Công thương - Các kết quả nghiên cứu khoa học và ứng dụng công nghệ. 8 / Ban biên tập, Đặng Thị Ngọc Thu, [và nh.ng.kh.].

muïC luïCContentsISSN: 0866-7756 số 8 - Tháng 5/2019 LUẬT NGUYỄN THỊ TRIỂN Trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ theo pháp luật Việt Nam The corporate social responsibi

Ban Trị sự - ĐT: 024.22218238 Fax: 024.22218237

Ban Thư ký - Xuất bản ĐT: 024.22218230Ban Biên tập - ĐT: 024.62701436Ban Phóng viên - ĐT: 024.22218239 Ban Chuyên đề - ĐT: 024.22218229Ban Tạp chí Công Thương Điện tửĐT: 024.22218232

Email: online@tapchicongthuong.vn

VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN PHÍA NAM

Số 12 Nguyễn Thị Minh Khai, P Đa Kao,

Q 1, TP Hồ Chí MinhĐT: (028) 38213488 - Fax: (028) 38213478 Email: vpddpntapchicongthuong@gmail.com

Giấy phép hoạt động báo chí số:

60/GP-BTTTT Cấp ngày 05/3/2013 Trình bày: Tại Tòa soạn

In tại Công ty CP Đầu tư và Hợp tác quốc tế

muïC luïC

ContentsISSN: 0866-7756 số 8 - Tháng 5/2019

LUẬT

NGUYỄN THỊ TRIỂN

Trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ theo pháp luật Việt Nam

The corporate social responsibility for female workers according to Vietnamese law 8

CAO NHẤT LINH - PHẠM VIỆT TRUNG

Phản tố, kiện lại của bị đơn trong tranh chấp kinh doanh, thương mại - Bất cập và hướng hoàn thiện

Shortcomings of provisions related to counterclaims and sues of defendant in business

and commerce activities and solutions 15

DƯƠNG QUỐC CƯỜNG

Bàn về kiểm soát nghĩa vụ nộp thuế của cá nhân trong hoạt động chuyển nhượng phần vốn góp trong

công ty trách nhiệm hữu hạn, cổ phiếu trong công ty cổ phần tại Việt Nam

Controlling personal tax obligations related to transfer of contributed capital in limited liability companies

and shares in joint stock companies in Vietnam 21

CAO NHẤT LINH - PHẠM VIỆT TRUNG

Quyền của bị đơn trong thủ tục hòa giải tranh chấp kinh doanh, thương mại

Rights of defendants in the procedure of mediation for commercial disputes 29

ÂU THỊ DIỆU LINH - NGUYỄN QUANG HUY

Những điểm mới trong quy định pháp luật về hoạt động khuyến mại ở Việt Nam hiện nay

New points in regulations on promotion activities of Vietnam 35

CHÂU VŨ

Một số quy định pháp luật về khuyến mại du lịch và giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi

Some regulations on tourism promotion and solutions to enhance the enforcement 41

NGUYỄN ĐĂNG NGHĨA

Quyền của người chuyển giới trong luật quốc tế và liên hệ thực tiễn pháp luật Việt Nam

Human rights of transgender people according to international law and current Vietnamese law 47

VÕ HỒNG LĨNH - NGUYỄN NGỌC DIỆP

Một số vướng mắc về thu thập chứng cứ và bảo quản vật chứng trong giai đoạn tiếp nhận,

giải quyết nguồn tin về tội phạm

Some issues related to the collection and the preservation of evidence when receiving information about criminals 53

HỒ THẾ THIỆN

Quy định của pháp luật Việt Nam về tổ chức tôn giáo

Vietnam’s law on religious organizations 58

LÊ THỊ NGỌC MAI

Ưu đãi đối với chủ đầu tư nhà ở xã hội và những vấn đề thực tiễn đặt ra

Incentives for investors who develop social housing and existing issues 63

NGUYỄN THỊ HOÀI PHƯƠNG

Kiểm soát của quốc hội đối với việc thực hiện quyền lập quy của chính phủ ở Việt Nam hiện nay

The National Assembly’s control over the Government’s regulatory rights in Vietnam 68

LÊ VĂN ĐỨC

Một số ý kiến về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng lao động theo quy định

của pháp luật Việt Nam hiện hành

Some recommendations to the liability of compensation for damages due to the breach

of labor contract under the current law 73

impact assessment reports in Vietnam 84

PHÙNG HỒNG THANH

Cách xác định áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo quy định của Liên minh Châu Âu

- So sánh với pháp luật Việt Nam

Determining the law for contracts with foreign elements under the European Union’s regulations

- Comparing to Vietnam’s regulations 92

KINH TẾ

LƯƠNG THỊ KIM OANH

Một số biện pháp phát triển thương mại điện tử trong hoạt động giao nhận

Measures to promote the e-commerce in freight fowarding activities 100

LÊ THỊ NGỌC TIỀN - NGUYỄN THỊ TIỂU LOAN

Thuê ngoài dịch vụ logistics của các doanh nghiệp xuất khẩu thủy sản tại đồng bằng sông Cửu Long

The outsourcing logistics services of seafood exporters in the Mekong Delta 106

ĐÀO THỊ BÍCH HỒNG

Phát triển kinh tế tư nhân - Một động lực quan trọng của tỉnh Bạc Liêu

Developing the private economy to become an important driving force of Bac Lieu province 113

LÊ HẢI LINH

Tầm quan trọng của thương mại điện tử đối với doanh nghiệp

The inportance of e-commerce to enterprises 118

PHẠM THỊ THU HẰNG - NGUYỄN THỊ HẢI HÀ

Thực trạng phát triển vận tải container bằng đường thủy nội địa tại khu vực phía Bắc

The current situation of developing the container transport by using the inland waterway in Northern Vietnam 124

ĐỖ ĐÌNH MỸ

Thực trạng xuất khẩu hàng công nghệ cao của Việt Nam

The current situation of exporting high-technology products of Vietnam 129

DƯƠNG NGỌC HỒNG

Thực trạng khởi nghiệp đổi mới sáng tạo tại Việt Nam: Khó khăn và giải pháp

Current situation of the entrepreneurial innovation in Vietnam: Difficulties and solutions 134

LÊ ANH DUY

Nâng cao năng lực cạnh tranh toàn cầu 4.0 của Việt Nam hiện nay

Improving the global competitiveness of Vietnam in the context of the Industry 4.0 141

VŨ THỊ ANH THƯ - ĐOÀN THỊ OANH

Thương mại điện tử B2C tại Nhật Bản và bài học kinh nghiệm

B2C e - commerce in Japan and lessons for Vietnam 145

NGUYỄN THỊ HUYỀN

Một số giải pháp phát triển sản xuất nông sản đặc sản ở các huyện miền núi của tỉnh Thanh Hóa

trong giai đoạn hiện nay

Solutions to promote the production of specialty agricultural products in mountainous districts

of Thanh Hoa province in the current period 150

ĐỖ NGỌC TRÂM

Những tác động của hội nhập kinh tế quốc tế đối với kinh tế thương mại Việt Nam

Impacts of international economic integration on Vietnam's commercial economy 155

LÊ THẾ PHIỆT

Phát triển du lịch vùng Tây Nguyên trong điều kiện cách mạng công nghiệp lần thứ tư

Developing the tourism in the Central Highlands in the context of the Industry 4.0 161

ĐỖ SƠN TÙNG - TRỊNH MINH TÂM - TRẦN HẬU NGỌC - NGUYỄN TUẤN TÚ

Hoạt động dịch vụ chuyển giao công nghệ nhằm hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa:

BÙI THỊ THANH NHÀN - HOÀNG THỊ THÚY HẰNG

Hệ sinh thái khởi nghiệp ở Việt Nam: Thực trạng và định hướng phát triển

The startup ecosystem in Vietnam: The fact and development orientation 179

NGUYỄN THỊ MINH PHƯỚC - ĐỖ HUYỀN TRANG

Ảnh hưởng của loại hình doanh nghiệp lên phương pháp đánh giá kết quả lao động nhân viên Việt Nam

Impact of enterprise ownership types on employee performance appraisal in Vietnam 184

NGUYỄN QUỲNH TRÂM

Tính hiệu quả của quản lý quy trình nghiệp vụ trong đào tạo marketing thương mại điện tử

The efficiency of the business process management in e-commerce marketing training 191

MAI HẢI AN - NGÔ DUY ĐÔ

Vai trò nhà quản lý đối với việc triển khai hệ thống thông tin kế toán trong giai đoạn hội nhập kinh tế toàn cầu

The role of managers in the implementation of accounting information systems 198

PHAN THANH TÙNG - MAI HẢI AN

Xây dựng mô hình nghiên cứu giá trị cảm nhận của khách hàng đối với chuỗi siêu thị Vinmart ở Hải Phòng

The model to analyze the perceived value of customers who go shopping at Vinmart supermarkets in Hai Phong City 206

NGUYỄN HỒNG ANH

Xây dựng nguyên tắc sống đúng đắn trong thời đại mạng xã hội

Building right principles of life in the era of social networks 212

LÊ THÙY LINH

Đề xuất tiêu chí đánh giá năng lực cơ sở hạ tầng phục vụ hoạt động logistics của cảng hàng không sân bay

Proposing evaluation criteria for evaluating the logistics performance of airports 217

PHAN THANH TÙNG

Một số mô hình Input - Output mở rộng ứng dụng trong nghiên cứu kinh tế

Some economic research models based on the Input - Output model 223

ĐỖ AN LỰC - NGUYỄN VĂN PHÁT - HOÀNG VĂN CHỈNH

Lựa chọn các bài tập ứng dụng trong giảng dạy nhằm nâng cao sức mạnh tốc độ

cho nam sinh viên năm thứ nhất Trường Đại học Công đoàn

Selecting applied physical training lessons to improve the speed of first-year students

at Vietnam Trade Union University 228

DƯƠNG THANH HÀ - HOÀNG THỊ HUỆ

Nghiên cứu các yếu tố cấu thành bản sắc thương hiệu trường đại học tại Việt Nam

Studying components of identity brand for universities in Vietnam 235

LÊ CÔNG TÂM

Tác động của giáo dục lên thu nhập ở Việt Nam: Trường hợp tại đồng bằng sông Cửu Long

The impact of education on income in Vietnam: Case study in Mekong Delta 240

BÙI THỊ THÙY NHI

Hoạch định chính sách công dựa trên bằng chứng ở Vương quốc Anh - Kinh nghiệm cho Việt Nam

Evidence-based public policy planning in the UK and lessons for Vietnam 246

NGUYỄN THU HIỀN

Đề xuất mô hình nghiên cứu sức ảnh hưởng của marketing truyền thông xã hội đối với người tiêu dùng Việt Nam

Developing models on the impact of social media marketing on Vietnamese consumers’ brand awareness

and brand loyalty 252

NGUYỄN THỊ TUYẾT LÊ

Xu hướng phát triển nguồn nhân lực của doanh nghiệp nhỏ và vừa tại Thành phố Hồ Chí Minh

Human resource development trend of small and medium-sized enterprises in Ho Chi Minh City 258

PHAN THỊ HỜI

Một số biện pháp nâng cao chất lượng tổ chức các chương trình khởi nghiệp cho sinh viên

NGÔ SỸ TRUNG

Bàn về vấn đề nhân tài và xây dựng chính sách nhân tài ở Việt Nam

Discussing the talent matter and developing the policy for talents in Vietnam 279

NGUYỄN THÀNH NGHỊ

Hợp tác công - tư trong phát triển kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ ở tỉnh Nam Định

The public-private cooperation in developing road transport infrastructure in Nam Dinh province 285

TÔ HOÀI THẮNG - PHẠM THANH TUẤN - PHẠM THANH TUẤN - TRẦN HOÀI BẢO

Hợp tác doanh nghiệp về giới thiệu việc làm, thực tập sinh viên tại Trường Đại học Công nghệ TP Hồ Chí Minh

thời kỳ cách mạng Công nghiệp 4.0

Business cooperation in introducing internships and jobs for students at Ho Chi Minh University Technology (HUTECH)

in the context of the Industry 4.0 289

HOÀNG HẢI SƠN

Nghiên cứu phương pháp đánh giá chất lượng dịch vụ cho hành khách tại cảng hàng không

The method of evaluating quality of services for passengers at the airport 295

NGUYỄN ĐỒNG ANH XUÂN

Quản trị đại học: Kinh nghiệm của Hoa Kỳ và bài học cho Việt Nam

University management: Experience from the U.S’s higher education system and lessons for Vietnam 300

BÙI CẨM PHƯỢNG

Nghiên cứu các nguồn lực tác động đến phát triển du lịch cộng đồng theo hướng bền vững tại

xã Hương Sơn, huyện Mỹ Đức, thành phố Hà Nội

Analyzing resources affecting community based tourism towards sustainable development

at Huong Son commune, My Duc district, Hanoi 306

ĐINH THỊ HÒA

Thuế bảo vệ môi trường với mục tiêu phát triển kinh tế xanh ở Việt Nam

Green economic development in Vietnam 312

KINH DOANH

NÔNG THỊ DUNG

Thu hút khách du lịch đến tỉnh Thái Nguyên trong thời đại cách mạng công nghiệp 4.0

Attracting tourists to Thai Nguyen province in the context of the industry 4.0 316

LÊ THỊ THIÊN HƯƠNG

Sản xuất và tiêu thụ nấm rơm tại tỉnh An Giang: Thực trạng và giải pháp

Producing and consuming straw mushrooms in An Giang: Current situation and solutions 321

NGUYEN THI LE - HUYNH THANH NHA - VO THI NGOC QUYEN

Analyzing the sales activites of seafood enterprises in the Mekong Delta

Phân tích hoạt động tiêu thụ của các doanh nghiệp thủy hải sản tại đồng bằng sông Cửu Long 328

NGUYỄN THANH HÒA BÌNH

Các nhân tố tác động kết quả hoạt động xuất khẩu doanh nghiệp: Lý thuyết và mô hình nghiên cứu

Factors determining firm export performance of enterprises: Theories and research models 334

TÀI CHÍNH - NGÂN HÀNG - BẢO HIỂM

NGÔ VĂN TOÀN - LÊ THỊ LANH

Lý thuyết - thực nghiệm cấu trúc vốn và các yếu tố quyết định

Theoretical and practical review of the capital structure an determinants of how the capital structure is chosen 340

TRẦN CHÍ CHINH

Ngân hàng nên tập trung hóa hay đa dạng hóa cho vay: Thực tiễn từ các quốc gia trên thế giới

Giải pháp nâng cao chất lượng tín dụng tại Ngân hàng TMCP Nông nghiệp & Phát triển nông thôn

- Chi nhánh Cẩm Mỹ, tỉnh Đồng Nai

Solutions to improve the credit quality at cam my branch of Agribank - Dong Nai province 358

NGUYỄN NGỌC TÚ VÂN

Phát triển thị trường tài chính Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

The current development of Vietnam’s financial market 364

HUỲNH THANH BÍCH PHƯƠNG - HUỲNH THANH NHÃ

Ảnh hưởng của cấu trúc vốn đến khả năng sinh lời của các ngân hàng thương mại Việt Nam

The impact of the capital structure on the profitability of Vietnam’s commercial banks 368

LÊ THU HƯƠNG

Một số giải pháp hoàn thiện hoạt động quản trị rủi ro tín dụng tại Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng

Some solutions to improve the credit risk management at VPBank 378

NGUYỄN VĂN ĐẠT - PHAN THỊ THANH VÂN

Tác động của tín dụng ngân hàng chính sách xã hội tới sản xuất và giảm nghèo bền vững ở Tây Nguyên

- Nghiên cứu trường hợp tại Đắk Lắk

Impacts of credit from Vietnam bank for social policies on the production and sustainable poverty reduction

in the central highlands: Case study in Dak Lak province 384

KẾ TOÁN - KIỂM TOÁN

PHẠM HOÀI NAM

Vai trò của hệ thống thông tin kế toán trong chuỗi giá trị của doanh nghiệp

The role of accounting information system in the value chain of enterprises 392

TRẦN PHƯỚC - NGUYỄN VĂN TÂM - LÝ PHÁT CƯỜNG

Mối quan hệ giữa hệ thống hoạch định nguồn lực doanh nghiệp, thực hành kế toán quản trị

và hiệu quả doanh nghiệp

Relationships among the implementation of ERPS, the practice of management accounting

and the business efficiency 397

LÊ ANH TUẤN

Khái quát chung về kế toán quản trị chiến lược

General introduction about the strategic management accounting 404

NGUYỄN THỊ THANH HUỆ

Kế toán quản trị chi phí tại các doanh nghiệp sản xuất giày tại Việt Nam:

Thực trạng và giải pháp hoàn thiện

The cost management accounting in Vietnamese shoe manufacturers: Current situations and solutions 410

NGUYỄN THỊ BÌNH

Kế toán lợi ích người lao động trên thế giới và nguyên nhân chưa áp dụng IAS 19 ở Việt Nam

The accounting for employee benefits and reasons of not implementing IAS 19 in Vietnam 414

HÓA HỌC - CÔNG NGHỆ THỰC PHẨM

LÊ HOÀNG BẢO NGỌC

Tiềm năng ứng dụng của thực khuẩn thể trong lĩnh vực nông nghiệp và an toàn thực phẩm

The potential of using bacteriophage in agriculture and food technology sectors to produce safe food 420

NGUYỄN THIỆN THẢO - NGUYỄN THỊ THU HÀ - NGUYỄN NGỌC TRAI

Đánh giá khả năng kháng khuẩn của nano bạc tổng hợp từ dịch chiết lá dừa cạn và hoa bồng bồng

Evaluatingg the antibacterial ability of nano silver synthesized by extracts of catharanthus roseus

and calotropis gigantea 426

NGUYỄN XUÂN THỊ DIỄM TRINH - LÝ TRƯỜNG DŨ - PHẠM HUỲNH NGÂN

1 Đặt vấn đề

Trong giai đoạn hiện nay, trách nhiệm xã hội

của doanh nghiệp (tiếng Anh: Corporate social

responsibility, viết tắt CSR) đã trở thành xu

hướng chủ đạo trong việc kết nối giữa hoạt động

kinh doanh của doanh nghiệp với những nghĩa vụ,

trách nhiệm của doanh nghiệp đối với xã hội

Loại trách nhiệm này được nhìn nhận trên cả hai

khía cạnh: (i) mối tương quan giữa trách nhiệm

xã hội của doanh nghiệp đối với các yếu tố ngoài

doanh nghiệp; (ii) mối tương quan giữa trách

nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với các yếu

tố nội bộ của doanh nghiệp

Trong mối tương quan đối với các yếu tố nội

bộ, trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với

người lao động là nội dung cốt lõi, là yếu tố quan

trọng cấu thành sự phát triển bền vững của doanh

nghiệp Đặc biệt, phải kể đến trách nhiệm xã hộicủa doanh nghiệp đối với lao động nữ

1.1 Khái niệm về trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ

Cho đến nay, hàng loạt các định nghĩa vềtrách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đã được cácnhà nghiên cứu đưa ra Tuy nhiên, ở thời điểmhiện tại vẫn chưa có sự thống nhất để đưa ra mộtđịnh nghĩa chính thức cho thuật ngữ “trách nhiệmxã hội của doanh nghiệp” Sự khác nhau trongcách hiểu về trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp xuất phát từ nhiều lý do, có thể là do đượcnhìn nhận từ những góc độ khác nhau, như: khácnhau về chủ thể tiếp cận thuật ngữ, khác nhau vềcách tiếp cận thuật ngữ,…

Theo giáo sư Carroll Archibe, trách nhiệm xãhội của doanh nghiệp là ý thức trách nhiệm của

tRÁCH nHIeÄm XÃ HoÄI CuÛA DoAnH nGHIeÄP ĐoÁI VỚI lAo ĐoÄnG nỮ

tHeo PHÁP luẬt VIeÄt nAm

lNguyễN Thị TriểN

toÙm tẮt:

Bài viết đã làm rõ khái niệm trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ,cũng như phân tích nội dung trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ theoquy định của pháp luật Việt Nam Quan trọng hơn cả, bài viết đã tập trung nghiên cứu nhữnghạn chế, tồn tại trong việc thực hiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao độngnữ Từ đó, đưa ra các giải pháp để khắc phục những hạn chế, tồn tại đã nêu và nâng caotrách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ trong quá trình sử dụng lao độngnữ làm việc cho doanh nghiệp

từ khóa: Trách nhiệm xã hội, pháp luật, doanh nghiệp, lao động nữ.

công ty đối với cộng đồng và môi trường (cả sinh

thái và xã hội) mà công ty hoạt động bên trong

đó Khái niệm này được Carroll mở rộng trên cơ

sở khái niệm về trách nhiệm xã hội của doanh

nghiệp của ông trước đây (trách nhiệm xã hội của

doanh nghiệp bao gồm trách nhiệm kinh tế và

pháp lý truyền thống)

Theo Nhóm Phát triển kinh tế tư nhân của

Ngân hàng Thế giới, trách nhiệm xã hội của

doanh nghiệp là sự cam kết của doanh nghiệp

đóng góp cho việc phát triển kinh tế bền vững,

thông qua những việc làm nâng cao chất lượng

đời sống của người lao động và các thành viên

trong gia đình họ; cho cộng đồng và toàn xã hội,

theo cách có lợi cho cả doanh nghiệp cũng như

phát triển chung của xã hội

Theo Sheehy Benedict, trách nhiệm xã hội

của doanh nghiệp là một dạng của hoạt động tự

điều chỉnh trong kinh doanh của các doanh

nghiệp tư nhân quốc tế Thêm vào đó, Sheehy

cũng đã mô tả về CSR thông qua các trách nhiệm

của doanh nghiệp, bao gồm: trách nhiệm kinh tế,

pháp lý, đạo đức và từ thiện

Các quan điểm về trách nhiệm xã hội của

doanh nghiệp vừa được nêu ra, có sự khác nhau

trong ngôn từ sử dụng, cách thức diễn đạt Tuy

nhiên, có thể dễ dàng nhận ra trong những quan

điểm này vẫn có điểm chung nhất định đó là nêu

bật lên được trách nhiệm của doanh nghiệp đối

với cộng đồng xã hội

Như vậy, tựu trung lại: “Trách nhiệm xã hội

của doanh nghiệp là ý thức trách nhiệm, sự cam

kết của doanh nghiệp đóng góp cho sự phát triển

bền vững của nền kinh tế xã hội gắn liền với quá

trình hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh

nghiệp; bao gồm trách nhiệm đối với các yếu tổ

bên ngoài và bên trong doanh nghiệp”

Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, cụ thể là

theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Bộ luật Lao

động 2012: “Người lao động là người 15 tuổi trở

lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp

đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý,

điều hành của người sử dụng lao động”

Từ hai khái niệm: trách nhiệm xã hội của

doanh nghiệp và lao động, có thể rút ra khái niệm

trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với laođộng nữ như sau: “Trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với lao động nữ là ý thức trách nhiệm,sự cam kết đóng góp của doanh nghiệp đối vớiđời sống kinh tế, sự phát triển bền vững củanhững người lao động có giới tính là nữ mà doanhnghiệp tuyển dụng và sử dụng trong quá trình sảnxuất, kinh doanh của mình”

1.2 Nội dung trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ theo pháp luật Việt Nam

Việc thực hiện trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với lao động nữ được thực hiện dướinhững hình thức: thực hiện trách nhiệm kinh tế,thực hiện trách nhiệm pháp luật và thực hiệntrách nhiệm cam kết và tự nguyện đối với ngườilao động nữ Tuy nhiên, trong phạm vi bài viếtnày, tác giả sẽ chỉ tiến hành phân tích tráchnhiệm pháp luật của doanh nghiệp đối với laođộng nữ Hay nói cách khác, Mục 1.2 sẽ đề cậpđến nội dung về trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với lao động nữ theo quy định củapháp luật Việt Nam Những trách nhiệm này đượctrình bày như sau:

Thứ nhất, đảm bảo quyền làm việc bình đẳng của lao động nữ.

Nhằm góp phần tạo ra sự bình đẳng giới nóichung và sự bình đẳng giữa nam và nữ trong quátrình tìm kiếm việc làm, Bộ luật Lao động 2012và văn bản hướng dẫn thi hành đã có quy địnhvề bảo đảm quyền làm việc bình đẳng của laođộng nữ: “Người sử dụng lao động có tráchnhiệm thực hiện quyền bình đẳng giữa lao độngnữ và lao động nam trong tuyển dụng, sử dụng,đào tạo, tiền lương, khen thưởng, thăng tiến, trảcông lao động…” hay “Ưu tiên tuyển dụng, sửdụng phụ nữ vào làm việc khi người đó đủ điềukiện, tiêu chuẩn làm công việc phù hợp với cảnam và nữ”

Từ những quy định vừa nêu, có thể thấy phápluật về lao động của Việt Nam đã có những quyđịnh về trách nhiệm, nghĩa vụ của doanh nghiệpđối với lao động nữ Trong quá trình tuyển dụngcũng như sử dụng lao động, doanh nghiệp cầnphải tạo sự công bằng, bình đẳng giữa lao động

nam và nữ; tạo điều kiện thuận lợi cho lao động

nữ trong quá trình làm việc cho doanh nghiệp

Những quy định này, không chỉ đơn thuần là để

bảo vệ quyền lợi cho các lao động nữ một cách

tối ưu mà nó còn có tác dụng kích thích trách

nhiệm của doanh nghiệp đối với các vấn đề xã

hội, cụ thể là vấn đề hạn chế sự bất bình đẳng

giữa nam và nữ

Thứ hai, đảm bảo chế độ tiền lương cho lao

động nữ.

Không phân biệt là lao động nam hay nữ, chế

độ tiền lương của người lao động cần được người

sử dụng lao động đảm bảo chi trả đầy đủ Tất cả

các khoản tiền lương, thưởng của người lao động

cần phải được chi trả đúng về mức lương, thời

hạn trả lương mà các bên đã thỏa thuận khi ký

kết hợp đồng lao động

Ngoài ra, quy định về tiền lương của người lao

động nữ được quy định tại khoản 3 điều 90 Bộ

luật Lao động 2012: “Người sử dụng lao động

phải bảo đảm trả lương bình đẳng, không phân

biệt giới tính đối với người lao động làm công

việc có giá trị như nhau” Theo đó, khi trả lương

cho người lao động nữ, doanh nghiệp không được

có sự phân biệt hay trả lương thấp hơn cho người

lao động nữ so với lao động nam khi cả 2 người

cùng làm công việc như nhau, mang lại hiệu suất

và giá trị như nhau

Quy định về việc trả lương của doanh nghiệp

cho người lao động nói chung và lao động nữ nói

riêng, bên cạnh việc hoàn thành nghĩa vụ khi tiến

hành giao kết hợp đồng thì việc trả lương còn

mang ý nghĩa về mặt kinh tế đối với người lao

động Tiền lương được đảm bảo cả về số tiền

lương được hưởng xứng đáng với giá trị lao động

tạo ra, cả về thời hạn trả lương sẽ giúp cho đời

sống kinh tế của người lao động nữ được ổn định,

đảm bảo được chất lượng cuộc sống của người

lao động nữ và những người phụ thuộc của người

lao động Từ đó, thúc đẩy sự hăng hái làm việc

của người lao động, nâng cao hiệu suất làm việc

và đem đến sự phát triển bền vững cho doanh

nghiệp Sự phát triển bền vững của doanh nghiệp

sẽ tác động kéo theo làm cho nền kinh tế - xã hội

được duy trì và phát triển vượt bậc

Thứ ba, đảm bảo chế độ thai sản đối với lao động nữ.

Vấn đề đảm bảo chế độ thai sản đối với laođộng nữ khi mang thai cũng là một nội dung quantrọng trong trách nhiệm xã hội của doanh nghiệpđối với lao động nữ Phụ nữ là thành phần yếuthế trong xã hội, đặc biệt phụ nữ mang thai cànglà đối tượng cần nhận được sự quan tâm của cộngđồng Nhằm bảo đảm quyền lợi cho người laođộng nữ khi mang thai, pháp luật lao động ViệtNam cũng đã có các quy định như sau:

- Người sử dụng lao động không được sử dụnglao động nữ làm việc ban đêm, làm việc thêm giờvà đi công tác xa

- Người sử dụng lao động không được đơnphương chấm dứt hợp đồng lao động hoặc sa thảiđối với lao động nữ vì lý do mang thai

- Người sử dụng lao động phải bảo đảm thựchiện đầy đủ chế độ thai sản, thời gian nghỉ thaisản cho người lao động nữ mang thai…

Với những quy định vừa liệt kê, có thể thấynhiều quy phạm pháp luật hiện hành đã phần nàobảo đảm được quyền lợi cho người lao động nữkhi họ mang thai; việc tuân thủ các quy định nàykhông chỉ là nghĩa vụ của doanh nghiệp mà nócòn thể hiện được trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với các lao động nữ đang mang thaiđang làm việc trong doanh nghiệp của mình Bởilẽ, phụ nữ mang thai là đối tượng cần có sự đốiđãi đặc biệt hơn so với những người lao độngkhác, hành động dành những sự ưu ái đối với laođộng nữ mang thai là hành động đảm bảo thựchiện trách nhiệm xã hội về mặt đạo đức củadoanh nghiệp Giúp doanh nghiệp nâng cao uytín, tăng cường niềm tin, sự ủng hộ của người laođộng đối với doanh nghiệp Đây sẽ là nguồnđộng lực để đưa doanh nghiệp phát triển hơntrong tương lai

Thứ tư, không sử dụng lao động nữ trong một số công việc nhất định.

Khi tuyển dụng và sử dụng lao động nữ làmviệc cho doanh nghiệp của mình, người sử dụnglao động cũng cần phải tuân thủ các quy định vềnhững công việc không được phép sử dụng lao

động nữ Cụ thể, theo quy định tại Điều 160 Bộ

luật Lao động 2012, những công việc sau đây là

những công việc không được sử dụng lao động

nữ, bao gồm:

- Công việc có ảnh hưởng xấu đến chức năng

sinh đẻ và nuôi con

- Công việc phải ngâm mình thường xuyên

dưới nước

- Công việc làm thường xuyên dưới hầm mỏ

Từ những quy định này, có thể thấy các doanh

nghiệp cần phải nỗ lực, phối hợp với người lao động

trong việc sử dụng lao động nữ trong một số công

việc nhất định Ví dụ đối với những công việc mang

tính chất đặc thù, có khả năng gây ảnh hưởng đến

sức khỏe sinh sản của người lao động nữ thì doanh

nghiệp không được sử dụng lao động nữ để thực

hiện công việc đó Quy định này buộc doanh

nghiệp phải thực hiện trách nhiệm xã hội của doanh

nghiệp đối với người lao động nữ, giúp bảo vệ sức

khỏe sinh sản của lao động nữ Sức khỏe bà mẹ có

tốt, trẻ em sinh ra mới được khỏe mạnh Như vậy,

khi thực hiện tốt quy định này, doanh nghiệp đã góp

phần thực hiện trách nhiệm xã hội trong việc bảo

vệ sức khỏe bà mẹ và trẻ em

2 những tồn tại, hạn chế trong việc thực

hiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối

với lao động nữ

Thứ nhất, những quy định của Bộ luật Lao

động 2012 quy định về lao động nữ còn chưa phù

hợp.

Bên cạnh thực hiện trách nhiệm xã hội dựa

trên tinh thần tự nguyện, cam kết thì trước hết,

doanh nghiệp cần phải thực hiện các nghĩa vụ của

người sử dụng lao động khi có sử dụng lao động

nữ theo quy định của Bộ luật Lao động 2012 và

các văn bản hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, pháp

luật lao động hiện hành vẫn còn nhiều quy định

bất lợi cho người lao động nữ, từ đó, dẫn đến việc

thực hiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp

đối với lao động nữ cũng có những hạn chế nhất

định Cụ thể:

Một là, khoảng cách về tuổi nghỉ hưu giữa lao

động nam và nữ.

Theo quy định hiện hành, tuổi nghỉ hưu của

lao động nam là 60 và lao động nữ là 55 Theođó, lao động nữ sẽ được nghỉ hưu sớm hơn so vớilao động nam Điều này vô tình tạo ra khoảngcách về thời gian được làm việc của lao động namvà nữ, lượng thời gian làm việc, cống hiến củalao động nữ sẽ bị rút ngắn Đây cũng là lý do cảntrở sự thăng tiến trong công việc của lao động nữ,gây nên sự bất bình đẳng cho lao động nữ Cũngchính vì vậy, nhiều doanh nghiệp đã rất “e ngại”trong việc tuyển dụng, sử dụng, thăng chức chocác lao động nữ vì thời gian công tác của lao độngnữ bị giới hạn hơn so với lao động nam Và nhưvậy, việc thực hiện trách nhiệm xã hội là nỗ lựcđóng góp cho việc xóa bỏ sự bất bình đẳng giớicủa doanh nghiệp chưa thực hiện được

Hai là, quy định về nghĩa vụ của người sử dụng lao động đối với lao động nữ chưa phù hợp.

Theo quy định tại khoản 4 Điều 154 Bộ luậtLao động 2012, người sử dụng lao động có nghĩavụ: “Giúp đỡ, hỗ trợ xây dựng nhà trẻ, lớp mẫugiáo hoặc một phần chi phí gửi trẻ, mẫu giáo cholao động nữ” Có thể thấy, mục đích của các nhàlàm luật khi đưa ra quy định như thế này là đểbảo vệ quyền lợi cho người lao động nữ và concái của họ Tuy nhiên, phải thừa nhận rằng tronghoàn cảnh hiện tại, khi mà đa phần các doanhnghiệp ở nước ta là các doanh nghiệp vừa và nhỏ,nguồn tài chính chưa vững mạnh, tiềm lực kinhtế còn yếu kém Vì lẽ đó, mà nghĩa vụ của doanhnghiệp trong việc hỗ trợ xây dựng nhà trẻ, lớpmẫu giáo cho con cái của lao động nữ là quá sức,vượt qua khả năng của những doanh nghiệp này Tuy nhiên, doanh nghiệp không thể nào làmtrái các quy phạm pháp luật hiện hành Chính vìvậy, một cách duy nhất để không phải thực hiệntrách nhiệm này đó là doanh nghiệp hạn chế tuyểndụng lao động nữ vào làm việc tại doanh nghiệpmình Khi đó, doanh nghiệp đã không hoàn thànhtrách nhiệm xã hội của mình là tạo việc làm cholao động nữ, gây ra sự phân biệt giữa nam và nữ;cùng với đó cũng ảnh hưởng đến gia đình củanhững người lao động nữ khi người lao động nữ lạilà trụ cột tài chính của gia đình đó Từ đó, gây rasự bất ổn định về kinh tế của gia đình người laođộng nữ nói riêng và xã hội nói chung

Thứ hai, các doanh nghiệp chưa thực hiện

đầy đủ nghĩa vụ, trách nhiệm của mình khi tuyển

dụng, sử dụng lao động nữ.

Một là, phân biệt giới tính khi tuyển dụng lao

động.

Nhằm mục đích bình đẳng giới, pháp luật lao

động Việt Nam đã quy định người sử dụng lao

động có trách nhiệm bảo đảm quyền bình đẳng

giữa lao động nam và lao động nữ trong tuyển

dụng Tuy nhiên, thực tế cho thấy: Theo nghiên

cứu của ILO và Navigos Search cho thấy, 1/5 trong

số 12.300 quảng cáo tuyển dụng trên 4 cổng thông

tin việc làm lớn nhất Việt Nam (Vietnamworks,

JobStreet, CareerBuider, Career Link) trong thời

gian từ giữa tháng 11/2014 đến giữa tháng 1/2015

có đưa ra yêu cầu về giới tính Cụ thể, trong số các

việc làm đăng tuyển có yếu tố giới 70% yêu cầu

chỉ tuyển nam, trong khi chỉ có 30% mong muốn

ứng viên nữ nộp hồ sơ Như vậy, từ số liệu thống

kê vừa nêu, có thể thấy rằng mong muốn thúc đẩy

bình đẳng giới trong tuyển dụng lao động của pháp

luật lao động Việt Nam là chưa thực hiện được khi

tình trạng phân biệt về giới tính vẫn còn tiếp diễn

tại các doanh nghiệp Do đó, doanh nghiệp cũng

chưa hoàn thành trách nhiệm xã hội của mình

trong việc chống lại sự đối xử bất bình đẳng đối

với lao động nữ

Hai là, hạn chế, “né tránh” việc tuyển dụng

lao động nữ đang mang thai.

Không dừng lại ở việc phân biệt về giới tính

khi tuyển dụng lao động, nhiều doanh nghiệp còn

né tránh việc tuyển dụng lao động là phụ nữ đang

mang thai Thực tế cho thấy, nhiều doanh nghiệp

khi tiến hành tuyển dụng lao động thường kiểm

tra xem người ứng tuyển có phải là người đang

mang thai hay không Trong trường hợp người

này mặc dù đáp ứng đủ mọi điều kiện tuyển dụng

của doanh nghiệp, tuy nhiên, nếu là người đang

mang thai thì doanh nghiệp cũng sẽ cân nhắc xem

có nhận hay không Bởi lẽ, nếu nhận những người

này làm việc, doanh nghiệp cần phải đảm bảo rất

nhiều nghĩa vụ đối với những người này; chưa kể

đến là nếu người này đến thời kỳ sinh nở thì

doanh nghiệp phải bố trí người để thay thế,…

Chính vì sự phiền toái đó, để bảo đảm cho hoạt

động bình thường của mình, nhiều doanh nghiệpđã từ chối tuyển dụng lao động nữ mang thai Như vậy, vô hình chung doanh nghiệp đã

“triệt” đường sinh sống của người phụ nữ, ảnhhưởng không chỉ đến đời sống cá nhân của ngườilao động nữ mà còn ảnh hưởng cả đứa bé sắpchào đời Xét về mặt đạo đức, thì hành vi trêncủa doanh nghiệp là chưa thực hiện tròn tráchnhiệm xã hội của doanh nghiệp trong việc tạođiều kiện có việc làm cho các lao động nữ

3 một số kiến nghị nhằm nâng cao trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ

Thứ nhất, hoàn thiện các quy định pháp luật

để nâng cao trách nhiệm xã hội của doanh nghiệpđối với lao động nữ Để hoàn thiện các quy địnhpháp luật hiện hành, chúng ta cần sửa đổi các nộidung sau tại Bộ luật Lao động 2012:

Một là, rút ngắn khoảng cách về tuối nghỉ hưu giữa lao động nam và lao động nữ.

