges du commerce international ont été donc créée,particuliérement celle de 'OMC de 1995, Cette organisation affirme d'or et déja son

rôle important dans la résolution des litiges commerciaux intemationaux

Mais avant tout, il est précisé que ces institutions sont les organisationss'activant dans le domaine de coopération économique internationale.Celles-ci ont étécréécs a partir de la fin de la Seconde guerre mondiale, dans le but de rétablirl'économie internationale Dans cette partie, nous étudions seulement les institutionsinternationales ayant la compétence pour le réglement des litiges entre les nations ou aumoms entre les parties dont I'Etat fait partie au litige

§ 1 LE MECANISME DE RESOLUTION DES LITIGES DE L'OMC

L'OMC dont la base se trouve dans l'accord général sur les tarifs douaniers etsur le commerce (ci-aprés GATT de 1947) est créée, entrée officiellement en vigueur leler janvier 1995 Celle-ci affirme de plus en plus son rdle important dans les

transactions commerciales internationales

Une des fonctions de I'OMC c'est de régler les litiges nés des échanges de

commerce international entre ses pays membres (article III du traité sur |} OMC) C'est pour cela, au sein de !OMC s'est formée un organe qui assure cette fonction Celul-ci

est dénommé †'Organe de réglement des différends (ci-prés ORD) II sagit d'un organequi régle assez efficacement les differends commerciaux internationaux qui n'étatent

pas été résolus “exhautivement" par l'ancien mécanisme Cette résolution "non exhautive" avait conduit généralement a des mesures de rétorsion commerciale ou a

|

des contre-mesures tellement dangereuses que les parties devaient subir de graves

préjudices dans leurs transactions commerciales internationales.°

1 La résolution des litiges prévue par le traité de 1994 sur OMC

Ce traité dispose les régles ct procédures de réglement des différends dans le cadre de FOMC (Mémorundum đaccord sur le réglement des différends), tout en

maintenant le principe de réglement du GATT, par lequel la négociation et laconstitution d'un groupe spécial restent toujours les formalités essentielles du

reglement (article HILTI du traité de 1994) Les pays membres doivent s'engager a

respecter les principes de réglement des différends prévus dans les articles XXII, XXIU

du GATT de 1947, et dans les régles de proédure modifiées par le Traité de 1994

Le champ d'application du Traité de 1994

Le present traité ne s'applique quả tous les litiges aprés l'entrée en vigueur du Traite sur LOMC Aux termes du present traité, le reglement des litiges doit d'abord se

soumettre a la négociation entre les parties et aux régles de procédure définies par leTraite sur 'OMC et ses annexes Jointes

Donc, le réglement des différends de I'OMC n'est pas de sa nature juridique tout

a fait juridictionnel C'est-a-dire que celui-ci est harmonisé entre la négociationdiplomatique et la procédure judiciaire Il s'agit d'un système caractérisé par lesmesures unilatérales d'exécution forcée

Une des nouveautés du mécanisme de réglement des différends de 'OMC

repose sur la création d'un organe d'appel qui a le droit de reexaminer les décisions

prises par les experts.C'est cet organe qui assure également le fonctionnement uniforme

de tout le mécanisme

2 La procédure de réglement des litiges

Ce réglement s'agence en quatre phases principales

+ Phase 1 : Négociation diplomatique entre Etats (consultations bilatérales entre

les parties pour le réglement du différend afin de parvenir a une solution bilatérale)

L'article IV.3 du traité permet aux parties de trouver un compromis bilateral derésolution du différend dans un délai de 60 jours, En cas d'échec, une des parties peut

demander la constitution d'un groupe spécial qui est charge de régler le différend

+ Phase 2 : Phase juridictionnelle

° voir: International law commercial and economic issues in Asia cases and materials, Dr Dominique de Stoop

Universily of Melbourne Australia.

Les parties pourront convenir d'avoir recours a d'autres moyens de réglement des différends, y compris les bons offices, la conciliation, la médiation et l'arbitrage

Le group dexperts consttué de 3 a 5 personnes indépendantes a pour but

d'assister l'ORD dans l'examen sur Je fond du différend au moyen de son rapport, dans

un délai de 6 mois Sur la base de celui-ci, l'ORD prendra sa décision définitive Si unedes parties nen est pas satisfaite, (cas de concensus négatif) elle peut faire appel devant

l'Organe d'appel.

