Luận án nghiên cứu: Les effets juridiques du contrat international

Les clauses doivent donc étre rédigées en accord avec les volontésdes Parties dans lˆunique but de prévenir de tout contentieux dans |’avenir : cela passeobligatoirement par une rédactio

UNIVERSITE FRANCOIS RABELAIS DE TOURSECOLE SUPERIEURE DE COMMERCE EXTERIEUR DE HANOI

Mémoire de rechercheDESS en Droit des Affaires Internationales

Titre du mémoire:

LES EFFETS JURIDIQUES DU CONTRAT

INTERNATIONALNom et prénom du chercheur : Vũ Xuân Doan

TRUNG TAM THONG TIN THU VIỆTRUONG ĐẠI HOC LUAT HA NOPHONG ĐỌC — DF IY

Directeur de recherche :

Monsieur Florent Fassier, Avocat à la Cour - Gide Loyrette Nouel

Hanoi-2003

N‘3890

Je tiens à remercier mes professeurs frangais et vietnamiens qui m’ont dispensédes cours particuliérement intéressants tout au long de mes années d'études en Droitdes Affaires internationales J’adresse également des remerciements à MonsieurFlorent Fassier, mon directeur de recherche Ses conseils et ses encouragementsmiont permis d'aboutir a un travail utile pour mon pays Mes remerciements vontégalement a la Direction de l'Ecole Supérieure de Commerce Extérieur et à laDirection du Département de Formation post-universitaire qui m’ont réservé desconditions favorables pour parachever ce programme de formation si important

TABLE DES MATIERES

EN ROII LG TIOIS sauesgnnpdinutinnl smionamc ces aconsitin nantes awh Rah 888dfshÃzeseeeeo.Đlnh minsbinvininant tines tu 6

CHAPITRE 1: SOURCES DES EFFETS JURIDIQUES DU CONTRAT

TA BRIA IOLA, Fal) UE RUAN recteiesoesssemoreenasnesns my smaaon eines peasants aceon 8

I Qualité du contrat international -. c 1 11221111211 111 1121111118111 tre 8

Il co se sen tho th thế tạ 50051140008 7050650080006: 03060 030 th vvd EU S/LE051E0116/3080/00/0g/m072 10

(A oe ae 10II.2 Contrat économique, définition vietnamienne - «+2 se: 11IL3 Des influences sir le eönitfiÌ ÉGDROTHỦWHE, «sen sinnnasndartuansan 15

IH Des principes de la bonne constitution du COnFäFL - 2c c5 S5 ccetneseerire 16

ORR con a a ee 16

HH;2,1 Le consensus et la forme đu COMPAL van ciecncndancencsmsnasneannnnsnci 20

1.2.2 Le eønisennsis et lẽ cørffeif0i CE CONTE soaedesenesrrsesseinandnme 20 HI.2.3 Le consensus dans la modification du contrat 20

IV Effets juridiques apportés par le respect des conditions de Íorme BÀI

V Effets juridiques apportés par le respect des conditions de fond -. - 24

V.1 Identification des Parties POmtractantes .rencweernrserminssinennnenanan aah SE 24 V2 Identification de l'objet Gu: COMUAE occas snevancnnninennnitieia native /8880gg9/18 26

VI Exemple de contrat éConomiQU€ - -5ĂSẶ se n9 1tr 27

VII Exemple de contrat de V€nI€ -. c +2 nh tren HH HH 29 VIII Effets des obligations entre les Parties .+- +5 set 33

IX Interprétations des clauses du COMtralt cceeeeesseeeeeeesseersreestnerieeetseeeeeeeneens 34

X l£P€0ri6iilbi[ TH Et FEMS TIS mưngenoenae em nu nhung sommes maps Rt Ne eA ee 36

KY, - Effet ef simpÌxDØ,sessesse=maennetendeseeeedrnsiuetnsskannesnusgesaseinnsaaotee SiE.16168/000419114 36

CHAPITRE II: ANALYSE DELA REDACTION DUCONTRAT 38

1 Le préambule et ses effets Jur1diQU€S - - c 1 c1 1n n1 SH nghe gen as 38

I.1 La place du préambule et sa ÍOFI€ - c3 2 221121121151 112 12151121111 c2 38I.2 Effets juridiques du préaImbulÌ€ óc tt St x22 1111112111111 1 re 40

II Clause pénale Ti -.i 43

II.I Clause pénale et droit applicable :scc 2c 1321112121112 xevee 46

III | Les clauses limitation et exonératoire de responsabilité et de garantie 48

III.1 Clause limitative de responsabiÏItÉ cv the 49HI.1.1 Limitation des Conditions - các Sex nhe 49TIL1.2 Attenuation đe la porté Ges ODIPAIONS ;¡.cia-oeoenaeianaeasia-sonanse 50

HH2 CLASS GWNGHEEHIT cau taennnnevibeinnuebidnititidtcintistđ6-T0I3Đ36 dmcnnn 386 in tse S8810/0gI2980080 06 3]

IV Clause de force majeure - SG 2 3112313211 1231 9x vn ng 5]

V Clauses su? la đH8HLẺ Ef 16 ĐEDX ecex-<SS-eseeeiksskeseokekeAessengeEHsxsledi gai gkl 55

WIL KCÍSES Tac OURS mesen=rsernmreeetnttrokdtssistetinmrssrtinflorbbrssrotnepusfpteeoodufffttiribermszgmsdiure 56

CHAPITRE Il]: PROBLEMES RECENTS CONCERNANT LE CONTRATINTERNATIONAL AT VIETNAM sasasssansa ser scanacrusaennaana tenis cetonm enon HEEGIEOHEA16000 00989 58

