Công thương - Các kết quả nghiên cứu khoa học và ứng dụng công nghệ. 8 / Ban biên tập, Đặng Thị Ngọc Thu, [và nh.ng.kh.].

CÁC KẾT QUẢ

NGHIÊN CỨU KHOA HỌC

VÀ ỨNG DỤNG CÔNG NGHỆWebsite: http://tapchicongthuong.vnSỐ - THÁNG 5/20198

Ban Trị sự - ĐT: 024.22218238 Fax: 024.22218237

Ban Thư ký - Xuất bản ĐT: 024.22218230

Ban Biên tập - ĐT: 024.62701436Ban Phóng viên - ĐT: 024.22218239 Ban Chuyên đề - ĐT: 024.22218229Ban Tạp chí Công Thương Điện tửĐT: 024.22218232

Email: online@tapchicongthuong.vn

VĂN PHÒNG ĐẠI DIỆN PHÍA NAM

Số 12 Nguyễn Thị Minh Khai, P Đa Kao, Q 1, TP Hồ Chí Minh

ĐT: (028) 38213488 - Fax: (028) 38213478 Email: vpddpntapchicongthuong@gmail.com

Giấy phép hoạt động báo chí số: 60/GP-BTTTT

Cấp ngày 05/3/2013 Trình bày: Tại Tòa soạnIn tại Công ty CP Đầu tư và Hợp tác quốc tế

Giá 40.000 đồng

HỘI ĐỒNG BIÊN TẬP

TS Trần Tuấn Anh GS.TS Đinh Văn Sơn

GS.TS Trần Thọ ĐạtGS.TS Nguyễn Bách Khoa

GS.TSKH Đặng Ứng VậnGS.TSKH Đỗ Ngọc Khuê

PGS.TS Lê Văn TánGS.TSKH Bành Tiến Long

GS.TS Trần Văn ĐịchGS.TS Phạm Minh TuấnGS.TSKH Nguyễn Xuân Quỳnh

muïC luïCContents

ISSN: 0866-7756 số 8 - Tháng 5/2019

NGUYỄN THỊ TRIỂN

Trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ theo pháp luật Việt Nam

The corporate social responsibility for female workers according to Vietnamese law 8

CAO NHẤT LINH - PHẠM VIỆT TRUNG

Phản tố, kiện lại của bị đơn trong tranh chấp kinh doanh, thương mại - Bất cập và hướng hoàn thiệnShortcomings of provisions related to counterclaims and sues of defendant in business

and commerce activities and solutions 15

DƯƠNG QUỐC CƯỜNG

Bàn về kiểm soát nghĩa vụ nộp thuế của cá nhân trong hoạt động chuyển nhượng phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, cổ phiếu trong công ty cổ phần tại Việt Nam

Controlling personal tax obligations related to transfer of contributed capital in limited liability companies

and shares in joint stock companies in Vietnam 21

CAO NHẤT LINH - PHẠM VIỆT TRUNG

Quyền của bị đơn trong thủ tục hòa giải tranh chấp kinh doanh, thương mại

Rights of defendants in the procedure of mediation for commercial disputes 29

ÂU THỊ DIỆU LINH - NGUYỄN QUANG HUY

Những điểm mới trong quy định pháp luật về hoạt động khuyến mại ở Việt Nam hiện nay

New points in regulations on promotion activities of Vietnam 35

CHÂU VŨ

Một số quy định pháp luật về khuyến mại du lịch và giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi

Some regulations on tourism promotion and solutions to enhance the enforcement 41

NGUYỄN ĐĂNG NGHĨA

Quyền của người chuyển giới trong luật quốc tế và liên hệ thực tiễn pháp luật Việt Nam

Human rights of transgender people according to international law and current Vietnamese law 47

Quy định của pháp luật Việt Nam về tổ chức tôn giáo

Vietnam’s law on religious organizations 58

LÊ THỊ NGỌC MAI

Ưu đãi đối với chủ đầu tư nhà ở xã hội và những vấn đề thực tiễn đặt ra

Incentives for investors who develop social housing and existing issues 63

NGUYỄN THỊ HOÀI PHƯƠNG

Kiểm soát của quốc hội đối với việc thực hiện quyền lập quy của chính phủ ở Việt Nam hiện nay

The National Assembly’s control over the Government’s regulatory rights in Vietnam 68

LÊ VĂN ĐỨC

Một số ý kiến về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

Some recommendations to the liability of compensation for damages due to the breach

of labor contract under the current law 73

impact assessment reports in Vietnam 84

PHÙNG HỒNG THANH

Cách xác định áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài theo quy định của Liên minh Châu Âu - So sánh với pháp luật Việt Nam

Determining the law for contracts with foreign elements under the European Union’s regulations

- Comparing to Vietnam’s regulations 92

KINH TẾ

LƯƠNG THỊ KIM OANH

Một số biện pháp phát triển thương mại điện tử trong hoạt động giao nhận

Measures to promote the e-commerce in freight fowarding activities 100

LÊ THỊ NGỌC TIỀN - NGUYỄN THỊ TIỂU LOAN

Thuê ngoài dịch vụ logistics của các doanh nghiệp xuất khẩu thủy sản tại đồng bằng sông Cửu Long

The outsourcing logistics services of seafood exporters in the Mekong Delta 106

ĐÀO THỊ BÍCH HỒNG

Phát triển kinh tế tư nhân - Một động lực quan trọng của tỉnh Bạc Liêu

Developing the private economy to become an important driving force of Bac Lieu province 113

LÊ HẢI LINH

Tầm quan trọng của thương mại điện tử đối với doanh nghiệp

The inportance of e-commerce to enterprises 118

PHẠM THỊ THU HẰNG - NGUYỄN THỊ HẢI HÀ

Thực trạng phát triển vận tải container bằng đường thủy nội địa tại khu vực phía Bắc

The current situation of developing the container transport by using the inland waterway in Northern Vietnam 124

ĐỖ ĐÌNH MỸ

Thực trạng xuất khẩu hàng công nghệ cao của Việt Nam

The current situation of exporting high-technology products of Vietnam 129

DƯƠNG NGỌC HỒNG

Thực trạng khởi nghiệp đổi mới sáng tạo tại Việt Nam: Khó khăn và giải pháp

Current situation of the entrepreneurial innovation in Vietnam: Difficulties and solutions 134

LÊ ANH DUY

Nâng cao năng lực cạnh tranh toàn cầu 4.0 của Việt Nam hiện nay

Improving the global competitiveness of Vietnam in the context of the Industry 4.0 141

VŨ THỊ ANH THƯ - ĐOÀN THỊ OANH

Thương mại điện tử B2C tại Nhật Bản và bài học kinh nghiệm

B2C e - commerce in Japan and lessons for Vietnam 145

NGUYỄN THỊ HUYỀN

Một số giải pháp phát triển sản xuất nông sản đặc sản ở các huyện miền núi của tỉnh Thanh Hóa trong giai đoạn hiện nay

Solutions to promote the production of specialty agricultural products in mountainous districts

of Thanh Hoa province in the current period 150

ĐỖ NGỌC TRÂM

Những tác động của hội nhập kinh tế quốc tế đối với kinh tế thương mại Việt Nam

Impacts of international economic integration on Vietnam's commercial economy 155

LÊ THẾ PHIỆT

Phát triển du lịch vùng Tây Nguyên trong điều kiện cách mạng công nghiệp lần thứ tư

Developing the tourism in the Central Highlands in the context of the Industry 4.0 161

ĐỖ SƠN TÙNG - TRỊNH MINH TÂM - TRẦN HẬU NGỌC - NGUYỄN TUẤN TÚ

Hoạt động dịch vụ chuyển giao công nghệ nhằm hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ và vừa:

BÙI THỊ THANH NHÀN - HOÀNG THỊ THÚY HẰNG

Hệ sinh thái khởi nghiệp ở Việt Nam: Thực trạng và định hướng phát triển

The startup ecosystem in Vietnam: The fact and development orientation 179

NGUYỄN THỊ MINH PHƯỚC - ĐỖ HUYỀN TRANG

Ảnh hưởng của loại hình doanh nghiệp lên phương pháp đánh giá kết quả lao động nhân viên Việt Nam

Impact of enterprise ownership types on employee performance appraisal in Vietnam 184

NGUYỄN QUỲNH TRÂM

Tính hiệu quả của quản lý quy trình nghiệp vụ trong đào tạo marketing thương mại điện tử

The efficiency of the business process management in e-commerce marketing training 191

MAI HẢI AN - NGÔ DUY ĐÔ

Vai trò nhà quản lý đối với việc triển khai hệ thống thông tin kế toán trong giai đoạn hội nhập kinh tế toàn cầu

The role of managers in the implementation of accounting information systems 198

PHAN THANH TÙNG - MAI HẢI AN

Xây dựng mô hình nghiên cứu giá trị cảm nhận của khách hàng đối với chuỗi siêu thị Vinmart ở Hải Phòng

The model to analyze the perceived value of customers who go shopping at Vinmart supermarkets in Hai Phong City 206

NGUYỄN HỒNG ANH

Xây dựng nguyên tắc sống đúng đắn trong thời đại mạng xã hội

Building right principles of life in the era of social networks 212

LÊ THÙY LINH

Đề xuất tiêu chí đánh giá năng lực cơ sở hạ tầng phục vụ hoạt động logistics của cảng hàng không sân bay

Proposing evaluation criteria for evaluating the logistics performance of airports 217

PHAN THANH TÙNG

Một số mô hình Input - Output mở rộng ứng dụng trong nghiên cứu kinh tế

Some economic research models based on the Input - Output model 223

ĐỖ AN LỰC - NGUYỄN VĂN PHÁT - HOÀNG VĂN CHỈNH

Lựa chọn các bài tập ứng dụng trong giảng dạy nhằm nâng cao sức mạnh tốc độ cho nam sinh viên năm thứ nhất Trường Đại học Công đoàn

Selecting applied physical training lessons to improve the speed of first-year students

at Vietnam Trade Union University 228

DƯƠNG THANH HÀ - HOÀNG THỊ HUỆ

Nghiên cứu các yếu tố cấu thành bản sắc thương hiệu trường đại học tại Việt Nam

Studying components of identity brand for universities in Vietnam 235

LÊ CÔNG TÂM

Tác động của giáo dục lên thu nhập ở Việt Nam: Trường hợp tại đồng bằng sông Cửu Long

The impact of education on income in Vietnam: Case study in Mekong Delta 240

BÙI THỊ THÙY NHI

Hoạch định chính sách công dựa trên bằng chứng ở Vương quốc Anh - Kinh nghiệm cho Việt Nam

Evidence-based public policy planning in the UK and lessons for Vietnam 246

NGUYỄN THU HIỀN

Đề xuất mô hình nghiên cứu sức ảnh hưởng của marketing truyền thông xã hội đối với người tiêu dùng Việt NamDeveloping models on the impact of social media marketing on Vietnamese consumers’ brand awareness

and brand loyalty 252

NGUYỄN THỊ TUYẾT LÊ

Xu hướng phát triển nguồn nhân lực của doanh nghiệp nhỏ và vừa tại Thành phố Hồ Chí Minh

Human resource development trend of small and medium-sized enterprises in Ho Chi Minh City 258

PHAN THỊ HỜI

Một số biện pháp nâng cao chất lượng tổ chức các chương trình khởi nghiệp cho sinh viên

NGÔ SỸ TRUNG

Bàn về vấn đề nhân tài và xây dựng chính sách nhân tài ở Việt Nam

Discussing the talent matter and developing the policy for talents in Vietnam 279

NGUYỄN THÀNH NGHỊ

Hợp tác công - tư trong phát triển kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ ở tỉnh Nam Định

The public-private cooperation in developing road transport infrastructure in Nam Dinh province 285

TÔ HOÀI THẮNG - PHẠM THANH TUẤN - PHẠM THANH TUẤN - TRẦN HOÀI BẢO

Hợp tác doanh nghiệp về giới thiệu việc làm, thực tập sinh viên tại Trường Đại học Công nghệ TP Hồ Chí Minh thời kỳ cách mạng Công nghiệp 4.0

Business cooperation in introducing internships and jobs for students at Ho Chi Minh University Technology (HUTECH) in the context of the Industry 4.0 289

HOÀNG HẢI SƠN

Nghiên cứu phương pháp đánh giá chất lượng dịch vụ cho hành khách tại cảng hàng không

The method of evaluating quality of services for passengers at the airport 295

NGUYỄN ĐỒNG ANH XUÂN

Quản trị đại học: Kinh nghiệm của Hoa Kỳ và bài học cho Việt Nam

University management: Experience from the U.S’s higher education system and lessons for Vietnam 300

BÙI CẨM PHƯỢNG

Nghiên cứu các nguồn lực tác động đến phát triển du lịch cộng đồng theo hướng bền vững tại xã Hương Sơn, huyện Mỹ Đức, thành phố Hà Nội

Analyzing resources affecting community based tourism towards sustainable development

at Huong Son commune, My Duc district, Hanoi 306

ĐINH THỊ HÒA

Thuế bảo vệ môi trường với mục tiêu phát triển kinh tế xanh ở Việt Nam

Green economic development in Vietnam 312

KINH DOANH

NÔNG THỊ DUNG

Thu hút khách du lịch đến tỉnh Thái Nguyên trong thời đại cách mạng công nghiệp 4.0

Attracting tourists to Thai Nguyen province in the context of the industry 4.0 316

LÊ THỊ THIÊN HƯƠNG

Sản xuất và tiêu thụ nấm rơm tại tỉnh An Giang: Thực trạng và giải pháp

Producing and consuming straw mushrooms in An Giang: Current situation and solutions 321

NGUYEN THI LE - HUYNH THANH NHA - VO THI NGOC QUYEN

Analyzing the sales activites of seafood enterprises in the Mekong Delta

Phân tích hoạt động tiêu thụ của các doanh nghiệp thủy hải sản tại đồng bằng sông Cửu Long 328

NGUYỄN THANH HÒA BÌNH

Các nhân tố tác động kết quả hoạt động xuất khẩu doanh nghiệp: Lý thuyết và mô hình nghiên cứu

Factors determining firm export performance of enterprises: Theories and research models 334

TÀI CHÍNH - NGÂN HÀNG - BẢO HIỂM

NGÔ VĂN TOÀN - LÊ THỊ LANH

Lý thuyết - thực nghiệm cấu trúc vốn và các yếu tố quyết định

Theoretical and practical review of the capital structure an determinants of how the capital structure is chosen 340

TRẦN CHÍ CHINH

Ngân hàng nên tập trung hóa hay đa dạng hóa cho vay: Thực tiễn từ các quốc gia trên thế giới

Giải pháp nâng cao chất lượng tín dụng tại Ngân hàng TMCP Nông nghiệp & Phát triển nông thôn - Chi nhánh Cẩm Mỹ, tỉnh Đồng Nai

Solutions to improve the credit quality at cam my branch of Agribank - Dong Nai province 358

NGUYỄN NGỌC TÚ VÂN

Phát triển thị trường tài chính Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

The current development of Vietnam’s financial market 364

HUỲNH THANH BÍCH PHƯƠNG - HUỲNH THANH NHÃ

Ảnh hưởng của cấu trúc vốn đến khả năng sinh lời của các ngân hàng thương mại Việt Nam

The impact of the capital structure on the profitability of Vietnam’s commercial banks 368

LÊ THU HƯƠNG

Một số giải pháp hoàn thiện hoạt động quản trị rủi ro tín dụng tại Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng

Some solutions to improve the credit risk management at VPBank 378

NGUYỄN VĂN ĐẠT - PHAN THỊ THANH VÂN

Tác động của tín dụng ngân hàng chính sách xã hội tới sản xuất và giảm nghèo bền vững ở Tây Nguyên - Nghiên cứu trường hợp tại Đắk Lắk

Impacts of credit from Vietnam bank for social policies on the production and sustainable poverty reduction

in the central highlands: Case study in Dak Lak province 384

KẾ TOÁN - KIỂM TOÁN

PHẠM HOÀI NAM

Vai trò của hệ thống thông tin kế toán trong chuỗi giá trị của doanh nghiệp

The role of accounting information system in the value chain of enterprises 392

TRẦN PHƯỚC - NGUYỄN VĂN TÂM - LÝ PHÁT CƯỜNG

Mối quan hệ giữa hệ thống hoạch định nguồn lực doanh nghiệp, thực hành kế toán quản trị và hiệu quả doanh nghiệp

Relationships among the implementation of ERPS, the practice of management accounting

and the business efficiency 397

LÊ ANH TUẤN

Khái quát chung về kế toán quản trị chiến lược

General introduction about the strategic management accounting 404

NGUYỄN THỊ THANH HUỆ

Kế toán quản trị chi phí tại các doanh nghiệp sản xuất giày tại Việt Nam: Thực trạng và giải pháp hoàn thiện

The cost management accounting in Vietnamese shoe manufacturers: Current situations and solutions 410

NGUYỄN THỊ BÌNH

Kế toán lợi ích người lao động trên thế giới và nguyên nhân chưa áp dụng IAS 19 ở Việt Nam

The accounting for employee benefits and reasons of not implementing IAS 19 in Vietnam 414

HÓA HỌC - CÔNG NGHỆ THỰC PHẨM

LÊ HOÀNG BẢO NGỌC

Tiềm năng ứng dụng của thực khuẩn thể trong lĩnh vực nông nghiệp và an toàn thực phẩm

The potential of using bacteriophage in agriculture and food technology sectors to produce safe food 420

NGUYỄN THIỆN THẢO - NGUYỄN THỊ THU HÀ - NGUYỄN NGỌC TRAI

Đánh giá khả năng kháng khuẩn của nano bạc tổng hợp từ dịch chiết lá dừa cạn và hoa bồng bồngEvaluatingg the antibacterial ability of nano silver synthesized by extracts of catharanthus roseus

and calotropis gigantea 426

NGUYỄN XUÂN THỊ DIỄM TRINH - LÝ TRƯỜNG DŨ - PHẠM HUỲNH NGÂN

1 Đặt vấn đề

Trong giai đoạn hiện nay, trách nhiệm xã hộicủa doanh nghiệp (tiếng Anh: Corporate socialresponsibility, viết tắt CSR) đã trở thành xuhướng chủ đạo trong việc kết nối giữa hoạt độngkinh doanh của doanh nghiệp với những nghĩa vụ,trách nhiệm của doanh nghiệp đối với xã hội.Loại trách nhiệm này được nhìn nhận trên cả haikhía cạnh: (i) mối tương quan giữa trách nhiệmxã hội của doanh nghiệp đối với các yếu tố ngoàidoanh nghiệp; (ii) mối tương quan giữa tráchnhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với các yếutố nội bộ của doanh nghiệp

Trong mối tương quan đối với các yếu tố nộibộ, trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối vớingười lao động là nội dung cốt lõi, là yếu tố quantrọng cấu thành sự phát triển bền vững của doanh

nghiệp Đặc biệt, phải kể đến trách nhiệm xã hộicủa doanh nghiệp đối với lao động nữ.