+ Phase 3 : Phase d'appel

Les parties peuvent faire appel du rapport du groupe spécial devant |’organed’appel permanant

L'organe d'appel sera constitué pour revoir le rapport contesté qui a été rédigépar le groupe spécial Cet organe comprendra 7 membres qui sont les présentants dedifferents pays membres de l'OMC_Dans cette phase, Fappel dont le délai est de 60jours, ne porte que sur la question de droit du rapport L'organe d'appel peut prononcerune des 3 decisions suivantes : confinnation, infirmation ou modification du rapport.Pendant 30 jours qui suivent, le rapport sera soumis a FORD qui l'adoptera sauf le cas

de concensus négatif

+ Phase 4: phase d'exécution (mise en oeuvre des recommandations)

L'article XXI du traité dispose que les recommandations ou décisions prises par

'ORD doivent étre automatiquement mises en oeuvre pow que lefficacitée du

réglement soit assurée

L'ORD joue un réle important dans la surveillance de la mise en oeuvre desrecommandations ou des décisions et il tiendra cette mise en oeuvre jusqu’a ce que laquestion soit résolue

Dans Je cas ott les recommandations ou décisions ne seraient pas muses cn

ocuvre, les parties pourront recourir aux mesures de compensation, a la suspension deconcession ou d'autres mesures comme celles de rétorsion, de sanctions commerciales,

— 7

ou par voie d'arbitrage La sentence arbitrale soumise a FORD prend la force probante

§ 2 LE CENTRE INTERNATIONAL POUR LE REGLEMENT DES

DIFFERENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS (CIRDI)

” Voir les rounds du GATT et le guide sur étude des résultats du round Urugoay, auteur Kraus J, publié par la CCI de Pans

en 1994

Lors de la Conference de Washington et sur la base de la Convention du méme

nom, le CIRDI a été créé sous le parrainage de la Banque mondiale en 1965 Cette

organisation a pour but d'assister la Banque mondiale dans le réglement des différendsrelatifs aux investissements, nés entre les investisseurs étrangers et les Etats d'accueil,généralement les pays en voie de développement (PVD) car il s'agit des pays qualifiés

comme "zone de grands risques" dans l'opération des investissements étrangers *

Le mécanisme de réglement des différends de CIRDI est prévu dans laConvention de 1965 élaborée par la Banque mondiale

Le tribunal arbitral du CIRDI est un organe compétent pour régler les différendssur la base du réeglement de mediation ou de celui d'arbitrage unanimement choisi parles parties

° Conditions đinstruction du différend du CIRDI

- Les parties au contrat d'investissement doivent étre pays membres de laConvention Washington de 1965 et adopter d'un commun consensus la compétence du

CIRDL

- L'Ftat d'accueil doit informer le CIRDI du différend et lui demander de statuer

- Les parties au différend doivent accepter unanimement la reconnaissance de ladécision rendue par le CIRDI

Les sentences arbitrales du CIRDI prennent effet dans tous les Etats membres de

1 Les fonctions de la Cour internationale d'arbitrage

La Cour ne régle pas elle-méme les différends mais permet l'ouverture de la

procedure arbitrale et la surveille au moyen des mesures administratives ou des bons

8 Droit du commerce international, Pham Minh Ediction Statistique 2000

? Voir AMCO Asia corp.v Indonsia International Center for settlement of investment disputes, arbitral tribunal, 1983,

International legal material, vol 24, page 467, 1985

offices pour que les arbitres appliquent correctement les rèpglements de conciliation oud'arbitrage La Cour statuera sur le fondement des documents et piéces communiquéspar les parties ct par les arbitres.

2 La procédure de réglement devant la CCI de Paris

La base unique du recours a l'arbitrage de la CCI c'est la convention d'arbitragedes parties a savoir la clause d'arbitrage insérée dans leur contrat

La CCI a préétabli les clauses-modéle auxquelles les parties peuvent faireréférence I] s'agit d'un instrument juridique efficace pour réduire le nombre dedifférends éventuels

La procédure de rẻplement devant la CCI de Paris comprend Jes phasessulvantes

- la demande d'arbitrage

- Facte de désignation des arbitres

- instance arbitrale

- Ja prise de sentence arbitrale et sa mise en oeuvre

Jusqu'a présent, la CCI de Paris a organisé plus de 10 000 instances arbitrales

auxquelles ont participé les parties et les arbitres de plus de 170 pays Dans l'avenir,

plus les échanges commerciaux internationaux se multiplent, plus cette tendance de

% ` , ‘ 10

réglement des différends par arbitrage s'affirme

'9 1a procédure internationale d’ arbitrage devant la Chambre de commerce International M George Ì'léchcux

Ancien Batonicr du Barreau de Paris.