I La loi sur le commerce vietnamien, perspective de changement 58

II TO BS) FES) dĩusgtunnsgtinuaroszffbcoorĐMWEoetEbujflitoiglÖngsigio'ggtrgie Sr ere nnn 60CONCLUSION „ „ mvrecewyrverecnenwactmiiees ssnativnn taineen a mene akin ai sain 9g G065 ce ga ERE 60BIBLIOGKAPHIE sen acs case avmensinenann wa ruweaes nen thế th pin Ga uy meu THIẾU Em 006 0000 700016 c0n96000.0:8i 66

Le contrat dit « international » est rédigé entre les Parties en fonction de critères

économiques, juridiques voire politiques dìun Etat I] doit également respecter

certaines « normes » internationales relatives, par exemple, au transfert de propriété

des biens versus le transfert des risques (ventes CAF / ventes FOB pour ne citer qu’unexemple), aux obligations des Parties, etc Le succés dans |’exécution đ`un contrat dit

« international » dépend donc en grand partie de sa clarté rédactionnelle (i.e de sarédaction, de son contenu) qui doit parfaitement illustrer les volontés des Parties et qui,par la-méme, permet de limiter tout conflit lors de son exécution, lors de la mise en

oeuvre de ses effets juridiques.

Le probléme qui se pose est avant tout de bien comprendre les effets juridiquesđun contrat international, tant a légard des Parties qu’a l’égard des tiers I] estégalement intéressant d’étudier au travers de cas pratiques, les cas dans lesquels desconflits sont susceptibles d’apparaitre lors de son exécution, i.e les défauts dans lecontenu d`un contrat et leurs conséquences.

Ce mémoire de recherche a pour objectif de mettre en relief une méthodepertinente de rédaction d’un contrat dit « international » au Vietnam, dans ]’optique depermettre aux «négociateurs» vietnamiens de faciliter leurs négociations etcontribuer, par la-méme, au développement économique et juridique du pays

Dans le cadre de la formation du DESS « Droit des Affaires Internationales », 1]

me semble donc intéressant de présenter un mémoire s’articulant autour de deux axesprincipaux :

I Sources des effets juridiques du contrat international

Dans cette partie, seront analysées les conditions juridiques indispensables a laconclusion d’un contrat international, conditions qu’il est fondamental de relever dans

la mesure ou elles peuvent faire I’ objet d’une certaine négligence de la part des Parties

‘lors de la négociation du contrat

Or, si ces conditions ne sont pas respectées, le contrat ne pourra porter ses effets car il sera source de conflit lors de son exécution, lors de la mise en ceuvre de seseffets Ces conditions devront étre présentées au regard du droit vietnamien, encomparaison avec les régles internationales en la matière

I] Formation du contrat : mise en jeu de ses effets juridiques

L’exécution du contrat entraine automatiquement la mise en œuvre de seseffets juridiques a l’égard des Parties et a l’égard des tiers, le cas échéant Encore faut-

il, pour éviter tout problème lié 4 l’interprétation dudit contrat, que ce dernier soitparfaitement rédigé i.e que les obligations des Parties soient claires et sans ambiguité,ainsi que toutes les autres dispositions applicables (transfert de propriété, transfert desrisques, loi applicable, juridiction applicable, autres clauses, etc.) Ce chapitre doitdonc permettre de mettre en relief limportance de la rédaction des clauses, rédactionqui conditionne les effets du contrat A ce niveau, les termes choisis révéleront touteleur importance Les clauses doivent donc étre rédigées en accord avec les volontésdes Parties dans lˆunique but de prévenir de tout contentieux dans |’avenir : cela passeobligatoirement par une rédaction claire des clauses du contrat mais dans certains cas,cela ne suffit pas et le conflit « d’interprétation » est inévitable (l’exécution n’est pasconforme a la volonté de Pune ou l'autre des Parties) D°ó l’importance de la loiapplicable et de la juridiction compétente D’autres problémes relatifs aux effetsjuridiques du contrat seront abordés au cours de 1|’élaboration de ce mémoire derecherche

En dernier lieu, je souhaite aborder à la fin de ce mémoire les perspectives dechangement concernant la loi sur le commerce au Vietnam Je souhaite égalementrelever certains cas pratiques illustrant que le contrat international peut entrainer desrisques indéniables de rupture

CHAPITRE I : SOURCES DES EFFETS JURIDIQUES DUCONTRAT INTERNATIONAL AU VIETNAM

I Qualité du contrat international

La jurisprudence francaise définit le contrat international selon des critéreséconomiques et/ou juridiques Selon le critére juridique, il doit co-exister dans uncontrat international des éléments se rattachant a des normes juridiques de plusieurs

Etats : actes qui concernent sa conclusion ou son exécution, situation des Parties, ou

encore localisation de son objet Parmi les fondements juridiques, nous pouvons citer

entre autre la Convention de Vienne de 1980 relatif 4 la qualité d’internationalité ot đ'extraterritorialité du contrat international qui permet la mise en application de laditeConvention

Le contrat international est reconnu pour son espace de liberté Les Partiespeuvent determiner la loi nationale applicable au contrat, les limites d’application de laloi nationale a l°égard de |’ordre public international, etc

En cas de conflits de lois applicables, les juges peuvent utiliser « des indices derattachement » pour rattacher un contrat à un droit national Parmi ces indices, noustrouvons : le lieu de signature, la langue utilisée, le tribunal compétent, le lieu desituation du bien immeuble (le cas échéant), le lieu d’exécution du contrat, le lieu de laprestation, la nationalité des Parties, le types d’institution juridique utilisée, etc

A côté des diverses lois nationales, le contrat international peut avoir recours ades regles communes ou uniformes organisées contractuellement par des volontésétatiques Ce sont les conventions internationales En France, l’article 55 de laConstitution de 1958 dispose que « les traités ou accords réguliérement ratifiés ou

approuveés ont, dés leur publication, une autorité supérieure a celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par d’autre partie »

Cependant, il ne faut pas « exagérer » la portée pratique de ces conventionsmême si elles sont souvent assez intéressantes sur le plan illustratif, doctrinal ouhistorique

La loi vietnamienne prévoit l’application des conventions internationales et deslois étrangères choisies par les Parties