1.1 Khái niệm về trách nhiệm xã hội củadoanh nghiệp đối với lao động nữ

Cho đến nay, hàng loạt các định nghĩa vềtrách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đã được cácnhà nghiên cứu đưa ra Tuy nhiên, ở thời điểmhiện tại vẫn chưa có sự thống nhất để đưa ra mộtđịnh nghĩa chính thức cho thuật ngữ “trách nhiệmxã hội của doanh nghiệp” Sự khác nhau trongcách hiểu về trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp xuất phát từ nhiều lý do, có thể là do đượcnhìn nhận từ những góc độ khác nhau, như: khácnhau về chủ thể tiếp cận thuật ngữ, khác nhau vềcách tiếp cận thuật ngữ,…

Theo giáo sư Carroll Archibe, trách nhiệm xãhội của doanh nghiệp là ý thức trách nhiệm của

tRÁCH nHIeÄm XÃ HoÄI

CuÛA DoAnH nGHIeÄP ĐoÁI VỚI lAo ĐoÄnG nỮ tHeo PHÁP luẬt VIeÄt nAm

lNguyễN Thị TriểN

toÙm tẮt:

Bài viết đã làm rõ khái niệm trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ,cũng như phân tích nội dung trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ theoquy định của pháp luật Việt Nam Quan trọng hơn cả, bài viết đã tập trung nghiên cứu nhữnghạn chế, tồn tại trong việc thực hiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao độngnữ Từ đó, đưa ra các giải pháp để khắc phục những hạn chế, tồn tại đã nêu và nâng caotrách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với lao động nữ trong quá trình sử dụng lao độngnữ làm việc cho doanh nghiệp.

từ khóa: Trách nhiệm xã hội, pháp luật, doanh nghiệp, lao động nữ.

công ty đối với cộng đồng và môi trường (cả sinhthái và xã hội) mà công ty hoạt động bên trongđó Khái niệm này được Carroll mở rộng trên cơsở khái niệm về trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp của ông trước đây (trách nhiệm xã hội củadoanh nghiệp bao gồm trách nhiệm kinh tế vàpháp lý truyền thống)

Theo Nhóm Phát triển kinh tế tư nhân củaNgân hàng Thế giới, trách nhiệm xã hội củadoanh nghiệp là sự cam kết của doanh nghiệpđóng góp cho việc phát triển kinh tế bền vững,thông qua những việc làm nâng cao chất lượngđời sống của người lao động và các thành viêntrong gia đình họ; cho cộng đồng và toàn xã hội,theo cách có lợi cho cả doanh nghiệp cũng nhưphát triển chung của xã hội.

Theo Sheehy Benedict, trách nhiệm xã hộicủa doanh nghiệp là một dạng của hoạt động tựđiều chỉnh trong kinh doanh của các doanhnghiệp tư nhân quốc tế Thêm vào đó, Sheehycũng đã mô tả về CSR thông qua các trách nhiệmcủa doanh nghiệp, bao gồm: trách nhiệm kinh tế,pháp lý, đạo đức và từ thiện.

Các quan điểm về trách nhiệm xã hội củadoanh nghiệp vừa được nêu ra, có sự khác nhautrong ngôn từ sử dụng, cách thức diễn đạt Tuynhiên, có thể dễ dàng nhận ra trong những quanđiểm này vẫn có điểm chung nhất định đó là nêubật lên được trách nhiệm của doanh nghiệp đốivới cộng đồng xã hội

Như vậy, tựu trung lại: “Trách nhiệm xã hộicủa doanh nghiệp là ý thức trách nhiệm, sự camkết của doanh nghiệp đóng góp cho sự phát triểnbền vững của nền kinh tế xã hội gắn liền với quátrình hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanhnghiệp; bao gồm trách nhiệm đối với các yếu tổbên ngoài và bên trong doanh nghiệp”.

Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, cụ thể làtheo quy định tại khoản 1 Điều 3 Bộ luật Laođộng 2012: “Người lao động là người 15 tuổi trởlên, có khả năng lao động, làm việc theo hợpđồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý,điều hành của người sử dụng lao động”

Từ hai khái niệm: trách nhiệm xã hội củadoanh nghiệp và lao động, có thể rút ra khái niệm

trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với laođộng nữ như sau: “Trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với lao động nữ là ý thức trách nhiệm,sự cam kết đóng góp của doanh nghiệp đối vớiđời sống kinh tế, sự phát triển bền vững củanhững người lao động có giới tính là nữ mà doanhnghiệp tuyển dụng và sử dụng trong quá trình sảnxuất, kinh doanh của mình”.

1.2 Nội dung trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với lao động nữ theo pháp luật ViệtNam

Việc thực hiện trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với lao động nữ được thực hiện dướinhững hình thức: thực hiện trách nhiệm kinh tế,thực hiện trách nhiệm pháp luật và thực hiệntrách nhiệm cam kết và tự nguyện đối với ngườilao động nữ Tuy nhiên, trong phạm vi bài viếtnày, tác giả sẽ chỉ tiến hành phân tích tráchnhiệm pháp luật của doanh nghiệp đối với laođộng nữ Hay nói cách khác, Mục 1.2 sẽ đề cậpđến nội dung về trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với lao động nữ theo quy định củapháp luật Việt Nam Những trách nhiệm này đượctrình bày như sau:

Thứ nhất, đảm bảo quyền làm việc bình đẳngcủa lao động nữ.

Nhằm góp phần tạo ra sự bình đẳng giới nóichung và sự bình đẳng giữa nam và nữ trong quátrình tìm kiếm việc làm, Bộ luật Lao động 2012và văn bản hướng dẫn thi hành đã có quy địnhvề bảo đảm quyền làm việc bình đẳng của laođộng nữ: “Người sử dụng lao động có tráchnhiệm thực hiện quyền bình đẳng giữa lao độngnữ và lao động nam trong tuyển dụng, sử dụng,đào tạo, tiền lương, khen thưởng, thăng tiến, trảcông lao động…” hay “Ưu tiên tuyển dụng, sửdụng phụ nữ vào làm việc khi người đó đủ điềukiện, tiêu chuẩn làm công việc phù hợp với cảnam và nữ”.

Từ những quy định vừa nêu, có thể thấy phápluật về lao động của Việt Nam đã có những quyđịnh về trách nhiệm, nghĩa vụ của doanh nghiệpđối với lao động nữ Trong quá trình tuyển dụngcũng như sử dụng lao động, doanh nghiệp cầnphải tạo sự công bằng, bình đẳng giữa lao động

nam và nữ; tạo điều kiện thuận lợi cho lao độngnữ trong quá trình làm việc cho doanh nghiệp.Những quy định này, không chỉ đơn thuần là đểbảo vệ quyền lợi cho các lao động nữ một cáchtối ưu mà nó còn có tác dụng kích thích tráchnhiệm của doanh nghiệp đối với các vấn đề xãhội, cụ thể là vấn đề hạn chế sự bất bình đẳnggiữa nam và nữ.

Thứ hai, đảm bảo chế độ tiền lương cho laođộng nữ.

Không phân biệt là lao động nam hay nữ, chếđộ tiền lương của người lao động cần được ngườisử dụng lao động đảm bảo chi trả đầy đủ Tất cảcác khoản tiền lương, thưởng của người lao độngcần phải được chi trả đúng về mức lương, thờihạn trả lương mà các bên đã thỏa thuận khi kýkết hợp đồng lao động.

Ngoài ra, quy định về tiền lương của người laođộng nữ được quy định tại khoản 3 điều 90 Bộluật Lao động 2012: “Người sử dụng lao độngphải bảo đảm trả lương bình đẳng, không phânbiệt giới tính đối với người lao động làm côngviệc có giá trị như nhau” Theo đó, khi trả lươngcho người lao động nữ, doanh nghiệp không đượccó sự phân biệt hay trả lương thấp hơn cho ngườilao động nữ so với lao động nam khi cả 2 ngườicùng làm công việc như nhau, mang lại hiệu suấtvà giá trị như nhau

Quy định về việc trả lương của doanh nghiệpcho người lao động nói chung và lao động nữ nóiriêng, bên cạnh việc hoàn thành nghĩa vụ khi tiếnhành giao kết hợp đồng thì việc trả lương cònmang ý nghĩa về mặt kinh tế đối với người laođộng Tiền lương được đảm bảo cả về số tiềnlương được hưởng xứng đáng với giá trị lao độngtạo ra, cả về thời hạn trả lương sẽ giúp cho đờisống kinh tế của người lao động nữ được ổn định,đảm bảo được chất lượng cuộc sống của ngườilao động nữ và những người phụ thuộc của ngườilao động Từ đó, thúc đẩy sự hăng hái làm việccủa người lao động, nâng cao hiệu suất làm việcvà đem đến sự phát triển bền vững cho doanhnghiệp Sự phát triển bền vững của doanh nghiệpsẽ tác động kéo theo làm cho nền kinh tế - xã hộiđược duy trì và phát triển vượt bậc.

Thứ ba, đảm bảo chế độ thai sản đối với laođộng nữ.

Vấn đề đảm bảo chế độ thai sản đối với laođộng nữ khi mang thai cũng là một nội dung quantrọng trong trách nhiệm xã hội của doanh nghiệpđối với lao động nữ Phụ nữ là thành phần yếuthế trong xã hội, đặc biệt phụ nữ mang thai cànglà đối tượng cần nhận được sự quan tâm của cộngđồng Nhằm bảo đảm quyền lợi cho người laođộng nữ khi mang thai, pháp luật lao động ViệtNam cũng đã có các quy định như sau:

- Người sử dụng lao động không được sử dụnglao động nữ làm việc ban đêm, làm việc thêm giờvà đi công tác xa.

- Người sử dụng lao động không được đơnphương chấm dứt hợp đồng lao động hoặc sa thảiđối với lao động nữ vì lý do mang thai.

- Người sử dụng lao động phải bảo đảm thựchiện đầy đủ chế độ thai sản, thời gian nghỉ thaisản cho người lao động nữ mang thai…

Với những quy định vừa liệt kê, có thể thấynhiều quy phạm pháp luật hiện hành đã phần nàobảo đảm được quyền lợi cho người lao động nữkhi họ mang thai; việc tuân thủ các quy định nàykhông chỉ là nghĩa vụ của doanh nghiệp mà nócòn thể hiện được trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với các lao động nữ đang mang thaiđang làm việc trong doanh nghiệp của mình Bởilẽ, phụ nữ mang thai là đối tượng cần có sự đốiđãi đặc biệt hơn so với những người lao độngkhác, hành động dành những sự ưu ái đối với laođộng nữ mang thai là hành động đảm bảo thựchiện trách nhiệm xã hội về mặt đạo đức củadoanh nghiệp Giúp doanh nghiệp nâng cao uytín, tăng cường niềm tin, sự ủng hộ của người laođộng đối với doanh nghiệp Đây sẽ là nguồnđộng lực để đưa doanh nghiệp phát triển hơntrong tương lai.

Thứ tư, không sử dụng lao động nữ trong mộtsố công việc nhất định.

Khi tuyển dụng và sử dụng lao động nữ làmviệc cho doanh nghiệp của mình, người sử dụnglao động cũng cần phải tuân thủ các quy định vềnhững công việc không được phép sử dụng lao

động nữ Cụ thể, theo quy định tại Điều 160 Bộluật Lao động 2012, những công việc sau đây lànhững công việc không được sử dụng lao độngnữ, bao gồm:

- Công việc có ảnh hưởng xấu đến chức năngsinh đẻ và nuôi con

- Công việc phải ngâm mình thường xuyêndưới nước

- Công việc làm thường xuyên dưới hầm mỏ.Từ những quy định này, có thể thấy các doanhnghiệp cần phải nỗ lực, phối hợp với người lao độngtrong việc sử dụng lao động nữ trong một số côngviệc nhất định Ví dụ đối với những công việc mangtính chất đặc thù, có khả năng gây ảnh hưởng đếnsức khỏe sinh sản của người lao động nữ thì doanhnghiệp không được sử dụng lao động nữ để thựchiện công việc đó Quy định này buộc doanhnghiệp phải thực hiện trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp đối với người lao động nữ, giúp bảo vệ sứckhỏe sinh sản của lao động nữ Sức khỏe bà mẹ cótốt, trẻ em sinh ra mới được khỏe mạnh Như vậy,khi thực hiện tốt quy định này, doanh nghiệp đã gópphần thực hiện trách nhiệm xã hội trong việc bảovệ sức khỏe bà mẹ và trẻ em.

2 những tồn tại, hạn chế trong việc thựchiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đốivới lao động nữ

Thứ nhất, những quy định của Bộ luật Laođộng 2012 quy định về lao động nữ còn chưa phùhợp.

Bên cạnh thực hiện trách nhiệm xã hội dựatrên tinh thần tự nguyện, cam kết thì trước hết,doanh nghiệp cần phải thực hiện các nghĩa vụ củangười sử dụng lao động khi có sử dụng lao độngnữ theo quy định của Bộ luật Lao động 2012 vàcác văn bản hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, phápluật lao động hiện hành vẫn còn nhiều quy địnhbất lợi cho người lao động nữ, từ đó, dẫn đến việcthực hiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệpđối với lao động nữ cũng có những hạn chế nhấtđịnh Cụ thể:

Một là, khoảng cách về tuổi nghỉ hưu giữa laođộng nam và nữ.

Theo quy định hiện hành, tuổi nghỉ hưu của

lao động nam là 60 và lao động nữ là 55 Theođó, lao động nữ sẽ được nghỉ hưu sớm hơn so vớilao động nam Điều này vô tình tạo ra khoảngcách về thời gian được làm việc của lao động namvà nữ, lượng thời gian làm việc, cống hiến củalao động nữ sẽ bị rút ngắn Đây cũng là lý do cảntrở sự thăng tiến trong công việc của lao động nữ,gây nên sự bất bình đẳng cho lao động nữ Cũngchính vì vậy, nhiều doanh nghiệp đã rất “e ngại”trong việc tuyển dụng, sử dụng, thăng chức chocác lao động nữ vì thời gian công tác của lao độngnữ bị giới hạn hơn so với lao động nam Và nhưvậy, việc thực hiện trách nhiệm xã hội là nỗ lựcđóng góp cho việc xóa bỏ sự bất bình đẳng giớicủa doanh nghiệp chưa thực hiện được.

Hai là, quy định về nghĩa vụ của người sử dụnglao động đối với lao động nữ chưa phù hợp.

Theo quy định tại khoản 4 Điều 154 Bộ luậtLao động 2012, người sử dụng lao động có nghĩavụ: “Giúp đỡ, hỗ trợ xây dựng nhà trẻ, lớp mẫugiáo hoặc một phần chi phí gửi trẻ, mẫu giáo cholao động nữ” Có thể thấy, mục đích của các nhàlàm luật khi đưa ra quy định như thế này là đểbảo vệ quyền lợi cho người lao động nữ và concái của họ Tuy nhiên, phải thừa nhận rằng tronghoàn cảnh hiện tại, khi mà đa phần các doanhnghiệp ở nước ta là các doanh nghiệp vừa và nhỏ,nguồn tài chính chưa vững mạnh, tiềm lực kinhtế còn yếu kém Vì lẽ đó, mà nghĩa vụ của doanhnghiệp trong việc hỗ trợ xây dựng nhà trẻ, lớpmẫu giáo cho con cái của lao động nữ là quá sức,vượt qua khả năng của những doanh nghiệp này

Tuy nhiên, doanh nghiệp không thể nào làmtrái các quy phạm pháp luật hiện hành Chính vìvậy, một cách duy nhất để không phải thực hiệntrách nhiệm này đó là doanh nghiệp hạn chế tuyểndụng lao động nữ vào làm việc tại doanh nghiệpmình Khi đó, doanh nghiệp đã không hoàn thànhtrách nhiệm xã hội của mình là tạo việc làm cholao động nữ, gây ra sự phân biệt giữa nam và nữ;cùng với đó cũng ảnh hưởng đến gia đình củanhững người lao động nữ khi người lao động nữ lạilà trụ cột tài chính của gia đình đó Từ đó, gây rasự bất ổn định về kinh tế của gia đình người laođộng nữ nói riêng và xã hội nói chung.

Thứ hai, các doanh nghiệp chưa thực hiệnđầy đủ nghĩa vụ, trách nhiệm của mình khi tuyểndụng, sử dụng lao động nữ.

Một là, phân biệt giới tính khi tuyển dụng laođộng.

Nhằm mục đích bình đẳng giới, pháp luật laođộng Việt Nam đã quy định người sử dụng laođộng có trách nhiệm bảo đảm quyền bình đẳnggiữa lao động nam và lao động nữ trong tuyểndụng Tuy nhiên, thực tế cho thấy: Theo nghiêncứu của ILO và Navigos Search cho thấy, 1/5 trongsố 12.300 quảng cáo tuyển dụng trên 4 cổng thôngtin việc làm lớn nhất Việt Nam (Vietnamworks,JobStreet, CareerBuider, Career Link) trong thờigian từ giữa tháng 11/2014 đến giữa tháng 1/2015có đưa ra yêu cầu về giới tính Cụ thể, trong số cácviệc làm đăng tuyển có yếu tố giới 70% yêu cầuchỉ tuyển nam, trong khi chỉ có 30% mong muốnứng viên nữ nộp hồ sơ Như vậy, từ số liệu thốngkê vừa nêu, có thể thấy rằng mong muốn thúc đẩybình đẳng giới trong tuyển dụng lao động của phápluật lao động Việt Nam là chưa thực hiện được khitình trạng phân biệt về giới tính vẫn còn tiếp diễntại các doanh nghiệp Do đó, doanh nghiệp cũngchưa hoàn thành trách nhiệm xã hội của mìnhtrong việc chống lại sự đối xử bất bình đẳng đốivới lao động nữ.

Hai là, hạn chế, “né tránh” việc tuyển dụnglao động nữ đang mang thai.

Không dừng lại ở việc phân biệt về giới tínhkhi tuyển dụng lao động, nhiều doanh nghiệp cònné tránh việc tuyển dụng lao động là phụ nữ đangmang thai Thực tế cho thấy, nhiều doanh nghiệpkhi tiến hành tuyển dụng lao động thường kiểmtra xem người ứng tuyển có phải là người đangmang thai hay không Trong trường hợp ngườinày mặc dù đáp ứng đủ mọi điều kiện tuyển dụngcủa doanh nghiệp, tuy nhiên, nếu là người đangmang thai thì doanh nghiệp cũng sẽ cân nhắc xemcó nhận hay không Bởi lẽ, nếu nhận những ngườinày làm việc, doanh nghiệp cần phải đảm bảo rấtnhiều nghĩa vụ đối với những người này; chưa kểđến là nếu người này đến thời kỳ sinh nở thìdoanh nghiệp phải bố trí người để thay thế,…Chính vì sự phiền toái đó, để bảo đảm cho hoạt

động bình thường của mình, nhiều doanh nghiệpđã từ chối tuyển dụng lao động nữ mang thai

Như vậy, vô hình chung doanh nghiệp đã“triệt” đường sinh sống của người phụ nữ, ảnhhưởng không chỉ đến đời sống cá nhân của ngườilao động nữ mà còn ảnh hưởng cả đứa bé sắpchào đời Xét về mặt đạo đức, thì hành vi trêncủa doanh nghiệp là chưa thực hiện tròn tráchnhiệm xã hội của doanh nghiệp trong việc tạođiều kiện có việc làm cho các lao động nữ.

3 một số kiến nghị nhằm nâng cao tráchnhiệm xã hội của doanh nghiệp đối với laođộng nữ

Thứ nhất, hoàn thiện các quy định pháp luật

để nâng cao trách nhiệm xã hội của doanh nghiệpđối với lao động nữ Để hoàn thiện các quy địnhpháp luật hiện hành, chúng ta cần sửa đổi các nộidung sau tại Bộ luật Lao động 2012:

Một là, rút ngắn khoảng cách về tuối nghỉ hưugiữa lao động nam và lao động nữ.

Theo quy định hiện hành, khoảng cách về độtuổi nghỉ hưu của lao động nam và lao động nữ cósự chênh lệch quá nhiều (5 năm) Trong khi đó,trên thế giới, ngày càng nhiều quốc gia đã loại bỏquy định về khoảng cách tuổi nghỉ hưu giữa laođộng nam và nữ Chẳng hạn như Lào, độ tuổinghỉ hưu của nam và nữ là 60, lao động nữ có thểnghỉ hưu ở tuổi 55 nếu có nhu cầu Tương tự, tạiCampuchia hay Singapore cũng đang thay đổitheo xu hướng bình đẳng về tuổi nghỉ hưu của laođộng nam và nữ.