PARTIE If

LE MECANISME DE REGLEMENT DES LITIGES DU

COMMERCE INTERNATIONAL AU VIETNAM

Apres plus de quinzaine đannées de la mise en ocuvre de la politique de réforme a partir de 1986, le Vietnam a enregistré ses résultats importants dans le

développement de son économie Celle cia changé profondement grace aux politiques

convenables de [Etat vietnamien a savoir celles de la diversification des relations

bilatérales ct mutilatérales de coopération économique internationale Le Vietnams'avance de pas a pas dans le processus de son intégration internationale

Pourtant sur cette vole, le Vietnam rencontre également des difficultés,particuliérement dans le domaine d'investissements et dans ses transactionscommerciales, a savoir les barri¢res commerciales de plus en plus nombreuses pour lesmarchandises vietnamiennes, les différends survenus fréquemment nés des affairesanti-dumping, des subventions d'Etat et des mesures sanitaires, ceci est di a unmalentendu réciproque qui a causé des graves préjudices aux parties et a l'économievietnamienne, et par lequel le Vietnam a attiré moins d'investisseurs étrangers qu'avant

En constatant bien ce phénomène, I'Etat vietnamien n'a pas cessé d'établir et d'améliorer son mécanisme de détermination des politiques garantissant et fiable vis-a- vis des investisscurs étrangers pour que l'environnement juridique du pays devienne

plus flexbile et garantisse leurs intéréts, sur la base de la recherche des expériences despartenaires étrangers et de leurs systemes de droit de commerce international Dans lebut de maintenir une coopération durable, dans un bref temps, le Vietnam a pu élaborer

un cadre juridique qui crée des premiers fondements du réglement des litigesComrnerciaux internationaux lorsqu'lls surviennent, bien qu'il ne soit pas encore complet

LEtat vietnamien a procédé également a une réforme assez profonde dans lemode d'organisation du rẻplement des différends économiques, commerciauxinternationaux ou relatifs aux investissements étrangers Celle-ci porte sur la

diversification des modes de régleiment que les parties étrangeres peuvent choisir pour

leurs différends, à savoir la conciliation, la médiation, la juridiction étatique oul'arbitrage En méme temps, pour garantir le processus d'intégration régionale etinternationale, le mécanisme de réglement national doit aller de concert avec les

dispositions internationales et les usages commerciaux internationaux `'

Dans cet esprit, la partie 2 va présenter tout l'arsenal juridique relatif au

réglement des litiges commerciaux internationaux (chapitrel), les moyens de réglementactuels au Vietnam (chapitre 2)

"' Voir Introduction générale sur les moyens de réglement des différends relatifs au commerce extéricur international ct A

l'investissement étranger au Vietnam Dr Hoang The Lien, Directeur de l'Institut de science juridique du Ministére de la

Justice.

CHAPITRE 1

VUE D'ENSEMBLE SUR LA LEGISLATION RELATIVE

AU REGLEMENT DES LITIGES DU COMMERCE

INTERNATIONAL AU VIETNAM

En vue d'un réglement des litiges efficace, les législateurs vietnamiens ont établi

un cadre juridique qui crée les bases fondamentales pour les transactions commerciales

au Vietnam

Actuellement, au Vietnam le rẻplement des litiges est régi par Jes sources dedroit suivantes :

- les dispositions des textes juridiques nationaux

- les dispositions des conventions internationales que le Vietnam a signées ouauxquelles il a adhéré, principalement les traité sur le commerce ou sur l'assistance

judiciaire.

- les coutumes et usages commerciaux internationaux.

A LE SYSTEME DE TEXTES JURIDIQUES NATIONAUX EN MATIERE DE REGLEMENT DES LITIGES COMMERCIAUX INTERNATIONAUX

Fn ce moment, les dispositions de la loi régissant les rapports dans le domaine

de commerce international ne sont pas encore completes, et ¢parpillées dans dedifférents textes, a savoir :

- La Constitution de 1992

- La loi de 2002 sur l'organisation des tribunaux populaires

- La loi de 1996 sur les investissements étrangers au Vietnam, amendéce etcomplétée en 2000

- La loi de 1997 sur le commerce

- Lordonnance de 2003 sur l'arbitrage commercial

- Les textes qui guident l'application des textes normatiques cI-dessus.