Theo quy định hiện hành, khoảng cách về độtuổi nghỉ hưu của lao động nam và lao động nữ cósự chênh lệch quá nhiều (5 năm) Trong khi đó,trên thế giới, ngày càng nhiều quốc gia đã loại bỏquy định về khoảng cách tuổi nghỉ hưu giữa laođộng nam và nữ Chẳng hạn như Lào, độ tuổinghỉ hưu của nam và nữ là 60, lao động nữ có thểnghỉ hưu ở tuổi 55 nếu có nhu cầu Tương tự, tạiCampuchia hay Singapore cũng đang thay đổitheo xu hướng bình đẳng về tuổi nghỉ hưu của laođộng nam và nữ

Chính vì vậy, pháp luật lao động Việt Namcần phải học hỏi kinh nghiệm của các nước đểcó thể rút ngắn khoảng cách về tuổi nghỉ hưu củalao động nam và lao động nữ; sau đó tiến tới xóabỏ hoàn toàn khoảng cách về tuổi nghỉ hưu giữalao động nam và lao động nữ Từ đó, doanhnghiệp cũng sẽ không có sự phân biệt, đối xử vớilao động nữ trong vấn đề thăng tiến, đảm nhậnnhững vì trí quan trọng (không vì độ tuổi nghỉ hưumà ảnh hưởng đến quyết định thăng chức cho laođộng nữ hay để lao động nữ nắm giữ những vị tríquan trọng trong công ty) Khi đó, doanh nghiệpcó thể hoàn thành trách nhiệm xã hội là thúc đẩybình đẳng giới trong xã hội ngày nay

Hai là, cần xem xét và sửa đổi về nghĩa vụ của

người sử dụng lao động đối với lao động nữ để

phù hợp với tình hình hiện tại.

Như tác giả đã đề cập tại Mục 2, đa số doanh

nghiệp nước ta hiện nay là các doanh nghiệp vừa

và nhỏ, các nguồn lực của doanh nghiệp (đặc biệt

là nguồn lực tài chính) còn hạn chế Chính vì vậy,

việc yêu cầu các doanh nghiệp này phải có trách

nhiệm, nghĩa vụ đối với việc “xây dựng nhà trẻ

hay lớp mẫu giáo” cho con cái của lao động nữ là

vượt quá tầm với của doanh nghiệp Việc quy

định này không những không bảo vệ được cho lao

động nữ mà ngược lại còn dẫn đến hậu quả là

doanh nghiệp hạn chế tuyển dụng lao động nữ

Tuy nhiên, quy định về việc “hỗ trợ chi phí gửi

trẻ” thì là hợp lý, vì với quy định này thì doanh

nghiệp có thể hỗ trợ một phần chi phí trong khả

năng của mình Do đó, nó không gây ra áp lực về

nghĩa vụ của doanh nghiệp đối với lao động nữ

Chính vì những lý do vừa nêu, tác giả đề xuất

nên bỏ quy định về nghĩa vụ “hỗ trợ xây dựng

nhà trẻ hay lớp mẫu giáo cho con cái lao động

nữ” của doanh nghiệp Và vẫn giữ lại quy định

về “hỗ trợ chi phí gửi trẻ cho con cái của lao động

nữ” Với sửa đổi này, doanh nghiệp vừa có thể

không “e ngại” trong tuyển dụng lao động nữ,

vừa vẫn có thể giúp đỡ cho con em của người lao

động nữ trong khả năng kinh tế của mình Như

vậy, việc thực hiện trách nhiệm xã hội của doanh

nghiệp cũng được nâng cao

Thứ hai, giải pháp để nâng cao ý thức thực

hiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với

lao động nữ

Một là, tuyên truyền và nâng cao nhận thức

về trách nhiệm xã hội đối với lao động nữ mà

doanh nghiệp cần phải thực hiện Trong đó, đối

tượng chính cần hướng tới để tuyên truyền là cán

bộ lãnh đạo, quản lý của doanh nghiệp Bởi lẽ,

đây là những nhân vật đứng đầu, là đầu não củacác doanh nghiệp Khi những người này đã thôngsuốt và có ý thức trong việc thực hiện tráchnhiệm xã hội của doanh nghiệp thì những ngườinày mới đề xuất, đưa ra các nội dung để bảo vệquyền lợi cho người lao động nữ trong doanhnghiệp của mình

Hai là, bản thân các doanh nghiệp cũng cần

phải tổ chức các buổi đối thoại giữa người laođộng và doanh nghiệp Từ đó, nắm bắt được tâm

tư, nguyện vọng của người lao động để thực hiện,đáp ứng những yêu cầu đó Doanh nghiệp cầnphải thừa nhận rằng, nếu doanh nghiệp thực hiệntốt các nghĩa vụ và trách nhiệm xã hội đối vớilao động nữ thì những lao động này sẽ hết lònglàm việc và nâng cao hiệu quả làm việc, giúpdoanh nghiệp thu được nhiều lợi nhuận hơn

Ba là, phát huy vai trò của lao động nữ trong

việc phát hiện, khiếu nại, khởi kiện các hành vicủa doanh nghiệp xâm phạm đến quyền lợi củamình, hoặc không thực hiện đầy đủ các tráchnhiệm của doanh nghiệp đối với người lao động.Từ đó, “gióng lên hồi chuông cảnh báo” đểdoanh nghiệp hoàn thành các nghĩa vụ và tráchnhiệm xã hội đối với người lao động nữ trongcông ty

Bốn là, có các hình thức công nhận, khen

thưởng đối với các doanh nghiệp thực hiện tốttrách nhiệm xã hội đối với người lao động nữ.Những hình thức này được sử dụng như là mộtcách ghi nhận, thúc đẩy, kích thích các doanhnghiệp tích cực hơn nữa trong việc thực hiện tráchnhiệm xã hội đối với lao động nữ Bởi lẽ, thôngqua những hình thức công nhận hay khen thưởng,hình ảnh, uy tín của doanh nghiệp được nâng caotrong cộng đồng và trên thị trường Từ đó, nângcao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp trên

tÀI lIeÄu tRÍCH DẪn:

1 Carroll Archibe (1991), The pyramid of corporate social responsibility: Toward the moral management of organizational stakeholders, Business Horizons

2 Trần Anh Phương (2009), Trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp và thực tiễn vẫn dụng ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Triết học, Số 8, trang 219.

3 Sheehy Benedict (2015), Defining CSR: Problem and Solutions, Journal of Business Ethics.

4 Xem thêm khoản 1 Điều 5 Nghị định số 85/2015/NĐ-CP

5 Xem thêm khoản 2 Điều 5 Nghị định số 85/2015/NĐ-CP

6 H.Thành (2015), Phân biệt giới khi đăng tin tuyển dụng: Hạn chế tiếp cận công việc, biet-gioi-khi-dang-tin-tuyen-dung-han-che-tiep-can-cong-viec-19485.html, truy cập ngày 22/4/2019

http://laodongthudo.vn/phan-tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Chính phủ, Nghị định số 85/2015/NĐ-CP, ngày 01/10/2015 Quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động về chính sách đối với lao động nữ.

2 Quốc hội, Bộ luật Lao động 2012.

ngày nhận bài: 2/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 12/4/2019

ngày chấp nhận đăng bài: 22/4/2019

Thông tin tác giả:

ths nGuyeÃn tHị tRIển

Đại học luật, Đại học Huế

tHe CoRPoRAte soCIAl ResPonsIbIlIty foR femAle woRkeRs ACCoRDInG

to VIetnAmese lAw

University of Law, Hue University

AbstRACt:

This article clarifies the concept of enterprises’ corporate social responsibility for femaleworkers as well as analyzes the content of corporate social responsibility for female workersaccording to Vietnamese law More importantly, this article focuses on identifying limitations

in the implementation of corporate social responsibility for female workers Then, the articleproposes solutions to overcome the mentioned limitations and shortcomings to improve thecorporate social responsibility for female workers of enterprises

keywords: Social responsibility, law, business, female workers.

1 khái niệm về yêu cầu phản tố, kiện lại

Đối với tranh chấp kinh doanh, thương mại

được giải quyết tại tòa án thì quyền yêu cầu phản

tố của bị đơn được quy định trong Bộ luật Tố tụng

dân sự năm 2015 (BLTTDS 2015) Tại Khoản 4

Điều 72 BLTTDS 2015 quy định “Bị đơn có

quyền đưa ra yêu cầu phản tố đối với nguyên đơn,

nếu có liên quan đến yêu cầu của nguyên đơn

hoặc đề nghị đối trừ với nghĩa vụ của nguyên

đơn” Tuy nhiên, căn cứ vào Điều 200 của

BLTTDS năm 2015 thì phạm vi yêu cầu phản tố

của bị đơn không chỉ dừng lại đối với nguyên đơn,

mà còn có thể yêu cầu phản tố đối với người có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan Do đó, chúng ta có

thể định nghĩa yêu cầu phản tố trong tố tụng dân

sự như sau: Yêu cầu phản tố là yêu cầu của bị

đơn liên quan đến yêu cầu khởi kiện của nguyênđơn, yêu cầu của người có quyền lợi, nghĩa vụliên quan hoặc yêu cầu đề nghị đối trừ với nghĩavụ của nguyên đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụliên quan trong vụ án”

Khác với quyền yêu cầu phản tố của bị đơntrong pháp luật Tố tụng dân sự, Luật Trọng tàithương mại năm 2010 (Luật TTTM năm 2010)quy định quyền kiện lại của bị đơn đối vớinguyên đơn Khoản 1 Điều 36 của Luật Trọngtài thương mại năm 2010 quy định: “Bị đơn cóquyền kiện lại nguyên đơn về những vấn đề cóliên quan đến vụ tranh chấp” Quyền kiện lại của

bị đơn trong tố tụng trọng tài có phạm vi thựchiện quyền hẹp hơn đối với quyền phản tố trongtố tụng tòa án Bởi vì, việc kiện lại của bị đơn

PHẢn toÁ, kIeÄn lAïI CuÛA bị ĐƠn tRonG tRAnH CHẤP

kInH DoAnH, tHƯƠnG mAïI

- bẤt CẬP VÀ HƯỚnG HoÀn tHIeÄn

lCao NhấT LiNh - Phạm ViệT TruNg

toÙm tẮt:

Yêu cầu phản tố, kiện lại trong tranh chấp kinh doanh, thương mại được quy định trongBộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 và các văn bản hướngdẫn thi hành của hai đạo luật này Đây là quyền đặc thù của bị đơn trong tranh chấp Thếnhưng, những quy định trong hai đạo luật nói trên vẫn còn nhiều bất cập cần hoàn thiện Bàiviết này nêu rõ những bất cập và hướng hoàn thiện trong phản tố, kiện lại trong tranh chấpkinh doanh, thương mại

từ khóa: Phản tố, kiện lại, tranh chấp, kinh doanh, thương mại.

trong Luật TTTM năm 2010 không bao gồm yêu

cầu đề nghị đối trừ với nghĩa vụ của nguyên đơn

trong vụ tranh chấp Về định nghĩa thì Luật

TTTM năm 2010 cũng không có định nghĩa thế

nào là kiện lại Do đó, Luật TTTM năm 2010

nên được bổ sung định nghĩa kiện lại như sau:

“Kiện lại là yêu cầu của bị đơn khởi kiện ngược

trở lại nguyên đơn về những vấn đề có liên quan

đến tranh chấp”

2 bản chất và phạm vi yêu cầu phản tố,

kiện lại

Mặc dù khoản 4 Điều 72 BLTTDS năm 2015

quy định: “Bị đơn có quyền đưa ra yêu cầu phản

tố đối với nguyên đơn, nếu có liên quan đến yêu

cầu của nguyên đơn hoặc đề nghị đối trừ với

nghĩa vụ của nguyên đơn” Tuy nhiên, Khoản 2

Điều 200 của BLTTDS năm 2015 chỉ quy định 03

trường hợp để tòa án chấp nhận yêu cầu phản tố

của bị đơn Nói cách khác, phạm vi yêu cầu phản

tố của bị đơn bị giới hạn trong 03 trường hợp Cụ

thể: a) Yêu cầu phản tố để bù trừ nghĩa vụ với

yêu cầu của nguyên đơn, người có quyền lợi,

nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập; b) Yêu

cầu phản tố được chấp nhận dẫn đến loại trừ việc

chấp nhận một phần hoặc toàn bộ yêu cầu của

nguyên đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên

quan có yêu cầu độc lập; c) Giữa yêu cầu phản tố

và yêu cầu của nguyên đơn, người có quyền lợi,

nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập có sự liên

quan với nhau và nếu được giải quyết trong cùng

một vụ án thì làm cho việc giải quyết vụ án được

chính xác và nhanh hơn

Quy định này chưa rõ, nên đã dẫn đến những

cách hiểu khác nhau về yêu cầu phản tố của bị

đơn đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ

liên quan

Thứ nhất, căn cứ vào quy định chung về

quyền, nghĩa vụ của bị đơn tại Điều 72 BLTTDS

năm 2015 thì bị đơn chỉ có quyền yêu cầu phản tố

đối với nguyên đơn, mà không có quyền đưa ra

yêu cầu phản tố đối với người có quyền lợi, nghĩa

vụ liên quan có yêu cầu độc lập Do đó, nếu căn

cứ vào Điều 72 nêu trên thì bị đơn hoàn toàn

không có quyền đưa ra yêu cầu phản tố đối với

người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu

cầu độc lập Tuy nhiên, theo Điều 200 của Bộ

luật này, quy định trực tiếp về quyền yêu cầuphản tố của bị đơn thì “… bị đơn có quyền yêu cầuphản tố đối với nguyên đơn, người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập”

Việc không thống nhất về phạm vi áp dụngquyền phản tố của bị đơn trong hai điều luật nêutrên không thể nói là sự bất cập lớn Bởi vì tạicác quyền và nghĩa vụ chung của đương sự đượcquy định tại Điều 70 của BLTTDS năm 2015 thìngoài các quyền và nghĩa vụ được liệt kê thì tạikhoản 26 của điều luật này có thêm quyđịnh“Quyền, nghĩa vụ khác mà pháp luật có quyđịnh” Như vậy, căn cứ vào quyền, nghĩa vụchung của đương sự tại Điều 70 (trong đó có bịđơn) thì việc bị đơn thực hiện quyền phản tố tạiĐiều 200, bao gồm phản tố đối với người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan là không mâu thuẫnvới Điều 70 Song, nếu căn cứ vào quyền, nghĩavụ đặc thù của bị đơn tại Điều 72 thì việc vị đơnthực hiện quyền phản tố tại Điều 200, bao gồmphản tố đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan là mâu thuẫn với Điều 72

Từ sự không thống nhất nêu trên và phản tố làquyền đặc thù của bị đơn, nên Điều 72 củaBLTTDS năm 2015 nên được bổ sung thêmquyền phản tố của bị đơn đối với người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan Cụ thể, bổ sung khoản 4Điều 72 như sau: “4 Đưa ra yêu cầu phản tố đốivới nguyên đơn, nếu có liên quan đến yêu cầucủa nguyên đơn hoặc đề nghị đối trừ với nghĩavụ của nguyên đơn Đưa ra yêu cầu phản tố đốivới người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, nếucó liên quan đến yêu cầu của người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan hoặc đề nghị đối trừ với nghĩavụ của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan”

Thứ hai, Điều 200 của BLTTDS năm 2015 chỉ

cho phép tòa án chấp nhận yêu cầu phản tố của

bị đơn đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan có yêu cầu độc lập Quy định này chưa hợplý Bởi vì theo Điều 73 của BLTTDS năm 2015thì “Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan nếutham gia tố tụng với bên nguyên đơn hoặc chỉ cóquyền lợi thì có quyền, nghĩa vụ của nguyên đơnquy định tại Điều 71 của Bộ luật này” Như vậy,khi người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan khôngcó yêu cầu độc lập, nhưng tham gia tố tụng với

bên nguyên đơn thì bị đơn không có quyền phản

tố đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan

để bù trừ nghĩa vụ với người này Thế nhưng,

trong vụ án, nếu có người có quyền lợi, nghĩa vụ

liên quan thì có thể phát sinh nghĩa vụ của bị đơn

đối với người này, dù người này không có yêu

cầu độc lập Do đó, nếu xét về bản chất phản tố

thì bị đơn vẫn có quyền yêu cầu bù trừ nghĩa vụ

đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan

Do đó, Điều 200 của Bộ luật TTDS cần được

sửa đổi theo hướng thay thế cụm từ “người có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc

lập” bằng cụm từ “người có quyền lợi, nghĩa vụ

liên quan” Như vậy, khi bị đơn có yêu cầu bù trừ

nghĩa vụ đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ

liên quan thì cũng được coi là phản tố, vì nếu

người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan tham gia

tố tụng với nguyên đơn thì quyền lợi của họ đối

với bị đơn cũng giống như quyền lợi của nguyên

đơn đối với bị đơn Do đó, bị đơn hoàn toàn có

quyền phản tố đối với nguyên đơn, người có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan miễn sao việc phản

tố đó nhằm mục đích bù trừ nghĩa vụ hoặc loại

trừ yêu cầu của đối phương hoặc liên quan đến

yêu cầu của đối phương

Đối với tranh chấp kinh doanh, thương mại

được giải quyết bằng trọng tài, thì phạm vi kiện

lại được quy định tại khoản 1 Điều 36 của Luật

TTTM năm 2010 Cụ thể: “Bị đơn có quyền kiện

lại nguyên đơn về những vấn đề có liên quan

đến vụ tranh chấp” Như vậy, theo quy định nêu

trên thì bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn

trong vụ tranh chấp đó mà không cần phải có

yếu tố bù trừ nghĩa vụ hay loại bỏ một phần hay

toàn bộ yêu cầu Trường hợp này chỉ có một

điều kiện duy nhất là phải có liên quan đến vụ

tranh chấp Như vậy, so với tố tụng tòa án thì

việc kiện lại trong tố tụng trọng tài chỉ có thể

tương đồng trong trường hợp thứ 03 của các

trường hợp chấp nhận yêu cầu phản tố theo quy

định của BLTTDS năm 2015

Do đó, bản chất và phạm vi kiện lại trong tố

tụng trọng tài khác với bản chất và phạm vi phản

tố trong tố tụng tòa án Việc kiện lại trong tố tụng

trọng tài không nhằm bù trừ nghĩa vụ đối với bên

yêu cầu hay loại bỏ một phần, toàn bộ yêu cầu

của bên yêu cầu, mà nhằm mục đích khởi kiệnngược lại nguyên đơn trong vụ tranh chấp đó Quyđịnh này không hợp lý, bởi vì nếu nhằm mục đíchkhởi kiện lại nguyên đơn trong vụ tranh chấp đóthì có nghĩa là trong cùng một vụ tranh chấp, Hộiđồng trọng tài phải giải quyết 2 yêu cầu khởi kiệnđộc lập đối kháng lẫn nhau Cụ thể, Khoản 4Điều 36 của Luật TTTM năm 2010 quy định:

“Việc giải quyết đơn kiện lại do Hội đồng trọngtài giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn thựchiện theo quy định của Luật này về trình tự, thủtục giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn”.Ngoài ra, Luật TTTM năm 2010 không có quyđịnh về người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quantrong vụ tranh chấp Nói cách khác, Luật TTTMnăm 2010 quy định trong vụ tranh chấp chỉ cónguyên đơn, bị đơn mà không có người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan Do đó, phạm vi kiện lạicủa bị đơn trong tố tụng trọng tài không áp dụngđối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.Để khắc phục bất cập nêu trên, Luật TTTMnăm 2010 nên có văn bản hướng dẫn về phạm vikhởi kiện lại của bị đơn theo hướng tương đồngvới phạm vi phản tố của bị đơn trong tố tụng tòaán Ngoài ra, Luật TTTM năm 2010 nên bổ sungthêm chủ thể tham gia tố tụng thứ ba, đó là ngườicó quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trọng vụ tranhchấp và mở rộng phạm vi kiện lại của bị đơn đốivới người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan nếungười này có quyền lợi liên quan đến bị đơn trongvụ tranh chấp

3 thời điểm yêu cầu phản tố, kiện lại

Đối với tranh chấp kinh doanh, thương mạiđược giải quyết tại tòa án, khoản 1 Điều 200 củaBLTTDS quy định: “Cùng với việc phải nộp choTòa án văn bản ghi ý kiến của mình đối với yêucầu của nguyên đơn, bị đơn có quyền yêu cầuphản tố đối với nguyên đơn, người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập” Như vậy,thời điểm bị đơn có quyền thực hiện yêu cầu phảntố là cùng lúc với thời điểm nộp văn bản ghi ýkiến của mình đối với yêu cầu của nguyên đơn.Cụ thể, theo Khoản 1 Điều 199 BLTTDS năm