Chính vì vậy, pháp luật lao động Việt Namcần phải học hỏi kinh nghiệm của các nước đểcó thể rút ngắn khoảng cách về tuổi nghỉ hưu củalao động nam và lao động nữ; sau đó tiến tới xóabỏ hoàn toàn khoảng cách về tuổi nghỉ hưu giữalao động nam và lao động nữ Từ đó, doanhnghiệp cũng sẽ không có sự phân biệt, đối xử vớilao động nữ trong vấn đề thăng tiến, đảm nhậnnhững vì trí quan trọng (không vì độ tuổi nghỉ hưumà ảnh hưởng đến quyết định thăng chức cho laođộng nữ hay để lao động nữ nắm giữ những vị tríquan trọng trong công ty) Khi đó, doanh nghiệpcó thể hoàn thành trách nhiệm xã hội là thúc đẩybình đẳng giới trong xã hội ngày nay.

Hai là, cần xem xét và sửa đổi về nghĩa vụ củangười sử dụng lao động đối với lao động nữ đểphù hợp với tình hình hiện tại.

Như tác giả đã đề cập tại Mục 2, đa số doanhnghiệp nước ta hiện nay là các doanh nghiệp vừavà nhỏ, các nguồn lực của doanh nghiệp (đặc biệtlà nguồn lực tài chính) còn hạn chế Chính vì vậy,việc yêu cầu các doanh nghiệp này phải có tráchnhiệm, nghĩa vụ đối với việc “xây dựng nhà trẻhay lớp mẫu giáo” cho con cái của lao động nữ làvượt quá tầm với của doanh nghiệp Việc quyđịnh này không những không bảo vệ được cho laođộng nữ mà ngược lại còn dẫn đến hậu quả làdoanh nghiệp hạn chế tuyển dụng lao động nữ.Tuy nhiên, quy định về việc “hỗ trợ chi phí gửitrẻ” thì là hợp lý, vì với quy định này thì doanhnghiệp có thể hỗ trợ một phần chi phí trong khảnăng của mình Do đó, nó không gây ra áp lực vềnghĩa vụ của doanh nghiệp đối với lao động nữ.

Chính vì những lý do vừa nêu, tác giả đề xuấtnên bỏ quy định về nghĩa vụ “hỗ trợ xây dựngnhà trẻ hay lớp mẫu giáo cho con cái lao độngnữ” của doanh nghiệp Và vẫn giữ lại quy địnhvề “hỗ trợ chi phí gửi trẻ cho con cái của lao độngnữ” Với sửa đổi này, doanh nghiệp vừa có thểkhông “e ngại” trong tuyển dụng lao động nữ,vừa vẫn có thể giúp đỡ cho con em của người laođộng nữ trong khả năng kinh tế của mình Nhưvậy, việc thực hiện trách nhiệm xã hội của doanhnghiệp cũng được nâng cao.

Thứ hai, giải pháp để nâng cao ý thức thực

hiện trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp đối vớilao động nữ.

Một là, tuyên truyền và nâng cao nhận thức

về trách nhiệm xã hội đối với lao động nữ màdoanh nghiệp cần phải thực hiện Trong đó, đốitượng chính cần hướng tới để tuyên truyền là cánbộ lãnh đạo, quản lý của doanh nghiệp Bởi lẽ,

đây là những nhân vật đứng đầu, là đầu não củacác doanh nghiệp Khi những người này đã thôngsuốt và có ý thức trong việc thực hiện tráchnhiệm xã hội của doanh nghiệp thì những ngườinày mới đề xuất, đưa ra các nội dung để bảo vệquyền lợi cho người lao động nữ trong doanhnghiệp của mình.

Hai là, bản thân các doanh nghiệp cũng cần

phải tổ chức các buổi đối thoại giữa người laođộng và doanh nghiệp Từ đó, nắm bắt được tâmtư, nguyện vọng của người lao động để thực hiện,đáp ứng những yêu cầu đó Doanh nghiệp cầnphải thừa nhận rằng, nếu doanh nghiệp thực hiệntốt các nghĩa vụ và trách nhiệm xã hội đối vớilao động nữ thì những lao động này sẽ hết lònglàm việc và nâng cao hiệu quả làm việc, giúpdoanh nghiệp thu được nhiều lợi nhuận hơn.

Ba là, phát huy vai trò của lao động nữ trong

việc phát hiện, khiếu nại, khởi kiện các hành vicủa doanh nghiệp xâm phạm đến quyền lợi củamình, hoặc không thực hiện đầy đủ các tráchnhiệm của doanh nghiệp đối với người lao động.Từ đó, “gióng lên hồi chuông cảnh báo” đểdoanh nghiệp hoàn thành các nghĩa vụ và tráchnhiệm xã hội đối với người lao động nữ trongcông ty.

Bốn là, có các hình thức công nhận, khen

thưởng đối với các doanh nghiệp thực hiện tốttrách nhiệm xã hội đối với người lao động nữ.Những hình thức này được sử dụng như là mộtcách ghi nhận, thúc đẩy, kích thích các doanhnghiệp tích cực hơn nữa trong việc thực hiện tráchnhiệm xã hội đối với lao động nữ Bởi lẽ, thôngqua những hình thức công nhận hay khen thưởng,hình ảnh, uy tín của doanh nghiệp được nâng caotrong cộng đồng và trên thị trường Từ đó, nângcao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp trên

tÀI lIeÄu tRÍCH DẪn:

1Carroll Archibe (1991), The pyramid of corporate social responsibility: Toward the moral management of organizational stakeholders, Business Horizons

2Trần Anh Phương (2009), Trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp và thực tiễn vẫn dụng ở Việt Nam hiện nay, Tạpchí Triết học, Số 8, trang 219.

3Sheehy Benedict (2015), Defining CSR: Problem and Solutions, Journal of Business Ethics.4Xem thêm khoản 1 Điều 5 Nghị định số 85/2015/NĐ-CP

5Xem thêm khoản 2 Điều 5 Nghị định số 85/2015/NĐ-CP

6H.Thành (2015), Phân biệt giới khi đăng tin tuyển dụng: Hạn chế tiếp cận công việc, biet-gioi-khi-dang-tin-tuyen-dung-han-che-tiep-can-cong-viec-19485.html, truy cập ngày 22/4/2019

http://laodongthudo.vn/phan-tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Chính phủ, Nghị định số 85/2015/NĐ-CP, ngày 01/10/2015 Quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao độngvề chính sách đối với lao động nữ.

2 Quốc hội, Bộ luật Lao động 2012.

ngày nhận bài: 2/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 12/4/2019ngày chấp nhận đăng bài: 22/4/2019

Thông tin tác giả:

ths nGuyeÃn tHị tRIểnĐại học luật, Đại học Huế

tHe CoRPoRAte soCIAl ResPonsIbIlIty foR femAle woRkeRs ACCoRDInG

to VIetnAmese lAw

University of Law, Hue University

AbstRACt:

This article clarifies the concept of enterprises’ corporate social responsibility for femaleworkers as well as analyzes the content of corporate social responsibility for female workersaccording to Vietnamese law More importantly, this article focuses on identifying limitationsin the implementation of corporate social responsibility for female workers Then, the articleproposes solutions to overcome the mentioned limitations and shortcomings to improve thecorporate social responsibility for female workers of enterprises

keywords: Social responsibility, law, business, female workers.

1 khái niệm về yêu cầu phản tố, kiện lại

Đối với tranh chấp kinh doanh, thương mạiđược giải quyết tại tòa án thì quyền yêu cầu phảntố của bị đơn được quy định trong Bộ luật Tố tụngdân sự năm 2015 (BLTTDS 2015) Tại Khoản 4Điều 72 BLTTDS 2015 quy định “Bị đơn cóquyền đưa ra yêu cầu phản tố đối với nguyên đơn,nếu có liên quan đến yêu cầu của nguyên đơnhoặc đề nghị đối trừ với nghĩa vụ của nguyênđơn” Tuy nhiên, căn cứ vào Điều 200 củaBLTTDS năm 2015 thì phạm vi yêu cầu phản tốcủa bị đơn không chỉ dừng lại đối với nguyên đơn,mà còn có thể yêu cầu phản tố đối với người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan Do đó, chúng ta cóthể định nghĩa yêu cầu phản tố trong tố tụng dânsự như sau: Yêu cầu phản tố là yêu cầu của bị

đơn liên quan đến yêu cầu khởi kiện của nguyênđơn, yêu cầu của người có quyền lợi, nghĩa vụliên quan hoặc yêu cầu đề nghị đối trừ với nghĩavụ của nguyên đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụliên quan trong vụ án”.

Khác với quyền yêu cầu phản tố của bị đơntrong pháp luật Tố tụng dân sự, Luật Trọng tàithương mại năm 2010 (Luật TTTM năm 2010)quy định quyền kiện lại của bị đơn đối vớinguyên đơn Khoản 1 Điều 36 của Luật Trọngtài thương mại năm 2010 quy định: “Bị đơn cóquyền kiện lại nguyên đơn về những vấn đề cóliên quan đến vụ tranh chấp” Quyền kiện lại củabị đơn trong tố tụng trọng tài có phạm vi thựchiện quyền hẹp hơn đối với quyền phản tố trongtố tụng tòa án Bởi vì, việc kiện lại của bị đơn

PHẢn toÁ, kIeÄn lAïI

CuÛA bị ĐƠn tRonG tRAnH CHẤP kInH DoAnH, tHƯƠnG mAïI - bẤt CẬP VÀ HƯỚnG HoÀn tHIeÄn

lCao NhấT LiNh - Phạm ViệT TruNg

toÙm tẮt:

Yêu cầu phản tố, kiện lại trong tranh chấp kinh doanh, thương mại được quy định trongBộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 và các văn bản hướngdẫn thi hành của hai đạo luật này Đây là quyền đặc thù của bị đơn trong tranh chấp Thếnhưng, những quy định trong hai đạo luật nói trên vẫn còn nhiều bất cập cần hoàn thiện Bàiviết này nêu rõ những bất cập và hướng hoàn thiện trong phản tố, kiện lại trong tranh chấpkinh doanh, thương mại.

từ khóa: Phản tố, kiện lại, tranh chấp, kinh doanh, thương mại.

trong Luật TTTM năm 2010 không bao gồm yêucầu đề nghị đối trừ với nghĩa vụ của nguyên đơntrong vụ tranh chấp Về định nghĩa thì LuậtTTTM năm 2010 cũng không có định nghĩa thếnào là kiện lại Do đó, Luật TTTM năm 2010nên được bổ sung định nghĩa kiện lại như sau:“Kiện lại là yêu cầu của bị đơn khởi kiện ngượctrở lại nguyên đơn về những vấn đề có liên quanđến tranh chấp”.

2 bản chất và phạm vi yêu cầu phản tố, kiện lại

Mặc dù khoản 4 Điều 72 BLTTDS năm 2015quy định: “Bị đơn có quyền đưa ra yêu cầu phảntố đối với nguyên đơn, nếu có liên quan đến yêucầu của nguyên đơn hoặc đề nghị đối trừ vớinghĩa vụ của nguyên đơn” Tuy nhiên, Khoản 2Điều 200 của BLTTDS năm 2015 chỉ quy định 03trường hợp để tòa án chấp nhận yêu cầu phản tốcủa bị đơn Nói cách khác, phạm vi yêu cầu phảntố của bị đơn bị giới hạn trong 03 trường hợp Cụthể: a) Yêu cầu phản tố để bù trừ nghĩa vụ vớiyêu cầu của nguyên đơn, người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập; b) Yêucầu phản tố được chấp nhận dẫn đến loại trừ việcchấp nhận một phần hoặc toàn bộ yêu cầu củanguyên đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan có yêu cầu độc lập; c) Giữa yêu cầu phản tốvà yêu cầu của nguyên đơn, người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập có sự liênquan với nhau và nếu được giải quyết trong cùngmột vụ án thì làm cho việc giải quyết vụ án đượcchính xác và nhanh hơn.

Quy định này chưa rõ, nên đã dẫn đến nhữngcách hiểu khác nhau về yêu cầu phản tố của bịđơn đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.

Thứ nhất, căn cứ vào quy định chung về

quyền, nghĩa vụ của bị đơn tại Điều 72 BLTTDSnăm 2015 thì bị đơn chỉ có quyền yêu cầu phản tốđối với nguyên đơn, mà không có quyền đưa rayêu cầu phản tố đối với người có quyền lợi, nghĩavụ liên quan có yêu cầu độc lập Do đó, nếu căncứ vào Điều 72 nêu trên thì bị đơn hoàn toànkhông có quyền đưa ra yêu cầu phản tố đối vớingười có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêucầu độc lập Tuy nhiên, theo Điều 200 của Bộ

luật này, quy định trực tiếp về quyền yêu cầuphản tố của bị đơn thì “… bị đơn có quyền yêu cầuphản tố đối với nguyên đơn, người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập”

Việc không thống nhất về phạm vi áp dụngquyền phản tố của bị đơn trong hai điều luật nêutrên không thể nói là sự bất cập lớn Bởi vì tạicác quyền và nghĩa vụ chung của đương sự đượcquy định tại Điều 70 của BLTTDS năm 2015 thìngoài các quyền và nghĩa vụ được liệt kê thì tạikhoản 26 của điều luật này có thêm quyđịnh“Quyền, nghĩa vụ khác mà pháp luật có quyđịnh” Như vậy, căn cứ vào quyền, nghĩa vụchung của đương sự tại Điều 70 (trong đó có bịđơn) thì việc bị đơn thực hiện quyền phản tố tạiĐiều 200, bao gồm phản tố đối với người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan là không mâu thuẫnvới Điều 70 Song, nếu căn cứ vào quyền, nghĩavụ đặc thù của bị đơn tại Điều 72 thì việc vị đơnthực hiện quyền phản tố tại Điều 200, bao gồmphản tố đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan là mâu thuẫn với Điều 72

Từ sự không thống nhất nêu trên và phản tố làquyền đặc thù của bị đơn, nên Điều 72 củaBLTTDS năm 2015 nên được bổ sung thêmquyền phản tố của bị đơn đối với người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan Cụ thể, bổ sung khoản 4Điều 72 như sau: “4 Đưa ra yêu cầu phản tố đốivới nguyên đơn, nếu có liên quan đến yêu cầucủa nguyên đơn hoặc đề nghị đối trừ với nghĩavụ của nguyên đơn Đưa ra yêu cầu phản tố đốivới người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, nếucó liên quan đến yêu cầu của người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan hoặc đề nghị đối trừ với nghĩavụ của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan”

Thứ hai, Điều 200 của BLTTDS năm 2015 chỉ

cho phép tòa án chấp nhận yêu cầu phản tố củabị đơn đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan có yêu cầu độc lập Quy định này chưa hợplý Bởi vì theo Điều 73 của BLTTDS năm 2015thì “Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan nếutham gia tố tụng với bên nguyên đơn hoặc chỉ cóquyền lợi thì có quyền, nghĩa vụ của nguyên đơnquy định tại Điều 71 của Bộ luật này” Như vậy,khi người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan khôngcó yêu cầu độc lập, nhưng tham gia tố tụng với

bên nguyên đơn thì bị đơn không có quyền phảntố đối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quanđể bù trừ nghĩa vụ với người này Thế nhưng,trong vụ án, nếu có người có quyền lợi, nghĩa vụliên quan thì có thể phát sinh nghĩa vụ của bị đơnđối với người này, dù người này không có yêucầu độc lập Do đó, nếu xét về bản chất phản tốthì bị đơn vẫn có quyền yêu cầu bù trừ nghĩa vụđối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.

Do đó, Điều 200 của Bộ luật TTDS cần đượcsửa đổi theo hướng thay thế cụm từ “người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độclập” bằng cụm từ “người có quyền lợi, nghĩa vụliên quan” Như vậy, khi bị đơn có yêu cầu bù trừnghĩa vụ đối với người có quyền lợi, nghĩa vụliên quan thì cũng được coi là phản tố, vì nếungười có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan tham giatố tụng với nguyên đơn thì quyền lợi của họ đốivới bị đơn cũng giống như quyền lợi của nguyênđơn đối với bị đơn Do đó, bị đơn hoàn toàn cóquyền phản tố đối với nguyên đơn, người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan miễn sao việc phảntố đó nhằm mục đích bù trừ nghĩa vụ hoặc loạitrừ yêu cầu của đối phương hoặc liên quan đếnyêu cầu của đối phương.

Đối với tranh chấp kinh doanh, thương mạiđược giải quyết bằng trọng tài, thì phạm vi kiệnlại được quy định tại khoản 1 Điều 36 của LuậtTTTM năm 2010 Cụ thể: “Bị đơn có quyền kiệnlại nguyên đơn về những vấn đề có liên quanđến vụ tranh chấp” Như vậy, theo quy định nêutrên thì bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơntrong vụ tranh chấp đó mà không cần phải cóyếu tố bù trừ nghĩa vụ hay loại bỏ một phần haytoàn bộ yêu cầu Trường hợp này chỉ có mộtđiều kiện duy nhất là phải có liên quan đến vụtranh chấp Như vậy, so với tố tụng tòa án thìviệc kiện lại trong tố tụng trọng tài chỉ có thểtương đồng trong trường hợp thứ 03 của cáctrường hợp chấp nhận yêu cầu phản tố theo quyđịnh của BLTTDS năm 2015.

Do đó, bản chất và phạm vi kiện lại trong tốtụng trọng tài khác với bản chất và phạm vi phảntố trong tố tụng tòa án Việc kiện lại trong tố tụngtrọng tài không nhằm bù trừ nghĩa vụ đối với bênyêu cầu hay loại bỏ một phần, toàn bộ yêu cầu

của bên yêu cầu, mà nhằm mục đích khởi kiệnngược lại nguyên đơn trong vụ tranh chấp đó Quyđịnh này không hợp lý, bởi vì nếu nhằm mục đíchkhởi kiện lại nguyên đơn trong vụ tranh chấp đóthì có nghĩa là trong cùng một vụ tranh chấp, Hộiđồng trọng tài phải giải quyết 2 yêu cầu khởi kiệnđộc lập đối kháng lẫn nhau Cụ thể, Khoản 4Điều 36 của Luật TTTM năm 2010 quy định:“Việc giải quyết đơn kiện lại do Hội đồng trọngtài giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn thựchiện theo quy định của Luật này về trình tự, thủtục giải quyết đơn khởi kiện của nguyên đơn”.Ngoài ra, Luật TTTM năm 2010 không có quyđịnh về người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quantrong vụ tranh chấp Nói cách khác, Luật TTTMnăm 2010 quy định trong vụ tranh chấp chỉ cónguyên đơn, bị đơn mà không có người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan Do đó, phạm vi kiện lạicủa bị đơn trong tố tụng trọng tài không áp dụngđối với người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan.

Để khắc phục bất cập nêu trên, Luật TTTMnăm 2010 nên có văn bản hướng dẫn về phạm vikhởi kiện lại của bị đơn theo hướng tương đồngvới phạm vi phản tố của bị đơn trong tố tụng tòaán Ngoài ra, Luật TTTM năm 2010 nên bổ sungthêm chủ thể tham gia tố tụng thứ ba, đó là ngườicó quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trọng vụ tranhchấp và mở rộng phạm vi kiện lại của bị đơn đốivới người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan nếungười này có quyền lợi liên quan đến bị đơn trongvụ tranh chấp.

3 thời điểm yêu cầu phản tố, kiện lại

Đối với tranh chấp kinh doanh, thương mạiđược giải quyết tại tòa án, khoản 1 Điều 200 củaBLTTDS quy định: “Cùng với việc phải nộp choTòa án văn bản ghi ý kiến của mình đối với yêucầu của nguyên đơn, bị đơn có quyền yêu cầuphản tố đối với nguyên đơn, người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập” Như vậy,thời điểm bị đơn có quyền thực hiện yêu cầu phảntố là cùng lúc với thời điểm nộp văn bản ghi ýkiến của mình đối với yêu cầu của nguyên đơn.