Dans la plupart de ces textes, nous remarquons que, les régles qui régissent lemécanisme de résolution des litiges commerciaux ne sont pas cohérents et complets

Nous analyserons ci-apreés ce point

B LES CONVENTIONS INTERNATIONALES RELATIVES AU COMMERCE

INTERNATIONAL QUE LE VIETNAM A SIGNEES OU AUXQUELLES IL A ADHERE

II s'agit également d'une source juridique importante, a savoir :

- La convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et I'exécution dessentences arbitrales rendues a l'étranger

- Le protocole sur le réglement des différends dans le cadre de FASEAN

-Le traité vietnamo-ameéricain de 2000 sur le commerce

Actuellement, Viet Nam a signer environ centaine des Traités bilateraux sur lecommerce avec les pays

En outre, le Vietnam a signé des traités bilatéraux, les traités surl'encouragement et la protection d'investissements avec de différents pays, et les traitéssur l'assistance judiciaire (voir annexe 2)

C LES COUTUMES ET LES USAGES DU COMMERCE INTERNATIONAL

Cette source bien qu'elle ne soit pas considérée comme officielle joue un réle

assez important pour régir les rapports du commerce international au Vietnam Parailleurs, en pratique juridictionnelle, Jes tribunaux vietnamiens ne peuvent pas nier aurôle des coutumes et usages particuliérement dans le domaine de commerceinternational

Liarticle 9 de la Convention de Vienne du 11 avril de 1980 sur les contrats de

vente internationale de marchandises a affirmé le rôle des usages du commerce

international :

"1 Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les

habitudes gui se sont établies entre elles ;

2 Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées s‘étre tacitementréférées dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaientconnaissance ou auratent đủ avoir connaissance et qui, dans le contunerce

international, est largement connu et réguliérement observé par les parties a des contrats de méme type dans la branche commerciale considérée".

Dans la plupart des textes juridiques nationaux en vigueur, nous constatons l'absence des dispositions précIses sur ce poimt, mais ceux-ci ont tous prévu les principes pour la reconnaissance du rôle des coutumes et usages du commerce international auxquels les parties se referent dans les cas suivants :

- soit dans les textes nationaux ¿ "Les parties au contrat ont le droit de consentiraux usages du commerce international a moins qu'ils soient contraires au droitvietnamien" (Uarticle 4.3 Loi de 1997 sur le commerce) ;

- soit dans les conventions internationales que le Vietnam a signées ouauxquelles il a adhere ;

- soit dans le contrat auquel Jes parties peuvent consentir a l'application desusages commerciaux internationaux

En effet, l'article 827 4 du Code civil du Vietnam dispose :" Dans les cas otides rapports civils impliquant un élément étranger ne seraient pas régis par le présentCode, ni par un autre texte juridique de la République Socialiste du Vietnam, ni par untraité international auquel la République Socialiste est partie ou auquel elle adhere, ni

par les dispositions conventionnelles, les coutumes internationales doivent s'appliquer

st leur application n'est pas contraire aux principes fondamentaux du droit de la laRépublique Socialiste du Vietnam"

En bref, a travers les dispositions nationales, les conventions internationales que

le Vietnam a signées ou signera et la pratique juridictionnelle, nous constatons unetendance par laquelle nous reconnaissons Ja valeur juridique des coutumesinternationales et des usages de commerce tels que les INCOTERMS 2000, de la loi-modéle de la Commission des Nattons unies pour le droit de commerce internationalainsi que des réglements de la CCI

Les présentes dispositions intemationales sont de plus en plus utilisées auVietnam, non seulement par Iles commergants et les experts juridiques mais aussi parles juridictions nationales

CHAPITRE 2

LES MODES DE REGLEMENT DES LITIGES DU

COMMERCE INTERNATIONAL AU VIETNAM

Actuellement, dans les textes juridiques en vigueur, ont été reconnus les modes

de rẻplement des litiges suivants - la conciliation, la médiation, la juridiction judiciatre

ou l'arbitrage Ceci offre donc un éventail complet de moyens de réglement aux partieslors de la survenance d'un differend

comme si elles étaient 4 leur sens strict Le mécanisme de réglement des différends

dans cette époque était plutôt bureaucratique, volontariste, faute de dispositionsrégissant cette activité C'est pourquoi, les litiges réglés par ces organes nétalentnombreux Par exemple, I'arbitrage du commerce extérieur qui a été créé en 1963 naréglé le premier litige quen 1980