2015 thì trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhậnđược thông báo về việc thụ lý vụ án, bị đơn phảinộp văn bản ghi ý kiến của mình đối với yêu cầu

của nguyên đơn, kèm theo yêu cầu phản tố (nếu

có) Như vậy, căn cứ vào quy định nêu trên thì

thời điểm bắt đầu thực hiện quyền phản tố của

bị đơn là ngay khi nhận được thông báo của tòa

án về việc thụ lý vụ án Tuy nhiên, vào thời

điểm này, bị đơn chỉ có thể thực hiện được quyền

phản tố đối với nguyên đơn Bởi vì trong nội

dung của thông báo thụ lý theo Điều 196

BLTTDS, không có thông tin về người có quyền

lợi, nghĩa vụ liên quan Do đó, vào thời điểm

này, bị đơn hoàn toàn không thể yêu cầu bù trừ

nghĩa vụ hay loại trừ yêu cầu của người có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, trừ khi bị đơn biết

được trong vụ án đó có đương sự là người có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan tham gia Như vậy,

tình huống này chỉ có thể xảy ra khi người có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập

và thủ tục tố tụng quay lại từ đầu Có nghĩa là

tòa án phải thực hiện thủ tục tố tụng như thủ tục

nhận khởi kiện và thụ lý đơn khởi kiện của

nguyên đơn Lúc đó, bị đơn mới có cơ hội thực

hiện quyền phản tố đối với người có quyền lợi,

nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập Trong

trường hợp đơn khởi kiện của nguyên đơn không

có người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan thì bị

đơn chỉ có thể biết được người có quyền lợi,

nghĩa vụ liên quan vào thời điểm diễn ra phiên

họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai

chứng cứ và hòa giải Thế nhưng, khoản 3 Điều

200 của BLTTDS năm 2015 lại quy định: “Bị

đơn có quyền đưa ra yêu cầu phản tố trước thời

điểm mở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp

cận, công khai chứng cứ và hòa giải” Đây được

xem là thời gian kết thúc việc thực hiện quyền

phản tố của bị đơn Nói cách khác, sau phiên họp

kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai

chứng cứ và hòa giải thì không có quy định nào

cho phép bị đơn thực hiện quyền phản tố Quy

định này khá bất cập Cụ thể, theo Giải đáp một

số vấn đề về nghiệp vụ số

01/2017/GĐ-TANDTC của 01/2017/GĐ-TANDTC thì “Trường hợp Tòa án

tiến hành hòa giải nhiều lần thì lần hòa giải đầu

tiên Tòa án phải tiến hành theo đúng trình tự

phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công

khai chứng cứ và hòa giải quy định tại Điều 210

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 Đối với lần

hòa giải tiếp theo, Tòa án chỉ tiến hành kiểm traviệc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ khicó tài liệu, chứng cứ mới và ghi vào biên bảnhòa giải”

Như vậy, BLTTDS quy định giới hạn “Bị đơncó quyền đưa ra yêu cầu phản tố trước thời điểmmở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận,công khai chứng cứ và hòa giải” là áp dụng chotrước thời điểm mở phiên họp đầu tiên hay cácphiên họp tiếp theo? Căn cứ vào quy trình tốtụng, thì các phiên họp tiếp theo không thể đượcgọi là phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận,công khai chứng cứ và hòa giải Do đó, có thểkết luận rằng, thời điểm bị đơn phản tố phải đượcthực hiện trước khi mở phiên họp đầu tiên theothủ tục quy định tại Điều 120 của BLTTDS năm

2015 Điều này là quá bất hợp lý Do đó, trênthực tế, các tòa án có thể chấp nhận yêu cầuphản tố trong quá trình diễn ra phiên họp đầu tiênhoặc sau khi diễn ra phiên họp đầu tiên Tuynhiên, để chấp nhận quyền phản tố này ở các giaiđoạn sau khi mở phiên họp đầu tiên về kiểm traviệc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ vàhòa giải thì khoản 3 Điều 200 của BLTTDS nênđược sửa đổi như sau: “Bị đơn có quyền đưa rayêu cầu phản tố trước thời điểm có quyết địnhđưa vụ án ra xét xử sơ thẩm” Việc mở rộngphạm vi thời gian thực hiện quyền phản tố nàyvừa nhằm tạo điều kiện cho bị đơn có đủ thờigian phản tố đối với nguyên đơn, người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan sau khi bị đơn nắm chínhxác được toàn bộ thông tin vụ án, vừa tạo điềukiện cho việc giải quyết, chấp nhận phản tố đượcchính xác

Trong tố tụng trọng tài, khoản 2 Điều 36 củaLuật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định:

“Đơn kiện lại phải được nộp cùng thời điểm nộpbản tự bảo vệ” Như vậy, khoản 2 và khoản 3 củaĐiều 35 xác định thời điểm bắt đầu, kết thúc việcthực hiện quyền gửi bản tự bảo vệ (đồng nghĩavới việc xác định thời điểm bắt đầu, kết thúc việcthực hiện quyền kiện lại) của bị đơn Cụ thể:

“Nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc quytắc tố tụng của Trung tâm trọng tài không có quyđịnh khác, thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngàynhận được đơn khởi kiện và các tài liệu kèm

theo, bị đơn phải gửi cho Trung tâm trọng tài bản

tự bảo vệ Theo yêu cầu của một bên hoặc các

bên, thời hạn này có thể được Trung tâm trọng

tài gia hạn căn cứ vào tình tiết cụ thể của vụ

việc” Tương tự, “Đối với vụ tranh chấp được giải

quyết bằng Trọng tài vụ việc, nếu các bên không

có thỏa thuận khác, thì trong thời hạn 30 ngày,

kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện của nguyên

đơn và các tài liệu kèm theo, bị đơn phải gửi cho

nguyên đơn và Trọng tài viên bản tự bảo vệ ”

Như vậy, thời điểm kiện lại của bị đơn trong tố

tụng trọng tài được xác định bắt đầu từ khi bị đơn

nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn và kết

thúc trong vòng 30 ngày sau đó, nếu các bên

không có thỏa thuận khác hoặc nếu quy tắc tố

tụng của trung tâm trọng tài không có quy định

khác hoặc không được trung tâm trọng tài cho gia

hạn (nếu giải quyết tranh chấp bằng hình thức

trọng tài quy chế) Nói cách khác, có 04 thời điểm

kết thúc quyền kiện lại của bị đơn: Theo thỏa

thuận; Theo quy tắc của Trung tâm trọng tài nếu

giải quyết bằng trọng tài quy chế; Được trung tâm

trọng tài cho gia hạn; 30 ngày sau khi bị đơn nhận

được đơn khởi kiện của nguyên đơn nếu không

có các trường hợp nêu trên

So với quyền phản tố của bị đơn trong tố tụng

tòa án thì quyền kiện lại của bị đơn trong tố tụng

trọng tài có thời điểm kết thúc rộng hơn Tuy

nhiên, quy định này vẫn khá bất cập về điều kiện

nộp đơn kiện lại Cụ thể, việc quy định đơn kiện

lại phải nộp cùng lúc với bản tư bảo vệ là bất hợp

lý Bởi vì, nếu bị đơn không gửi bản tự bảo vệ thì

có quyền nộp đơn kiện lại nguyên đơn hay

không? Trong khi, theo quy định tại khoản 5 Điều

35 của Luật TTTM năm 2010 thì trường hợp bị

đơn không nộp bản tự bảo vệ này, quá trình giải

quyết tranh chấp vẫn được tiến hành Thế nhưng,

căn cứ vào quy định hiện hành, bị đơn không gửi

bản tự bảo vệ thì quá trình giải quyết vẫn đượctiến hành nhưng bị đơn không có quyền kiện lại,

vì không có bản tự bảo vệ để gửi đơn kiện lạicùng lúc với bản tự bảo vệ Ngoài ra, theo cáchhiểu nêu trên thì trong trường hợp bị đơn nộp bảntự bảo vệ mà không nộp đơn kiện lại, nhưng sauđó bị đơn muốn kiện lại nguyên đơn thì bị đơncũng sẽ không được nộp đơn kiện lại, cho dù thờihạn gửi bản tự bảo vệ vẫn còn

Để khắc phục quy định chưa rõ ràng này,khoản 2 Điều 36 của Luật TTTM năm 2010 nênsửa đổi thành: “Thời hạn nộp đơn kiện lại đượctính cùng với thời hạn nộp bản tự bảo vệ” Nếusửa đổi như trên thì đảm bảo được việc bị đơnkhông nộp bản tự bảo vệ nhưng vẫn có quyền nộpđơn kiện lại nguyên đơn Bên cạnh đó, LuậtTrọng tài thương mại cũng nên mở rộng thời giangửi bản tự bảo vệ (đồng nghĩa với việc mở rộngthời gian kiện lại của bị đơn) theo hướng đượcquyền gửi bản tự bảo vệ trước lúc diễn ra phiênhọp giải quyết tranh chấp của Hội đồng trọng tài.Tóm lại, để bảo vệ quyền lợi của mình trongtranh chấp kinh doanh, thương mại, bị đơn có thểthực hiện quyền yêu cầu phản tố đối với nguyênđơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (nếutranh chấp được giải quyết bằng hình thức tòaán) hoặc kiện lại nguyên đơn (nếu tranh chấpđược giải quyết bằng trọng tài) Tuy nhiên, cácquy định về phạm vi, thời điểm bắt đầu, kết thúchoặc thủ tục phản tố, kiện lại trong BLTTDSnăm 2015 và Luật Trọng tài thương mại năm

2010 còn khá nhiều bất cập, chưa thực sự đảmbảo và tạo điều kiện cho bị đơn thực hiện quyềnnày một cách thuận lợi Do đó, một số kiến nghịhoàn thiện pháp luật nêu trên nhằm góp phầnvào việc đảm bảo quyền lợi cho bị đơn khi thamgia tố tụng theo quy định của BLTTDS năm 2015

tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015.

2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

sHoRtComInGs of PRoVIsIons RelAteD

to CounteRClAIms AnD sues of DefenDAnt

In busIness AnD CommeRCe ACtIVItIes AnD solutIons

Faculty of Law, Can Tho University

lPham VieT TruNg

People's Court of Ca Mau Province

keywords: Counterclaim, sue, dispute, business, trade

3 Nghị quyết số 01/2017/NQ-HĐTP ngày 13/01/2017 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành một số biểu mẫu trong tố tụng dân.

4 Giải đáp số: 01/2017/GĐ-TANDTC, ngày 07/04/2017 về Giải đáp một số vấn đề nghiệp vụ.

ngày nhận bài: 1/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 11/4/2019

ngày chấp nhận đăng bài: 21/4/2019

Thông tin tác giả:

1 ts CAo nHẤt lInH

khoa luật - Đại học Cần thơ

2 PHAïm VIeÄt tRunG

tòa án nhân dân tỉnh Cà mau

1 Đặt vấn đề

Hoạt động chuyển nhượng phần vốn góp trong

công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), cổ phiếu

trong công ty cổ phần là hoạt động thường xuyên

diễn ra trong nền kinh tế của thị trường Việt Nam

Việc nhà đầu tư thu được lợi nhuận từ hoạt động

chuyển nhượng phần vốn góp hay cổ phiếu phải

thực hiện nghĩa vụ đóng thuế được qui định tại

Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp, Luật Thuế thu

nhập cá nhân và các văn bản khác có liên quan,

cụ thể quyền chuyển nhượng phần vốn góp được

qui định tại Điều 53 Luật Doanh nghiệp năm 2014

(LDN) và quyền chuyển nhượng cổ phiếu của cổ

đông qui định tại Điều 126 LDN

Đối với nghĩa vụ nộp thuế của cá nhân cư trú và

cá nhân không cư trú theo điều 2 Luật Thuế thu

nhập cá nhân, Điều 2 Nghị định số

65/2013/NĐ-CP ngày 27/06/2013 của Chính phủ quy định chitiết một số điều luật thuế thu nhập cá nhân và luậtsửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Thuế thunhập cá nhân (gọi tắt là Nghị định số 65/2013/NĐ-CP) có thu nhập chịu thuế và được hướng dẫn tạiĐiều 11 của Thông tư số 111/2013/TT-BTC ngày15/08/2013 (TT 111/2013) Ngoài ra, cá nhân nướcngoài khi chuyển nhượng thu nhập chịu thuế cònđược quy định trong TT 111/2013/TT-BTC) đượcsửa đổi bổ sung tại Thông tư số 92/2015/TT-BTC.Xuất phát từ thực tiễn cho thấy, đã tồn tại rất nhiềubất cập trong hoạt động thu thuế chuyển nhượngphần vốn góp cũng như cổ phiếu giữa các nhà đầu

tư trong nước với nhau, nhà đầu tư nước ngoài vớinhau hay nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư

bÀn VeÀ kIểm soÁt nGHĨA Vụ noÄP tHueÁ

CuÛA CÁ nHÂn tRonG HoAït ĐoÄnG

CHuyển nHƯƠïnG PHẦn VoÁn GoÙP

tRonG CoÂnG ty tRÁCH nHIeÄm HỮu HAïn, Cổ PHIeÁu tRonG CoÂnG ty Cổ PHẦn

tAïI VIeÄt nAm

lDƯƠNg QuốC CƯỜNg

toÙm tẮt:

Bài viết phân tích một số qui định về nghĩa vụ nộp thuế thu nhập cá nhân trong hoạt độngchuyển nhượng phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, cổ phiếu trong công ty cổ phầntại Việt Nam, từ đó đưa ra một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật thuế thu nhập cá nhân từhoạt động chuyển nhượng này

từ khóa: Nghĩa vụ nộp thuế, chuyển nhượng phần vốn góp, chuyển nhượng cổ phiếu, chuyển

nhượng quyền tài sản, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần

trong nước Một trong những nguyên nhân làm thất

thoát thuế nhà nước là sự không trung thực từ việc

khai báo thuế, do các nhà đầu tư luôn mong muốn

tối đa hóa lợi nhuận từ hoạt động đầu tư của mình,

từ đó làm ảnh hưởng lớn đến nguồn thu ngân sách

để phát triển kinh tế, đặc biệt xuất phát từ hành vi

này của nhà đầu tư, đã bóp méo thị trường trong

giao lưu dân sự, gây ảnh hưởng đến sự hoạt động

bình thường của nền kinh tế

Nhận thấy được những biểu hiện tiêu cực này,

tác giả mong muốn thông qua bài viết, tác giả phân

tích những hạn chế, bất cập pháp luật và đề xuất

hoàn thiện pháp luật nhằm góp phần xây dựng nền

kinh tế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa tại

Việt Nam, quá trình nghiên cứu của đề tài, tác giả

xin giới hạn phạm vi nghiên cứu xung quanh việc

kiểm soát nghĩa vụ nộp thuế thu nhập cá nhân từ

hoạt động chuyển nhượng phần vốn góp trong công

ty TNHH và cổ phiếu trong công ty cổ phần theo

pháp luật Việt Nam (không bao gồm chuyển

nhượng vốn giữa doanh nghiệp với cá nhân và

doanh nghiệp với doanh nghiệp)

2 Qui định của pháp luật về thuế thu nhập cá

nhân

Căn cứ tính thuế đối với thu nhập chuyển

nhượng vốn tại khoản 4 Điều 2 (TT 111/2013) thu

nhập từ chuyển nhượng vốn là khoản thu nhập cá

nhân nhận được bao gồm:

a) Thu nhập từ chuyển nhượng vốn góp trong

công ty trách nhiệm hữu hạn

b) Thu nhập từ chuyển nhượng cổ phần của các

cá nhân trong công ty cổ phần theo qui định của

LDN Căn cứ tính thuế đối với thu nhập từ chuyển

nhượng vốn tại Điều 11 của Thông tư 111/2013

(1) Đối với thu nhập từ chuyển nhượng phần

vốn góp: Căn cứ tính thuế đối với thu nhập từ

chuyển nhượng phần vốn góp là thu nhập tính thuế

và thuế suất

Thu nhập tính thuế: Thu nhập tính thuế từ

chuyển nhượng phần vốn góp được xác định bằng

giá chuyển nhượng trừ giá mua của phần vốn

chuyển nhượng và các chi phí hợp lý liên quan đến

việc tạo ra thu nhập từ chuyển nhượng vốn Trong

đó, giá chuyển nhượng là số tiền mà cá nhân nhận

được theo hợp đồng chuyển nhượng vốn Giá mua

của phần vốn chuyển nhượng là trị giá phần vốn

góp tại thời điểm chuyển nhượng vốn Trị giá phần

vốn góp tại thời điểm chuyển nhượng bao gồm: Trị

giá phần vốn góp thành lập doanh nghiệp, trị giáphần vốn của các lần góp bổ sung, trị giá phần vốn

do mua lại, trị giá phần vốn từ lợi tức ghi tăng vốn.Cụ thể như sau:

- Đối với phần vốn góp thành lập doanh nghiệplà trị giá phần vốn tại thời điểm góp vốn Trị giávốn góp được xác định trên cơ sở sổ sách kế toán,hóa đơn, chứng từ

- Đối với phần vốn góp bổ sung là trị giá phầnvốn góp bổ sung tại thời điểm góp vốn bổ sung.Trị giá vốn góp bổ sung được xác định trên cơ sởsổ sách kế toán, hóa đơn, chứng từ

- Đối với phần vốn do mua lại là giá trị phầnvốn đó tại thời điểm mua Giá mua được xác địnhcăn cứ vào hợp đồng mua lại phần vốn góp.Trường hợp hợp đồng mua lại phần vốn góp khôngcó giá thanh toán hoặc giá thanh toán trên hợpđồng không phù hợp với giá thị trường thì cơ quanthuế có quyền ấn định giá mua theo pháp luật vềquản lý thuế

- Đối với phần vốn từ lợi tức ghi tăng vốn là giátrị lợi tức ghi tăng vốn

Các chi phí liên quan: Được trừ khi xác định thu

nhập chịu thuế của hoạt động chuyển nhượng vốnlà những chi phí hợp lý thực tế phát sinh liên quanđến việc tạo ra thu nhập từ chuyển nhượng vốn,có hóa đơn, chứng từ hợp lệ theo quy định

Thuế suất: Thuế suất thuế thu nhập cá nhân đối

với thu nhập từ chuyển nhượng vốn góp áp dụngtheo biểu thuế toàn phần với thuế suất là 20%.Thời điểm xác định thu nhập tính thuế là thời điểmhợp đồng chuyển nhượng vốn góp có hiệu lực.Riêng đối với trường hợp góp vốn bằng phần vốngóp thì thời điểm xác định thu nhập tính thuế từchuyển nhượng vốn là thời điểm cá nhân chuyểnnhượng vốn, rút vốn Cách tính thuế:

(2) Đối với thu nhập từ chuyển nhượng chứngkhoán: Căn cứ tính thuế đối với hoạt độngchuyển nhượng chứng khoán là thu nhập tínhthuế và thuế suất

Thu nhập tính thuế: Thu nhập tính thuế từ

chuyển nhượng chứng khoán được xác định bằnggiá bán chứng khoán trừ giá mua và các chi phíhợp lý liên quan đến việc chuyển nhượng

a Giá bán chứng khoán được xác định như sau:

Thuế suất20%

Thuế thu nhập cánhân phải nộp

Thu nhậptính thuế

= x

a.1.) Đối với chứng khoán của công ty đại

chúng giao dịch trên Sở Giao dịch chứng khoán,

giá bán chứng khoán là giá thực hiện tại Sở Giao

dịch chứng khoán Giá thực hiện là giá chứng

khoán được xác định từ kết quả khớp lệnh hoặc giá

hình thành từ các giao dịch thỏa thuận tại Sở Giao

dịch chứng khoán

a.1.2) Đối với chứng khoán của công ty đại

chúng không thực hiện giao dịch trên Sở Giao dịch

chứng khoán mà chỉ thực hiện chuyển quyền sở

hữu qua hệ thống chuyển quyền của Trung tâm lưu

ký chứng khoán, giá bán là giá ghi trên hợp đồng

chuyển nhượng chứng khoán

a.1.3) Đối với chứng khoán không thuộc các

trường hợp nêu trên, giá bán là giá thực tế chuyển

nhượng ghi trên hợp đồng chuyển nhượng hoặc giá

theo sổ sách kế toán của đơn vị có chứng khoán

chuyển nhượng tại thời điểm gần nhất trước thời

điểm chuyển nhượng Trường hợp hợp đồng

chuyển nhượng không quy định giá bán hoặc giá

bán trên hợp đồng không phù hợp với giá thị

trường thì cơ quan thuế có quyền ấn định giá bán

theo pháp luật về quản lý thuế

b Giá mua chứng khoán được xác định như sau:

b.1) Đối với chứng khoán của công ty đại chúng

giao dịch trên Sở Giao dịch chứng khoán, giá mua

chứng khoán là giá thực hiện tại Sở Giao dịch

chứng khoán Giá thực hiện là giá chứng khoán

được xác định từ kết quả khớp lệnh hoặc giá hình

thành từ các giao dịch thỏa thuận tại Sở Giao dịch

chứng khoán

b.2) Đối với chứng khoán của công ty đại chúng

không thực hiện giao dịch trên Sở Giao dịch chứng

khoán mà chỉ thực hiện chuyển quyền sở hữu qua

hệ thống chuyển quyền của Trung tâm lưu ký

chứng khoán, giá mua là giá ghi trên hợp đồng

nhận chuyển nhượng chứng khoán

b.3) Đối với chứng khoán mua thông qua đấu

giá thì giá mua chứng khoán là mức giá ghi trên

thông báo kết quả trúng đấu giá cổ phần của tổ

chức thực hiện đấu giá cổ phần và giấy nộp tiền

b.4) Đối với chứng khoán không thuộc các

trường hợp nêu trên, giá mua là giá thực tế mua

ghi trên hợp đồng nhận chuyển nhượng hoặc giá

theo sổ sách kế toán của đơn vị có chứng khoán

chuyển nhượng tại thời điểm gần nhất trước thời

điểm mua Trường hợp hợp đồng chuyển nhượng

không quy định giá mua hoặc giá mua trên hợp

đồng không phù hợp với giá thị trường thì cơ quanthuế có quyền ấn định giá mua theo pháp luật vềquản lý thuế

Các chi phí hợp lý được trừ khi xác định thu

nhập chịu thuế đối với chuyển nhượng chứngkhoán là các khoản chi phí thực tế phát sinh củahoạt động chuyển nhượng chứng khoán có hóađơn, chứng từ

Thuế suất và cách tính thuế

Đối với trường hợp áp dụng thuế suất 20%

Nguyên tắc áp dụng: Cá nhân chuyển nhượngchứng khoán áp dụng nộp thuế theo thuế suất 20%là cá nhân đã đăng ký thuế, có mã số thuế tại thờiđiểm làm thủ tục quyết toán thuế và xác định đượcthu nhập tính thuế của từng loại chứng khoán theohướng dẫn tại điểm a, khoản 2, Điều 11 Thông tưnày Riêng giá mua của chứng khoán được xácđịnh bằng tổng giá mua bình quân của từng loạichứng khoán bán ra trong kỳ như sau:

Cách tính thuế:

Khi quyết toán thuế, cá nhân áp dụng thuế suất20% được trừ số thuế đã tạm nộp theo thuế suất0,1% trong năm tính thuế

Đối với trường hợp áp dụng thuế suất 0,1%

Cá nhân chuyển nhượng chứng khoán phải tạmnộp thuế theo thuế suất 0,1% trên giá chuyểnnhượng chứng khoán từng lần kể cả trường hợp ápdụng thuế suất 20% Cách tính thuế:

(3) Thời điểm xác định thu nhập tính thuế:Thời điểm xác định thu nhập tính thuế từ hoạtđộng chuyển nhượng chứng khoán được xác địnhnhư sau: 1) Đối với chứng khoán của công ty đạichúng giao dịch trên Sở Giao dịch chứng khoán làthời điểm người nộp thuế nhận thu nhập từ

Sốlượngchứngkhoánbán ra

Giá muabình quâncủa từng loạichứng khoánbán ra

Giá vốn Giá vốn phátđầu kỳ + sinh trong kỳ

= x

Thuế suất20%

Thuế thu nhập cánhân phải nộp

Thu nhậptính thuế

= x

Thuếsuất0,1%

Thuế thunhập cá nhânphải nộp

Giá chuyểnnhượng chứngkhoán từng lần

= x

Số lượng Số lượng chứng khoán + chứng khoán tồn đầu kỳ phát sinh

trong kỳ

chuyển nhượng chứng khoán 2) Đối với chứng

khoán của công ty đại chúng không thực hiện

giao dịch trên Sở Giao dịch chứng khoán mà chỉ

thực hiện chuyển quyền sở hữu qua hệ thống

chuyển quyền của Trung tâm lưu ký chứng khoán

là thời điểm chuyển quyền sở hữu chứng khoán

tại Trung tâm lưu ký chứng khoán 3) Đối với

chứng khoán không thuộc trường hợp nêu trên là

thời điểm hợp đồng chuyển nhượng chứng khoán

có hiệu lực 4) Đối với trường hợp góp vốn bằng

chứng khoán mà chưa phải nộp thuế khi góp vốn

thì thời điểm xác định thu nhập từ chuyển nhượng

chứng khoán do góp vốn là thời điểm cá nhân

chuyển nhượng vốn, rút vốn

Với những qui định trên tác giả nhận thấy

như sau:

Thứ nhất, thành viên góp vốn sau quá trình

kinh doanh thì họ có quyền chuyển nhượng phần

vốn góp mà mình là chủ sở hữu cho nhà đầu tư

khác, nhà đầu tư nhận chuyển nhượng ở đây có

thể là nhà đầu tư trong nước hoặc nhà đầu tư nước

ngoài Về giá chuyển nhượng do các bên trong

giao dịch thỏa thuận, cơ quan nhà nước không can

thiệp vào việc định giá thay đương sự và đây

cũng là quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ

chức, nếu chuyển nhượng phần vốn góp có lợi

nhuận hoặc chuyển nhượng cổ phiếu mới đóng

thuế từ việc chuyển nhượng này Chúng ta cần

hiểu rằng, thu nhập tính thuế từ chuyển nhượng

phần vốn góp xác định bằng giá chuyển nhượng

trừ giá mua của phần vốn góp và các khoản chi

phí liên quan đến việc tạo ra thu nhập từ việc

chuyển nhượng vốn Giá chuyển nhượng là giá

thực thế nhận được không thể dựa vào hợp đồng

khống-khi thực hiện chuyển nhượng phần vốn

góp Trường hợp hợp đồng không quy định giá

thanh toán hoặc giá thanh toán ghi trên hợp đồng

không phù hợp với giá trị trên thị trường thì cơ

quan thuế có quyền ấn định giá chuyển nhượng

Căn cứ của việc ấn định giá chuyển nhượng là

dựa vào tài liệu điều tra của cơ quan thuế nhưng

thực tế thì cơ quan thuế không có chức năng điều

tra hoặc giá chuyển nhượng vốn của các trường

hợp khác cùng thời gian, cùng tổ chức kinh tế

hoặc hợp đồng chuyển nượng tương tự, như vậy,

cơ quan thuế đã đi rất sâu vào việc ấn định thuế,

xét về thực tế, cơ quan thuế không nên đi sâu vàoấn định thuế vì rất phức tạp Đối với giá mua nếuphần vốn góp là giá mua lại thì giá mua là giá trịphần vốn đó tại thời điểm mua Giá mua nàyđược căn cứ vào hợp đồng được mua lại phần vốngóp; nếu là chuyển nhượng vốn góp vốn thànhlập doanh nghiệp thì đó là trị giá phần vốn tạithời điểm góp vốn, trị giá vốn góp được xác địnhtrên cơ sở sổ sách kế toán - hóa đơn - chứng từ.Với qui định này, pháp luật hoàn toàn trao chonhà đầu tư quyền tự do thỏa thuận việc kinhdoanh của mình, quyết định giá cả trong giao kếtvà ký kết hợp đồng mua và bán Về chi phí liênquan bao gồm: Chi phí thực hiện thủ tục pháp lýcần thiết cho việc chuyển nhượng vốn; các chiphí và lệ phí mà người chuyển nhượng phải nộpngân sách nhà nước khi làm thủ tục chuyểnnhượng; các khoản chi khác có liên quan trực tiếpđến việc chuyển nhượng vốn, hóa đơn, chứng từhợp lệ Thuế suất 20%, nhà đầu tư cư trú chỉ phảiđóng khi có lợi nhuận Trong trường hợp, sau khichuyển nhượng, nhà đầu tư không thu được lợinhuận thì về nguyên tắc vẫn phải kê khai thuếnhưng không phải đóng thuế nhà nước, thời điểmxác nhận thu nhập chịu thuế là từ thời điểm cácbên tham gia chuyển nhượng làm thủ tục khaibáo, chuyển quyền sở hữu với cơ quan đăng kýkinh doanh

Thứ hai, đối với thu nhập từ chuyển nhượng

chứng khoán bao gồm thu nhập do chuyểnnhượng cổ phiếu, pháp luật thuế thu nhập cánhân qui định, bên chuyển nhượng phải đóngthuế với thuế suất 0.1% giá trị cổ phiếu Như vậy,đối với cổ phiếu, pháp luật không quan tâm đếnlợi nhuận có thu được hay không từ hoạt độngchuyển nhượng cổ phiếu, việc thu một khoảnthuế này giống như “ấn định thuế” vào cổ phiếukhi chuyển nhượng Đối với cổ phiếu đã tham giavào giao dịch trên thị trường chứng khoán, việcxác định giá trị cổ phiếu là giá giao dịch được xáclập trên thị sàn chứng khoán; tuy nhiên đối vớicổ phiếu chưa tham gia vào thị trường chứngkhoán thì giá trị cổ phiếu do các bên thỏa thuậnvà được ghi nhận trên sổ sách kế toán hoặc hợpđồng chuyển nhượng chứng khoán là cổ phiếu.Trường hợp trên hợp đồng không ghi giá chuyển

nhượng thì cơ quan thuế mới căn cứ sổ sách, mà

khi cá nhân nộp hồ sơ thuế, trong hồ sơ khai thuế,

cá nhân khai thuế không có sổ sách nên việc phát

hiện giá trên hợp đồng thấp hơn sổ sách chỉ khi

thực hiện kiểm tra

Thứ ba, sự khác nhau giữa hai loại thuế suất

và cách tính như hiện nay do xuất phát từ cơ sở

sau Một là, đối với phần vốn góp trong công ty

TNHH, pháp luật chưa cho phép nhà đầu tư giao

dịch phần vốn góp giống như những giao dịch

chứng khoán là cổ phiếu trên sàn chứng khoán

nên việc thu thuế vào ngân sách nhà nước chỉ

căn cứ vào giá trị mua trừ giá bán và một số chi

phí phát sinh nhân với thuế suất 20% (trên lợi

nhuận) Hai là, đối với cổ phiếu được giao dịch

trên thị trường chứng khoán, thì người bán (chủ

sở hữu) phải đóng thuế với mức thuế suất 0.1%

giá trị chuyển nhượng, xuất phát từ tính chất đặc

thù của cổ phiếu là nhà đầu tư “dễ dàng chuyển

nhượng và vòng xoay giao dịch của chuyển

nhượng cổ phiếu” diễn ra rất nhanh trên thị

trường nên thuế thu nhập cá nhân không thể nào

căn cứ vào giá mua trừ đi giá bán và một số chi

phí khác để tính thuế phải thu nộp vào ngân sách

nhà nước

3 một số vướng mặt, bất cập của hoạt động

thu thuế chuyển nhượng phần vốn góp hay cổ

phiếu

Với các qui định pháp luật nêu trên có một số

bất cập như sau:

Thứ nhất, đối với hoạt động chuyển nhượng

phần vốn góp Pháp luật doanh nghiệp cho phép

các nhà đầu tư, mà cụ thể là thành viên góp vốn

có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình

theo ý chí của họ và những nhà đầu tư này phải

có nghĩa vụ nộp thuế theo qui định pháp luật

nhưng thực tế cho thấy qui định pháp luật về

chuyển nhượng phần vốn góp đã tồn tại nhiều“lỗ

hổng”cần phải được điều chỉnh, nhằm ngăn chặn

hành vi trốn thuế của các nhà đầu tư, việc qui

định thu nhập từ chuyển nhượng vốn, nhà đầu tư

phải nộp thuế với mức thuế suất 20% trên lợi

nhuận, qui định này sẽ hiệu quả nếu nhà đầu tư

“trung thực” trong việc kê khai giá mua, giá bán

và một số chi phí hợp lý khác Khi giá mua thực

tế cao hơn giá bán nhưng nhà đầu tư lại thể hiện

trên hợp đồng là bằng với giá bán thì vấn đề đóngthuế sẽ không được đặt ra Như vậy, việc xácđịnh giá trị thực tế từ việc chuyển nhượng phụthuộc vào sự trung thực của nhà đầu tư Chúng tabiết rằng, việc “tối đa hóa lợi nhuận” là nhu cầuluôn luôn tồn tại trong quá trình kinh doanh củadoanh nghiệp Vấn đề là nếu người nhận chuyểnnhượng và người chuyển nhượng thỏa thuận “ghitrên hợp đồng chuyển nhượng nộp cho cơ quanthuế” giá mua bằng giá bán thì câu chuyện lợinhuận sẽ không thể tồn tại, vậy là “thương vụ”thỏa thuận nhằm trốn thuế của người bán vàngười mua đã thành công Cơ quan thuế không có

cơ sở tính thuế và thu thuế

Mặt dù Luật Thuế thu nhập cá nhân có dữ liệutrong trường hợp cơ quan thuế phát hiện cá nhâncó sự gian lận thuế thì có quyền tiến hành kiểmtra và buộc người trốn thuế phải đóng thuế, songthực tế cho thấy, việc kiểm tra quá trình chuyểnnhượng phần vốn góp của doanh nghiệp gặp rấtnhiều khó khăn, do hầu hết doanh nghiệp đều tồntại hai hệ thống sổ sách kế toán, chứng từ Dovậy, dù cơ quan thuế có kiểm tra đi chăng nữa, cơquan thuế cũng “rất khó” phát hiện sự gian lậntrong chứng từ giao dịch từ hợp đồng chuyểnnhượng vốn Hơn nữa, lực lượng kiểm tra thuếdoanh nghiệp không đủ lớn, chưa nói đến chínhsách kinh tế hiện nay là hạn chế gây phiền hàcho doanh nghiệp nên việc yêu cầu doanh nghiệpcung cấp chứng từ kiểm tra hoạt động mua báncủa họ để thu thuế là một vấn đề phải xem xétthật thận trọng

Thứ hai, nếu chúng ta không có cơ chế kiểm

tra “dòng chảy lợi nhuận”, dòng chảy lợi nhuậnkhông được kiểm soát chặt chẽ, dẫn đến thất thuthuế nhà nước, đi ngược lại chính sách pháp luậtcũng như nguyện vọng của nhân dân

Đặc biệt, việc chuyển nhượng vốn giữa cácnhà đầu tư là người nước ngoài (nhà đầu tư mangquốc tịch nước ngoài hoặc người Việt Nam nhưngmang quốc tịch nước ngoài) họ có thể cùng nhauthỏa thuận giá chuyển nhượng làm sao có lợi nhấtcho người bán cũng như người mua, nhằm mụcđích hai bên cùng có lợi, cho dù hiện nay phápluật có qui định đối với người nước ngoài đóngthuế khi chuyển nhượng sẽ khấu trừ để nộp thuế

trong trường hợp hai bên đã thỏa thuận ngầm và

bị phát hiện thì bên nhận chuyển nhượng phải

thực hiện khấu trừ và nộp thêm, việc phát hiện

những thỏa thuận trên vô cùng khó khăn và tốn

nhiều thời gian Tác giả nhận thấy rằng, ngoài

chế tài của Luật Thuế thu nhập cá nhân, bộ luật

dân sự hiện hành cũng có qui định qui định tính

chất liên đới chịu trách nhiệm bồi thường thiệt

hại do thỏa thuận gây thiệt hại cho người thứ ba,

tuy nhiên khi cả người chuyển nhượng và người

nhận chuyển nhượng đều là người nước ngoài,

sau khi họ chuyển nhượng xong là di chuyển đến

các nước khác trên thế giới để đầu tư, vì vậy, việc

pháp luật buộc họ phải bồi thường thiệt hại là

điều vô cùng khó khăn

Thứ ba, đối với hoạt động chuyển nhượng cổ

phiếu, thuế suất 0,1% giá trị cổ phiếu bán ra trên

thị trường chứng khoán, có ý kiến cho rằng, thuế

suất 0,1% là quá cao và không hợp lý nếu như vì

lý do nào đó như nhà đầu tư muốn thu hồi vốn

chẳng hạn, nhà đầu tư buộc phải bán lỗ (bán

thấp hơn giá mua) thì việc phải nộp 0,1% giá trị

chứng khoán khi bán là hoàn toàn không phù

hợp, về ý kiến này, tác giả không đồng tình ủng

hộ vì khi xây dựng thuế suất, cơ quan nhà nước

có thẩm quyền đã xem xét tất cả yếu tố liên

quan đến hoạt động lành mạnh của nền kinh tế

trên thị trường

Về vấn đề nộp thuế với thuế suất 0,1% giá trị

chuyển nhượng cổ phiếu đối với chứng khoán

chưa giao dịch trên thị trường là vấn đề rất cần

quan tâm xem xét sao cho phù hợp thực tế khi

nhà đầu tư nộp thuế suất 0,1% Vì khi chứng

khoán chưa được giao dịch trên thị trường, chứng

khoán luôn luôn được ghi nhận và tồn tại trên hai

hệ thống sổ sách kế toán doanh nghiệp, và điều

đương nhiên, giá trị thực của giao dịch trốn thuế

thường tồn tại trong hệ thống sổ sách riêng Mặc

dù pháp luật thuế thu nhập cá nhân có điều chỉnh

rằng, trong trường hợp cơ quan thuế xét thấy cần

kiểm tra giá trị thực tế khi giao dịch liên quan

đến chứng khoán này, cơ quan thuế có quyền

kiểm tra sổ sách kế toán doanh nghiệp, tuy nhiên,

nếu cơ quan thuế chỉ tiếp cận với sổ sách kế toán

mà doanh nghiệp mong muốn che giấu giá trị

thực của hợp đồng, làm giảm giá trị thực của nó,

nhằm đóng thuế thấp thì cơ quan thuế cũng khólòng phát hiện

4 kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

Từ các vướng mắc nêu trên, theo tác giả, phápluật liên quan đến nghĩa vụ đóng thuế của thànhviên góp vốn đang sở hữu phần vốn góp trongcông ty TNHH và cổ phiếu trong công ty cổ phầnkhi chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phiếu củamình, đặc biệt là luật thuế thu nhập cá nhân cầnđược sửa đổi, bổ sung như sau:

Thứ nhất, cần “kiểm soát dòng tiền” mà cá

nhân đang sở hữu phần vốn góp trong công tyTNHH hay cổ phần trong công ty cổ phần mộtcách chặt chẽ, bởi vì khi cơ quan thuế “nghi ngờ”có sự không trung thực giữa người chuyểnnhượng và người nhận chuyển nhượng phần vốngóp hay cổ phiếu thì thông qua việc trích sao tàikhoản sao kê từ ngân hàng, cơ quan thuế sẽkiểm tra được tổng số tiền mà người nhậnchuyển nhượng đã thanh toán cho người chuyểnnhượng Nếu chúng ta không có cơ chế kiểm soátmọi giao dịch của nhà đầu tư như phải thông quachuyển khoản tại ngân hàng thì sẽ còn tồn tạinhững thỏa thuận, người nhận chuyển nhượngchỉ thanh toán một số tiền nào đó được ghi nhậntrên hợp đồng, số tiền còn lại sẽ thanh toán bằngtiền mặt chẳng hạn

Thứ hai, cần “trao cho cơ quan thuế quyền yêu

cầu ngân hàng cung cấp đầy đủ các giao dịchgiữa người nhận chuyển nhượng và người chuyểnnhượng” mà cơ quan thuế xét thấy có dấu hiệu viphạm pháp luật nhằm kiểm tra giá trị thật của cácgiao dịch liên quan đến phần vốn góp hay cổphiếu của người chuyển nhượng và người nhậnchuyển nhượng Bởi trên thực tế, chỉ có các cơquan tiến hành tố tụng khi giải quyết tranh chấpnhư cơ quan tòa án nhân dân, viện kiểm sát nhândân, cơ quan thi hành án dân sự, cơ quan công annhân dân và cơ quan thanh tra nhà nước mới cóđầy đủ quyền hạn yêu cầu ngân hàng cung cấptoàn bộ giao dịch liên quan đến người chuyểnnhượng và người nhận chuyển nhượng tài sảntrên và thực tế cũng cho thấy rằng, khi cơ quanthuế yêu cầu ngân hàng đang quản lý tài khoảncủa người chuyển nhượng và người nhận chuyểnnhượng cung cấp những giao dịch của họ liên

quan đến chuyển nhượng vốn thì hầu như cơ quan

thuế chỉ nhận được bảng sao kê số dư tài khoản

của người này

Mục đích của qui định này nhằm giúp cơ quan

thuế kiểm soát xem giao dịch thông qua tài khoản

cao hơn hay thấp hơn giao dịch ghi nhận trên hợp

đồng, từ đó hạn chế những thỏa thuận ngầm giá

trị những giao dịch trên thực tế cao hơn rất nhiều

so với giá trị ghi nhận trên hợp đồng

Thứ ba, theo qui định pháp luật doanh nghiệp

và luật chứng khoán thì khi nhà đầu tư góp vốn

bằng tài sản của mình sau khi hoàn thành thủ tục

góp vốn thì họ được sở hữu phần vốn góp với tỷ

lệ nhất định theo vốn điều lệ công ty nếu như nhà

đầu tư sở hữu cổ phần dưới dạng một số cổ phiếu

nhất định thì những cổ phiếu này giá trị của nó

sau này chắc chắn khi đủ điều kiện tham gia thịtrường chứng khoán thì giá trị thực của nó rất dễdàng xác định thông qua giao dịch được kiểm soáttrên thị trường chứng khoán nhưng đối với giaodịch chuyển nhượng phần vốn góp trong công tyTNHH, vì pháp luật không cho phép chủ sở hữuphần vốn góp thực hiện thủ tục giao dịch trên sànchứng khoán, vậy việc xác định giá trị thực tế củanó rất khó, hầu hết đều phải dựa vào công ty cóchức năng thẩm định giá để định giá nếu có tranhchấp về giá hoặc giá của nó do các bên thỏathuận Do đó, nhằm hạn chế thỏa thuận giá muabằng với giá bán thì pháp luật cần ban hành quiđịnh kiểm soát giao dịch của các nhà đầu tư tại

“trung tâm giao dịch quyền tài sản là phần vốn

tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015; The Civil Code no 91/2015/QH13 dated November 24, 2015.

2 Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26/11/2014; The Enterprise Law no 68/2014/QH13 dated November 26, 2014.

3 Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 ngày 26/11/2014; The Investment Law no 67/2014/QH13 dated November 26, 2014.

4 Luật Thuế tài nguyên số 45/2009/QH12 ngày 25/11/2009; The Law on Natural Resources Tax no 45/2009/QH12 dated November 25, 2009.

5 Luật Thuế thu nhập cá nhân số 04/2007/QH12 ngày 21/11/2007; The Law on personal income tax no 04/2007/QH12 dated November 21, 2007.

6 Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân số 26/2012/QH13 ngày 22/11/2012; The Law on amending and supplementing a number of articles of the Law on personal income tax no 26/2012/QH13 dated November 22, 2012.

7 Luật Quản lý thuế số 78/2006/QH11 ngày 29/11/2006; The Law on Tax Administration no 78/2006/QH11 dated November 29, 2006.

8 Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của luật quản lý thuế số 21/2012/QH13 ngày 20/11/2012; The Law on amending and supplementing a number of articles of the Law on Tax Administration no 21/2012/QH13 dated November 20, 2012.

9 Căn cứ Nghị định số 65/2013/NĐ-CP ngày 27/06/2013 của Chính phủ qui định một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân và Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của luật thuế thu nhập cá nhân; Pursuant to the Decree no 65/2013/ND-CP dated June 27, 2013 of the Government on stipulating a number of articles of the Law on Personal Income Tax and the Law on amending and supplementing a number of Aarticles of the Law on Personal Income Tax

ContRollInG PeRsonAl tAX oblIGAtIons RelAteD

to tRAnsfeR of ContRIbuteD CAPItAl In lImIteD

lIAbIlIty ComPAnIes AnD sHARes In JoInt stoCk

ComPAnIes In VIetnAm

lDuoNg QuoC CuoNg

People's Court of Binh Tan District, Ho Chi Minh City

AbstRACt:

This article analyzes some regulations on personal tax obligations related to the transfer ofcontributed capital in limited liability companies, shares of joint stock companies in Vietnam,thereby giving some recommendations to improve the effectiveness of Law on personalincome tax

keywords: Tax obligation, transfer of contributed capital, shares transfer, transfer

ownership of properties, limited liability company, joint-stock company

10 Thông tư số 111/2013/TT-BTC ngày 15/08/2013 hướng dẫn thực hiện Luật Thuế thu nhập cá nhân, Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân và Nghị định số 65/2013/NĐ-CP ngày 27/06/2013 của Chính phủ qui định một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân và Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của Luật thuế Thu nhập cá nhân; The Circular 111/2013/TT-BTC dated August 15, 2013 with respect to guiding the implementation of the Law on Personal Income Tax and the Law on amending and supplementing a number of articles of the Law on Personal Income Tax and Decree no 65/2013/ND-CP dated June 27, 2013 of the government on stipulating a number of articles of the Law on Personal Income Tax and the Law on amending and supplementing a number of articles of the Law on Personal Income Tax.

ngày nhận bài: 2/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 12/4/2019

ngày chấp nhận đăng bài: 22/4/2019

Thông tin tác giả:

DƯƠnG QuoÁC CƯỜnG

tòa án nhân dân quận bình tân, tP Hồ Chí minh

1 Quyền không tham gia hòa giải

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (BLTTDS

2015) có hai nhóm thủ tục giải quyết vụ án dân sự

là thủ tục thông thường và thủ tục rút gọn Trừ

trường hợp vụ án mà pháp luật quy định “không

được hòa giải” hoặc “không tiến hành hòa giải

được” thì hòa giải chỉ được tiến hành trong giai

đoạn chuẩn bị xét xử đối với thủ tục thông thường

và hòa giải tại phiên tòa sơ thẩm đối với thủ tục

rút gọn Đối với vụ án “không được hòa giải” thì

thẩm phán phải bỏ qua thủ tục mở phiên họp hòa

giải Nhưng đối với một số trường hợp vụ án

“không tiến hành hòa giải được” thì về nguyên

tắc, thẩm phán phải làm thủ tục mở phiên hòa

giải nhưng không tiến hành hòa giải Như vậy,

ngoại trừ hai trường hợp luật quy định không được

hòa giải theo Điều 206 của BLTTDS 2015, thì đối

với thủ tục thông thường thì sau khi thụ lý, một

trong những thủ tục bắt buộc phải tiến hành là

thẩm phán phải gửi cho các đương sự (trong đó

có bị đơn) thông báo về phiên họp kiểm tra việc

giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòagiải, để chuẩn bị thủ tục hòa giải Kể từ thời điểmnày, bị đơn có thể tự định đoạt và quyết địnhkhông tham gia hòa giải, để vụ án không tiến

hành hòa giải được theo hai hướng: Thứ nhất, chủ động vắng mặt tại phiên hòa giải; Thứ hai, chủ

động đề nghị tòa án không tiến hành hòa giải

Trường hợp thứ nhất, bị đơn chủ động vắng mặt tại phiên hòa giải.

Chủ động vắng mặt tại phiên hòa giải có thểđược thực hiện bằng cách cố ý vắng mặt màkhông thông báo cho tòa án hoặc vắng mặt cóthông báo với lý do chính đáng Quyền chủ độngnày không được liệt kê trực tiếp trong nhómquyền của bị đơn, nhưng gián tiếp được thừa nhậnthông qua trường hợp không tiến hành hòa giảiđược tại khoản 1 và khoản 2 Điều 207 củaBLTTDS 2015 về khi“đã được Tòa án triệu tậphợp lệ lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt” hoặc

“không thể tham gia hòa giải được vì có lý dochính đáng”

QuyeÀn CuÛA bị ĐƠn tRonG tHuÛ tụC HoØA GIẢI tRAnH CHẤP

kInH DoAnH, tHƯƠnG mAïI

lCao NhấT LiNh - Phạm ViệT TruNg

toÙm tẮt:

Hòa giải là một trong các thủ tục tố tụng được quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm

2014 (BLTTDS 2015) và Luật Trọng tài thương mại năm 2010 (Luật TTTM 2010) Tuy nhiên, với

tư cách là bị đơn, nếu xét thấy mình không có vi phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của nguyênđơn hoặc có vi phạm nên muốn thỏa thuận với nguyên đơn thì bị đơn có quyền tự quyết định thamgia hòa giải hay không

từ khóa: Nguyên đơn, bị đơn, hòa giải, tòa án, trọng tài.

Đối với trường hợp “đã được Tòa án triệu tập

hợp lệ lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt”, bị

đơn có quyền không thông báo với tòa án là mình

sẽ vắng mặt Đây là quyền của bị đơn, vì bị đơn

hoàn toàn không bị chế tài nào và cũng không

mất đi quyền được tham gia thỏa thuận trong các

giai đoạn tố tụng tiếp theo

Cần lưu ý rằng, thông báo về phiên họp kiểm

tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và

hòa giải là thông báo chung Thế nhưng, thủ tục tố

tụng sẽ được thực hiện riêng, với hai biên bản

riêng Một biên bản về kiểm tra việc giao nộp,

tiếp cận, công khai chứng cứ và một biên bản hòa

giải Do đó, nếu tại phiên họp kiểm tra, việc giao

nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải, khi

thẩm phán tiến hành thủ tục kiểm tra việc giao

nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ thì bị đơn có

mặt, nhưng đến thủ tục hòa giải thì bị đơn chủ

động ra về, không tham gia hòa giải thì vẫn được

xem là bị đơn cố ý vắng mặt phiên hòa giải Do

đó, việc chủ động cố ý vắng mặt của bị đơn tại

phiên hòa giải lần đầu được thực hiện cho đến hết

thời gian thẩm phán làm thủ tục bắt đầu phiên hòa

giải Có nghĩa là, trường hợp bị đơn chủ động cố

ý vắng mặt lần đầu thì theo trình tự, tòa án đã làm

thủ tục mở phiên hòa giải, nhưng không tiến hành

hòa giải vì lý do đương sự vắng mặt Quyền chủ

động này chưa kết thúc, bởi vì theo thủ tục tố

tụng, thẩm phán có quyền tiến hành thủ tục thông

báo lần thứ hai và làm thủ tục mở phiên hòa giải

lần thứ hai Tuy nhiên, khi được triệu tập hợp lệ

lần thứ hai, bị đơn vẫn có quyền chủ động cố ý

vắng mặt mà không cần phải thông báo cho tòa án

về sự vắng mặt đó Như vậy, bị đơn có thể căn cứ

vào quy định về cố ý vắng mặt để có thời gian suy

nghĩ và quyết định vắng mặt tại phiên hòa giải

hay không Nếu quyết định vắng mặt tại phiên

hòa giải lần đầu thì bị đơn vẫn có thể được tòa án

thông báo phiên hòa giải lần tiếp theo Lúc đó,

đến khi diễn ra phiên hòa giải lần tiếp theo, bị

đơn vẫn có quyền quyết định vắng mặt mà không

thông báo cho tòa án

Đối với trường hợp bị đơn không thể tham gia

hòa giải được vì có lý do chính đáng thì cũng xem

như vụ án không tiến hành hòa giải được Tuy

nhiên, trong trường hợp này, bị đơn phải thông

báo cho tòa án lý do chính đáng không thể thamgia hòa giải được Đây cũng là trường hợp chủđộng không tham gia hòa giải, nhưng có lý dochính đáng, chứ không phải cố ý vắng mặt.Trường hợp này thì BLTTDS không xác định sốlần vì lý do chính đáng để không tiến hành hòagiải, trong khi đó, nếu bị đơn cố ý vắng mặt lầnthứ hai khi Tòa án triệu tập hợp lệ thì sẽ xem nhưvụ án không tiến hành hòa giải được

Trong thủ tục rút gọn, quyền không tham giahòa giải trên cơ sở chủ động cố ý vắng mặt hoặcvắng mặt có lý do chính đáng chỉ được thực hiệntại phiên tòa xét xử sơ thẩm Bởi vì, trong quyếtđịnh đưa vụ án ra xét xử theo thủ tục rút gọn,không có thông tin về việc đương sự sẽ được hòagiải tại phiên tòa Do đó, trước khi phiên tòa xétxử theo thủ tục rút gọn được khai mạc, đương sựhoàn toàn không được chủ động quyết định sẽvắng mặt trong phiên hòa giải Như vậy, trongtrường hợp này, chỉ có thể áp dụng tương tự khiđương sự cố ý vắng mặt tại phiên tòa (đồng nghĩavới cố ý vắng mặt do tòa án triệu tập hợp lệ),vắng mặt, không thể tham gia phiên tòa vì có lý

do chính đáng (đồng nghĩa với việc không thểtham gia hòa giải được vì có lý do chính đáng)hoặc đương sự đề nghị xét xử vắng mặt (đồngnghĩa với việc đương sự đề nghị không tiến hànhhòa giải)

Trường hợp thứ hai, bị đơn có quyền chủ động đề nghị tòa án không tiến hành hòa giải.

Đây là quyền chung của đương sự, trong đó cóquyền của bị đơn, được ghi nhận tại khoản 4 Điều

207 của BLTTDS 2015 Quyền này cũng đượcthực hiện kể từ khi bị đơn nhận được thông báovề phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận,công khai chứng cứ và hòa giải Cụ thể, khi bịđơn đã chủ động yêu cầu tòa án không hòa giảithì tòa án sẽ không tiến hành thủ tục mở phiênhòa giải Điều này có nghĩa là bị đơn vẫn có thểcó mặt tham gia phiên họp để thực hiện thủ tụckiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứngcứ, nhưng không có thủ tục hòa giải Trường hợpnày khác với trường hợp đương sự chủ động cố ývắng mặt hoặc có lý do chính đáng để vắng mặt.Bởi vì trường hợp đương sự chủ động đề nghị tòaán không tiến hành hòa giải thì tòa án sẽ không

làm thủ tục mở phiên họp hòa giải và không tiếp

tục thông báo cho các đương sự để tiến hành hòa

giải trong thời gian còn lại của giai đoạn chuẩn bị

xét xử

Theo thủ tục rút gọn, bị đơn cũng có quyền

chủ động đề nghị tòa án không tiến hành hòa giải

theo quy định tại Khoản 4 Điều 207 Thế nhưng,

quyền này phải thực hiện tại phiên tòa Bởi vì

trước khi mở phiên tòa, bị đơn không được thông

tin trong các Thông báo về phiên họp kiểm tra

việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và

quyết định đưa vụ án ra xét xử sơ thẩm theo thủ

tục rút gọn

Trong tố tụng trọng tài, Điều 9 của Luật

TTTM 2010: “Trong quá trình tố tụng trọng tài,

các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận

với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu

cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa

thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp”

Như vậy, các bên (trong đó có bị đơn) có quyền

không tham gia hòa giải nếu không có hành vi

yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải Do đó, dù

nguyên đơn có yêu cầu hòa hòa giải, nhưng bị

đơn không yêu cầu hòa giải thì Hội đồng trọng

tài không tiến hành hòa giải

2 Quyền tham gia hòa giải

Tham gia hòa giải do tòa án tiến hành là một

trong các quyền của đương sự nói chung được quy

định tại khoản 11 Điều 70 của BLTTDS 2015

Như vậy, trừ các trường hợp vụ án không được

hòa giải (Điều 206) và vụ án không tiến hành hòa

giải được (Điều 207) thì tòa án phải tiến hành hòa

giải để đảm bảo quyền tham gia hòa giải của các

đương sự, trong đó có bị đơn Tuy nhiên, quyền

này chỉ có thể thực hiện được khi có sự đồng ý

tham gia hòa giải của một hoặc các đương sự

khác Nếu tất cả các đương sự khác không đồng

ý tham gia hòa giải thì bị đơn không thể thực hiện

quyền này

Theo khoản 3 Điều 212 của BLTTDS 2015,

“Trong trường hợp quy định tại khoản 4 Điều 210

của Bộ luật này mà các đương sự có mặt thỏa

thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì

thỏa thuận đó chỉ có giá trị đối với những người

có mặt và được thẩm phán ra quyết định công

nhận nếu không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ

của đương sự vắng mặt Trường hợp thỏa thuậncủa họ có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ củađương sự vắng mặt thì thỏa thuận này chỉ có giátrị và được thẩm phán ra quyết định công nhậnnếu được đương sự vắng mặt tại phiên hòa giảiđồng ý bằng văn bản” Căn cứ vào quy định này,vẫn có trường hợp BLTTDS 2015 cho phép thẩmphán tiến hành hòa giải trong trường hợp cóđương sự vắng mặt

Trong tố tụng trọng tài, ngoài Điều 9 thì Điều

50 của Luật TTTM 2010 cũng có quy định: “Theoyêu cầu của các bên, hội đồng trọng tài tiến hànhhòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việcgiải quyết tranh chấp…” Do đó, bị đơn chỉ cóquyền tham gia hòa giải khi cùng có yêu cầu của

bị đơn và nguyên đơn về việc hòa giải Nói cáchkhác, quyền tham gia hòa giải của bị đơn chỉ đượcthực hiện khi cả bị đơn và nguyên đơn có yêu cầuhội đồng trọng tài hòa giải Hội đồng trọng tàikhông tổ chức phiên hòa giải khi không có yêucầu của các bên

3 bất cập và hướng hoàn thiện

Quyền của bị đơn trong tranh chấp kinh doanh,thương mại được quy định trong BLTTDS 2015và Luật TTTM 2010, trong có có các quyền liênquan đến hòa giải Tuy nhiên, nhiều quy địnhtrong hai đạo luật này còn khá nhiều bất cập cầnhoàn thiện