Cụ thể, theo Khoản 1 Điều 199 BLTTDS năm2015 thì trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhậnđược thông báo về việc thụ lý vụ án, bị đơn phảinộp văn bản ghi ý kiến của mình đối với yêu cầu

của nguyên đơn, kèm theo yêu cầu phản tố (nếucó) Như vậy, căn cứ vào quy định nêu trên thìthời điểm bắt đầu thực hiện quyền phản tố củabị đơn là ngay khi nhận được thông báo của tòaán về việc thụ lý vụ án Tuy nhiên, vào thờiđiểm này, bị đơn chỉ có thể thực hiện được quyềnphản tố đối với nguyên đơn Bởi vì trong nộidung của thông báo thụ lý theo Điều 196BLTTDS, không có thông tin về người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan Do đó, vào thời điểmnày, bị đơn hoàn toàn không thể yêu cầu bù trừnghĩa vụ hay loại trừ yêu cầu của người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan, trừ khi bị đơn biếtđược trong vụ án đó có đương sự là người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan tham gia Như vậy,tình huống này chỉ có thể xảy ra khi người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lậpvà thủ tục tố tụng quay lại từ đầu Có nghĩa làtòa án phải thực hiện thủ tục tố tụng như thủ tụcnhận khởi kiện và thụ lý đơn khởi kiện củanguyên đơn Lúc đó, bị đơn mới có cơ hội thựchiện quyền phản tố đối với người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập Trongtrường hợp đơn khởi kiện của nguyên đơn khôngcó người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan thì bịđơn chỉ có thể biết được người có quyền lợi,nghĩa vụ liên quan vào thời điểm diễn ra phiênhọp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khaichứng cứ và hòa giải Thế nhưng, khoản 3 Điều200 của BLTTDS năm 2015 lại quy định: “Bịđơn có quyền đưa ra yêu cầu phản tố trước thờiđiểm mở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếpcận, công khai chứng cứ và hòa giải” Đây đượcxem là thời gian kết thúc việc thực hiện quyềnphản tố của bị đơn Nói cách khác, sau phiên họpkiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khaichứng cứ và hòa giải thì không có quy định nàocho phép bị đơn thực hiện quyền phản tố Quyđịnh này khá bất cập Cụ thể, theo Giải đáp mộtsố vấn đề về nghiệp vụ số 01/2017/GĐ-TANDTC của TANDTC thì “Trường hợp Tòa ántiến hành hòa giải nhiều lần thì lần hòa giải đầutiên Tòa án phải tiến hành theo đúng trình tựphiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, côngkhai chứng cứ và hòa giải quy định tại Điều 210Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 Đối với lần

hòa giải tiếp theo, Tòa án chỉ tiến hành kiểm traviệc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ khicó tài liệu, chứng cứ mới và ghi vào biên bảnhòa giải”

Như vậy, BLTTDS quy định giới hạn “Bị đơncó quyền đưa ra yêu cầu phản tố trước thời điểmmở phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận,công khai chứng cứ và hòa giải” là áp dụng chotrước thời điểm mở phiên họp đầu tiên hay cácphiên họp tiếp theo? Căn cứ vào quy trình tốtụng, thì các phiên họp tiếp theo không thể đượcgọi là phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận,công khai chứng cứ và hòa giải Do đó, có thểkết luận rằng, thời điểm bị đơn phản tố phải đượcthực hiện trước khi mở phiên họp đầu tiên theothủ tục quy định tại Điều 120 của BLTTDS năm2015 Điều này là quá bất hợp lý Do đó, trênthực tế, các tòa án có thể chấp nhận yêu cầuphản tố trong quá trình diễn ra phiên họp đầu tiênhoặc sau khi diễn ra phiên họp đầu tiên Tuynhiên, để chấp nhận quyền phản tố này ở các giaiđoạn sau khi mở phiên họp đầu tiên về kiểm traviệc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ vàhòa giải thì khoản 3 Điều 200 của BLTTDS nênđược sửa đổi như sau: “Bị đơn có quyền đưa rayêu cầu phản tố trước thời điểm có quyết địnhđưa vụ án ra xét xử sơ thẩm” Việc mở rộngphạm vi thời gian thực hiện quyền phản tố nàyvừa nhằm tạo điều kiện cho bị đơn có đủ thờigian phản tố đối với nguyên đơn, người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan sau khi bị đơn nắm chínhxác được toàn bộ thông tin vụ án, vừa tạo điềukiện cho việc giải quyết, chấp nhận phản tố đượcchính xác.

Trong tố tụng trọng tài, khoản 2 Điều 36 củaLuật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định:“Đơn kiện lại phải được nộp cùng thời điểm nộpbản tự bảo vệ” Như vậy, khoản 2 và khoản 3 củaĐiều 35 xác định thời điểm bắt đầu, kết thúc việcthực hiện quyền gửi bản tự bảo vệ (đồng nghĩavới việc xác định thời điểm bắt đầu, kết thúc việcthực hiện quyền kiện lại) của bị đơn Cụ thể:“Nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc quytắc tố tụng của Trung tâm trọng tài không có quyđịnh khác, thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngàynhận được đơn khởi kiện và các tài liệu kèm

theo, bị đơn phải gửi cho Trung tâm trọng tài bảntự bảo vệ Theo yêu cầu của một bên hoặc cácbên, thời hạn này có thể được Trung tâm trọngtài gia hạn căn cứ vào tình tiết cụ thể của vụviệc” Tương tự, “Đối với vụ tranh chấp được giảiquyết bằng Trọng tài vụ việc, nếu các bên khôngcó thỏa thuận khác, thì trong thời hạn 30 ngày,kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện của nguyênđơn và các tài liệu kèm theo, bị đơn phải gửi chonguyên đơn và Trọng tài viên bản tự bảo vệ ”.

Như vậy, thời điểm kiện lại của bị đơn trong tốtụng trọng tài được xác định bắt đầu từ khi bị đơnnhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn và kếtthúc trong vòng 30 ngày sau đó, nếu các bênkhông có thỏa thuận khác hoặc nếu quy tắc tốtụng của trung tâm trọng tài không có quy địnhkhác hoặc không được trung tâm trọng tài cho giahạn (nếu giải quyết tranh chấp bằng hình thứctrọng tài quy chế) Nói cách khác, có 04 thời điểmkết thúc quyền kiện lại của bị đơn: Theo thỏathuận; Theo quy tắc của Trung tâm trọng tài nếugiải quyết bằng trọng tài quy chế; Được trung tâmtrọng tài cho gia hạn; 30 ngày sau khi bị đơn nhậnđược đơn khởi kiện của nguyên đơn nếu khôngcó các trường hợp nêu trên.

So với quyền phản tố của bị đơn trong tố tụngtòa án thì quyền kiện lại của bị đơn trong tố tụngtrọng tài có thời điểm kết thúc rộng hơn Tuynhiên, quy định này vẫn khá bất cập về điều kiệnnộp đơn kiện lại Cụ thể, việc quy định đơn kiệnlại phải nộp cùng lúc với bản tư bảo vệ là bất hợplý Bởi vì, nếu bị đơn không gửi bản tự bảo vệ thìcó quyền nộp đơn kiện lại nguyên đơn haykhông? Trong khi, theo quy định tại khoản 5 Điều35 của Luật TTTM năm 2010 thì trường hợp bịđơn không nộp bản tự bảo vệ này, quá trình giảiquyết tranh chấp vẫn được tiến hành Thế nhưng,căn cứ vào quy định hiện hành, bị đơn không gửi

bản tự bảo vệ thì quá trình giải quyết vẫn đượctiến hành nhưng bị đơn không có quyền kiện lại,vì không có bản tự bảo vệ để gửi đơn kiện lạicùng lúc với bản tự bảo vệ Ngoài ra, theo cáchhiểu nêu trên thì trong trường hợp bị đơn nộp bảntự bảo vệ mà không nộp đơn kiện lại, nhưng sauđó bị đơn muốn kiện lại nguyên đơn thì bị đơncũng sẽ không được nộp đơn kiện lại, cho dù thờihạn gửi bản tự bảo vệ vẫn còn.

Để khắc phục quy định chưa rõ ràng này,khoản 2 Điều 36 của Luật TTTM năm 2010 nênsửa đổi thành: “Thời hạn nộp đơn kiện lại đượctính cùng với thời hạn nộp bản tự bảo vệ” Nếusửa đổi như trên thì đảm bảo được việc bị đơnkhông nộp bản tự bảo vệ nhưng vẫn có quyền nộpđơn kiện lại nguyên đơn Bên cạnh đó, LuậtTrọng tài thương mại cũng nên mở rộng thời giangửi bản tự bảo vệ (đồng nghĩa với việc mở rộngthời gian kiện lại của bị đơn) theo hướng đượcquyền gửi bản tự bảo vệ trước lúc diễn ra phiênhọp giải quyết tranh chấp của Hội đồng trọng tài.Tóm lại, để bảo vệ quyền lợi của mình trongtranh chấp kinh doanh, thương mại, bị đơn có thểthực hiện quyền yêu cầu phản tố đối với nguyênđơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan (nếutranh chấp được giải quyết bằng hình thức tòaán) hoặc kiện lại nguyên đơn (nếu tranh chấpđược giải quyết bằng trọng tài) Tuy nhiên, cácquy định về phạm vi, thời điểm bắt đầu, kết thúchoặc thủ tục phản tố, kiện lại trong BLTTDSnăm 2015 và Luật Trọng tài thương mại năm2010 còn khá nhiều bất cập, chưa thực sự đảmbảo và tạo điều kiện cho bị đơn thực hiện quyềnnày một cách thuận lợi Do đó, một số kiến nghịhoàn thiện pháp luật nêu trên nhằm góp phầnvào việc đảm bảo quyền lợi cho bị đơn khi thamgia tố tụng theo quy định của BLTTDS năm 2015

tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015.2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

sHoRtComInGs of PRoVIsIons RelAteD to CounteRClAIms AnD sues of DefenDAnt

In busIness AnD CommeRCe ACtIVItIes AnD solutIons

Faculty of Law, Can Tho University

lPham VieT TruNg

People's Court of Ca Mau Province

AbstRACt:

Requests about counterclaims and sues in business and commerce activities are stipulated inthe 2015 Civil Procedure Code, the Law on Commercial Arbitration 2010 and guiding documentsof these two laws Counterclaims and sues are the specific right of the defendant However, theprovisions of these two laws still have many shortcomings which need to be solved

keywords: Counterclaim, sue, dispute, business, trade

3 Nghị quyết số 01/2017/NQ-HĐTP ngày 13/01/2017 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hànhmột số biểu mẫu trong tố tụng dân.

4 Giải đáp số: 01/2017/GĐ-TANDTC, ngày 07/04/2017 về Giải đáp một số vấn đề nghiệp vụ.

ngày nhận bài: 1/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 11/4/2019ngày chấp nhận đăng bài: 21/4/2019

Thông tin tác giả:

1 ts CAo nHẤt lInH khoa luật - Đại học Cần thơ2 PHAïm VIeÄt tRunG tòa án nhân dân tỉnh Cà mau

1 Đặt vấn đề

Hoạt động chuyển nhượng phần vốn góp trongcông ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), cổ phiếutrong công ty cổ phần là hoạt động thường xuyêndiễn ra trong nền kinh tế của thị trường Việt Nam.Việc nhà đầu tư thu được lợi nhuận từ hoạt độngchuyển nhượng phần vốn góp hay cổ phiếu phảithực hiện nghĩa vụ đóng thuế được qui định tạiLuật Thuế thu nhập doanh nghiệp, Luật Thuế thunhập cá nhân và các văn bản khác có liên quan,cụ thể quyền chuyển nhượng phần vốn góp đượcqui định tại Điều 53 Luật Doanh nghiệp năm 2014(LDN) và quyền chuyển nhượng cổ phiếu của cổđông qui định tại Điều 126 LDN

Đối với nghĩa vụ nộp thuế của cá nhân cư trú vàcá nhân không cư trú theo điều 2 Luật Thuế thu

nhập cá nhân, Điều 2 Nghị định số CP ngày 27/06/2013 của Chính phủ quy định chitiết một số điều luật thuế thu nhập cá nhân và luậtsửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Thuế thunhập cá nhân (gọi tắt là Nghị định số 65/2013/NĐ-CP) có thu nhập chịu thuế và được hướng dẫn tạiĐiều 11 của Thông tư số 111/2013/TT-BTC ngày15/08/2013 (TT 111/2013) Ngoài ra, cá nhân nướcngoài khi chuyển nhượng thu nhập chịu thuế cònđược quy định trong TT 111/2013/TT-BTC) đượcsửa đổi bổ sung tại Thông tư số 92/2015/TT-BTC.Xuất phát từ thực tiễn cho thấy, đã tồn tại rất nhiềubất cập trong hoạt động thu thuế chuyển nhượngphần vốn góp cũng như cổ phiếu giữa các nhà đầutư trong nước với nhau, nhà đầu tư nước ngoài vớinhau hay nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư

65/2013/NĐ-bÀn VeÀ kIểm soÁt nGHĨA Vụ noÄP tHueÁ CuÛA CÁ nHÂn tRonG HoAït ĐoÄnG

CHuyển nHƯƠïnG PHẦn VoÁn GoÙP

tRonG CoÂnG ty tRÁCH nHIeÄm HỮu HAïn, Cổ PHIeÁu tRonG CoÂnG ty Cổ PHẦn

tAïI VIeÄt nAm

lDƯƠNg QuốC CƯỜNg

toÙm tẮt:

Bài viết phân tích một số qui định về nghĩa vụ nộp thuế thu nhập cá nhân trong hoạt độngchuyển nhượng phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, cổ phiếu trong công ty cổ phầntại Việt Nam, từ đó đưa ra một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật thuế thu nhập cá nhân từhoạt động chuyển nhượng này.

từ khóa: Nghĩa vụ nộp thuế, chuyển nhượng phần vốn góp, chuyển nhượng cổ phiếu, chuyển

nhượng quyền tài sản, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần.

trong nước Một trong những nguyên nhân làm thấtthoát thuế nhà nước là sự không trung thực từ việckhai báo thuế, do các nhà đầu tư luôn mong muốntối đa hóa lợi nhuận từ hoạt động đầu tư của mình,từ đó làm ảnh hưởng lớn đến nguồn thu ngân sáchđể phát triển kinh tế, đặc biệt xuất phát từ hành vinày của nhà đầu tư, đã bóp méo thị trường tronggiao lưu dân sự, gây ảnh hưởng đến sự hoạt độngbình thường của nền kinh tế.

Nhận thấy được những biểu hiện tiêu cực này,tác giả mong muốn thông qua bài viết, tác giả phântích những hạn chế, bất cập pháp luật và đề xuấthoàn thiện pháp luật nhằm góp phần xây dựng nềnkinh tế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa tại

Việt Nam, quá trình nghiên cứu của đề tài, tác giảxin giới hạn phạm vi nghiên cứu xung quanh việckiểm soát nghĩa vụ nộp thuế thu nhập cá nhân từhoạt động chuyển nhượng phần vốn góp trong côngty TNHH và cổ phiếu trong công ty cổ phần theopháp luật Việt Nam (không bao gồm chuyển

nhượng vốn giữa doanh nghiệp với cá nhân vàdoanh nghiệp với doanh nghiệp).

2 Qui định của pháp luật về thuế thu nhập cánhân

Căn cứ tính thuế đối với thu nhập chuyểnnhượng vốn tại khoản 4 Điều 2 (TT 111/2013) thunhập từ chuyển nhượng vốn là khoản thu nhập cánhân nhận được bao gồm:

a) Thu nhập từ chuyển nhượng vốn góp trongcông ty trách nhiệm hữu hạn

b) Thu nhập từ chuyển nhượng cổ phần của cáccá nhân trong công ty cổ phần theo qui định củaLDN Căn cứ tính thuế đối với thu nhập từ chuyểnnhượng vốn tại Điều 11 của Thông tư 111/2013

(1) Đối với thu nhập từ chuyển nhượng phầnvốn góp: Căn cứ tính thuế đối với thu nhập từchuyển nhượng phần vốn góp là thu nhập tính thuếvà thuế suất.

Thu nhập tính thuế: Thu nhập tính thuế từ

chuyển nhượng phần vốn góp được xác định bằnggiá chuyển nhượng trừ giá mua của phần vốnchuyển nhượng và các chi phí hợp lý liên quan đếnviệc tạo ra thu nhập từ chuyển nhượng vốn Trongđó, giá chuyển nhượng là số tiền mà cá nhân nhậnđược theo hợp đồng chuyển nhượng vốn Giá muacủa phần vốn chuyển nhượng là trị giá phần vốngóp tại thời điểm chuyển nhượng vốn Trị giá phầnvốn góp tại thời điểm chuyển nhượng bao gồm: Trị

giá phần vốn góp thành lập doanh nghiệp, trị giáphần vốn của các lần góp bổ sung, trị giá phần vốndo mua lại, trị giá phần vốn từ lợi tức ghi tăng vốn.Cụ thể như sau:

- Đối với phần vốn góp thành lập doanh nghiệplà trị giá phần vốn tại thời điểm góp vốn Trị giávốn góp được xác định trên cơ sở sổ sách kế toán,hóa đơn, chứng từ

- Đối với phần vốn góp bổ sung là trị giá phầnvốn góp bổ sung tại thời điểm góp vốn bổ sung.Trị giá vốn góp bổ sung được xác định trên cơ sởsổ sách kế toán, hóa đơn, chứng từ

- Đối với phần vốn do mua lại là giá trị phầnvốn đó tại thời điểm mua Giá mua được xác địnhcăn cứ vào hợp đồng mua lại phần vốn góp.Trường hợp hợp đồng mua lại phần vốn góp khôngcó giá thanh toán hoặc giá thanh toán trên hợpđồng không phù hợp với giá thị trường thì cơ quanthuế có quyền ấn định giá mua theo pháp luật vềquản lý thuế

- Đối với phần vốn từ lợi tức ghi tăng vốn là giátrị lợi tức ghi tăng vốn.

Các chi phí liên quan: Được trừ khi xác định thu

nhập chịu thuế của hoạt động chuyển nhượng vốnlà những chi phí hợp lý thực tế phát sinh liên quanđến việc tạo ra thu nhập từ chuyển nhượng vốn,có hóa đơn, chứng từ hợp lệ theo quy định.