L’article 4 de la Loi sur le commerce du 10 mai 1997 déterminant les principesqui gérent le contrat international au Vietnam précise que :

I, Dans le cas ott une convention internationale à laquelle la RépubliqueSocialiste du Vietnam est partie signataire ou a laquelle elle adhére,comporte des dispositions contraires a celles de la présente Loi, les Partiescontractantes appliquent les dispositions de la convention internationale

bo Une loi étrangère peut étre appliquée au Vietnam, soit par la volonté desParties contractantes, a condition que cette loi ne soit pas contraire à la loivietnamienne, soit par les dispositions d'une convention internationale alaquelle la République Socialiste du Vietnam est partie signataire ou alaquelle elle adhere

3 Les Parties contractantes peuvent stipuler contractuellement l'applicationdes usages commerciaux internationaux a leurs activités commerciales acondition que ceux-ci ne soient pas contraires a la loi vietnamienne

Ainsi, les contrats internationaux sont élaborés selon les usages, les conventionsinternationales et selon les principes de la loi applicable choisie par les partiescontractantes Lorsque lon étudie les effets juridiques des contrats internationaux au

Vietnam on doit donc étudier l’influence de la loi locale sur les pratiquescontractuelles

I] est aussi trés important d’étudier les dispositions de la loi francaise, étantdonné ses influences sur la loi vietnamienne et des coopérations économiques etjuridiques du Vietnam avec la France Par exemple, dans le domaine des contrats devente commerciale, les dispositions relatives a la vente figurent dans le Code civil etnon dans la Loi sur le commerce La vente commerciale aux régles générales de lavente Cependant les usages commerciaux jouent un réle important dans cette matière.Dans le domaine du contrat de transport il existe des régles différentes entre le

transport de marchandises et le transport de personnes.

II La loi vietnamienne

H.I Analyse điachronique

Le système juridique vietnamien comprend deux branches de loi qui semblenttre indépendantes l"une de |’ autre : le Code civil et la Loi sur le commerce En effet, acôté du Code civil, la Loi sur le commerce a une longue existence au Vietnam.Lorsque le Vietnam était encore une colonie de la France, la dynastie des Nguyen apromulgué la Loi sur le commerce en se basant sur la Loi commerciale frangaise de

1807 Aprés la révolution đaoôt 1945, les commercants continuaient a utiliser

l’ancienne loi dans leurs affaires

Le 22 mai 1950, L’Etat de la République Démocratique du Vietnam a promulgué le Décret 97/SL qui a déterminé des modifications essentielles en matiere

de contrats, conformément au nouveau régime Le décret reconnaissait ainsi la libertédes parties contractantes et insistait sur le droit de |’Etat dans la modification de cette

liberté.

10

La notion de contrat économique est reconnue pour la premiére fois dans Le

Statut provisoire des contrats économiques, en 1960 Par la suite, elle a été reconnue par Le statut des contrats économiques en 1975 et par Le Décret-Loi sur les contrats

économiques en 1989 Ensuite plusieurs textes de loi ont été publiés comme le décretn°17/HDDBT en date du 16 janvier 1990, la Décision n°18/HDDBT du 10 janvier

1990 Dés lors, un systéme de loi sur le contrat économique a été formé pour répondreaux exigences d'une nouvelle étape dans le développement économique du Vietnam.Dans le nouveau système économique, le contrat économique détermine les relationsfinanciéres et patrimoniales des contractants ayant un statut égal

IL2 Contrat économique : définition vietnamienne

Le Décret-Loi sur le contrat économique en date du 25 septembre 1989 en sonarticle premier a donné une définition du contrat économique, selon laquelle « Lecontrat économique est le consentement des Parties inscrit dans un texte écrit ou dansles documents échangés entre les contractants concernant la réalisation de laproduction et des échanges de marchandises, des services, des recherches et de

l 'application des progrés technologiques Il concerne également des accords a butslucratifs avec des définitions trés claires des droits et des devoirs de chaquecontractant dans l’exécution du contrat »

Au Vietnam, le contrat civil, le contrat économique et le contrat commercialont les points communs suivants :

- Le résultat des consentements des Parties dans |’établissement, la modification

ou l*annulation les droits et/ou les devoirs dans les relations sociales particulières ;

- la liberté des Parties n’est pas absolue Les Parties contractantes doiventrespecter la loi, la moralité et l’ordre social Par ailleurs, |’Etat peut intervenir a toutmoment dans la négociation du contrat en limitant la liberté des Parties

L’article 395 Code civil détermine les conditions de la formation du contrat de

la maniére suivante :

La conclusion đun contrat civil doit respecter les principes suivantes :

1]

I Liberté de s cngager dans le respect de la loi et de la morale sociale.

2 Volonté de s’engager, égalité, bonne foi, coopération, probité etfranchise

Dans léconomle de marché vietnamienne, le consentement des Parties estfondamental : tous les contrats se doivent đ`être le résultat des consentements entre lesParties Cependant, il est difficile d’affirmer que tous les consentements peuventdonner lieu a des contrats Les contrat n’ont d’effets que lorsque les Parties sontréellement d’accord avec les clauses définies Le contrat représente des transactionslégales, c’est pourquoi le consentement dans ce cas est le consentement qui respecte lalégalité la moralité et la loi

Les contrats nés des dols des violences, des erreurs ne connaissent pas un vraiconsentement Autrement dit, ces contrats n’ont pas d’effets juridiques Ainsi lecontrat qui ne représente pas vraiment la volonté des Parties ne donne pas lieu a desdroits et des devoirs/obligations des Parties contractantes

La capacité des Parties est un élément indispensable Les devoirs/obligations et

les droits ne sont réputés existés que lorsque les Parties contractantes ont la capacité

pour négocier un contrat II est cependant possible de négocier un contrat avec l'aide d'un « représentant » Le champ d'action de ce dernier est alors limité aux pouvoirs qui lui sont confiés par les Parties L’intervention d`un tel représentant est définie et

reconnue par la loi, et peut étre formalisée au travers des statuts d’une entreprise ou par une la lettre de procuration Celui qui n’a pas qualité de représentant ne peut faire appliquer des droits et des obligations à |’égard de la personne morale ou physique

illégal est la marchandise interdite selon les critères de protection de |’environnement,

de Ja santé publique etc

Lorsque que le contrat est conclu d’une facon légale, il est considéré commefaisant loi entre les Parties C’est l'un des principes fondamentaux du droit contractuel.Les Parties contractantes doivent respecter les clauses établies Toute modificationentrainant un préjudice pour l*une des Parties autorise la Partie concernée 4 demander

réparation.

