Luận văn thạc sĩ luật học: Quy chế pháp lý về thành viên Hội đồng quản trị độc lập ở Việt Nam hiện nay

Các thành viên này cóvai trò rất quan trọng trong việc giảm nguy cơ lạm dụng quyền hạn của nhữngngười quản lý công ty, góp phần bảo vệ lợi ích chính đáng của cô đông, nhất lànhững cổ đôn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

3 3 OK oR oo

LE THI BICH LIEN

QUY CHE PHAP LÝ VE THÀNH VIÊN HOI DONG

QUAN TRI DOC LAP O VIET NAM HIEN NAY

LUAN VAN THAC SY LUAT HOC

HÀ NỘI - 2012

ĐẠI HỌC QUOC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ THỊ BÍCH LIÊN

QUY CHE PHAP LÝ VE THÀNH VIÊN

HOI DONG QUAN TRI ĐỘC LAP

O VIET NAM HIEN NAY

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: GS.TS Lê Hồng Hạnh

HÀ NỘI - 2012

LỜI CẢM ƠN

Đề hoàn thành luận văn này, tôi đã nhận được sự hướng dan, góp ý và giúp đỡ

nhiệt tình của rât nhiêu cá nhân, tập thê.

Trước hết, tôi xin chân thành cảm ơn đến quý thầy cô Khoa Luật- Đại học Quốcgia Ha Nội, đặc biệt là những thay cô đã tận tình dạy bảo cho tôi suốt thời gian

học tập tại trường.

Tôi xin gửi lời biết ơn sâu sắc đến GS.TS Lê Hồng Hạnh Mặc dù rất bận rộnnhưng thầy đã dành rất nhiều thời gian và tâm huyết hướng dẫn nghiên cứu và

giúp tôi hoàn thành luận văn này.

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn gia đình , bạn bè đã luôn ở bên cạnh độngviên và tạo mọi điều kiện thuận lợi dé tôi có thé yên tâm học tập làm việc và

hoàn thành luận văn.

Hà Nội - 2012

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi.

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bat kỳ công trình nàokhác Các số liệu, ví dụ và trích dan trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tincậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cảcác nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật — Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể

bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lê Thị Bích Liên

MỤC LỤC

LOL CAM 090 45 LOI CAM 6290007 4 DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHU VIET TẮTT 2 2 s+c+x+xerx+zxezM.9/28)10/99 (0:79 c DANH MỤC CÁC HÌNH 2 c EEtSE2ESEEEEEESEEEEEEEEEEEESEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEErrkrrreeDANH MỤC CÁC HỘP S2 SE EEE EEEEEE12111111111111 1111111111111,

Chương 1: QUAN TRI CÔNG TY VÀ VAN DE VE THÀNH VIÊN HỘI

ĐÔNG QUAN TRI ĐỘC LẬP 22 2 ©S£2E2‡EE9EEEEEEEEE2E17121171212Excrk 7

1.1 Quản tri công ty và sự cần thiết của thành viên Hội đồng quản trị độc lập 7

1.1.1 Khái niệm về quản trị công ty và mô hình quản trị công ty trên thế giới71.1.2 Sự cần thiết phải có thành viên Hội đồng quản trị độc lập 10