Thuế suất: Thuế suất thuế thu nhập cá nhân đối

với thu nhập từ chuyển nhượng vốn góp áp dụngtheo biểu thuế toàn phần với thuế suất là 20%.Thời điểm xác định thu nhập tính thuế là thời điểmhợp đồng chuyển nhượng vốn góp có hiệu lực.Riêng đối với trường hợp góp vốn bằng phần vốngóp thì thời điểm xác định thu nhập tính thuế từchuyển nhượng vốn là thời điểm cá nhân chuyểnnhượng vốn, rút vốn Cách tính thuế:

(2) Đối với thu nhập từ chuyển nhượng chứngkhoán: Căn cứ tính thuế đối với hoạt độngchuyển nhượng chứng khoán là thu nhập tínhthuế và thuế suất

Thu nhập tính thuế: Thu nhập tính thuế từ

chuyển nhượng chứng khoán được xác định bằnggiá bán chứng khoán trừ giá mua và các chi phíhợp lý liên quan đến việc chuyển nhượng

a Giá bán chứng khoán được xác định như sau:

Thuế suất20%Thuế thu nhập cá

nhân phải nộp

Thu nhậptính thuế

= x

a.1.) Đối với chứng khoán của công ty đạichúng giao dịch trên Sở Giao dịch chứng khoán,giá bán chứng khoán là giá thực hiện tại Sở Giaodịch chứng khoán Giá thực hiện là giá chứngkhoán được xác định từ kết quả khớp lệnh hoặc giáhình thành từ các giao dịch thỏa thuận tại Sở Giaodịch chứng khoán

a.1.2) Đối với chứng khoán của công ty đạichúng không thực hiện giao dịch trên Sở Giao dịchchứng khoán mà chỉ thực hiện chuyển quyền sởhữu qua hệ thống chuyển quyền của Trung tâm lưuký chứng khoán, giá bán là giá ghi trên hợp đồngchuyển nhượng chứng khoán

a.1.3) Đối với chứng khoán không thuộc cáctrường hợp nêu trên, giá bán là giá thực tế chuyểnnhượng ghi trên hợp đồng chuyển nhượng hoặc giátheo sổ sách kế toán của đơn vị có chứng khoánchuyển nhượng tại thời điểm gần nhất trước thờiđiểm chuyển nhượng Trường hợp hợp đồngchuyển nhượng không quy định giá bán hoặc giábán trên hợp đồng không phù hợp với giá thịtrường thì cơ quan thuế có quyền ấn định giá bántheo pháp luật về quản lý thuế

b Giá mua chứng khoán được xác định như sau:

b.1) Đối với chứng khoán của công ty đại chúnggiao dịch trên Sở Giao dịch chứng khoán, giá muachứng khoán là giá thực hiện tại Sở Giao dịchchứng khoán Giá thực hiện là giá chứng khoánđược xác định từ kết quả khớp lệnh hoặc giá hìnhthành từ các giao dịch thỏa thuận tại Sở Giao dịchchứng khoán

b.2) Đối với chứng khoán của công ty đại chúngkhông thực hiện giao dịch trên Sở Giao dịch chứngkhoán mà chỉ thực hiện chuyển quyền sở hữu quahệ thống chuyển quyền của Trung tâm lưu kýchứng khoán, giá mua là giá ghi trên hợp đồngnhận chuyển nhượng chứng khoán

b.3) Đối với chứng khoán mua thông qua đấugiá thì giá mua chứng khoán là mức giá ghi trênthông báo kết quả trúng đấu giá cổ phần của tổchức thực hiện đấu giá cổ phần và giấy nộp tiền b.4) Đối với chứng khoán không thuộc cáctrường hợp nêu trên, giá mua là giá thực tế muaghi trên hợp đồng nhận chuyển nhượng hoặc giátheo sổ sách kế toán của đơn vị có chứng khoánchuyển nhượng tại thời điểm gần nhất trước thờiđiểm mua Trường hợp hợp đồng chuyển nhượngkhông quy định giá mua hoặc giá mua trên hợp

đồng không phù hợp với giá thị trường thì cơ quanthuế có quyền ấn định giá mua theo pháp luật vềquản lý thuế

Các chi phí hợp lý được trừ khi xác định thu

nhập chịu thuế đối với chuyển nhượng chứngkhoán là các khoản chi phí thực tế phát sinh củahoạt động chuyển nhượng chứng khoán có hóađơn, chứng từ

Thuế suất và cách tính thuế

Đối với trường hợp áp dụng thuế suất 20%

Nguyên tắc áp dụng: Cá nhân chuyển nhượngchứng khoán áp dụng nộp thuế theo thuế suất 20%là cá nhân đã đăng ký thuế, có mã số thuế tại thờiđiểm làm thủ tục quyết toán thuế và xác định đượcthu nhập tính thuế của từng loại chứng khoán theohướng dẫn tại điểm a, khoản 2, Điều 11 Thông tưnày Riêng giá mua của chứng khoán được xácđịnh bằng tổng giá mua bình quân của từng loạichứng khoán bán ra trong kỳ như sau:

Cách tính thuế:

Khi quyết toán thuế, cá nhân áp dụng thuế suất20% được trừ số thuế đã tạm nộp theo thuế suất0,1% trong năm tính thuế

Đối với trường hợp áp dụng thuế suất 0,1%

Cá nhân chuyển nhượng chứng khoán phải tạmnộp thuế theo thuế suất 0,1% trên giá chuyểnnhượng chứng khoán từng lần kể cả trường hợp ápdụng thuế suất 20% Cách tính thuế:

(3) Thời điểm xác định thu nhập tính thuế:Thời điểm xác định thu nhập tính thuế từ hoạtđộng chuyển nhượng chứng khoán được xác địnhnhư sau: 1) Đối với chứng khoán của công ty đạichúng giao dịch trên Sở Giao dịch chứng khoán làthời điểm người nộp thuế nhận thu nhập từ

Sốlượngchứngkhoánbán raGiá mua

bình quâncủa từng loạichứng khoán

nhân phải nộp

Thu nhậptính thuế

= x

Thuếsuất0,1%Thuế thu

nhập cá nhânphải nộp

Giá chuyểnnhượng chứngkhoán từng lần

chuyển nhượng chứng khoán 2) Đối với chứngkhoán của công ty đại chúng không thực hiệngiao dịch trên Sở Giao dịch chứng khoán mà chỉthực hiện chuyển quyền sở hữu qua hệ thốngchuyển quyền của Trung tâm lưu ký chứng khoánlà thời điểm chuyển quyền sở hữu chứng khoántại Trung tâm lưu ký chứng khoán 3) Đối vớichứng khoán không thuộc trường hợp nêu trên làthời điểm hợp đồng chuyển nhượng chứng khoáncó hiệu lực 4) Đối với trường hợp góp vốn bằngchứng khoán mà chưa phải nộp thuế khi góp vốnthì thời điểm xác định thu nhập từ chuyển nhượngchứng khoán do góp vốn là thời điểm cá nhânchuyển nhượng vốn, rút vốn

Với những qui định trên tác giả nhận thấy như sau:

Thứ nhất, thành viên góp vốn sau quá trình

kinh doanh thì họ có quyền chuyển nhượng phầnvốn góp mà mình là chủ sở hữu cho nhà đầu tưkhác, nhà đầu tư nhận chuyển nhượng ở đây cóthể là nhà đầu tư trong nước hoặc nhà đầu tư nướcngoài Về giá chuyển nhượng do các bên tronggiao dịch thỏa thuận, cơ quan nhà nước không canthiệp vào việc định giá thay đương sự và đâycũng là quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổchức, nếu chuyển nhượng phần vốn góp có lợinhuận hoặc chuyển nhượng cổ phiếu mới đóngthuế từ việc chuyển nhượng này Chúng ta cầnhiểu rằng, thu nhập tính thuế từ chuyển nhượngphần vốn góp xác định bằng giá chuyển nhượngtrừ giá mua của phần vốn góp và các khoản chiphí liên quan đến việc tạo ra thu nhập từ việcchuyển nhượng vốn Giá chuyển nhượng là giáthực thế nhận được không thể dựa vào hợp đồngkhống-khi thực hiện chuyển nhượng phần vốngóp Trường hợp hợp đồng không quy định giáthanh toán hoặc giá thanh toán ghi trên hợp đồngkhông phù hợp với giá trị trên thị trường thì cơquan thuế có quyền ấn định giá chuyển nhượng.Căn cứ của việc ấn định giá chuyển nhượng làdựa vào tài liệu điều tra của cơ quan thuế nhưngthực tế thì cơ quan thuế không có chức năng điềutra hoặc giá chuyển nhượng vốn của các trườnghợp khác cùng thời gian, cùng tổ chức kinh tếhoặc hợp đồng chuyển nượng tương tự, như vậy,cơ quan thuế đã đi rất sâu vào việc ấn định thuế,

xét về thực tế, cơ quan thuế không nên đi sâu vàoấn định thuế vì rất phức tạp Đối với giá mua nếuphần vốn góp là giá mua lại thì giá mua là giá trịphần vốn đó tại thời điểm mua Giá mua nàyđược căn cứ vào hợp đồng được mua lại phần vốngóp; nếu là chuyển nhượng vốn góp vốn thànhlập doanh nghiệp thì đó là trị giá phần vốn tạithời điểm góp vốn, trị giá vốn góp được xác địnhtrên cơ sở sổ sách kế toán - hóa đơn - chứng từ.Với qui định này, pháp luật hoàn toàn trao chonhà đầu tư quyền tự do thỏa thuận việc kinhdoanh của mình, quyết định giá cả trong giao kếtvà ký kết hợp đồng mua và bán Về chi phí liênquan bao gồm: Chi phí thực hiện thủ tục pháp lýcần thiết cho việc chuyển nhượng vốn; các chiphí và lệ phí mà người chuyển nhượng phải nộpngân sách nhà nước khi làm thủ tục chuyểnnhượng; các khoản chi khác có liên quan trực tiếpđến việc chuyển nhượng vốn, hóa đơn, chứng từhợp lệ Thuế suất 20%, nhà đầu tư cư trú chỉ phảiđóng khi có lợi nhuận Trong trường hợp, sau khichuyển nhượng, nhà đầu tư không thu được lợinhuận thì về nguyên tắc vẫn phải kê khai thuếnhưng không phải đóng thuế nhà nước, thời điểmxác nhận thu nhập chịu thuế là từ thời điểm cácbên tham gia chuyển nhượng làm thủ tục khaibáo, chuyển quyền sở hữu với cơ quan đăng kýkinh doanh.

Thứ hai, đối với thu nhập từ chuyển nhượng

chứng khoán bao gồm thu nhập do chuyểnnhượng cổ phiếu, pháp luật thuế thu nhập cánhân qui định, bên chuyển nhượng phải đóngthuế với thuế suất 0.1% giá trị cổ phiếu Như vậy,đối với cổ phiếu, pháp luật không quan tâm đếnlợi nhuận có thu được hay không từ hoạt độngchuyển nhượng cổ phiếu, việc thu một khoảnthuế này giống như “ấn định thuế” vào cổ phiếukhi chuyển nhượng Đối với cổ phiếu đã tham giavào giao dịch trên thị trường chứng khoán, việcxác định giá trị cổ phiếu là giá giao dịch được xáclập trên thị sàn chứng khoán; tuy nhiên đối vớicổ phiếu chưa tham gia vào thị trường chứngkhoán thì giá trị cổ phiếu do các bên thỏa thuậnvà được ghi nhận trên sổ sách kế toán hoặc hợpđồng chuyển nhượng chứng khoán là cổ phiếu.Trường hợp trên hợp đồng không ghi giá chuyển

nhượng thì cơ quan thuế mới căn cứ sổ sách, màkhi cá nhân nộp hồ sơ thuế, trong hồ sơ khai thuế,cá nhân khai thuế không có sổ sách nên việc pháthiện giá trên hợp đồng thấp hơn sổ sách chỉ khithực hiện kiểm tra.

Thứ ba, sự khác nhau giữa hai loại thuế suất

và cách tính như hiện nay do xuất phát từ cơ sởsau Một là, đối với phần vốn góp trong công tyTNHH, pháp luật chưa cho phép nhà đầu tư giaodịch phần vốn góp giống như những giao dịchchứng khoán là cổ phiếu trên sàn chứng khoánnên việc thu thuế vào ngân sách nhà nước chỉcăn cứ vào giá trị mua trừ giá bán và một số chiphí phát sinh nhân với thuế suất 20% (trên lợinhuận) Hai là, đối với cổ phiếu được giao dịchtrên thị trường chứng khoán, thì người bán (chủsở hữu) phải đóng thuế với mức thuế suất 0.1%giá trị chuyển nhượng, xuất phát từ tính chất đặcthù của cổ phiếu là nhà đầu tư “dễ dàng chuyểnnhượng và vòng xoay giao dịch của chuyểnnhượng cổ phiếu” diễn ra rất nhanh trên thịtrường nên thuế thu nhập cá nhân không thể nàocăn cứ vào giá mua trừ đi giá bán và một số chiphí khác để tính thuế phải thu nộp vào ngân sáchnhà nước.

3 một số vướng mặt, bất cập của hoạt độngthu thuế chuyển nhượng phần vốn góp hay cổphiếu

Với các qui định pháp luật nêu trên có một sốbất cập như sau:

Thứ nhất, đối với hoạt động chuyển nhượng

phần vốn góp Pháp luật doanh nghiệp cho phépcác nhà đầu tư, mà cụ thể là thành viên góp vốncó quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mìnhtheo ý chí của họ và những nhà đầu tư này phảicó nghĩa vụ nộp thuế theo qui định pháp luậtnhưng thực tế cho thấy qui định pháp luật vềchuyển nhượng phần vốn góp đã tồn tại nhiều“lỗhổng”cần phải được điều chỉnh, nhằm ngăn chặnhành vi trốn thuế của các nhà đầu tư, việc quiđịnh thu nhập từ chuyển nhượng vốn, nhà đầu tưphải nộp thuế với mức thuế suất 20% trên lợinhuận, qui định này sẽ hiệu quả nếu nhà đầu tư“trung thực” trong việc kê khai giá mua, giá bánvà một số chi phí hợp lý khác Khi giá mua thựctế cao hơn giá bán nhưng nhà đầu tư lại thể hiện

trên hợp đồng là bằng với giá bán thì vấn đề đóngthuế sẽ không được đặt ra Như vậy, việc xácđịnh giá trị thực tế từ việc chuyển nhượng phụthuộc vào sự trung thực của nhà đầu tư Chúng tabiết rằng, việc “tối đa hóa lợi nhuận” là nhu cầuluôn luôn tồn tại trong quá trình kinh doanh củadoanh nghiệp Vấn đề là nếu người nhận chuyểnnhượng và người chuyển nhượng thỏa thuận “ghitrên hợp đồng chuyển nhượng nộp cho cơ quanthuế” giá mua bằng giá bán thì câu chuyện lợinhuận sẽ không thể tồn tại, vậy là “thương vụ”thỏa thuận nhằm trốn thuế của người bán vàngười mua đã thành công Cơ quan thuế không cócơ sở tính thuế và thu thuế

Mặt dù Luật Thuế thu nhập cá nhân có dữ liệutrong trường hợp cơ quan thuế phát hiện cá nhâncó sự gian lận thuế thì có quyền tiến hành kiểmtra và buộc người trốn thuế phải đóng thuế, songthực tế cho thấy, việc kiểm tra quá trình chuyểnnhượng phần vốn góp của doanh nghiệp gặp rấtnhiều khó khăn, do hầu hết doanh nghiệp đều tồntại hai hệ thống sổ sách kế toán, chứng từ Dovậy, dù cơ quan thuế có kiểm tra đi chăng nữa, cơquan thuế cũng “rất khó” phát hiện sự gian lậntrong chứng từ giao dịch từ hợp đồng chuyểnnhượng vốn Hơn nữa, lực lượng kiểm tra thuếdoanh nghiệp không đủ lớn, chưa nói đến chínhsách kinh tế hiện nay là hạn chế gây phiền hàcho doanh nghiệp nên việc yêu cầu doanh nghiệpcung cấp chứng từ kiểm tra hoạt động mua báncủa họ để thu thuế là một vấn đề phải xem xétthật thận trọng.

Thứ hai, nếu chúng ta không có cơ chế kiểm

tra “dòng chảy lợi nhuận”, dòng chảy lợi nhuậnkhông được kiểm soát chặt chẽ, dẫn đến thất thuthuế nhà nước, đi ngược lại chính sách pháp luậtcũng như nguyện vọng của nhân dân.

Đặc biệt, việc chuyển nhượng vốn giữa cácnhà đầu tư là người nước ngoài (nhà đầu tư mangquốc tịch nước ngoài hoặc người Việt Nam nhưngmang quốc tịch nước ngoài) họ có thể cùng nhauthỏa thuận giá chuyển nhượng làm sao có lợi nhấtcho người bán cũng như người mua, nhằm mụcđích hai bên cùng có lợi, cho dù hiện nay phápluật có qui định đối với người nước ngoài đóngthuế khi chuyển nhượng sẽ khấu trừ để nộp thuế

trong trường hợp hai bên đã thỏa thuận ngầm vàbị phát hiện thì bên nhận chuyển nhượng phảithực hiện khấu trừ và nộp thêm, việc phát hiệnnhững thỏa thuận trên vô cùng khó khăn và tốnnhiều thời gian Tác giả nhận thấy rằng, ngoàichế tài của Luật Thuế thu nhập cá nhân, bộ luậtdân sự hiện hành cũng có qui định qui định tínhchất liên đới chịu trách nhiệm bồi thường thiệthại do thỏa thuận gây thiệt hại cho người thứ ba,tuy nhiên khi cả người chuyển nhượng và ngườinhận chuyển nhượng đều là người nước ngoài,sau khi họ chuyển nhượng xong là di chuyển đếncác nước khác trên thế giới để đầu tư, vì vậy, việcpháp luật buộc họ phải bồi thường thiệt hại làđiều vô cùng khó khăn.

Thứ ba, đối với hoạt động chuyển nhượng cổ

phiếu, thuế suất 0,1% giá trị cổ phiếu bán ra trênthị trường chứng khoán, có ý kiến cho rằng, thuếsuất 0,1% là quá cao và không hợp lý nếu như vìlý do nào đó như nhà đầu tư muốn thu hồi vốnchẳng hạn, nhà đầu tư buộc phải bán lỗ (bánthấp hơn giá mua) thì việc phải nộp 0,1% giá trịchứng khoán khi bán là hoàn toàn không phùhợp, về ý kiến này, tác giả không đồng tình ủnghộ vì khi xây dựng thuế suất, cơ quan nhà nướccó thẩm quyền đã xem xét tất cả yếu tố liênquan đến hoạt động lành mạnh của nền kinh tếtrên thị trường.

Về vấn đề nộp thuế với thuế suất 0,1% giá trịchuyển nhượng cổ phiếu đối với chứng khoánchưa giao dịch trên thị trường là vấn đề rất cầnquan tâm xem xét sao cho phù hợp thực tế khinhà đầu tư nộp thuế suất 0,1% Vì khi chứngkhoán chưa được giao dịch trên thị trường, chứngkhoán luôn luôn được ghi nhận và tồn tại trên haihệ thống sổ sách kế toán doanh nghiệp, và điềuđương nhiên, giá trị thực của giao dịch trốn thuếthường tồn tại trong hệ thống sổ sách riêng Mặcdù pháp luật thuế thu nhập cá nhân có điều chỉnhrằng, trong trường hợp cơ quan thuế xét thấy cầnkiểm tra giá trị thực tế khi giao dịch liên quanđến chứng khoán này, cơ quan thuế có quyềnkiểm tra sổ sách kế toán doanh nghiệp, tuy nhiên,nếu cơ quan thuế chỉ tiếp cận với sổ sách kế toánmà doanh nghiệp mong muốn che giấu giá trịthực của hợp đồng, làm giảm giá trị thực của nó,

nhằm đóng thuế thấp thì cơ quan thuế cũng khólòng phát hiện.

4 kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

Từ các vướng mắc nêu trên, theo tác giả, phápluật liên quan đến nghĩa vụ đóng thuế của thànhviên góp vốn đang sở hữu phần vốn góp trongcông ty TNHH và cổ phiếu trong công ty cổ phầnkhi chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phiếu củamình, đặc biệt là luật thuế thu nhập cá nhân cầnđược sửa đổi, bổ sung như sau:

Thứ nhất, cần “kiểm soát dòng tiền” mà cá

nhân đang sở hữu phần vốn góp trong công tyTNHH hay cổ phần trong công ty cổ phần mộtcách chặt chẽ, bởi vì khi cơ quan thuế “nghi ngờ”có sự không trung thực giữa người chuyểnnhượng và người nhận chuyển nhượng phần vốngóp hay cổ phiếu thì thông qua việc trích sao tàikhoản sao kê từ ngân hàng, cơ quan thuế sẽkiểm tra được tổng số tiền mà người nhậnchuyển nhượng đã thanh toán cho người chuyểnnhượng Nếu chúng ta không có cơ chế kiểm soátmọi giao dịch của nhà đầu tư như phải thông quachuyển khoản tại ngân hàng thì sẽ còn tồn tạinhững thỏa thuận, người nhận chuyển nhượngchỉ thanh toán một số tiền nào đó được ghi nhậntrên hợp đồng, số tiền còn lại sẽ thanh toán bằngtiền mặt chẳng hạn.