Le contrat légale a des effets juridiques vis-a-vis des organisations chargées derésoudre les litiges Les tribunaux ou encore les arbitres doivent tenir compte desclauses contractuelles déja consenties et acceptées par des Parties pour rendre leurdécision, leur sentence ou leur jugement

Pour faire la distinction entre le contrat civil et le contrat économique, il existetrois criteres fondamentaux : les Parties contractantes, la cause et la forme du contrat.Cependant, ces trois critères deviennent de plus en plus inadéquats dans le cadre dudéveloppement d’une économie de marché

Une des caractéristiques du contrat économique est |’étendue de son domaine I!

ne fonctionne pas dans un groupe sociale ayant des rapports dans un domaine restreint.I} concerne les rapports économiques dans tous les domaines dont les buts sontlucratifs Aussi fonctionne-t-il dans le domaine de la construction des batiments,l’assurance, la banque, le transport

Au Vietnam, la distinction entre le contrat civil, le contrat économique et les

contrats commerciaux est basés sur les éléments suivants :

13

physique inscrite

au registre du

personne physique,foyer, groupe de

Elément de Contrat Contrat civil Contratcomparaison économique (Code civil) commercial

| (loi commerciale)Parties Personne morale ou | Personne morale et |Commercant (ou

des Parties au

contrat est

de commerce

concrets

commerce travail ( groupe de | commergante)

personnes constitué | ayant des activitésdes membres d’une | commercialesfamille ou des réguliérespersonnes qui ont

des intérétscommuns et quitravaillentensemble)

Forme du contrat |Ecrit Ecrit ou oral, actes |Ecrit ou oral

Raison [plutôt la Commerciale (des Satisfaire les Commerciale (au

services,marchandises,numéraIre,organisation, projet

concernant lepatrimoine ou entreles personnesphysiques (avec ousans rapport avec lepatrimoine) lesmarchandises, lenumeéraire

cause] deux Parties) besoins de moins d°une partie)

consommation dansl’ensemble

Objet Biens matériels, Relations Les relations

concernant lesbiens, les services(dans le monde ducommerce) Les 14actes de

commerce ; lesmarchandises, lenuméraire

14

H3 Des influences sur le contrat économique

La situation économique et sociale du Vietnam a donné a son systéme de Joi lesqualités particuliéres suivantes :

- Le droit des affaires est née avant le Code civil

- Le droit des affaires connait beaucoup plus d’améliorations que le Codecivil dans la mesure ó il suscite des attentions particulières du

gouvernement.

- Le droit des affaires est indépendante et existe parallélement au Code civilqui définit également un système de contrat civil On ne le considẻre pasofficiellement comme une dérivée du code civil ou une forme particuliére

de contrat civil

Une des caractéristiques du systéme de la loi vietnamienne est la coexistence

du Code civil et de la loi sur le contrat commercial nommé actuellement contratéconomique

Les caractéristiques de la loi du Vietnam sont dues aux influences de la loiétrangère, particuliérement de la loi frangaise La loi soviétique exerce également

certaines influences sur la loi vietnamienne Cependant, l’indépendance de la loi

commerciale par rapport au Code civil dans l’ex-URSS a toujours été un sujet de débatdurant des décennies alors que le droit des affaires commerciales au Vietnam demeure

un domaine autonome Dans la conception vietnamienne, les activités a but lucratif

(contrat économique, le contrat commercial) ne se trouvent pas au méme rang que les

activités qui visent 4 résoudre les probléme de la vie courante (contrat civil)

Dans le système communiste, la durée des contrats économiques dépend des

plans économiques de l°Etat et cela confirme encore une fois leur dépendance

lo

Quand la société se développe selon la loi du marché, léconomie estévidemment moins planifiée ]’Etat reconnait la liberté des citoyens dans leur activitééconomique et dans ce contexte, les relations contractuelles deviennent tellementcomplexes que les anciens critéres ne permettent pas toujours de tracer une frontiéreentre les domaines de la loi Par ailleurs, de plus en plus de litiges concernant descontrats commerciaux doivent étre résolus auprès des tribunaux civils car les Partiescontractantes n’ont pas suffisamment de qualités exigées pour un contrat économique.

Il est donc autorisé de dire que la distinction entre les contrats civils et lescontrats économiques a causé de grandes difficultés aux juges Par le passé, lorsquel"Etat détenait le monopole dans le cadre des transactions commerciales, on pouvaitassez facilement faire la distinction entre d’une part les contrats dits civils qui n ontpas de but lucratif et qui engagent la responsabilité civile des Parties contractantes et,d’autre part, les contrats économiques, les contrats de coopérations internationales quiappartenaient au domaine de |’Etat A l’heure actuelle, et avec le développement del’économie du marché et la liberté contractuelle accordée par |’Etat, tous les citoyenspeuvent participer à l'économie nationale de différentes maniéres en revÊtant

différents statuts D’ot les difficultés dans les identifications des relations contractuelles I] est souhaitable qu’il y ait un droit commun et des droits spécifiques qui ont entre eux des relations complémentaires Cela peut peut-étre faire économiser

de nombreux efforts dans |’ élaboration de nouvelles lois

IH Des principes de la bonne constitution du contrat

On peut relever deux conditions attachées a la négociation d’un contrat: la

liberté contractuelle et le consensus Ces deux conditions ont bien évidemment une

influence sur les effets juridiques

IH.I La liberté contractuelle

16

La loi vietnamien reconnait la liberté des Parties dans la rédaction des clauses

de leur contrat Cependant, elle s’autorise a fixer certains réglements a respecter

L’article 395 du Code civil définit les principes de la conclusion d’un contrat,selon lesquels les deux Parties ont la liberté de s’engager dans le respect de la loi et de

la morale sociale Le contrat n’est valable que lorsque les deux Parties ont la volonté

de s’engager

L`article 7 de la Loi sur le Commerce stipule quant a elle que : « Les Parties

contractantes peuvent stipuler contractuellement l'application des usages

commerciaux internationaux a leurs activités commerciales à condition que ceux-ci ne solent pas contraires à la loi vietnamienne ».