Lors du passage 4 l'époque de réforme, le mécanisme de réglement ainsi que lesystéme de droit vietnamien s'ameliorent Le moyen de régler les différends ducommerce international par conciliation est devenu décisif La conciliation a étéprescrite non seulement dans les textes nationaux mais aussi dans les conventions

internationales

Au sens de l'article 239.1 de la loi de 1997 sur le commerce, les litiges

commerciaux doivent étre réglés a l'amiable đabord L'alinéa 2 du méme article

Conciliation dans le réglement des diférends économique au Viet Nam, Dr Duong Thanh Mai, [loang Duc Thang , Département Civil- Economique Ministére Je la Justice

dispose ensuite que les parties au litige peuvent convenir đun organe, d'une

organisation ou d'une personne jouant le role d'un médiateur,

( Article 239 sur le mode de réglement des litiges :

1 Le litige commercial doit étre réglé avant tout par voie de négociation et deconciliation entre les parties

2 Les parties peuvent convenir de désigner une institution, une organisation ou

un particulier comme médiateur

3 Si la négociation et la conciliation n‘aboutissent pas, le litige peut étre réglé

par voie arbitrale ou judiciaire Les parties peuvent choisir la procédure

arbitrale ou judiciaire appropriée a appliquer au réglement de leur litige )L'article 24 de la loi de 1996 sur les investissements étrangers au Vietnam et sestextes d'application comme l'article 122.1 du décret 24/CP 2000 prévoient que /eslitiges entre les parties conjointes, ceux qui sont nés entre une entreprise a capitalétranger et une organisation ou un individu étranger, entre les parties conjointes etunpartenaire étranger, entre les parties au contrat de coopération économique et lesorganisations économiques vietnamiennes doivent étre réglés a l'amiable dabord

La conciliation extra-judiciaire est donc possible, et elle est encouragée par lesautorités publiques En fait, le droit vietnamien reconnait une étape préalable mais

indispensable avant que les parties soumettent leur litige a une juridiction étatique ou a

un tribunal arbitral II s'agit de la conciliation

Méme devant le juge, les partics souhaitent y recourir pour parvenir a un accord

Dans cette hypothése, le juge prend acte de conciliation Pour qu'elle soit valable, aprés

la cociliation les parties doivent signer cet acte Il devra étre appliqué et mettra fin aux

procédures judiciaires

Pourtant, Jusqưà présent, les procédures de concilition et de médiation ainsi que

les organes et les personnes compétents en la matiére ne sont pas encore précisés Aucun texte en la matiére n'est élaboré Nous nen trouvons que certaines régles dans les domaines civil, matrimonial et de travail Les procédures de conciliation et de

médiation ne dépendent que de la volonté des parties, de la jurisprudence et des

expériences des juges et des arbitres

e La procédure de conciliation devant le tribunal économique”

Conformément aux dispositions de l'ordonnance de 1994 sur la procédure de reglement des différends économiques, la conciliation est une phase obligatoire ct préalable a l'introduction de l'affaire au tribunal Comme l'ordonnance n'a pas précisẻ la

procédure de conciliation les juges s'y appliquent souvent sur la base de la pratique ensuivant les phases suivantes :

- Le tribunal encouragent les parties à régler préalablement leur différend al'amiable ;

- Si les parties n'arrivent pas a régler leur litige a Famiable, le tribunal conciliclui-méme les parties en les convoquant a Faudience de conciliation sous la présidenceđun juge Celui-ci les écoute et les encouragent de nouveau a régler leur affaire al'amiable mais il n'exprime pas ses opinions

- Fn cas de réussite, le juge dresse un proces-verbal de conciliation et prendensuite l'ordonnance de suspension du procés Celle-ci prend effet obligatoire pour lesdeux parties

-En cas déchec, les parties peuvent recourir soit au tribunal soit 4 Farbitrape

pour le reglement de leur litige Le recours a la juridiction ou a l'arbitrage que ce soitantéricure ou ultérieure ne signifie pas son moindre d'importance mais ceci dépend de

la volonté des parties et du méme litige I] est remarqué quen fonction de la nature des

rapports Compierciaux qui se basent sur I'égalité, des avantayes du moyen de régler le

litige par l'arbitrage, ce moyen est devenu donc un réglement normal des différends ducommerce international

e Conciliation a Pinstance arbitral:

L’Ordonnance de |’arbitrage commercial en 2003 dispose que :

Pendant la procédure arbitrale, les parties peuvent régler a l'amiable leurdifférend ou demander au Conseil d'arbitrage de procéder a la conciliation En cas deréussite, l'acte de conciliation sera dressé Cette décision a l'autorité de la chose jugée(article 37)

Réglement des différends écononuque par les tribunaux, Mastaire en droit Dao Van I loi, Ediction Politique

Nationale 1999.