Thứ nhất, đối với quyền không tham gia hòa giải

Theo thủ tục thông thường, như phân tích nêutrên thì bị đơn có thời gian để thực hiện quyềnquyết định vắng mặt tại phiên hòa giải Bởi vìtrong Thông báo về phiên họp kiểm tra việc giaonộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải đãcó thông tin về việc sẽ có thủ tục hòa giải Tuynhiên, đối với thủ tục rút gọn, hòa giải khôngđược tiến hành trong giai đoạn chuẩn bị xét xửmà chỉ được tiến hành tại phiên tòa sơ thẩm.Theo Khoản 3 Điều 320 thì “Sau khi khai mạcphiên tòa, thẩm phán tiến hành hòa giải, trừtrường hợp không được hòa giải theo quy định tạiĐiều 206 hoặc không tiến hành hòa giải đượctheo quy định tại Điều 207 của Bộ luật này” Thếnhưng, trong nội dung của quyết định đưa vụ án

ra xét xử theo thủ tục rút gọn theo quy định tại

Điều 318 của BLTTDS 2015 không có thông tin

cho đương sự biết về việc sẽ có thủ tục hòa giải

tại phiên tòa Do đó, trong khoảng thời gian từ

khi có quyết định đưa vụ án ra xét xử theo thủ

tục rút gọn đến trước khi khai mạc phiên tòa, bị

đơn không có quyền quyết định trước là sẽ vắng

mặt tại thủ tục hòa giải Nói cách khác, trong thời

gian này, nếu bị đơn chỉ muốn tham gia phiên tòa

xét xử mà không tham gia hòa giải thì không thể

được Như vậy, trường hợp cố ý vắng mặt tại

phiên hòa giải không thể xảy ra vì phiên hòa giải

là một phần thủ tục tại phiên tòa Trường hợp này

là vắng mặt tại phiên tòa và sẽ được áp dụng

theo thủ tục đương sự vắng mặt tại phiên tòa,

đồng thời vắng mặt tại phiên hòa giải Bên cạnh

đó, quyền “yêu cầu tòa án không tiến hành hòa

giải” cũng khó có thể thực hiện được trước khi

khai mạc phiên tòa Bởi vì, như đã phân tích,

Quyết định đưa vụ án ra xét xử theo thủ tục rút

gọn không có thông tin về thủ tục hòa giải Do

đó, bị đơn nói riêng và đương sự nói chung chỉ

được thực hiện quyền này sau khi khai mạc phiên

tòa sơ thẩm theo thủ tục rút gọn, lúc thẩm phán

giải thích quyền, nghĩa vụ của các bên và chuẩn

bị thủ tục hòa giải

Do đó, để đảm bảo quyền của bị đơn một cách

đầy đủ nhất về việc chỉ muốn tham gia phiên tòa

mà không muốn tham gia hòa giải, BLTTDS nên

tách phiên hòa giải và phiên tòa thành hai thủ

tục độc lập tiến hành liên tục với nhau Có nghĩa

là nên tổ chức phiên hòa giải độc lập trước, khi

hòa giải không thành thì tòa án sẽ làm thủ tục

khai mạc phiên tòa để tiếp tục xét xử vụ án Như

vậy, trong quyết định đưa vụ án ra xét xử sơ thẩm

theo thủ tục rút gọn phải nêu rõ có hai thủ tục

độc lập và xác định thời điểm bắt đầu của từng

thủ tục Hoặc phải tách ra hai văn bản độc lập

khi gửi cho đương sự: Một thông báo về phiên

hòa giải; Một thông báo về việc quyết định đưa

vụ án ra xét xử theo thủ tục rút gọn Nếu tại

phiên hòa giải thành công thì tòa án ra quyết định

đình chỉ vụ án và không mở phiên tòa theo thủ

tục rút gọn Giải pháp này thì các trường hợp vụ

án không tiến hành hòa giải được tại Điều 207

của BLTTDS sẽ được áp dụng thuận lợi hơn và

đảm bảo hơn trong việc thực hiện quyền tự quyết

định, tự định đoạt của đương sự nói chung và của

bị đơn nói riêng

Thứ hai, đối với quyền tham gia hòa giải.

BLTTDS 2015 quy định vụ án không tiếnhành hòa giải được trong trường hợp “Bị đơn,người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đã đượctòa án triệu tập hợp lệ lần thứ hai mà vẫn cố tìnhvắng mặt”, “Đương sự không thể tham gia hòagiải được vì có lý do chính đáng”, “Một trong cácđương sự đề nghị không tiến hành hòa giải” cũngchưa được rõ ràng, làm cho việc áp dụng phápluật để đảm bảo quyền tham gia hòa giải của bịđơn không thống nhất giữa các điều luật

Bởi vì, theo khoản 3 Điều 212 của BLTTDSnêu trên thì chỉ có thể xem là vụ án không tiếnhành hòa giải được khi vụ án chỉ có hai đương sựlà nguyên đơn và bị đơn mà một đương sự cố ývắng mặt đến lần thứ hai hoặc do không thể thamgia hòa giải được vì lý do chính đáng Nếu vụ áncó 03 đương sự trở lên thì dù cho có một trongcác đương sự vắng mặt, các đương sự khác cũngcó quyền tham gia hòa giải và được công nhậnkết quả hòa giải theo quy định tại khoản 3 Điều

212 BLTTDS 2015 Ví dụ: Nếu người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan vắng mặt nhưng nguyênđơn có mặt (hoặc nguyên đơn vắng mặt, nhưngngười có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêucầu độc lập với bị đơn có mặt) thì bị đơn cũng cóquyền tham gia hòa giải với những đương sự cómặt theo quy định tại khoản 3 Điều 212 nêu trên.Trong khi đó, theo khoản 1 và khoản 2 Điều 207chỉ cần “bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan đã được Tòa án thông báo hợp lệ lần thứhai mà vẫn cố tình vắng mặt”, “Đương sự khôngthể tham gia hòa giải được vì có lý do chínhđáng” thì được xem là vụ án không tiến hành hòagiải được Điều này đồng nghĩa với việc cácđương sự có mặt mất đi quyền tham gia hòa giải,

vì căn cứ vào Điều 205 của BLTTDS 2015 thì tòaán sẽ không tiến hành hòa giải nếu thuộc trườnghợp tại Điều 207 của Bộ luật này

Do vậy, để tránh tình trạng mâu thuẫn nêutrên, đảm bảo quyền tham gia hòa giải của bịđơn khi người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quanvắng mặt (bị đơn và nguyên đơn có mặt) hoặckhi nguyên đơn vắng mặt (bị đơn và người có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập

với bị đơn có mặt) thì những trường hợp vụ án

“không tiến hành hòa giải được” cần được quy

định rõ hơn Cụ thể, khoản 1 và khoản 2 Điều

207 nên sửa đổi gộp lại theo hướng chỉ xem là vụ

án không tiến hành hòa giải được khi: “Các

đương sự đã được triệu tập hợp lệ lần thứ hai

nhưng chỉ có một trong các đương sự có mặt hoặc

các đương sự có mặt nhưng việc hòa giải sẽ ảnh

hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng

mặt” Hướng sửa đổi này sẽ làm cho quy định về

trường hợp vụ án không tiến hành hòa giải được

tại Điều 207 khớp với quy định hòa giải vắng

mặt của một trong các đương sự trong trường hợp

vụ án có nhiều đương sự, theo quy định tại khoản

3 Điều 212

Tương tự, trường hợp vụ án “không tiến hành

hòa giải được” do “Một trong các đương sự đề

nghị không tiến hành hòa giải” theo khoản 4

Điều 207 sẽ làm ảnh hưởng đến quyền được tham

gia hòa giải của các đương sự còn lại, trong đó

có quyền lợi của bị đơn Cụ thể, nếu vụ án chỉ có

nguyên đơn, bị đơn thì chỉ cần 01 trong các đương

sự này chủ động đề nghị không tiến hành hòa giải

thì thẩm phán không tiến hành hòa giải là hợp lý

Thế nhưng, khi vụ án có nhiều đương sự (nguyên

đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên

quan) mà chỉ có một trong các đương sự đề nghị

không tiến hành hòa giải thì xem như vụ án

không tiến hành hòa giải được là không hợp lý

Ví dụ, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đề

nghị không tiến hành hòa giải, nhưng nguyên đơn

và bị đơn vẫn muốn tiến hành hòa giải thì sẽ giải

quyết như thế nào? Nếu căn cứ vào Khoản 4 điều

207 thì trường hợp này vụ án không tiến hành hòa

giải được Nhưng nếu áp dụng pháp luật tương tự

theo Khoản 3 Điều 212 thì vụ án vẫn có thể tiến

hành hòa giải nếu việc hòa giải và sự thỏa thuận

giữa nguyên đơn và bị đơn không ảnh hưởng đến

quyền, lợi ích hợp pháp của người có quyền, lợi

ích liên quan hoặc ảnh hưởng nhưng được ngườinày chấp thuận bằng văn bản

Do đó, để đảm bảo quyền được tham gia hòagiải của các đương sự còn lại phù hợp với khoản

3 Điều 212, trong đó có quyền của bị đơn, trườnghợp vụ án không tiến hành hòa giải được do “Mộttrong các đương sự đề nghị không tiến hành hòagiải” theo quy định tại khoản 4 Điều 207 nênđược sửa đổi theo hướng: “Chỉ có một trong cácđương sự tham gia hòa giải, nhưng tất cả cácđương sự khác đề nghị không tiến hành hòa giải”.Trong tố tụng trọng tài, do pháp luật trọng tàichỉ cho phép hội đồng trọng tài hòa giải trên cơsở yêu cầu của các bên, nên bị đơn không cóquyền tham gia hòa giải nếu nguyên đơn khôngcó yêu cầu hòa giải Tuy nhiên, để tránh tínhtrạng nguyên đơn không yêu cầu vì nhiều lý dokhách quan, chủ quan… làm ảnh hưởng đến quyềnlợi của bị đơn, Luật Trọng tài thương mại nên sửađổi theo hướng: Tại phiên họp giải quyết tranhchấp, hội đồng trọng tài phải tổ chức hòa giải chocác bên Nếu hòa giải không thành thì hội đồngtrọng tài chuyển qua thủ tục giải quyết tranhchấp Dù biết rằng nếu không có sự đồng ý củanguyên đơn thì phiên hòa giải cũng không có kếtquả, nhưng nếu có thủ tục hòa giải bắt buộc giốngnhư hòa giải trong thủ tục rút gọn trong BLTTDSthì các bên tranh chấp, trong đó có bị đơn có thểmặc nhiên được hưởng quyền được tham gia hòagiải mà không cần phải chủ động yêu cầu hộiđồng trọng tài tiến hành hòa giải

Tóm lại, quyền tham gia hoặc không tham giahòa giải là quyền chung của đương sự Tuy nhiên,

bị đơn trong tranh chấp kinh doanh, thương mạilà bên yếu thế trong quan hệ tranh chấp Do đó,pháp luật cần có những quy định cụ thể, rõ rànghơn trong việc đảm bào quyền này để bị đơn đượchưởng, thực hiện một cách tốt nhất, góp phần giảiquyết tranh chấp một cách đơn giản, nhanh

tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

3 Giải đáp số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 7 tháng 4 năm 2017 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về một số vấn đề nghiệp vụ.

4 Đoàn Tấn Minh, Nguyễn Ngọc Điệp, 2016, Bình luận khoa học Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Nxb Lao động.

5 Nguyễn Thị Hoài Phương, 2016, Bình luận những điểm mới trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Nxb Hồng Đức.

ngày nhận bài: 6/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 16/4/2019

ngày chấp nhận đăng bài: 26/4/2019

Thông tin tác giả:

1 ts CAo nHẤt lInH

khoa luật - Đại học Cần thơ

2 thẩm phán PHAïm VIeÄt tRunG

tòa án nhân dân tỉnh Cà mau

RIGHts of DefenDAnts In tHe PRoCeDuRe

of meDIAtIon foR CommeRCIAl DIsPutes

lPh.DCao NhaT LiNh

Faculty of Law, Can Tho University

People's Court of Ca Mau Province

AbstRACt:

Mediation is one of procedures stipulated in the 2014 Civil Procedure Code and the 2010Law on Commercial Arbitration However, as a defendant, if he/she considers that he/she hasnot violated the rights and legitimate interests of the plaintiff, or want to negotiate with theplaintiff, he/she has rights to decide whether to participate in mediation or not

keywords: Plaintiffs, defendants, mediators, courts, referees.

1 Đặt vấn đề

Trong nền kinh tế thị trường cạnh tranh khốc

liệt như hiện nay, đòi hỏi các chủ thể kinh doanh

phải có những chiến lược đúng đắn, những giải

pháp phù hợp để tồn tại và phát triển Được xem

như một biện pháp hiệu quả nhằm lôi kéo và thu

hút KH sử dụng hàng hóa (HH), dịch vụ (DV), hoạt

động KM đã trở thành một trong những chế định

quan trọng của pháp luật thương mại Việt Nam

Hiện nay, KM được quy định tương đối chặt chẽ

trong các văn bản như: Luật Thương mại 2005 và

đặc biệt Nghị định số 81/2018/NĐ-CP quy định chi

tiết Luật Thương mại về hoạt động XTTM có hiệu

lực ngày 15/7/2018 đã tạo dựng một hành lang

pháp lý tương đối vững chắc, làm cơ sở quan trọng

trong việc thực thi và áp dụng cho hoạt động KM

2 Phương pháp nghiên cứu

Bài viết sử dụng phương pháp so sánh để làm rõnhững điểm mới của Nghị định số 81/2018/NĐ-CP

so với những quy định trước đây về hoạt động KM;Phương pháp nghiên cứu lý thuyết, phân tích mộtsố quy định pháp luật hiện hành về hoạt động KM,chỉ ra một số hạn chế và đề xuất những giải phápnhằm hoàn thiện một số quy định pháp luật về hoạtđộng KM ở Việt Nam hiện nay

3 Cơ sở lý luận

Điều 88 Luật Thương mại 2005 quy định:

“Khuyến mại là hoạt động XTTM của TN nhằmxúc tiến việc mua bán HH, cung ứng DV bằng cáchdành cho KH những lợi ích nhất định”

Theo đó, ngoài những đặc điểm chung của hoạtđộng XTTM, KM còn là một hình thức XTTM có

nHỮnG ĐIểm mỚI tRonG Quy ĐịnH

PHÁP luẬt VeÀ HoAït ĐoÄnG kHuyeÁn mAïI

Ở VIeÄt nAm HIeÄn nAy

laÂu Thị Diệu LiNh - NguyễN QuaNg huy

toÙm tẮt:

Khuyến mại là một hoạt động xúc tiến thương mại (XTTM) được thương nhân (TN) sửdụng hiệu quả nhằm lôi kéo và thu hút khách hàng (KH) sử dụng hàng hóa, dịch vụ Ngày22/5/2018, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 81/2018/NĐ-CP về hoạt động XTTM thaythế Nghị định 37/2006/NĐ-CP Bài viết này tập trung làm rõ cơ sở lý luận về khuyến mãi(KM) và pháp luật KM, so sánh với những quy định cũ trước đây, qua đó chỉ ra những điểmmới cơ bản của Nghị định số 81/2018/NĐ-CP về hoạt động KM, phân tích đánh giá một sốđiểm mới cơ bản và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật KM ở Việt Nam hiện nay

từ khóa: Pháp luật, hoạt động khuyến mãi, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP.

đặc điểm riêng cho phép phân biệt với các hình

thức XTTM khác là dành cho KH những lợi ích

nhất định để tác động tới thái độ và hành vi mua

sắm của họ Cụ thể:

Chủ thể thực hiện hành vi KM là TN Để tăng

cường cơ hội thương mại, TN được phép tự mình tổ

chức thực hiện việc KM, cũng có thể lựa chọn thuê

DV KM do TN khác cung cấp Quan hệ DV này

hình thành trên cơ sở hợp đồng DV KM giữa TN có

nhu cầu KM và TN kinh doanh DV

Cách thức XTTM là dành cho KH những lợi ích

nhất định KH được KM có thể là người tiêu dùng

hoặc các trung gian phân phối như đại lý bán hàng

Mục đích của KM là xúc tiến việc mua bán HH

và cung ứng DV Để thực hiện mục đích này, các

đợt KM có thể hướng tới mục tiêu lôi kéo hành vi

mua sắm, sử dụng DV của KH, giới thiệu một sản

phẩm mới, kích thích trung gian phân phối chú ý

hơn nữa đến HH của doanh nghiệp (DN), tăng

lượng hàng đặt mua… thông qua đó tăng thị phần

của DN trên thị trường HH, DV

Luật Thương mại quy định các hình thức KM,

bao gồm 8 hình thức KM: (1) Đưa hàng hóa mẫu,

cung ứng DV mẫu để KH dùng thử không phải trả

tiền; (2) Tặng HH cho KH, cung ứng DV không

thu tiền; (3) Bán hàng, cung ứng DV với giá thấp

hơn giá bán hàng, giá cung ứng DV trước đó, được

áp dụng trong thời gian KM đã đăng ký hoặc thông

báo; (4) Bán hàng, cung ứng DV có kèm theo

phiếu mua hàng, phiếu sử dụng DV để KH được

hưởng một hay một số lợi ích nhất định; (5) Bán

hàng, cung ứng DV có kèm phiếu dự thi cho KH để

chọn người trao thưởng theo thể lệ và giải thưởng

đã công bố; (6) Bán hàng, cung ứng DV kèm theo

việc tham dự các chương trình mang tính may rủi

mà việc tham gia chương trình gắn liền với việc

mua HH, DV và việc trúng thưởng dựa trên sự may

mắn của người tham gia theo thể lệ và giải thưởng

đã công bố; (7) Tổ chức chương trình KH thường

xuyên, theo đó việc tặng thưởng cho KH căn cứ

trên số lượng hoặc trị giá mua HH, DV mà KH

thực hiện được thể hiện dưới hình thức thẻ KH,

phiếu ghi nhận sự mua hàng hoá, DV hoặc các

hình thức khác; (8) Tổ chức cho KH tham gia các

chương trình văn hóa, nghệ thuật, giải trí và các

sự kiện khác vì mục đích KM; ngoài ra, TN có thể

được thực hiện KM các hình thức khác nếu được cơ

quan quản lý nhà nước về thương mại chấp thuận,

quy định HH DV được KM, HH dịch dùng để KM,quyền và nghĩa vụ của TN thực hiện KM, thôngtin và cách thức thông báo hoạt động KM Ngoài

ra, Luật còn quy định các hành vi bị cấm trong hoạtđộng KM và bảo đảm bí mật thông tin về chươngtrình, nội dung KM đối với hình thức KM được cơquan Nhà nước có thẩm quyền chấp thuận

4 kết quả nghiên cứu

4.1 Về chủ thể thực hiện KM

Luật Thương mại 2005 (tại khoản 2 Điều 88)quy định về TN thực hiện KM gồm: TN trực tiếp

KM HH, DV mà mình kinh doanh và TN kinhdoanh DV KM thực hiện KM cho HH, DV của TNkhác theo thỏa thuận với TN đó

Tuy nhiên, do quy định đối tượng TN thực hiện

KM là TN trực tiếp KM HH, DV mà mình kinhdoanh nên các hoạt động KM mà trong đó cónhiều hơn 1 TN cùng phối hợp thực hiện chung sẽgặp vướng mắc về tính pháp lý Cụ thể, trên thựctế KM theo chương trình tại các siêu thị, trung tâmthương mại được thực hiện chủ yếu bởi tổ chứckinh doanh siêu thị, trung tâm thương mại trong đócó hàng trăm, hàng nghìn chủng loại HH, DV do 1hoặc hàng trăm, hàng nghìn TN sản xuất, cungcấp Họ không trực tiếp KM HH, DV của họ màchỉ có TN kinh doanh phân phối tập trung thựchiện theo nhu cầu, chiến lược kinh doanh củamình Vì vậy, việc xác định TN thực hiện KM theođúng như khái niệm quy định gặp rất nhiều khókhăn Điều này cũng tương tự như trong các trườnghợp các nhà phân phối trung gian, các đại lý trựctiếp thực hiện KM hoặc thực hiện vai trò trung giantrong các chương trình KM của các công ty cungcấp sản phẩm ban đầu Việc khó xác định chínhxác TN thực hiện KM sẽ dẫn đến những khó khăn,vướng mắc cho các DN trong việc hạch toán, quyếttoán thuế thu nhập DN, thuế giá trị gia tăng cũngnhư trong việc thực hiện các thủ tục hành chính.Để giải quyết vấn đề trên, Nghị định số81/2018/NĐ-CP đã mở rộng đối tượng được thựchiện hoạt động KM bao gồm cả TN phân phối của