IH.2 Le consensus

D après l'article 401 du Code civil, les éléments essentiels du contrats peuventétre déterminés d’un commun accord entre les Parties lorsque les dispositionslégales sont insuffisantes En conséquence, les Parties peuvent s’accorder sur leséléments suivants :

- LobJet du contrat (qui peut étre un bien a livrer, une chose a faire ou a nepas faire, etc.)

- La mesure et la qualité du bien ou de la chose TRUNG TAM THONG TIN THU VIE

- Le prix et les modalités de paiement TRUGNG ĐẠI HOC LUAT HA Nt

PHONG BOC

- Le đélai, le lieu et les modalités d`exécufion

- Les droits et les obligations des Parties

- Laresponsabilité en cas de violation du contrat

Dans le domaine des contrats de BOT (Contrat de construction d’infrastructureavec lequel l’entité publique confie aux entités privés la construction (Batir) etl’exploitation (Opérer) d'un ouvrage d’infrastructure (un pont, une autoroute) pendant

17

une période déterminée Après cette période, l’entité privé doit Transférergratuitement a l’entité public l’ouvrage en question en bon état.), l'article 3,

paragraphe 3, du Décret n°2/1999/ND-CP fournit les informations suivantes :

a "3 Les droits et les obligations de l’entreprise BOT et les

rapports entre l’entreprise BOT et l’investisseur étranger dans la

réalisation du projet d’investissement sont déterminés d'un

commun accord par les Parties contractantes et stipulés dans le

contrat BOT, BTO ou BT, les Parties contractantes peuventconvenir dans le contrat BOT, BTO ou BT, de l’application del’une des modalités suivantes, sous réserve qu'elle respectel'ensemble des dispositions du contrat : / /

Le consentement est manifesté dans plusieurs principes de négociation d’uncontrat économique

D'après Le Décret sur le Contrat Economique et son article 3 « Le contratéconomique est négocié en respectant les principes de bonne volonté, dans |’intérét detoutes les Parties, l’égalité dans les droits et obligations, les Parties sont toutesresponsables des biens et agissent conformément a la loi »

D’aprés ce Décret l’aspect consensus du contrat économique est reflété par lavolonté des Parties

Le contrat est négocié d’aprés la bonne volonté des Parties Les organisations,les collectivités ou les individus n’ont pas le droit d’imposer leur intention Au cours

de la négociation, les Parties sont libres d’exprimer leurs opinions pour aboutir a des

avis communs, de choisir leur partenaire, de déterminer le contenu du contrat, etc Le

principe de la bonne volonté est manifesté dans 15 parmi les 45 articles du Décret sur

le Contrat Economique (articles 4,5,7,11,13,21,23,26)

Il faut cependant noter que dans état actuel de léconomie du Vietnam, lavolonté des Parties est limitée par les rèplements dans certaines situations C’est le cas

18

du contrat de fourniture des services proposé par les entreprises ayant une placedominante sur le marché L’Etat, dune maniére ou d’une autre, leur a accordé un

monopole.

Pour avoir une place dominante, |’entreprise doit avoir des ressourcesfinanciéres trés importantes et une part de marché considérable Au lieu de négocier uncontrat, ces entreprises proposent un contrat type pour tous les partenaires (GeneralConditions of Business), Avec ces contrats, la liberté des Parties contractantes estlimitée par la volonté de la partie ayant une position dominante Devant cette situation,les organisations de contrôle doivent examiner soigneusement ces contrats avant leurmise en application Lorsque l*ambiguité de certaines clauses provoque des litiges, letribunal doit interpréter le contrat dans le sens favorable a la protection des Parties

Dans les contrats de sous-traitance, la volonté des sous-traitants est aussi limitéepar des critéres techniques, financiers ainsi que par la durée de ]’opération imposée par

le promoteur dans le cadre de son appel d’ offre

Dans la pratique commerciale de beaucoup de pays a travers le monde, ontrouve une distinction entre le contrat permettant la libre négociation et ceux pourlesquels la négociation est limitée pour |’une des Parties Le Code Civil de Québec parexemple, fait l’opposition entre le contrat d’adhésion et le contrat de gré a gré Dans cedernier cas, les Parties peuvent discuter librement du contenu du contrat,mais dans lecas du contrat d’adhésion, une Partie impose des conditions 4 une autre sans possibilité

- La négociation n’aborde pas des stipulationsessentielles

l9

- Les stipulations essentielles sont rédigées ou imposées par une Partie.

HIL2.] Le consensus et la forme du contrat

Concernant la forme, les contrats doivent se trouver sous la forme de textesécrits ou de documents écrits portant la signature des Parties approuvant le contenu desaccords Le texte est la reconnaissance des droits et des devoirs consentis II constitue

la base juridique pour que les contractants respectent leurs engagements, pour que lesorganisations compétentes contrôlent la loyauté du contrat et résolvent des litigeséventuels.