Section 2

LE REGLEMENT DES LITIGES DU COMMERCE

INTERNATIONAL PAR RECOURS A UNE JURIDICTION ETATIQUE

Lorsqu'll y a un différend qui survient, les parties peuvent désigner un tribunal

pour qu'il putsse le résoudre Pourtant, pour les litiges du commerce international,comment choisir une tribunal est une question difficile Donc, i! faut bien connaitre lesdispositions de détermination de la compétence de juridiction Cette détermination

comprend deux phases [I faut, đabord déterminer le tribunal de quel Etat qui est

compétent, et puis la compétence de juridiction interne (quel tribunal de I'Etatdéterminé est compétent ?) Dans cette partie, nous nous limitons a envisager lesquestions concernant les régles de détermination de la juridiction compétente (§ 1), lacompétence du tribunal vietnamien en matiere de réglement des différends comportant

un élément étranger (§ 2), la procédure de réglement des différends devant lestribunaux vietnamiens (§ 3), et l'état actuel du réglement des différends du commerceinternational devant les juridictions vietnamiennes (§ 4)

§1 LES REGLES DE DETERMINATION DE LA JURIDICTION COMPETENTE

Les tribunaux des Etats sont institués d'abord pour égler les affairesdomestiques, et puis ceux présentant des éléments d'extranéité „ TA

Chaque Etat prend toujours des régles de détermination de la juridictioncompétente pour que les litiges soient régiés, d'ou les conflits de lois et de juridictions.Leur complexité et leur particularité rendent la question en cause plus vaste Nous nouslimitons donc a analyser les régles relatifs au litige commercial

1 Principes de la détermination de la compétence internationale de lajuridictions vietnamienne

Lorsqu'un différend du commerce international survient, en cas d'absence d'une

clause attributive de juridiction dans le contrat ou si une seule partie saisit le jugevietnamien du différend, ce dernier sera-t-Il compétent pour connaitre de cette affaire ?Autrement dit quels sont les cas ott les tribunaux vietnamiens ont la compétence pour

régler les litiges commerciaux internationaux ?

Selon la loi vietnamienne en vigueur, la détermination de la compétenceinternationale de la juridiction vietnamienne traduit la question suivante :"Dans quelscas les tribunaux vietnamiens ont la compétence pour régler les litiges du commerce

2 Les régles de détermination de la compétence internationale des juridictions selon les conventions internationales

Actuellement, faute de dispositions relatives a la détermination directe de lacompétenec de juridiction des tribunaux nationaux pour le réglement des diférends ducommerce international, ceux-ci se font référence souvent aux dispositions prévues parles conventions internationales

Jusqu'aujourd'hul, le Vietnam a signé un assez grand nombre de traités sur lecommerce, sur l'assistance judiciaire, sur l'encouragement et la protection des

investissements, sur l'interdiction de la double imposition Il ne s'agit que des tratiés

bilatéraux Pourtant, nous constatons que les traités sur le commerce ne disposent que

sur les grands principes des opérations commerciales tandis que ceux sur l'assistance

judiciaire déterminent la compétence internationale des juridictions vietnamiennes

Au total, nous avons signé 15 traités dont 13 sont en vigueur, sur l'assistancejudiciaire en matiére civile, matrimoniale et pénale (voir les annexes 2) Ceux-ci

prévoient les principes de la détermination de la loi applicable et de la compétence dejuridiction des tribunaux en matiére civile, commerciale et matrimoniale

Les régles de détermination de la compétence du tribunal dans les traités sur

l'assistance judiciaire sont les suivantes

-+ Le tribunal ou se trouve le domicile, ou lieu de résidence temporaire du

défendeur,

+Le tribunal ó se trouve le domicile du représentant du défendeur;

+S’il y a le consentement exprésse (par écrit) du défendeur de désigner letribunal compétent