Thứ hai, cần “trao cho cơ quan thuế quyền yêu

cầu ngân hàng cung cấp đầy đủ các giao dịchgiữa người nhận chuyển nhượng và người chuyểnnhượng” mà cơ quan thuế xét thấy có dấu hiệu viphạm pháp luật nhằm kiểm tra giá trị thật của cácgiao dịch liên quan đến phần vốn góp hay cổphiếu của người chuyển nhượng và người nhậnchuyển nhượng Bởi trên thực tế, chỉ có các cơquan tiến hành tố tụng khi giải quyết tranh chấpnhư cơ quan tòa án nhân dân, viện kiểm sát nhândân, cơ quan thi hành án dân sự, cơ quan công annhân dân và cơ quan thanh tra nhà nước mới cóđầy đủ quyền hạn yêu cầu ngân hàng cung cấptoàn bộ giao dịch liên quan đến người chuyểnnhượng và người nhận chuyển nhượng tài sảntrên và thực tế cũng cho thấy rằng, khi cơ quanthuế yêu cầu ngân hàng đang quản lý tài khoảncủa người chuyển nhượng và người nhận chuyểnnhượng cung cấp những giao dịch của họ liên

quan đến chuyển nhượng vốn thì hầu như cơ quanthuế chỉ nhận được bảng sao kê số dư tài khoảncủa người này.

Mục đích của qui định này nhằm giúp cơ quanthuế kiểm soát xem giao dịch thông qua tài khoảncao hơn hay thấp hơn giao dịch ghi nhận trên hợpđồng, từ đó hạn chế những thỏa thuận ngầm giátrị những giao dịch trên thực tế cao hơn rất nhiềuso với giá trị ghi nhận trên hợp đồng.

Thứ ba, theo qui định pháp luật doanh nghiệp

và luật chứng khoán thì khi nhà đầu tư góp vốnbằng tài sản của mình sau khi hoàn thành thủ tụcgóp vốn thì họ được sở hữu phần vốn góp với tỷlệ nhất định theo vốn điều lệ công ty nếu như nhàđầu tư sở hữu cổ phần dưới dạng một số cổ phiếunhất định thì những cổ phiếu này giá trị của nó

sau này chắc chắn khi đủ điều kiện tham gia thịtrường chứng khoán thì giá trị thực của nó rất dễdàng xác định thông qua giao dịch được kiểm soáttrên thị trường chứng khoán nhưng đối với giaodịch chuyển nhượng phần vốn góp trong công tyTNHH, vì pháp luật không cho phép chủ sở hữuphần vốn góp thực hiện thủ tục giao dịch trên sànchứng khoán, vậy việc xác định giá trị thực tế củanó rất khó, hầu hết đều phải dựa vào công ty cóchức năng thẩm định giá để định giá nếu có tranhchấp về giá hoặc giá của nó do các bên thỏathuận Do đó, nhằm hạn chế thỏa thuận giá muabằng với giá bán thì pháp luật cần ban hành quiđịnh kiểm soát giao dịch của các nhà đầu tư tại“trung tâm giao dịch quyền tài sản là phần vốn

tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Bộ luật Dân sự số 91/2015/QH13 ngày 24/11/2015; The Civil Code no 91/2015/QH13 dated November 24,2015.

2 Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 ngày 26/11/2014; The Enterprise Law no 68/2014/QH13 datedNovember 26, 2014.

3 Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 ngày 26/11/2014; The Investment Law no 67/2014/QH13 dated November 26,2014.

4 Luật Thuế tài nguyên số 45/2009/QH12 ngày 25/11/2009; The Law on Natural Resources Tax no.45/2009/QH12 dated November 25, 2009.

5 Luật Thuế thu nhập cá nhân số 04/2007/QH12 ngày 21/11/2007; The Law on personal income tax no.04/2007/QH12 dated November 21, 2007.

6 Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân số 26/2012/QH13 ngày 22/11/2012; TheLaw on amending and supplementing a number of articles of the Law on personal income tax no 26/2012/QH13dated November 22, 2012.

7 Luật Quản lý thuế số 78/2006/QH11 ngày 29/11/2006; The Law on Tax Administration no 78/2006/QH11dated November 29, 2006.

8 Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của luật quản lý thuế số 21/2012/QH13 ngày 20/11/2012; The Law onamending and supplementing a number of articles of the Law on Tax Administration no 21/2012/QH13 datedNovember 20, 2012.

9 Căn cứ Nghị định số 65/2013/NĐ-CP ngày 27/06/2013 của Chính phủ qui định một số điều của Luật Thuế thunhập cá nhân và Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của luật thuế thu nhập cá nhân; Pursuant to the Decree no.65/2013/ND-CP dated June 27, 2013 of the Government on stipulating a number of articles of the Law onPersonal Income Tax and the Law on amending and supplementing a number of Aarticles of the Law on PersonalIncome Tax

ContRollInG PeRsonAl tAX oblIGAtIons RelAteD to tRAnsfeR of ContRIbuteD CAPItAl In lImIteD

lIAbIlIty ComPAnIes AnD sHARes In JoInt stoCk ComPAnIes In VIetnAm

lDuoNg QuoC CuoNg

People's Court of Binh Tan District, Ho Chi Minh City

This article analyzes some regulations on personal tax obligations related to the transfer ofcontributed capital in limited liability companies, shares of joint stock companies in Vietnam,thereby giving some recommendations to improve the effectiveness of Law on personalincome tax.

keywords: Tax obligation, transfer of contributed capital, shares transfer, transfer

ownership of properties, limited liability company, joint-stock company.

10 Thông tư số 111/2013/TT-BTC ngày 15/08/2013 hướng dẫn thực hiện Luật Thuế thu nhập cá nhân, Luật Sửađổi bổ sung một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân và Nghị định số 65/2013/NĐ-CP ngày 27/06/2013 củaChính phủ qui định một số điều của Luật Thuế thu nhập cá nhân và Luật Sửa đổi bổ sung một số điều của Luậtthuế Thu nhập cá nhân; The Circular 111/2013/TT-BTC dated August 15, 2013 with respect to guiding theimplementation of the Law on Personal Income Tax and the Law on amending and supplementing a number ofarticles of the Law on Personal Income Tax and Decree no 65/2013/ND-CP dated June 27, 2013 of thegovernment on stipulating a number of articles of the Law on Personal Income Tax and the Law on amending andsupplementing a number of articles of the Law on Personal Income Tax.

ngày nhận bài: 2/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 12/4/2019ngày chấp nhận đăng bài: 22/4/2019

Thông tin tác giả:

DƯƠnG QuoÁC CƯỜnG

tòa án nhân dân quận bình tân, tP Hồ Chí minh

1 Quyền không tham gia hòa giải

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 (BLTTDS2015) có hai nhóm thủ tục giải quyết vụ án dân sựlà thủ tục thông thường và thủ tục rút gọn Trừtrường hợp vụ án mà pháp luật quy định “khôngđược hòa giải” hoặc “không tiến hành hòa giảiđược” thì hòa giải chỉ được tiến hành trong giaiđoạn chuẩn bị xét xử đối với thủ tục thông thườngvà hòa giải tại phiên tòa sơ thẩm đối với thủ tụcrút gọn Đối với vụ án “không được hòa giải” thìthẩm phán phải bỏ qua thủ tục mở phiên họp hòagiải Nhưng đối với một số trường hợp vụ án“không tiến hành hòa giải được” thì về nguyêntắc, thẩm phán phải làm thủ tục mở phiên hòagiải nhưng không tiến hành hòa giải Như vậy,ngoại trừ hai trường hợp luật quy định không đượchòa giải theo Điều 206 của BLTTDS 2015, thì đốivới thủ tục thông thường thì sau khi thụ lý, mộttrong những thủ tục bắt buộc phải tiến hành làthẩm phán phải gửi cho các đương sự (trong đócó bị đơn) thông báo về phiên họp kiểm tra việc

giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòagiải, để chuẩn bị thủ tục hòa giải Kể từ thời điểmnày, bị đơn có thể tự định đoạt và quyết địnhkhông tham gia hòa giải, để vụ án không tiến

hành hòa giải được theo hai hướng: Thứ nhất, chủđộng vắng mặt tại phiên hòa giải; Thứ hai, chủ

động đề nghị tòa án không tiến hành hòa giải.

Trường hợp thứ nhất, bị đơn chủ động vắng mặttại phiên hòa giải.

Chủ động vắng mặt tại phiên hòa giải có thểđược thực hiện bằng cách cố ý vắng mặt màkhông thông báo cho tòa án hoặc vắng mặt cóthông báo với lý do chính đáng Quyền chủ độngnày không được liệt kê trực tiếp trong nhómquyền của bị đơn, nhưng gián tiếp được thừa nhậnthông qua trường hợp không tiến hành hòa giảiđược tại khoản 1 và khoản 2 Điều 207 củaBLTTDS 2015 về khi“đã được Tòa án triệu tậphợp lệ lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt” hoặc“không thể tham gia hòa giải được vì có lý dochính đáng”.

QuyeÀn CuÛA bị ĐƠn

tRonG tHuÛ tụC HoØA GIẢI tRAnH CHẤP kInH DoAnH, tHƯƠnG mAïI

lCao NhấT LiNh - Phạm ViệT TruNg

toÙm tẮt:

Hòa giải là một trong các thủ tục tố tụng được quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm2014 (BLTTDS 2015) và Luật Trọng tài thương mại năm 2010 (Luật TTTM 2010) Tuy nhiên, vớitư cách là bị đơn, nếu xét thấy mình không có vi phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của nguyênđơn hoặc có vi phạm nên muốn thỏa thuận với nguyên đơn thì bị đơn có quyền tự quyết định thamgia hòa giải hay không.

từ khóa: Nguyên đơn, bị đơn, hòa giải, tòa án, trọng tài.

Đối với trường hợp “đã được Tòa án triệu tậphợp lệ lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt”, bịđơn có quyền không thông báo với tòa án là mìnhsẽ vắng mặt Đây là quyền của bị đơn, vì bị đơnhoàn toàn không bị chế tài nào và cũng khôngmất đi quyền được tham gia thỏa thuận trong cácgiai đoạn tố tụng tiếp theo

Cần lưu ý rằng, thông báo về phiên họp kiểmtra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ vàhòa giải là thông báo chung Thế nhưng, thủ tục tốtụng sẽ được thực hiện riêng, với hai biên bảnriêng Một biên bản về kiểm tra việc giao nộp,tiếp cận, công khai chứng cứ và một biên bản hòagiải Do đó, nếu tại phiên họp kiểm tra, việc giaonộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải, khithẩm phán tiến hành thủ tục kiểm tra việc giaonộp, tiếp cận, công khai chứng cứ thì bị đơn cómặt, nhưng đến thủ tục hòa giải thì bị đơn chủđộng ra về, không tham gia hòa giải thì vẫn đượcxem là bị đơn cố ý vắng mặt phiên hòa giải Dođó, việc chủ động cố ý vắng mặt của bị đơn tạiphiên hòa giải lần đầu được thực hiện cho đến hếtthời gian thẩm phán làm thủ tục bắt đầu phiên hòagiải Có nghĩa là, trường hợp bị đơn chủ động cốý vắng mặt lần đầu thì theo trình tự, tòa án đã làmthủ tục mở phiên hòa giải, nhưng không tiến hànhhòa giải vì lý do đương sự vắng mặt Quyền chủđộng này chưa kết thúc, bởi vì theo thủ tục tốtụng, thẩm phán có quyền tiến hành thủ tục thôngbáo lần thứ hai và làm thủ tục mở phiên hòa giảilần thứ hai Tuy nhiên, khi được triệu tập hợp lệlần thứ hai, bị đơn vẫn có quyền chủ động cố ývắng mặt mà không cần phải thông báo cho tòa ánvề sự vắng mặt đó Như vậy, bị đơn có thể căn cứvào quy định về cố ý vắng mặt để có thời gian suynghĩ và quyết định vắng mặt tại phiên hòa giảihay không Nếu quyết định vắng mặt tại phiênhòa giải lần đầu thì bị đơn vẫn có thể được tòa ánthông báo phiên hòa giải lần tiếp theo Lúc đó,đến khi diễn ra phiên hòa giải lần tiếp theo, bịđơn vẫn có quyền quyết định vắng mặt mà khôngthông báo cho tòa án.

Đối với trường hợp bị đơn không thể tham giahòa giải được vì có lý do chính đáng thì cũng xemnhư vụ án không tiến hành hòa giải được Tuynhiên, trong trường hợp này, bị đơn phải thông

báo cho tòa án lý do chính đáng không thể thamgia hòa giải được Đây cũng là trường hợp chủđộng không tham gia hòa giải, nhưng có lý dochính đáng, chứ không phải cố ý vắng mặt.Trường hợp này thì BLTTDS không xác định sốlần vì lý do chính đáng để không tiến hành hòagiải, trong khi đó, nếu bị đơn cố ý vắng mặt lầnthứ hai khi Tòa án triệu tập hợp lệ thì sẽ xem nhưvụ án không tiến hành hòa giải được.

Trong thủ tục rút gọn, quyền không tham giahòa giải trên cơ sở chủ động cố ý vắng mặt hoặcvắng mặt có lý do chính đáng chỉ được thực hiệntại phiên tòa xét xử sơ thẩm Bởi vì, trong quyếtđịnh đưa vụ án ra xét xử theo thủ tục rút gọn,không có thông tin về việc đương sự sẽ được hòagiải tại phiên tòa Do đó, trước khi phiên tòa xétxử theo thủ tục rút gọn được khai mạc, đương sựhoàn toàn không được chủ động quyết định sẽvắng mặt trong phiên hòa giải Như vậy, trongtrường hợp này, chỉ có thể áp dụng tương tự khiđương sự cố ý vắng mặt tại phiên tòa (đồng nghĩavới cố ý vắng mặt do tòa án triệu tập hợp lệ),vắng mặt, không thể tham gia phiên tòa vì có lýdo chính đáng (đồng nghĩa với việc không thểtham gia hòa giải được vì có lý do chính đáng)hoặc đương sự đề nghị xét xử vắng mặt (đồngnghĩa với việc đương sự đề nghị không tiến hànhhòa giải).

Trường hợp thứ hai, bị đơn có quyền chủ độngđề nghị tòa án không tiến hành hòa giải.

Đây là quyền chung của đương sự, trong đó cóquyền của bị đơn, được ghi nhận tại khoản 4 Điều207 của BLTTDS 2015 Quyền này cũng đượcthực hiện kể từ khi bị đơn nhận được thông báovề phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận,công khai chứng cứ và hòa giải Cụ thể, khi bịđơn đã chủ động yêu cầu tòa án không hòa giảithì tòa án sẽ không tiến hành thủ tục mở phiênhòa giải Điều này có nghĩa là bị đơn vẫn có thểcó mặt tham gia phiên họp để thực hiện thủ tụckiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứngcứ, nhưng không có thủ tục hòa giải Trường hợpnày khác với trường hợp đương sự chủ động cố ývắng mặt hoặc có lý do chính đáng để vắng mặt.Bởi vì trường hợp đương sự chủ động đề nghị tòaán không tiến hành hòa giải thì tòa án sẽ không

làm thủ tục mở phiên họp hòa giải và không tiếptục thông báo cho các đương sự để tiến hành hòagiải trong thời gian còn lại của giai đoạn chuẩn bịxét xử.

Theo thủ tục rút gọn, bị đơn cũng có quyềnchủ động đề nghị tòa án không tiến hành hòa giảitheo quy định tại Khoản 4 Điều 207 Thế nhưng,quyền này phải thực hiện tại phiên tòa Bởi vìtrước khi mở phiên tòa, bị đơn không được thôngtin trong các Thông báo về phiên họp kiểm traviệc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ vàquyết định đưa vụ án ra xét xử sơ thẩm theo thủtục rút gọn.

Trong tố tụng trọng tài, Điều 9 của LuậtTTTM 2010: “Trong quá trình tố tụng trọng tài,các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuậnvới nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêucầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏathuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp”.Như vậy, các bên (trong đó có bị đơn) có quyềnkhông tham gia hòa giải nếu không có hành viyêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải Do đó, dùnguyên đơn có yêu cầu hòa hòa giải, nhưng bịđơn không yêu cầu hòa giải thì Hội đồng trọngtài không tiến hành hòa giải.

2 Quyền tham gia hòa giải

Tham gia hòa giải do tòa án tiến hành là mộttrong các quyền của đương sự nói chung được quyđịnh tại khoản 11 Điều 70 của BLTTDS 2015.Như vậy, trừ các trường hợp vụ án không đượchòa giải (Điều 206) và vụ án không tiến hành hòagiải được (Điều 207) thì tòa án phải tiến hành hòagiải để đảm bảo quyền tham gia hòa giải của cácđương sự, trong đó có bị đơn Tuy nhiên, quyềnnày chỉ có thể thực hiện được khi có sự đồng ýtham gia hòa giải của một hoặc các đương sựkhác Nếu tất cả các đương sự khác không đồngý tham gia hòa giải thì bị đơn không thể thực hiệnquyền này.

Theo khoản 3 Điều 212 của BLTTDS 2015,“Trong trường hợp quy định tại khoản 4 Điều 210của Bộ luật này mà các đương sự có mặt thỏathuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thìthỏa thuận đó chỉ có giá trị đối với những ngườicó mặt và được thẩm phán ra quyết định côngnhận nếu không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ

của đương sự vắng mặt Trường hợp thỏa thuậncủa họ có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ củađương sự vắng mặt thì thỏa thuận này chỉ có giátrị và được thẩm phán ra quyết định công nhậnnếu được đương sự vắng mặt tại phiên hòa giảiđồng ý bằng văn bản” Căn cứ vào quy định này,vẫn có trường hợp BLTTDS 2015 cho phép thẩmphán tiến hành hòa giải trong trường hợp cóđương sự vắng mặt.

Trong tố tụng trọng tài, ngoài Điều 9 thì Điều50 của Luật TTTM 2010 cũng có quy định: “Theoyêu cầu của các bên, hội đồng trọng tài tiến hànhhòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việcgiải quyết tranh chấp…” Do đó, bị đơn chỉ cóquyền tham gia hòa giải khi cùng có yêu cầu củabị đơn và nguyên đơn về việc hòa giải Nói cáchkhác, quyền tham gia hòa giải của bị đơn chỉ đượcthực hiện khi cả bị đơn và nguyên đơn có yêu cầuhội đồng trọng tài hòa giải Hội đồng trọng tàikhông tổ chức phiên hòa giải khi không có yêucầu của các bên.

3 bất cập và hướng hoàn thiện

Quyền của bị đơn trong tranh chấp kinh doanh,thương mại được quy định trong BLTTDS 2015và Luật TTTM 2010, trong có có các quyền liênquan đến hòa giải Tuy nhiên, nhiều quy địnhtrong hai đạo luật này còn khá nhiều bất cập cầnhoàn thiện.