Le contenu du contrat, en principe, représente la totalité des clauses approuvéespar les Parties Le contenu du contrat définit les droits et les devoirs de chaque Partie

et donne au contrat un effet juridique C’est pour cette raison qu’il ne doit pas étreambigu, la volonté des Parties devant étre clairement exprimée

La Loi reconnait le droit de chaque Partie de demander la modification oul'annulation dìun contrat Au cours de l*exécution du contrat économique, lesmodifications ou les annulations sont possibles avec le consentement des deux Parties

Si des désaccords persistent, les Parties peuvent demander l'intervention dutribunal ou celle des arbitres Une Partie peut dans certains cas demander seulelannulation du contrat

ITI, 2.3.Le consensus dans la modification du contrat

Le contrat peut étre modifié par le biais d’un accord entre les Parties Lesmodifications peuvent affecter les clauses du contrat et/ou les contractants D’aprés leDécret sur le Contrat Economique et son article 24, le transfert des droits et des

20

obligations en faveur du nouveau contractant implique le transfert des risques et desobligations de poursuivre la bonne exécution du contrat Dans le délai de 30 jours acompter dudit transfert , la partie « transférante » doit informer les Parties concernées

de tous les changements survenus Les Parties concernées auront alors un délai de 10jours pour réagir et peuvent demander la résiliation du contrat $1 aucune demanden’est formulée, le transfert est considéré comme accompli

La liquidation du contrat est aussi le résultat d’un commun accord entre lesParties D’aprés l°article 24, le contrat est liquidé quand :

- Le corgrat est arrivé a son terme

- Le contrat n’est plus en vigueur et les Parties n’ont pas |’intention de leprolonger

- Le contrat n’est plus exécutable conformément a l’article 24 ou 25 de ceDécret

La liquidation du contrat doit être mentionnée dans un écrit comportant leséléments suivants

- Etat des résultats de l’exécution du contrat pour déterminer les obligations

de chaque Partie après la liquidation du contrat

- Détermination des problémes relatifs aux biens et aux conséquencesjuridiques éventuelles au cas ou le contrat serait liquidé avant son terme

Au moment de la signature de cet écrit, les relations contractuelles sont

terminées Cependant les droits et les obligations des Parties ont encore des effets

juridiques jusqu’a ce que les Parties accomplissent leurs obligations

IV Effets juridiques apportés par le respect des conditions de forme

La liberté contractuelle permet des variations dans la formation du contrat tantsur le plan de la forme que sur le plan du fond Mais pour éviter des abus, le législateur

21

peut proposer certaines mesures de protection pour assurer une véritable liberté contractuelle Si la formalité n’est pas respectée, le contrat peut étre valable entre les

Parties mais sans aucun effet vis-a-vis des tiers

La loi vietnamienne sur le commerce (Art 49, al 2 et 3) admet des formesdifférentes pour un contrat de vente, selon laquelle :

- Le contrat de vente de marchandises peut étre conclu verbalement, par écrit ou par

un acte concret.

- Dans le cas ou la forme écrite est imposée par la loi a un contrat de vente demarchandises, l’application de cette disposition formaliste est obligatoire pour laconclusion dudit contrat; les télégrammes, les télex, les télécopies, les courriersélectroniques et les autres formes de communication électronique sont assimilés a laforme écrite

Cependant - avec les étrangers, c’est-a-dire dans le cas dìun contratinternational, cette loi reconnait seulement les contrats écrits Ainsi |’article 81, ali 4précise que «le contrat de vente avec un commercant étranger doit étre établi parecrit »

Le Décret sur le Contrat économique admet l'existence de clauses admisesautomatiquement sans qu’elles aient besoin d’étre mentionnées dans le contrat Ce sontdes clauses đ`ordre général Les Parties peuvent les insérer dans le contrat pour lesréaffirmer ou pour les concrétiser sans modifier les principes de la loi Par exemple lesclauses concernant les indemnités, les pénalités etc

Encore faut-il respecter le règlement de la loi D’aprés |’article 12 du Décret sur

le Contrat économique, les clauses du contrat doivent porter les mentions suivantes :

- La date et le lieu de signature du contrat

- L’identité des Parties ou de leur représentant

pa)

L’objet du contrat avec la quantité, la qualité et les critéres techniquesconsentis.

Le prix consenti

Le service après-vente

Les conditionde transport, de livraison, etc

Les modalités de paiement

Les obligations des Parties

La date d’entrée en vigueur et de la fin du contrat

Les mesures pour assurer la bonne exécution du contrat

Parmi ces mentions, les 4 premiéres sont considérées comme obligatoires, lesautres peuvent étre respectées ou non selon les types de contrat

Selon la loi vietnamienne sur Je commerce, les éléments essentiels du contrat devente de marchandise sont les suivants :

les modalités de paiement ;

le lieu et le délai de délivrance

Outre les mentions prévues par le présent article, les Parties peuvent convenir

d'introduire d'autres mentions dans le contrat (Article50)

Le non respect de la forme peut entrainer la nullité partielle ou totale du contrat.

Dans le cas de la cession d’un fonds de commerce en France par exemple, |’ omission

d’une mention est sanctionnée par une nullité qui peut étre invoquée par |’acquéreur

dans l’année qui suit la vente : le prononcé de la nullité est facultatif pour le juge Lesmentions inexactes sont considérées soit comme un dol qui entraine la nullité relative,

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soit comme des vices cachés qui entrainent la réduction du prix et la résolution de lavente.

V Effets juridiques apportés par le respect des conditions de fond

Selon la loi francaise, les conditions de fond communes 4a tous les contrats de

vente sont :

1 Le consentement exempt de vices,

tO La capacité juridique des Parties,

L’objet doit exister, étre dans le commerce et licite (i.e ne doit pas étreG2

relatif au commerce des organes humains, relatif à des biens faisant lˆobjetd'un monopole đ`Etat, ou de choses contraires a l’ordre public comme, parexemple, les stupéfiants, certains armes, etc.)