TN sản xuất kinh doanh HH, DV bằng cách đưa raquy định cụ thể tại Khoản 1 Điều 2 như sau: “TNthực hiện KM, gồm: a) TN sản xuất, kinh doanh

HH, DV trực tiếp thực hiện KM hoặc thực hiện

KM thông qua các TN phân phối (bán buôn, bánlẻ, đại lý, nhượng quyền thương mại và các TNphân phối khác theo quy định của pháp luật); b)

TN kinh doanh DV KM thực hiện KM cho HH, DV

của TN khác theo thỏa thuận với TN đó”

4.2 Về HH, DV dùng để KM

Điều 93 Luật Thương mại 2005 quy định về

HH, DV được KM như sau: (1) HH, DV được KM

là HH, DV được TN sử dụng các hình thức KM để

xúc tiến việc bán, cung ứng HH, DV đó; (2) HH,

DV được KM phải là HH, DV được kinh doanh hợp

pháp Bên cạnh đó, Nghị định số 37/2006/NĐ- CP

cũng không có quy định cụ thể về HH, DV được

KM mà chỉ quy định về HH, DV dùng để KM theo

nghĩa sản phẩm thông thường

Tuy nhiên, thực tiễn nhiều năm qua cho thấy

một số loại hình lợi ích như tiền mặt, lãi suất… được

sự dụng khá phổ biến trong các chương trình KM

với vai trò làm quà tặng, thưởng (HH dùng để KM)

[4] Do vậy, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP đã bổ

sung quy định: Tiền có thể được sử dụng như HH,

DV phục vụ dùng để KM ngoại trừ trường hợp đưa

hàng mẫu miễn phí cho KH, tặng HH, bán HH

hoặc cung cấp DV thấp hơn giá trước đó để đảm

bảo tính điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh

trong lĩnh vực KM Qua đó, trong trường hợp DN

hỗ trợ tài chính cho DN, cá nhân khác bằng tiền, có

rủi ro đây sẽ bị coi là một hoạt động KM và phải

thông báo trước khi thực hiện

Mặt khác, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP cũng

đưa ra quy định hạn chế một số HH, DV không

được KM bao gồm rượu, xổ số, thuốc lá, sữa thay

thế sữa mẹ, thuốc chữa bệnh cho người (trừ trường

hợp KM cho TN kinh doanh thuốc) nhằm đồng bộ

hóa, tránh sự chồng chéo trong các văn bản pháp

luật chuyên ngành

4.3 Về hạn mức giá trị tối đa dùng để KM

Với quan điểm xuất phát từ chủ trương quy

định về hạn mức giá trị tối đa dùng để KM theo

hướng nhằm hạn chế sự cạnh tranh không lành

mạnh trên thị trường, Luật Thương mại và Nghị

định số 37/2006/NĐ-CP theo đó đã tạo ra một

giới hạn, định mức 50% về giá trị dùng để KM

(kể cả mức giảm giá) cho hầu hết tất cả các hoạt

động KM của TN

Thực tiễn hoạt động KM cho thấy điều này đã

và đang đi ngược lại với tình hình phát triển của

hoạt động kinh doanh, thương mại, vô hình chung

tạo thành rào cản cho chính hoạt động KM chính

đáng của DN, cũng có nghĩa gián tiếp ảnh hưởng

đến quyền lợi của người tiêu dùng, của KH trong

các chương trình KM tại Việt Nam do bị hạn chếvề cơ hội cũng như giá trị phần quà tặng, thưởngmà mình có thể nhận được Mặt khác, trên thế giớihiện nay tại rất nhiều quốc gia hàng năm thường cónhững giai đoạn, thời điểm, tháng mà trong đó hoạtđộng KM được tổ chức một cách đồng bộ, tổng thể,rộng khắp cả một vùng, quốc gia với những mứcgiá trị được dùng KM có thể lên tới gần 100% tùytheo khả năng của DN

Ở Việt Nam, trong những năm qua cũng đã cómột số địa phương đã phát động các chương trìnhtháng KM có hỗ trợ cho việc tổ chức và tham giachương trình Các hoạt động hỗ trợ từ phía địaphương cũng chỉ tập trung vào việc quảng bá, hỗtrợ công tác truyền thông Một số ít trường hợp nhưHà Nội, TP Hồ Chí Minh được ngân sách tỉnh cấpkinh phí để hàng năm tổ chức lễ phát động thángbán hàng KM, giảm giá Tuy nhiên, khó khăn,vướng mắc chủ yếu mà các địa phương gặp phảikhi tổ chức, phát động của chương trình KM nhưtháng KM, mùa mua sắm là quy định không đượcgiảm giá quá 50%, dẫn đến đa số các DN chưathấy sự khác biệt, hấp dẫn để tham gia nhiều [6] Để tháo gỡ vướng mắc cho các địa phương và

DN, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP cho phép DNđược KM với mức giảm giá tối đa của HH, DV là100%, thay vì chỉ giới hạn 50% như trước đây Đólà các trường hợp: Các chương trình KM tập trung(giờ, ngày, tuần, tháng, mùa KM); Các hoạt động

KM trong khuôn khổ các chương trình, hoạt độngXTTM do Thủ tướng Chính phủ quyết định Tuynhiên, việc áp dụng hạn mức giảm giá tối đa khithực hiện KM giảm giá được loại trừ đối với: (i)

HH DV khi thực hiện chính sách bình ổn giá củaNhà nước; (ii) Hàng thực phẩm tươi sống; (iii) HH,

DV trong trường hợp DN phá sản, giải thể, thayđổi địa điểm, ngành nghề sản xuất, kinh doanh

4.4 Về các hình thức KM

Như đã trình bày ở trên, Luật Thương mại 2005quy định về 8 hình thức KM, trong khi đó, với sựphát triển nhanh chóng và đa dạng của nền kinhtế, của thị trường sản xuất, kinh doanh, cách thứcvà phương thức thực hiện các hoạt động KM của

DN cũng theo đó ngày càng phát triển sôi động,phong phú và đa dạng hơn rất nhiều Có những DNsử dụng cách thức chiết khấu bán hàng, chiết khấuthanh toán, chiết khấu thương mại, thưởng theodoanh số, viết bài dự thi qua internet nhận quà

tặng, chơi game tích điểm để tặng quà, bán hàng

lưu động kèm theo việc thực hiện cung ứng sản

phẩm có giá thấp hơn thị trường, đổi HH cũ lấy

mới, đấu giá ngược, tham gia dự đoán kết quả các

sự kiện trúng thưởng, KM kết hợp nhiều hình thức

cùng lúc… Tuy nhiên, nếu đối chiếu với 8 hình thức

KM được quy định trong Luật Thương mại 2005

thì không được hoặc khó được xếp vào bất kỳ hình

thức KM nào

Chính vì vậy, để kịp thời điều chỉnh một số hình

thức KM khác đang diễn ra khá phổ biến hiện nay

Nghị định số 81/2018/NĐ-CP đã bổ sung quy định

về KM HH DV có sử dụng internet đối với TN

cung cấp DV sàn giao dịch điện tử, website điện tử

tại Điều 15: “KM HH, DV mà quá trình thực hiện

có sử dụng internet, phương tiện, thiết bị điện tử,

ứng dụng công nghệ thông tin”

*Về quy định nhận diện hình thức KM tặng HH

cho KH, cung ứng DV không thu tiền Nếu như

Nghị định số 37/2006/NĐ-CP quy định về hình

thức KM “tặng HH cho KH, cung ứng DV không

thu tiền; không kèm theo việc mua, bán HH, cung

ứng DV”, trong một số trường hợp đã gây khó

khăn cho việc nhận diện hình thức KM “đưa hàng

hoá mẫu, cung ứng DV mẫu để KH dùng thử

không phải trả tiền” bởi khi TN dùng hàng hóa,

DV mà mình được kinh doanh hợp pháp để phát

tặng KH mà không kèm theo hành vi mua bán thì

khi nào là hàng mẫu, khi nào là quà tặng? Mặt

khác, việc quy định trong Nghị định số

37/2006/NĐ-CP đã không thể hiện được mục đích

quan trọng của việc tặng HH đó là dùng giá trị của

quà tặng để thu hút KH mua hàng hóa, DV của

TN, bởi vì với cùng loại hàng hóa có chất lượng

tương đương KH sẽ có tâm lí muốn chọn mua hàng

hóa đang được KM

Để đạt được một trong hai vấn đề nêu trên,

Nghị định số 81/2018/NĐ-CP đã bổ sung thêm

cách thức “Tặng HH, cung ứng DV không thu tiền

có kèm theo việc mua bán HH, cung ứng DV”

(Khoản 2 Điều 9)

*Về quy định về tổng thời gian thực hiện đối

với hình thức KM giảm giá Nghị định số

81/2018/NĐ-CP đã nâng tổng thời gian thực hiện

KM đối với hình thức giảm giá, cụ thể: Tổng thời

gian thực hiện KM bằng hình thức giảm giá đối

với một loại nhãn hiệu HH, DV không được vượt

quá 120 ngày trong một năm, không bao gồm thời

gian thực hiện KM của các chương trình KM bằnghình thức giảm giá trong khuôn khổ các chươngtrình KM tập trung và các chương trình, hoạt độngXTTM do Thủ tướng Chính phủ quyết định (Khoản

5, Điều 10) Như vậy, tổng thời gian thực hiện đốivới hình thức KM giảm giá kéo dài hơn so với quyđịnh trong Nghị định số 37/2006/NĐ-CP là 30ngày, điều này là phù hợp với thực tiễn thực hiệnhình thức KM giảm giá của các TN

Ngoài ra, trong quy định của Nghị định số37/2016/NĐ-CP cũng cho thấy giữa các hình thức

KM thì các nội dung quy định cũng không đồng bộnhư có các hình thức KM thì quy định hạn chế cảvề hạn mức tối đa dùng để KM và thời gian thựchiện KM (KM giảm giá - Điều 9 Nghị định, KMmang tính may rủi: Tổng thời gian thực hiện KMđối với một loại nhãn hiệu hàng hóa, DV khôngđược vượt quá 180 ngày trong một năm, mộtchương trình KM không được vượt quá 90 ngày -Điều 12 Nghị định) trong khi các hình thức kháclại không quy định hạn chế về thời gian thực hiện

KM Việc quy định không đồng bộ như vậy dẫnđến sự không rõ ràng về quan điểm quản lý nhànước, gây khó hiểu cho cả các cơ quan quản lý nhànước lẫn cộng đồng DN, gây khó khăn trong côngtác theo dõi, giám sát và quản lý về thời gian thựchiện KM trong thực tế của các cơ quan quản lýNhà nước đối với hoạt động DN Do đó, tại Nghịđịnh số 81/2018/NĐ-CP đã lược bỏ đi quy định vềthời gian thực hiện KM trong chương trình KMmang tính may rủi Như vậy, trong quy định phápluật về KM hiện nay chỉ có duy nhất hình thức KMgiảm giá có quy định hạn chế về thời gian thựchiện KM

4.5 Về một số nội dung liên quan đến thủ tục hành chính về KM

Nghị định số 81/2018/NĐ-CP có hiệu lực giảiquyết những vướng mắc, bất cập trong các quyđịnh trước đây về việc tổ chức tiếp nhận, xử lýcác thủ tục hành chính liên quan đến lĩnh vựcXTTM (sự không rõ ràng và tính rườm rà, phứctạp của các hồ sơ, biểu mẫu được hướng dẫn tạikhoản 2 Điều 16 Nghị định số 37/2006/NĐ-CP vàtại khoản 4 Thông tư số 07/2007/TTLT-BTM-BTC) và nới lỏng khá nhiều thủ tục đăng ký KMcho DN, cụ thể: Trường hợp DN có chương trìnhkhuyến mãi có tổng giá trị giải thưởng dưới 100triệu đồng, TN không phải thông báo cho Sở Công

Thương địa phương, mà được linh hoạt thực hiện

ngay; Thủ tục thông báo hoạt động KM được gửi

đến Sở Công Thương cũng được rút ngắn tối thiểu

trước 3 ngày làm việc (trước khi thực hiện khuyến

mãi) thay cho 7 ngày làm việc trước đây; Giảm

thời hạn xác nhận hồ sơ đăng ký chương trình KM

của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền từ 7 ngày

làm việc xuống còn 5 ngày làm việc; Đặc biệt,

các cá nhân kinh doanh thương mại điện tử, bán

hàng qua các sàn như Lazada, Sendo hay Tiki

khi thực hiện khuyến mãi không phải thông báo

đến Sở Công Thương mà tự chịu trách nhiệm; Bổ

sung nội dung về các bên tham gia KM liên kết

vào nội dung thông báo KM

5 một số đánh giá và đề xuất

Nghị định số 81/2018/NĐ-CP có hiệu lực ngày

15/7/2018 thay thế Nghị định số 37/2006/NĐ-CP

đã tạo ra một “bước rụt rè” [3] nhưng có ý nghĩa

cho hoạt động XTTM nói chung và hoạt động KM

nói riêng:

Thứ nhất, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP mặc dù

vẫn duy trì trần KM ở mức 50% nhưng mở ra

trường hợp ngoại lệ cho phép KM lên đến 100%

khi DN thực hiện KM theo chương trình do cơ quan

nhà nước chủ trì tổ chức hoặc trong các ngày nghỉ

lễ và 30 ngày trước tết âm lịch Quy định ngoại lệ

này đã giúp các DN có thêm không gian để có thể

thực hiện các chương trình KM phục vụ KH, nhưng

vẫn chưa thực sự trao quyền tự chủ cho DN, vẫn

có sự can thiệp tương đối lớn của Nhà nước vào

hoạt động KM

Vấn đề này đã phần nào gỡ bỏ rào cản về

quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp, đặc

biệt là các DN nhỏ, DN mới gia nhập thị trường

nhằm thu hút KH, phát triển thị trường và gia tăng

thị phần Tuy nhiên, nếu là việc KM của DN lớn,

chiếm thị phần đáng kể trên thị trường mà có thể

ảnh hưởng tới cạnh tranh (cố tình KM sâu để loại

bỏ đối thủ cạnh tranh, sau đó nâng giá trở lại và

kiểm soát thị trường) thì đã có các công cụ kiểm

soát của Luật Cạnh tranh Những trường hợp còn

lại việc KM chỉ mang lại lợi ích cho người tiêu

dùng, do đó các quy định ngăn cấm không cần thiết

như vậy sẽ là yếu tố cản trở tự do thương mại,

không thúc đẩy, khuyến khích cạnh tranh Mặt

khác, việc xác định đúng giá HH, giá cung ứng DV

trước thời gian KM, từ đó xác định mức giảm giá

có vượt quá quy định của pháp luật hay không là

rất khó Đồng thời, pháp luật cũng không quy địnhcụ thể nguyên tắc, tiêu chí xác định hạn mức giá trịtối đa dùng để KM Điều này có nghĩa là, tính khảthi của quy định này không cao và tạo ra nhữngphức tạp không cần thiết Chính vì vậy, các quyđịnh về hạn mực tối đa giá trị dùng để KM và thờigian KM là không cần thiết và nên được bãi bỏ.Cần quy về một mối, đó là chỉ cần thông qua LuậtCạnh tranh để ngăn ngừa tất cả các hành vi cạnhtranh không lành mạnh

Thứ hai, mặc dù Nghị định số 81/2018/NĐ-CP

đã bổ sung thêm cách thức “Tặng HH, cung ứng

DV không thu tiền có kèm theo việc mua bán HH,cung ứng DV”, tuy nhiên để phân biệt trongtrường hợp nếu TN dùng HH, DV mà mình đượckinh doanh hợp pháp để phát quà tặng không thutiền của KH, không kèm theo hành vi mua bán thìkhi nào là hình thức hàng mẫu, khi nào là hìnhthức tặng quà? Nếu là hàng mẫu, TN không phảithực hiện bất cứ quy định nào về hạn mức KM,nếu là quà tặng thì phải thực hiện quy định về hạnmức tối đa giá trị hàng hóa dùng để KM Chính vìvậy, cần bổ sung thêm tiêu chí phân biệt hình thức

KM “đưa hàng hoá mẫu, cung ứng DV mẫu để KHdùng thử không phải trả tiền” với hình thức KM

“tặng hàng hoá cho KH, cung ứng DV không thutiền” theo hướng chỉ nên quy định việc tặng quàkèm theo việc mua bán HH, sử dụng DV Còn lại,các trường hợp đưa HH cho KH không thu tiền sẽđược coi là hình thức hàng mẫu Tuy nhiên, sựphân biệt này sẽ không còn cần thiết nếu như quyđịnh về hạn mức tối đa giá trị HH, DV dùng để

KM được bãi bỏ

Thứ ba, cần bổ sung quy định về trách nhiệm

cá nhân của TN hoặc người đại diện hợp pháp của

TN và trách nhiệm cá nhân của người được giaotổ chức chương trình KM, từ đó đảm bảo tính trungthực về giải thưởng và chọn người trúng thưởngtrong chương trình KM mang tính may rủi Thựctế, mặc dù pháp luật hiện hành đã quy định nghĩavụ trung thực của TN trở thành một trong nhữngnguyên tắc thực hiện KM, tuy nhiên tình trạngthiếu khách quan hay gian lận trong việc chọnngười trúng thưởng vẫn xảy ra Chính vì vậy, phápluật cần bổ sung quy định buộc TN hoặc người đạidiện hợp pháp của TN, người được giao tráchnhiệm hình sự về hành vi gian lận, lừa dối KH

tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Chính phủ (2006), Nghị định số 37/2006/NĐ-CP Quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại, ngày 04/4/2006.

2 Chính phủ (2018), Nghị định số 81/2018/NĐ-CP Quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại, ngày 22/5/2018.

3 Minh Hoa (2018), Quy định mới về trần khuyến mại vẫn gây khó doanh nghiệp, https://baomoi.com

4 Phạm Nguyễn (2017), Kiểm soát hoạt động khuyến mại, quảng cáo (Kỳ 1), http://www.nhandan.com.vn

5 Quốc hội (2011), Luật Doanh nghiệp, số 36/2005/QH11, ngày 16/5/2005.

6 TTXVN (2017), Tháng Khuyến mại Hà Nội 2017: Có 3.000 chương trình khuyến mại hvietnam.vn

http://thoibaotaichin-ngày nhận bài: 7/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 17/4/2019

ngày chấp nhận đăng bài: 27/4/2019

Thông tin tác giả:

1 ths Âu tHị DIeÄu lInH

2 ths nGuyeÃn QuAnG Huy

bộ môn luật kinh tế, khoa Quản lý - luật kinh tế,

trường Đại học kinh tế và Quản trị kinh doanh, Đại học thái nguyên

new PoInts In ReGulAtIons on PRomotIon

ACtIVItIes of VIetnAm

lMSc.au Thi Dieu LiNh

lMSc.NguyeN QuaNg huy

Department of Law Economic, Faculty Adminitrastion - Law Economic,

Thai Nguyen University of Economics and Business Administration

keywords: Law, promotion activities, Decree No 81/2018 / ND-CP.