Thứ nhất, đối với quyền không tham gia hòagiải

Theo thủ tục thông thường, như phân tích nêutrên thì bị đơn có thời gian để thực hiện quyềnquyết định vắng mặt tại phiên hòa giải Bởi vìtrong Thông báo về phiên họp kiểm tra việc giaonộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải đãcó thông tin về việc sẽ có thủ tục hòa giải Tuynhiên, đối với thủ tục rút gọn, hòa giải khôngđược tiến hành trong giai đoạn chuẩn bị xét xửmà chỉ được tiến hành tại phiên tòa sơ thẩm.Theo Khoản 3 Điều 320 thì “Sau khi khai mạcphiên tòa, thẩm phán tiến hành hòa giải, trừtrường hợp không được hòa giải theo quy định tạiĐiều 206 hoặc không tiến hành hòa giải đượctheo quy định tại Điều 207 của Bộ luật này” Thếnhưng, trong nội dung của quyết định đưa vụ ánra xét xử theo thủ tục rút gọn theo quy định tại

Điều 318 của BLTTDS 2015 không có thông tincho đương sự biết về việc sẽ có thủ tục hòa giảitại phiên tòa Do đó, trong khoảng thời gian từkhi có quyết định đưa vụ án ra xét xử theo thủtục rút gọn đến trước khi khai mạc phiên tòa, bịđơn không có quyền quyết định trước là sẽ vắngmặt tại thủ tục hòa giải Nói cách khác, trong thờigian này, nếu bị đơn chỉ muốn tham gia phiên tòaxét xử mà không tham gia hòa giải thì không thểđược Như vậy, trường hợp cố ý vắng mặt tạiphiên hòa giải không thể xảy ra vì phiên hòa giảilà một phần thủ tục tại phiên tòa Trường hợp nàylà vắng mặt tại phiên tòa và sẽ được áp dụngtheo thủ tục đương sự vắng mặt tại phiên tòa,đồng thời vắng mặt tại phiên hòa giải Bên cạnhđó, quyền “yêu cầu tòa án không tiến hành hòagiải” cũng khó có thể thực hiện được trước khikhai mạc phiên tòa Bởi vì, như đã phân tích,Quyết định đưa vụ án ra xét xử theo thủ tục rútgọn không có thông tin về thủ tục hòa giải Dođó, bị đơn nói riêng và đương sự nói chung chỉđược thực hiện quyền này sau khi khai mạc phiêntòa sơ thẩm theo thủ tục rút gọn, lúc thẩm phángiải thích quyền, nghĩa vụ của các bên và chuẩnbị thủ tục hòa giải.

Do đó, để đảm bảo quyền của bị đơn một cáchđầy đủ nhất về việc chỉ muốn tham gia phiên tòamà không muốn tham gia hòa giải, BLTTDS nêntách phiên hòa giải và phiên tòa thành hai thủtục độc lập tiến hành liên tục với nhau Có nghĩalà nên tổ chức phiên hòa giải độc lập trước, khihòa giải không thành thì tòa án sẽ làm thủ tụckhai mạc phiên tòa để tiếp tục xét xử vụ án Nhưvậy, trong quyết định đưa vụ án ra xét xử sơ thẩmtheo thủ tục rút gọn phải nêu rõ có hai thủ tụcđộc lập và xác định thời điểm bắt đầu của từngthủ tục Hoặc phải tách ra hai văn bản độc lậpkhi gửi cho đương sự: Một thông báo về phiênhòa giải; Một thông báo về việc quyết định đưavụ án ra xét xử theo thủ tục rút gọn Nếu tạiphiên hòa giải thành công thì tòa án ra quyết địnhđình chỉ vụ án và không mở phiên tòa theo thủtục rút gọn Giải pháp này thì các trường hợp vụán không tiến hành hòa giải được tại Điều 207của BLTTDS sẽ được áp dụng thuận lợi hơn vàđảm bảo hơn trong việc thực hiện quyền tự quyết

định, tự định đoạt của đương sự nói chung và củabị đơn nói riêng.

Thứ hai, đối với quyền tham gia hòa giải.

BLTTDS 2015 quy định vụ án không tiếnhành hòa giải được trong trường hợp “Bị đơn,người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đã đượctòa án triệu tập hợp lệ lần thứ hai mà vẫn cố tìnhvắng mặt”, “Đương sự không thể tham gia hòagiải được vì có lý do chính đáng”, “Một trong cácđương sự đề nghị không tiến hành hòa giải” cũngchưa được rõ ràng, làm cho việc áp dụng phápluật để đảm bảo quyền tham gia hòa giải của bịđơn không thống nhất giữa các điều luật.

Bởi vì, theo khoản 3 Điều 212 của BLTTDSnêu trên thì chỉ có thể xem là vụ án không tiếnhành hòa giải được khi vụ án chỉ có hai đương sựlà nguyên đơn và bị đơn mà một đương sự cố ývắng mặt đến lần thứ hai hoặc do không thể thamgia hòa giải được vì lý do chính đáng Nếu vụ áncó 03 đương sự trở lên thì dù cho có một trongcác đương sự vắng mặt, các đương sự khác cũngcó quyền tham gia hòa giải và được công nhậnkết quả hòa giải theo quy định tại khoản 3 Điều212 BLTTDS 2015 Ví dụ: Nếu người có quyềnlợi, nghĩa vụ liên quan vắng mặt nhưng nguyênđơn có mặt (hoặc nguyên đơn vắng mặt, nhưngngười có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêucầu độc lập với bị đơn có mặt) thì bị đơn cũng cóquyền tham gia hòa giải với những đương sự cómặt theo quy định tại khoản 3 Điều 212 nêu trên.Trong khi đó, theo khoản 1 và khoản 2 Điều 207chỉ cần “bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan đã được Tòa án thông báo hợp lệ lần thứhai mà vẫn cố tình vắng mặt”, “Đương sự khôngthể tham gia hòa giải được vì có lý do chínhđáng” thì được xem là vụ án không tiến hành hòagiải được Điều này đồng nghĩa với việc cácđương sự có mặt mất đi quyền tham gia hòa giải,vì căn cứ vào Điều 205 của BLTTDS 2015 thì tòaán sẽ không tiến hành hòa giải nếu thuộc trườnghợp tại Điều 207 của Bộ luật này.

Do vậy, để tránh tình trạng mâu thuẫn nêutrên, đảm bảo quyền tham gia hòa giải của bịđơn khi người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quanvắng mặt (bị đơn và nguyên đơn có mặt) hoặckhi nguyên đơn vắng mặt (bị đơn và người có

quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lậpvới bị đơn có mặt) thì những trường hợp vụ án“không tiến hành hòa giải được” cần được quyđịnh rõ hơn Cụ thể, khoản 1 và khoản 2 Điều207 nên sửa đổi gộp lại theo hướng chỉ xem là vụán không tiến hành hòa giải được khi: “Cácđương sự đã được triệu tập hợp lệ lần thứ hainhưng chỉ có một trong các đương sự có mặt hoặccác đương sự có mặt nhưng việc hòa giải sẽ ảnhhưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắngmặt” Hướng sửa đổi này sẽ làm cho quy định vềtrường hợp vụ án không tiến hành hòa giải đượctại Điều 207 khớp với quy định hòa giải vắngmặt của một trong các đương sự trong trường hợpvụ án có nhiều đương sự, theo quy định tại khoản3 Điều 212.

Tương tự, trường hợp vụ án “không tiến hànhhòa giải được” do “Một trong các đương sự đềnghị không tiến hành hòa giải” theo khoản 4Điều 207 sẽ làm ảnh hưởng đến quyền được thamgia hòa giải của các đương sự còn lại, trong đócó quyền lợi của bị đơn Cụ thể, nếu vụ án chỉ cónguyên đơn, bị đơn thì chỉ cần 01 trong các đươngsự này chủ động đề nghị không tiến hành hòa giảithì thẩm phán không tiến hành hòa giải là hợp lý.Thế nhưng, khi vụ án có nhiều đương sự (nguyênđơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liênquan) mà chỉ có một trong các đương sự đề nghịkhông tiến hành hòa giải thì xem như vụ ánkhông tiến hành hòa giải được là không hợp lý.Ví dụ, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đềnghị không tiến hành hòa giải, nhưng nguyên đơnvà bị đơn vẫn muốn tiến hành hòa giải thì sẽ giảiquyết như thế nào? Nếu căn cứ vào Khoản 4 điều207 thì trường hợp này vụ án không tiến hành hòagiải được Nhưng nếu áp dụng pháp luật tương tựtheo Khoản 3 Điều 212 thì vụ án vẫn có thể tiếnhành hòa giải nếu việc hòa giải và sự thỏa thuậngiữa nguyên đơn và bị đơn không ảnh hưởng đếnquyền, lợi ích hợp pháp của người có quyền, lợi

ích liên quan hoặc ảnh hưởng nhưng được ngườinày chấp thuận bằng văn bản.

Do đó, để đảm bảo quyền được tham gia hòagiải của các đương sự còn lại phù hợp với khoản3 Điều 212, trong đó có quyền của bị đơn, trườnghợp vụ án không tiến hành hòa giải được do “Mộttrong các đương sự đề nghị không tiến hành hòagiải” theo quy định tại khoản 4 Điều 207 nênđược sửa đổi theo hướng: “Chỉ có một trong cácđương sự tham gia hòa giải, nhưng tất cả cácđương sự khác đề nghị không tiến hành hòa giải”.Trong tố tụng trọng tài, do pháp luật trọng tàichỉ cho phép hội đồng trọng tài hòa giải trên cơsở yêu cầu của các bên, nên bị đơn không cóquyền tham gia hòa giải nếu nguyên đơn khôngcó yêu cầu hòa giải Tuy nhiên, để tránh tínhtrạng nguyên đơn không yêu cầu vì nhiều lý dokhách quan, chủ quan… làm ảnh hưởng đến quyềnlợi của bị đơn, Luật Trọng tài thương mại nên sửađổi theo hướng: Tại phiên họp giải quyết tranhchấp, hội đồng trọng tài phải tổ chức hòa giải chocác bên Nếu hòa giải không thành thì hội đồngtrọng tài chuyển qua thủ tục giải quyết tranhchấp Dù biết rằng nếu không có sự đồng ý củanguyên đơn thì phiên hòa giải cũng không có kếtquả, nhưng nếu có thủ tục hòa giải bắt buộc giốngnhư hòa giải trong thủ tục rút gọn trong BLTTDSthì các bên tranh chấp, trong đó có bị đơn có thểmặc nhiên được hưởng quyền được tham gia hòagiải mà không cần phải chủ động yêu cầu hộiđồng trọng tài tiến hành hòa giải.

Tóm lại, quyền tham gia hoặc không tham giahòa giải là quyền chung của đương sự Tuy nhiên,bị đơn trong tranh chấp kinh doanh, thương mạilà bên yếu thế trong quan hệ tranh chấp Do đó,pháp luật cần có những quy định cụ thể, rõ rànghơn trong việc đảm bào quyền này để bị đơn đượchưởng, thực hiện một cách tốt nhất, góp phần giảiquyết tranh chấp một cách đơn giản, nhanh

tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015

2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

3 Giải đáp số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 7 tháng 4 năm 2017 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tốicao về một số vấn đề nghiệp vụ.

4 Đoàn Tấn Minh, Nguyễn Ngọc Điệp, 2016, Bình luận khoa học Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Nxb Lao động.5 Nguyễn Thị Hoài Phương, 2016, Bình luận những điểm mới trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Nxb Hồng Đức.

ngày nhận bài: 6/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 16/4/2019ngày chấp nhận đăng bài: 26/4/2019

Thông tin tác giả:

1 ts CAo nHẤt lInH khoa luật - Đại học Cần thơ

2 thẩm phán PHAïm VIeÄt tRunG tòa án nhân dân tỉnh Cà mau

RIGHts of DefenDAnts In tHe PRoCeDuRe of meDIAtIon foR CommeRCIAl DIsPutes

lPh.DCao NhaT LiNh

Faculty of Law, Can Tho University

People's Court of Ca Mau Province

AbstRACt:

Mediation is one of procedures stipulated in the 2014 Civil Procedure Code and the 2010Law on Commercial Arbitration However, as a defendant, if he/she considers that he/she hasnot violated the rights and legitimate interests of the plaintiff, or want to negotiate with theplaintiff, he/she has rights to decide whether to participate in mediation or not

keywords: Plaintiffs, defendants, mediators, courts, referees.

1 Đặt vấn đề

Trong nền kinh tế thị trường cạnh tranh khốcliệt như hiện nay, đòi hỏi các chủ thể kinh doanhphải có những chiến lược đúng đắn, những giảipháp phù hợp để tồn tại và phát triển Được xemnhư một biện pháp hiệu quả nhằm lôi kéo và thuhút KH sử dụng hàng hóa (HH), dịch vụ (DV), hoạtđộng KM đã trở thành một trong những chế địnhquan trọng của pháp luật thương mại Việt Nam.Hiện nay, KM được quy định tương đối chặt chẽtrong các văn bản như: Luật Thương mại 2005 vàđặc biệt Nghị định số 81/2018/NĐ-CP quy định chitiết Luật Thương mại về hoạt động XTTM có hiệulực ngày 15/7/2018 đã tạo dựng một hành langpháp lý tương đối vững chắc, làm cơ sở quan trọngtrong việc thực thi và áp dụng cho hoạt động KM.

2 Phương pháp nghiên cứu

Bài viết sử dụng phương pháp so sánh để làm rõnhững điểm mới của Nghị định số 81/2018/NĐ-CPso với những quy định trước đây về hoạt động KM;Phương pháp nghiên cứu lý thuyết, phân tích mộtsố quy định pháp luật hiện hành về hoạt động KM,chỉ ra một số hạn chế và đề xuất những giải phápnhằm hoàn thiện một số quy định pháp luật về hoạtđộng KM ở Việt Nam hiện nay.

3 Cơ sở lý luận

Điều 88 Luật Thương mại 2005 quy định:“Khuyến mại là hoạt động XTTM của TN nhằmxúc tiến việc mua bán HH, cung ứng DV bằng cáchdành cho KH những lợi ích nhất định”.

Theo đó, ngoài những đặc điểm chung của hoạtđộng XTTM, KM còn là một hình thức XTTM có

nHỮnG ĐIểm mỚI tRonG Quy ĐịnH PHÁP luẬt VeÀ HoAït ĐoÄnG kHuyeÁn mAïI

Ở VIeÄt nAm HIeÄn nAy

laÂu Thị Diệu LiNh - NguyễN QuaNg huy

toÙm tẮt:

Khuyến mại là một hoạt động xúc tiến thương mại (XTTM) được thương nhân (TN) sửdụng hiệu quả nhằm lôi kéo và thu hút khách hàng (KH) sử dụng hàng hóa, dịch vụ Ngày22/5/2018, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 81/2018/NĐ-CP về hoạt động XTTM thaythế Nghị định 37/2006/NĐ-CP Bài viết này tập trung làm rõ cơ sở lý luận về khuyến mãi(KM) và pháp luật KM, so sánh với những quy định cũ trước đây, qua đó chỉ ra những điểmmới cơ bản của Nghị định số 81/2018/NĐ-CP về hoạt động KM, phân tích đánh giá một sốđiểm mới cơ bản và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật KM ở Việt Nam hiện nay.

từ khóa: Pháp luật, hoạt động khuyến mãi, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP.

đặc điểm riêng cho phép phân biệt với các hìnhthức XTTM khác là dành cho KH những lợi íchnhất định để tác động tới thái độ và hành vi muasắm của họ Cụ thể:

Chủ thể thực hiện hành vi KM là TN Để tăngcường cơ hội thương mại, TN được phép tự mình tổchức thực hiện việc KM, cũng có thể lựa chọn thuêDV KM do TN khác cung cấp Quan hệ DV nàyhình thành trên cơ sở hợp đồng DV KM giữa TN cónhu cầu KM và TN kinh doanh DV.

Cách thức XTTM là dành cho KH những lợi íchnhất định KH được KM có thể là người tiêu dùnghoặc các trung gian phân phối như đại lý bán hàng.Mục đích của KM là xúc tiến việc mua bán HHvà cung ứng DV Để thực hiện mục đích này, cácđợt KM có thể hướng tới mục tiêu lôi kéo hành vimua sắm, sử dụng DV của KH, giới thiệu một sảnphẩm mới, kích thích trung gian phân phối chú ýhơn nữa đến HH của doanh nghiệp (DN), tănglượng hàng đặt mua… thông qua đó tăng thị phầncủa DN trên thị trường HH, DV.

Luật Thương mại quy định các hình thức KM,bao gồm 8 hình thức KM: (1) Đưa hàng hóa mẫu,cung ứng DV mẫu để KH dùng thử không phải trảtiền; (2) Tặng HH cho KH, cung ứng DV khôngthu tiền; (3) Bán hàng, cung ứng DV với giá thấphơn giá bán hàng, giá cung ứng DV trước đó, đượcáp dụng trong thời gian KM đã đăng ký hoặc thôngbáo; (4) Bán hàng, cung ứng DV có kèm theophiếu mua hàng, phiếu sử dụng DV để KH đượchưởng một hay một số lợi ích nhất định; (5) Bánhàng, cung ứng DV có kèm phiếu dự thi cho KH đểchọn người trao thưởng theo thể lệ và giải thưởngđã công bố; (6) Bán hàng, cung ứng DV kèm theoviệc tham dự các chương trình mang tính may rủimà việc tham gia chương trình gắn liền với việcmua HH, DV và việc trúng thưởng dựa trên sự maymắn của người tham gia theo thể lệ và giải thưởngđã công bố; (7) Tổ chức chương trình KH thườngxuyên, theo đó việc tặng thưởng cho KH căn cứtrên số lượng hoặc trị giá mua HH, DV mà KHthực hiện được thể hiện dưới hình thức thẻ KH,phiếu ghi nhận sự mua hàng hoá, DV hoặc cáchình thức khác; (8) Tổ chức cho KH tham gia cácchương trình văn hóa, nghệ thuật, giải trí và cácsự kiện khác vì mục đích KM; ngoài ra, TN có thểđược thực hiện KM các hình thức khác nếu được cơquan quản lý nhà nước về thương mại chấp thuận,

quy định HH DV được KM, HH dịch dùng để KM,quyền và nghĩa vụ của TN thực hiện KM, thôngtin và cách thức thông báo hoạt động KM Ngoàira, Luật còn quy định các hành vi bị cấm trong hoạtđộng KM và bảo đảm bí mật thông tin về chươngtrình, nội dung KM đối với hình thức KM được cơquan Nhà nước có thẩm quyền chấp thuận.

4 kết quả nghiên cứu

4.1 Về chủ thể thực hiện KM

Luật Thương mại 2005 (tại khoản 2 Điều 88)quy định về TN thực hiện KM gồm: TN trực tiếpKM HH, DV mà mình kinh doanh và TN kinhdoanh DV KM thực hiện KM cho HH, DV của TNkhác theo thỏa thuận với TN đó.

Tuy nhiên, do quy định đối tượng TN thực hiệnKM là TN trực tiếp KM HH, DV mà mình kinhdoanh nên các hoạt động KM mà trong đó cónhiều hơn 1 TN cùng phối hợp thực hiện chung sẽgặp vướng mắc về tính pháp lý Cụ thể, trên thựctế KM theo chương trình tại các siêu thị, trung tâmthương mại được thực hiện chủ yếu bởi tổ chứckinh doanh siêu thị, trung tâm thương mại trong đócó hàng trăm, hàng nghìn chủng loại HH, DV do 1hoặc hàng trăm, hàng nghìn TN sản xuất, cungcấp Họ không trực tiếp KM HH, DV của họ màchỉ có TN kinh doanh phân phối tập trung thựchiện theo nhu cầu, chiến lược kinh doanh củamình Vì vậy, việc xác định TN thực hiện KM theođúng như khái niệm quy định gặp rất nhiều khókhăn Điều này cũng tương tự như trong các trườnghợp các nhà phân phối trung gian, các đại lý trựctiếp thực hiện KM hoặc thực hiện vai trò trung giantrong các chương trình KM của các công ty cungcấp sản phẩm ban đầu Việc khó xác định chínhxác TN thực hiện KM sẽ dẫn đến những khó khăn,vướng mắc cho các DN trong việc hạch toán, quyếttoán thuế thu nhập DN, thuế giá trị gia tăng cũngnhư trong việc thực hiện các thủ tục hành chính.