Dans le cas de la cession đun fonds de commerce, les précisions suivantes

doivent également étre apportées :

- Concernant la capacité des Parties, si le fonds appartient a un incapable, la vente est soumise aux mémes autorisations que les ventes d’immeubles.

- Concernant le consentement Si le fonds est le bien commun ou d*exploitation commune a deux époux, le consentement des deux conjoints est nécessaire.

- S‘il appartient 4 une société, c’est l’assemblée générale extraordinaire qui

donne Iautorisation puisqu’il s’agit souvent dˆune modification de l’ objet social.

- Quant à I’ objet et la cause, ils doivent étre licites et non contraires aux bonnes

mceurs.

Dans la loi vietnamienne, les conditions de fond ne sont pas différentes de celles de la loi francaise Le Décret sur le Contrat Economique réserve ainsi des

articles importants a la définition desdites conditions de fond.

V.1 Identification des Parties contractantes

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Les contractants, selon |’article 2_ du Décret sur le Contrat Economique, sontdes personnes morales L’une des Parties peut étre un particulier qui a enregistré sesactivités au registre de commerce et qui exerce ses activités commercialesconformément à cet:.: enregistrement En outre, le Décret reconnait la qualité de

contractant aux chercheurs, artisans, foyers ayant des activités économiques, familles

d’agriculteurs, pécheurs ainsi qu’aux organisations et individus étrangers lorsque le

contrat est signé avec une personne morale.

Selon la Loi sur le Commerce et son article 6, toute personne physique oumorale, tout groupement coopératif ou tout foyer familial qui remplit les conditionsrequises par la loi, peut exercer une activité commerciale dans un secteur d'activité ou

une zone géographique dans lequel I'activité commerciale n'est pas prohibée par la loi.

Larticle 18 de cette méme Loi détermine les cas interdits selon lesquels « ne peuvent

étre commercants

-/, Les personnes physiques n'ayant pas la pleine capacité d’exercice en matiérecivile ou privées de la capacité d’exercice en matiére civile ou dont la capacitéd'exercice en matière civile est réduite ;

2 Les personnes faisant l'objet d'une poursuite pénale ou en cours đ 'exécutiond'une peine d'emprisonnement ;

3 Les personnes judiciairement privées du droit d'exercer une activitécommerciale pour avoir commis des actes de contrebande, spéculation, trafic

de marchandises prohibées, contrefacon, trafic de produits contrefaits,exploitation d'une entreprise illicite, fraude fiscale, dol a l’égard de la clientéle

ou tout autre acte illicite incriminé par la loi »

Lorsque le contrat est signé avec une partie étrangére, la Loi vietnamienne sur

le Commerce exige gue les Parties contractantes aient une personnalité juridique

appropriée : la personnalité juridique du commercant étranger est déterminée selon la

loi de son pays, la partie vietnamienne doit étre un commercant autorisé à exercer le

22

commerce avec un étranger C’est-a-dire qu'il doit avoir une licence, une autorisation

d'une organisation compétente

L'Etat s'engage a protéger le droit d’exercice des activités commerciales licites

et a créer des conditions favorables aux commercanfs pour qu'ils puissent mener leursactivités commerciales

Le commercant ou le contractant doit procéder a limmatriculation a unregistre de commerce La Loi sur le Commerce 10/5/1997 détermine clairement laprocedure a respecter pour en obtenir un Par exemple, I*article 20 de cette Loi stipuleque lors de l'immatriculation commerciale, le commergant doit déclarer les mentionssuivantes :

1 Le nom du commergant ou celui de la personne dũment habilitée a lereprésenter;

2 Le nom commercial et [enseigne ;

3 L'adresse officielle ;

4 Le secteur d'activité commerciale ;

5 Le capital statutaire ou le capital d’investissement initial ;

6 La durée de l'activiteé :

7 Les succursales, les magasins, les bureaux de représentation, le cas échéant

Si durant son activité le commereant souhaite modifier une des mentions

initialement enregistrées, il est tenu d’effectuer une immatriculation complémentaire

En outre, tout commercant doit adopter un-nom commercial et une enseigne enrespectant les contraintes suivantes :

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1 Le nom commercial et l'enseigne ne doivent pas porter atteinte auxtraditions et à la culture nationales, a la morale et aux bonnes mœurs et

coutumes du peuple vietnamien.

2 Le nom commercial et lenseigne doivent être rédigés en languevietnamienne Néanmoins, ils peuvent être « sous-titrés » en une langueétrangère avec un format plus réduit

Le nom commercial doit figurer sur les factures, les piéces justificatives etG2

tous les documents commerciaux du commergant

V.2 Identification de l’objet du contrat (bien ou service)

L’objet du contrat doit être bien défini avec ses critères techniques Le respect de ces critères peut entrainer la nullité du contrat Par ailleurs, l’objet doit étrelégal c’est-a-dire qu’il ne doit figurer dans la liste des objets interdits

non-En principe, I'Etat encourage le développement et la circulation des biens et des

services qui ne sont pas limités ou prohibés par la Loi

Cependant, I'Etat peut, pour garantir les intéréts nationaux, détenir le monopole

de certaines marchandises ou services, ou le monopole de certaines activités

commerciales dans certains secteurs ou zones géographiques La liste de ces marchandises, services, secteurs d'activités et zones géographiques est établie par le

Gouvernement

En cas de nécessité, I'Etat peut prendre des mesures économiques ou

administratives appropriées pour régulariser le marché afin d`équilibrer Ioffre et la

demande.

L’article 15 de la Loi vietnamienne sur le Commerce interdit « la circulation

des biens et des services qui portent atteinte a la défense nationale, à la sécurité nationale, a l'ordre public, a la paix sociale, aux traditions et à la culture nationale, a

la morale et aux bonnes meurs et coufiunes du peuple vietnamien, a l'environnement,

a la production et ala santé publique’ »

En outre, la Loi sur le Commerce exige que le commercant affiche les tarifs desmarchandises ou des services sur le lieu d'achat ou de vente desdites marchandises ouprestations de services L'affichage du tarif doit être clair de maniére a éviter touteconfusion dans l’esprit de la clientéle

VI Exemple de contrat économique

La forme d`un contrat économique est en réalité assez variable I] est parfoistrẻs complexe et peut comporter grand nombre de chapitres qui prévoient dans le détailles aspects de la future « coopération » entre les Parties Par exemple, un contrat dejoint-venture peut comporter les chapitres suivants :

Chapitre I : Nom, adresse, nature et forme de la Joint-venture

Chapitre II : Objectifs, domaines d’ activité et de production

Chapitre III : Capital investi et capital social

Chapitre IV : Obligation des Parties vis-a-vis de la Joint-venture

Chapitre V : Transfert de technologie

Chapitre VI : Vente de produits

Chapitre VII : Conseil d’administration

Chapitre VIII : Organisation administrative

Chapitre IX : Achat des équipements

Chapitre X : Gestion du personnel

Chapitre XI : Taxation, Finance, Audit et distribution de profit

Chapitre XII : Durée de l’exploitation de la Joint-venture

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Chapitre XIII : Vente des bien a Iˆexpiration de la Joint-venture.

Chapitre XIV : Assurance.

Chapitre XV : Amendement, changements et dissolution du contrat

Chapitre XVI : Responsabilité dans la rupture du contrat

Chapitre XVII : Force majeure

Chapitre XVII : Loi applicable

Chapitre XIX : Clause pénale

Chapitre XX : Langue(s) utilisée(s)

Chapitre XX] : Effet du contrat et autres problémes

Annexe :

- Accord sur le transfert de technologie

- Accord sur la vente des produits.

- Programme de formation du personnel

VII Exemple de contrat de vente

- Contrat de vente internationale :

Le contrat suivant peut étre considéré comme un modèle pour Je contrat devente internationale pouvant étre utilisé au Vietnam (Pham Anh Tuan, 1998)

Hereinafter called " THE SELLER”

The above Parties hereby agreed that Seller shall sell and Buyer shall buy:the following commodity with the following terms and conditions:

1/ COMMODITY: Vietnamese Rice Type Pearl

2/ SPECIFICATIONS:

- Moisture: 14.0% max

- Foreign master: 0.5 % max

- Broken: 25.00 max

- Whole grain: 40 % min

- Damaged kernel: 2.00 % max

- Chalky kernel: 8.00 % max

- Red kernel: 4.00 % max

- Immature kernel: 1.00% max

- Milling degree: ordinary milled

3/ QUANTITY: 20.000 MT (10% more or less at Buyer option)

4/ PACKING: in the new single jute bags of 50 kgs net each

5/ SHIPMENTS: 10 000 MT in October and 10 000 MT in November

6/ PRICE: USD 195.000 MT FOB Saigon port

7/ PAYMENT: By Irrevocable Letter of Credit at sight L/C

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Buyer shall open an Irrevocable Letter of Credit at sight L/C in favor ofVietcombank requiring the following documents for negotiation:

- Full set of commercial invoice

Full set Clean on Board Bill of Lading

Certificate of weight and quality issued by independent surveyor

Certificate of origin

Phytosanitary certificate

Fumigation certificate

Certificate of vessel’s Hatch cleanliness

8/ PRE-SHIPMENT SURVEY: Buyer shall have right to pre-shipmentsurvey of cargo

9/ INSURANCE: To be covered by the Buyer

10/ ARBITRATION: Any disputes, controversy or claim arising out of orrelating to this contract or breach therefore, which can not amicably besettled by the Parties hereto, shall be finally settled by Legal Solution inSingapore

working day Dunn age to be for Buyer/Ship owner ’s account

b Shore tally at the Seller’s account and on board vessel tally atBuyer/Ship owner’s account

2 |

c At load port, tax for cargo is to Seller’s account.

d Demurrage/Dispatch as per Charter party

e All other terms as per Gencon Charter party

12/ APPLICABLE: This contract shall be governed by and construedaccording to the laws of The Republic of Singapore

13/ FORCE MAJEURE: The Force Majeure (Exemption) Clause of theInternational Chamber of Commerce (ICC) Publication N° 412 is herebyincorporated in this contract

14/ SURVEY: The supervision and survey of the Vietnamese White Rice atmills/stores quality, weight, quantity, number of bags, conditions of boxesand packing will be done by Vinacontrol in Vietnam, the cost thereof beingfO ‘account.

15/ OTHERS: The Trade Terms used herein shall be interpreted inaccordance 1980 including its amendments

This sales contract is done in Jakarta 23 Sep 1993 in 04 (four) Englishoriginals, 02 (two) for each side

En France, la cession d’un fonds de commerce est considérée comme un acte de

vente Des formalités précises ont été instituées par la loi du 17 mars 1909 et celle du

23 juin 1935

Les conditions de forme pour un contrat de cession d’un fonds de commerce :l’écrit est obligatoire et doit comporter les mentions suivantes :

- Historique du fonds de commerce : précédents actes de vente, etc

- Etat des priviléges et nantissements

- Chiffre d’affaires et bénéfices réalisés au cours des trois derniéres années

- Date et durée du bail

- Valeur donnée indépendamment des marchandises, matériels et autreséléments corporels

En outre, pour protéger les créanciers du vendeur on doit prévoir des formalités

de publicité au RCS, une publication dans un journal d’annonces légales dans les 15jours de l'acte de vente et une insertion au BODACC dans les 15 jours de lapublication

- Contrat de transport de marchandises

Dans le cas du contrat de transport, l’écrit n’est pas obligatoire mais est souvent exigé On utilise habituellement la déclaration d’expédition qui est remise par

l’expéditeur au porteur et le récépissé qui est délivré par le transporteur

La loi francaise d’orientation des transports intérieurs de 1982 exige que, dans

le cas ó il est établi par écrit, le contrat doit comporter des clauses obligatoires, sous

peine de nullité

VIII Effets des obligations entre les Parties

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