Để giải quyết vấn đề trên, Nghị định số81/2018/NĐ-CP đã mở rộng đối tượng được thựchiện hoạt động KM bao gồm cả TN phân phối củaTN sản xuất kinh doanh HH, DV bằng cách đưa raquy định cụ thể tại Khoản 1 Điều 2 như sau: “TNthực hiện KM, gồm: a) TN sản xuất, kinh doanhHH, DV trực tiếp thực hiện KM hoặc thực hiệnKM thông qua các TN phân phối (bán buôn, bánlẻ, đại lý, nhượng quyền thương mại và các TNphân phối khác theo quy định của pháp luật); b)

TN kinh doanh DV KM thực hiện KM cho HH, DVcủa TN khác theo thỏa thuận với TN đó”.

4.2 Về HH, DV dùng để KM

Điều 93 Luật Thương mại 2005 quy định vềHH, DV được KM như sau: (1) HH, DV được KMlà HH, DV được TN sử dụng các hình thức KM đểxúc tiến việc bán, cung ứng HH, DV đó; (2) HH,DV được KM phải là HH, DV được kinh doanh hợppháp Bên cạnh đó, Nghị định số 37/2006/NĐ- CPcũng không có quy định cụ thể về HH, DV đượcKM mà chỉ quy định về HH, DV dùng để KM theonghĩa sản phẩm thông thường.

Tuy nhiên, thực tiễn nhiều năm qua cho thấymột số loại hình lợi ích như tiền mặt, lãi suất… đượcsự dụng khá phổ biến trong các chương trình KMvới vai trò làm quà tặng, thưởng (HH dùng để KM)[4] Do vậy, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP đã bổsung quy định: Tiền có thể được sử dụng như HH,DV phục vụ dùng để KM ngoại trừ trường hợp đưahàng mẫu miễn phí cho KH, tặng HH, bán HHhoặc cung cấp DV thấp hơn giá trước đó để đảmbảo tính điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinhtrong lĩnh vực KM Qua đó, trong trường hợp DNhỗ trợ tài chính cho DN, cá nhân khác bằng tiền, córủi ro đây sẽ bị coi là một hoạt động KM và phảithông báo trước khi thực hiện.

Mặt khác, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP cũngđưa ra quy định hạn chế một số HH, DV khôngđược KM bao gồm rượu, xổ số, thuốc lá, sữa thaythế sữa mẹ, thuốc chữa bệnh cho người (trừ trườnghợp KM cho TN kinh doanh thuốc) nhằm đồng bộhóa, tránh sự chồng chéo trong các văn bản phápluật chuyên ngành.

4.3 Về hạn mức giá trị tối đa dùng để KM

Với quan điểm xuất phát từ chủ trương quyđịnh về hạn mức giá trị tối đa dùng để KM theohướng nhằm hạn chế sự cạnh tranh không lànhmạnh trên thị trường, Luật Thương mại và Nghịđịnh số 37/2006/NĐ-CP theo đó đã tạo ra mộtgiới hạn, định mức 50% về giá trị dùng để KM(kể cả mức giảm giá) cho hầu hết tất cả các hoạtđộng KM của TN.

Thực tiễn hoạt động KM cho thấy điều này đãvà đang đi ngược lại với tình hình phát triển củahoạt động kinh doanh, thương mại, vô hình chungtạo thành rào cản cho chính hoạt động KM chínhđáng của DN, cũng có nghĩa gián tiếp ảnh hưởngđến quyền lợi của người tiêu dùng, của KH trong

các chương trình KM tại Việt Nam do bị hạn chếvề cơ hội cũng như giá trị phần quà tặng, thưởngmà mình có thể nhận được Mặt khác, trên thế giớihiện nay tại rất nhiều quốc gia hàng năm thường cónhững giai đoạn, thời điểm, tháng mà trong đó hoạtđộng KM được tổ chức một cách đồng bộ, tổng thể,rộng khắp cả một vùng, quốc gia với những mứcgiá trị được dùng KM có thể lên tới gần 100% tùytheo khả năng của DN

Ở Việt Nam, trong những năm qua cũng đã cómột số địa phương đã phát động các chương trìnhtháng KM có hỗ trợ cho việc tổ chức và tham giachương trình Các hoạt động hỗ trợ từ phía địaphương cũng chỉ tập trung vào việc quảng bá, hỗtrợ công tác truyền thông Một số ít trường hợp nhưHà Nội, TP Hồ Chí Minh được ngân sách tỉnh cấpkinh phí để hàng năm tổ chức lễ phát động thángbán hàng KM, giảm giá Tuy nhiên, khó khăn,vướng mắc chủ yếu mà các địa phương gặp phảikhi tổ chức, phát động của chương trình KM nhưtháng KM, mùa mua sắm là quy định không đượcgiảm giá quá 50%, dẫn đến đa số các DN chưathấy sự khác biệt, hấp dẫn để tham gia nhiều [6] Để tháo gỡ vướng mắc cho các địa phương vàDN, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP cho phép DNđược KM với mức giảm giá tối đa của HH, DV là100%, thay vì chỉ giới hạn 50% như trước đây Đólà các trường hợp: Các chương trình KM tập trung(giờ, ngày, tuần, tháng, mùa KM); Các hoạt độngKM trong khuôn khổ các chương trình, hoạt độngXTTM do Thủ tướng Chính phủ quyết định Tuynhiên, việc áp dụng hạn mức giảm giá tối đa khithực hiện KM giảm giá được loại trừ đối với: (i)HH DV khi thực hiện chính sách bình ổn giá củaNhà nước; (ii) Hàng thực phẩm tươi sống; (iii) HH,DV trong trường hợp DN phá sản, giải thể, thayđổi địa điểm, ngành nghề sản xuất, kinh doanh.

4.4 Về các hình thức KM

Như đã trình bày ở trên, Luật Thương mại 2005quy định về 8 hình thức KM, trong khi đó, với sựphát triển nhanh chóng và đa dạng của nền kinhtế, của thị trường sản xuất, kinh doanh, cách thứcvà phương thức thực hiện các hoạt động KM củaDN cũng theo đó ngày càng phát triển sôi động,phong phú và đa dạng hơn rất nhiều Có những DNsử dụng cách thức chiết khấu bán hàng, chiết khấuthanh toán, chiết khấu thương mại, thưởng theodoanh số, viết bài dự thi qua internet nhận quà

tặng, chơi game tích điểm để tặng quà, bán hànglưu động kèm theo việc thực hiện cung ứng sảnphẩm có giá thấp hơn thị trường, đổi HH cũ lấymới, đấu giá ngược, tham gia dự đoán kết quả cácsự kiện trúng thưởng, KM kết hợp nhiều hình thứccùng lúc… Tuy nhiên, nếu đối chiếu với 8 hình thứcKM được quy định trong Luật Thương mại 2005thì không được hoặc khó được xếp vào bất kỳ hìnhthức KM nào.

Chính vì vậy, để kịp thời điều chỉnh một số hìnhthức KM khác đang diễn ra khá phổ biến hiện nayNghị định số 81/2018/NĐ-CP đã bổ sung quy địnhvề KM HH DV có sử dụng internet đối với TNcung cấp DV sàn giao dịch điện tử, website điện tửtại Điều 15: “KM HH, DV mà quá trình thực hiệncó sử dụng internet, phương tiện, thiết bị điện tử,ứng dụng công nghệ thông tin”.

*Về quy định nhận diện hình thức KM tặng HHcho KH, cung ứng DV không thu tiền Nếu nhưNghị định số 37/2006/NĐ-CP quy định về hìnhthức KM “tặng HH cho KH, cung ứng DV khôngthu tiền; không kèm theo việc mua, bán HH, cungứng DV”, trong một số trường hợp đã gây khókhăn cho việc nhận diện hình thức KM “đưa hànghoá mẫu, cung ứng DV mẫu để KH dùng thửkhông phải trả tiền” bởi khi TN dùng hàng hóa,DV mà mình được kinh doanh hợp pháp để pháttặng KH mà không kèm theo hành vi mua bán thìkhi nào là hàng mẫu, khi nào là quà tặng? Mặtkhác, việc quy định trong Nghị định số37/2006/NĐ-CP đã không thể hiện được mục đíchquan trọng của việc tặng HH đó là dùng giá trị củaquà tặng để thu hút KH mua hàng hóa, DV củaTN, bởi vì với cùng loại hàng hóa có chất lượngtương đương KH sẽ có tâm lí muốn chọn mua hànghóa đang được KM

Để đạt được một trong hai vấn đề nêu trên,Nghị định số 81/2018/NĐ-CP đã bổ sung thêmcách thức “Tặng HH, cung ứng DV không thu tiềncó kèm theo việc mua bán HH, cung ứng DV”(Khoản 2 Điều 9).

*Về quy định về tổng thời gian thực hiện đốivới hình thức KM giảm giá Nghị định số81/2018/NĐ-CP đã nâng tổng thời gian thực hiệnKM đối với hình thức giảm giá, cụ thể: Tổng thờigian thực hiện KM bằng hình thức giảm giá đốivới một loại nhãn hiệu HH, DV không được vượtquá 120 ngày trong một năm, không bao gồm thời

gian thực hiện KM của các chương trình KM bằnghình thức giảm giá trong khuôn khổ các chươngtrình KM tập trung và các chương trình, hoạt độngXTTM do Thủ tướng Chính phủ quyết định (Khoản5, Điều 10) Như vậy, tổng thời gian thực hiện đốivới hình thức KM giảm giá kéo dài hơn so với quyđịnh trong Nghị định số 37/2006/NĐ-CP là 30ngày, điều này là phù hợp với thực tiễn thực hiệnhình thức KM giảm giá của các TN.

Ngoài ra, trong quy định của Nghị định số37/2016/NĐ-CP cũng cho thấy giữa các hình thứcKM thì các nội dung quy định cũng không đồng bộnhư có các hình thức KM thì quy định hạn chế cảvề hạn mức tối đa dùng để KM và thời gian thựchiện KM (KM giảm giá - Điều 9 Nghị định, KMmang tính may rủi: Tổng thời gian thực hiện KMđối với một loại nhãn hiệu hàng hóa, DV khôngđược vượt quá 180 ngày trong một năm, mộtchương trình KM không được vượt quá 90 ngày -Điều 12 Nghị định) trong khi các hình thức kháclại không quy định hạn chế về thời gian thực hiệnKM Việc quy định không đồng bộ như vậy dẫnđến sự không rõ ràng về quan điểm quản lý nhànước, gây khó hiểu cho cả các cơ quan quản lý nhànước lẫn cộng đồng DN, gây khó khăn trong côngtác theo dõi, giám sát và quản lý về thời gian thựchiện KM trong thực tế của các cơ quan quản lýNhà nước đối với hoạt động DN Do đó, tại Nghịđịnh số 81/2018/NĐ-CP đã lược bỏ đi quy định vềthời gian thực hiện KM trong chương trình KMmang tính may rủi Như vậy, trong quy định phápluật về KM hiện nay chỉ có duy nhất hình thức KMgiảm giá có quy định hạn chế về thời gian thựchiện KM.

4.5 Về một số nội dung liên quan đến thủ tụchành chính về KM

Nghị định số 81/2018/NĐ-CP có hiệu lực giảiquyết những vướng mắc, bất cập trong các quyđịnh trước đây về việc tổ chức tiếp nhận, xử lýcác thủ tục hành chính liên quan đến lĩnh vựcXTTM (sự không rõ ràng và tính rườm rà, phứctạp của các hồ sơ, biểu mẫu được hướng dẫn tạikhoản 2 Điều 16 Nghị định số 37/2006/NĐ-CP vàtại khoản 4 Thông tư số 07/2007/TTLT-BTM-BTC) và nới lỏng khá nhiều thủ tục đăng ký KMcho DN, cụ thể: Trường hợp DN có chương trìnhkhuyến mãi có tổng giá trị giải thưởng dưới 100triệu đồng, TN không phải thông báo cho Sở Công

Thương địa phương, mà được linh hoạt thực hiệnngay; Thủ tục thông báo hoạt động KM được gửiđến Sở Công Thương cũng được rút ngắn tối thiểutrước 3 ngày làm việc (trước khi thực hiện khuyếnmãi) thay cho 7 ngày làm việc trước đây; Giảmthời hạn xác nhận hồ sơ đăng ký chương trình KMcủa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền từ 7 ngàylàm việc xuống còn 5 ngày làm việc; Đặc biệt,các cá nhân kinh doanh thương mại điện tử, bánhàng qua các sàn như Lazada, Sendo hay Tiki khi thực hiện khuyến mãi không phải thông báođến Sở Công Thương mà tự chịu trách nhiệm; Bổsung nội dung về các bên tham gia KM liên kếtvào nội dung thông báo KM.

5 một số đánh giá và đề xuất

Nghị định số 81/2018/NĐ-CP có hiệu lực ngày15/7/2018 thay thế Nghị định số 37/2006/NĐ-CPđã tạo ra một “bước rụt rè” [3] nhưng có ý nghĩacho hoạt động XTTM nói chung và hoạt động KMnói riêng:

Thứ nhất, Nghị định số 81/2018/NĐ-CP mặc dù

vẫn duy trì trần KM ở mức 50% nhưng mở ratrường hợp ngoại lệ cho phép KM lên đến 100%khi DN thực hiện KM theo chương trình do cơ quannhà nước chủ trì tổ chức hoặc trong các ngày nghỉlễ và 30 ngày trước tết âm lịch Quy định ngoại lệnày đã giúp các DN có thêm không gian để có thểthực hiện các chương trình KM phục vụ KH, nhưngvẫn chưa thực sự trao quyền tự chủ cho DN, vẫncó sự can thiệp tương đối lớn của Nhà nước vàohoạt động KM.

Vấn đề này đã phần nào gỡ bỏ rào cản vềquyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp, đặcbiệt là các DN nhỏ, DN mới gia nhập thị trườngnhằm thu hút KH, phát triển thị trường và gia tăngthị phần Tuy nhiên, nếu là việc KM của DN lớn,chiếm thị phần đáng kể trên thị trường mà có thểảnh hưởng tới cạnh tranh (cố tình KM sâu để loạibỏ đối thủ cạnh tranh, sau đó nâng giá trở lại vàkiểm soát thị trường) thì đã có các công cụ kiểmsoát của Luật Cạnh tranh Những trường hợp cònlại việc KM chỉ mang lại lợi ích cho người tiêudùng, do đó các quy định ngăn cấm không cần thiếtnhư vậy sẽ là yếu tố cản trở tự do thương mại,không thúc đẩy, khuyến khích cạnh tranh Mặtkhác, việc xác định đúng giá HH, giá cung ứng DVtrước thời gian KM, từ đó xác định mức giảm giácó vượt quá quy định của pháp luật hay không là

rất khó Đồng thời, pháp luật cũng không quy địnhcụ thể nguyên tắc, tiêu chí xác định hạn mức giá trịtối đa dùng để KM Điều này có nghĩa là, tính khảthi của quy định này không cao và tạo ra nhữngphức tạp không cần thiết Chính vì vậy, các quyđịnh về hạn mực tối đa giá trị dùng để KM và thờigian KM là không cần thiết và nên được bãi bỏ.Cần quy về một mối, đó là chỉ cần thông qua LuậtCạnh tranh để ngăn ngừa tất cả các hành vi cạnhtranh không lành mạnh.

Thứ hai, mặc dù Nghị định số 81/2018/NĐ-CP

đã bổ sung thêm cách thức “Tặng HH, cung ứngDV không thu tiền có kèm theo việc mua bán HH,cung ứng DV”, tuy nhiên để phân biệt trongtrường hợp nếu TN dùng HH, DV mà mình đượckinh doanh hợp pháp để phát quà tặng không thutiền của KH, không kèm theo hành vi mua bán thìkhi nào là hình thức hàng mẫu, khi nào là hìnhthức tặng quà? Nếu là hàng mẫu, TN không phảithực hiện bất cứ quy định nào về hạn mức KM,nếu là quà tặng thì phải thực hiện quy định về hạnmức tối đa giá trị hàng hóa dùng để KM Chính vìvậy, cần bổ sung thêm tiêu chí phân biệt hình thứcKM “đưa hàng hoá mẫu, cung ứng DV mẫu để KHdùng thử không phải trả tiền” với hình thức KM“tặng hàng hoá cho KH, cung ứng DV không thutiền” theo hướng chỉ nên quy định việc tặng quàkèm theo việc mua bán HH, sử dụng DV Còn lại,các trường hợp đưa HH cho KH không thu tiền sẽđược coi là hình thức hàng mẫu Tuy nhiên, sựphân biệt này sẽ không còn cần thiết nếu như quyđịnh về hạn mức tối đa giá trị HH, DV dùng đểKM được bãi bỏ.

Thứ ba, cần bổ sung quy định về trách nhiệm

cá nhân của TN hoặc người đại diện hợp pháp củaTN và trách nhiệm cá nhân của người được giaotổ chức chương trình KM, từ đó đảm bảo tính trungthực về giải thưởng và chọn người trúng thưởngtrong chương trình KM mang tính may rủi Thựctế, mặc dù pháp luật hiện hành đã quy định nghĩavụ trung thực của TN trở thành một trong nhữngnguyên tắc thực hiện KM, tuy nhiên tình trạngthiếu khách quan hay gian lận trong việc chọnngười trúng thưởng vẫn xảy ra Chính vì vậy, phápluật cần bổ sung quy định buộc TN hoặc người đạidiện hợp pháp của TN, người được giao tráchnhiệm hình sự về hành vi gian lận, lừa dối KH

tÀI lIeÄu tHAm kHẢo:

1 Chính phủ (2006), Nghị định số 37/2006/NĐ-CP Quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiếnthương mại, ngày 04/4/2006.

2 Chính phủ (2018), Nghị định số 81/2018/NĐ-CP Quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiếnthương mại, ngày 22/5/2018.

3 Minh Hoa (2018), Quy định mới về trần khuyến mại vẫn gây khó doanh nghiệp, https://baomoi.com4 Phạm Nguyễn (2017), Kiểm soát hoạt động khuyến mại, quảng cáo (Kỳ 1), http://www.nhandan.com.vn5 Quốc hội (2011), Luật Doanh nghiệp, số 36/2005/QH11, ngày 16/5/2005.

6 TTXVN (2017), Tháng Khuyến mại Hà Nội 2017: Có 3.000 chương trình khuyến mại hvietnam.vn

http://thoibaotaichin-ngày nhận bài: 7/4/2019

ngày phản biện đánh giá và sửa chữa: 17/4/2019ngày chấp nhận đăng bài: 27/4/2019

Thông tin tác giả:

1 ths Âu tHị DIeÄu lInH2 ths nGuyeÃn QuAnG Huy

bộ môn luật kinh tế, khoa Quản lý - luật kinh tế,

trường Đại học kinh tế và Quản trị kinh doanh, Đại học thái nguyên

new PoInts In ReGulAtIons on PRomotIon ACtIVItIes of VIetnAm

lMSc.au Thi Dieu LiNh

lMSc.NguyeN QuaNg huy

Department of Law Economic, Faculty Adminitrastion - Law Economic, Thai Nguyen University of Economics and Business Administration

Sales promotion is a trade promotion activity that is effectively used by traders to attractcustomers to use their goods and services On May 22, 2018, the Government issued Decree No 81/2018/ND-CP on trade promotion activities which replaced the Decree No 37/2006/ND-CP.The Decree No 81/2018/ND-CP introduces many new regulations related to trade promotionactivities This article focuses on clarifying the theoretical basis of sales promotion and promotionlaw and comparing the Decree No 81/2018/ND-CP with other previous decrees to points out newpoints of the Decree 81/2018/ ND-CP This article also analyzes and evaluates the new points ofthe Decree 81/2018/ ND-CP and proposes some solutions to improve the effectiveness ofVietnam’s law on promotion

keywords: Law, promotion activities, Decree No 81/2018 / ND-CP.