1.1.2.1 Đảm bảo tính khách quan trong các quyết định liên quan đến hoạt

động của CONG Ầy - th HH nh nh TT HH nh nàn 11

1.1.2.2 Dam bao các quyết định được đưa ra phải có cái nhìn rộng hơn từ bên

1.1.2.3 Yêu cầu cần thêm kiến thức, kinh nghiệm kinh doanh và quản lý 13

1.1.2.4 Dam bảo sự minh bạch trong hoạt động của công ty 13

1.2 Khái niệm và đặc điểm của thành viên Hội đồng quản trị độc lập 15

1.2.1 Sự ra đời của khái niệm thành viên Hội đồng quản trị độc lập 15

1.2.2 Khái niệm thành viên Hội đồng quản tri độc lập - 17

1.2.3 Đặc điểm của thành viên Hồi đồng quản trị độc lập - 23

1.3 Vai trò, địa vị pháp lý của thành viên Hội đồng quản tri độc lập 25

1.4 Kinh nghiệm một số nước trên thé giới trong việc xây dựng quy chế cho thành viên Hội đồng quản trị độc lập - 2-2 + sz=serxered 26 1.4.1 Kinh nghiệm của nước Anh - - +5 + ++£++e+xeseeeseeresereeere 26 1.4.2 Kinh nghiệm của Ấn Độ, 2-©222<+SE2 2 E2 2E EEEerkerrree 29 1.4.3 Kinh nghiệm của Trung Qu6c 2-2 + s+£s+£xerxerxered 31 1.4.4 Thành viên Hội đồng quản trị theo nguyên tắc của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OIEECD) ¿- c5 k+E+E‡EvEESEeEEeEerxererereeree 34 Chương 2: THUC TRANG PHÁP LUẬT VE THÀNH VIÊN HOI DONG QUAN TRI ĐỘC LẬP Ở VIỆT NAM HIEN NAYY - - 2 s+cccxererxzes 37 2.1 Các quy định pháp luật Việt Nam về cơ cấu quản lý của công ty cô phần 37 2.1.1 Mô hình quản trị công ty cô phan theo pháp luật Việt Nam 37 2.1.1.1 Khái niệm về quản trị công ty trong pháp luật Việt Nam hiện hành37

2.1.1.2 Mô hình quản trị công ty cô phần theo pháp luật Việt Nam 382.2 Vấn dé về thành viên Hội đồng quản tri độc lập ở Việt Nam 42

2.2.1 Sự cần thiết của thành viên Hội đồng quản trị trong các công ty của

2.2.2.2 Tính độc lập của thành viên Hội đồng quản trị độc lập ở Việt Nam

WIEN NAY qaddd 49

2.2.3 Các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thành viên Hội

đồng quản trị độc lập - + 2 2+£+£+££+E++E++EE+Ex+rxerxerxerxers 512.2.3.1 Điều kiện, tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng quan trị độc lap 52

2.2.3.2 Số lượng các thành viên Hội đồng quản trị độc lập theo pháp luật

"Việt NaIm - 221 1111222230111 112293011 111g vn ng và 58

2.3 Những hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật hiện hành liên quan đến

thành viên Hội đồng quản trị độc lập - 2-2 2 2+ s+x+£++r+zrxze 602.3.1 Về điều kiện của thành viên Hội đồng quan trị độc lập 602.3.2 Về vai trò của thành viên Hội đồng quản trị độc lập - 612.3.3 Về trách nhiệm của thành viên Hội đồng quản trị độc lập 62

Chương 3: MỘT SO KIÊN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUAT VIỆT NAM

LIEN QUAN DEN THÀNH VIÊN HỘI DONG QUAN TRI ĐỘC LẬP 66

3.1 Những nguyên tắc cơ bản về hoạt động của thành viên HĐQT độc lập cần

được quy định trong pháp luật - -¿- 5 52+ 52 *+*£++e+e+exeexexseeses 66

3.2 Đề xuất sửa đôi một số quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến

thành viên Hội đồng quản trị độc lập - 2-2 2 s2 s+£++zxzrxzes 703.2.1 Xây dựng tiêu chuẩn thống nhất về thành viên Hội đồng quản trị độc

3.2.2 Quy định rõ hơn quyền và nghĩa vụ của thành viên Hội đồng quản

00s 07 7]

3.2.3 Pháp luật cần quy định rõ về thủ tục bổ nhiệm thành viên Hội đồng

Quan tri dc Lap 01 72

0095000757 :+:1 74DANH MỤC TAI LIEU THAM KHẢO 2 2 s+Sk+EE+E£EEEEE+EerEerkerered 75

PHU LUC 9 79

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIET TAT

ST Ký hiệu và

T | chữviết tắt Nội dung

¡.¡ CSRS Ủy ban Quản lý Chứng khoán Trung Quốc

2.| CTCP Công ty cô phần

3.| IFC Tô chức Tài chính Quốc tế

4.) HOSE Sở Giao dich Chứng khoán Thanh phố Hồ Chí Minh

5.| HNX Sở Giao dịch Chứng khoán Hà Nội

6.| OECD Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế

7.| HDQT Hội đồng quan tri

8.| LDN Luat Doanh nghiép 2005

9.| QTCT Quan tri công ty

10 WB Ngân hang Thé giới

MỞ ĐÀU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Công ty cô phần là mô hình tô chức kinh doanh phô biến nhất hiện nay.Công ty cổ phần ra đời gắn liền với nhu cầu hình thành thị trường vốn và thị

trường tiền tệ Trong công ty cô phan có rất nhiều cô đông và các cô đông theo đuôi các mục đích khác nhau mặc du mục tiêu chủ yếu van là tìm kiếm lợi nhuận

từ vốn đầu tư vào công ty Thông thường, đa số cô đông của công ty cổ phần ,nhất là công ty đại chúng ít quan tâm đến việc trực tiếp quản lý và điều hành

công ty Vì vậy, những người điều hành có thé là những người không ph ải cổ

đông mà là những người được các cô đông thuê Tuy không phải là cô đông

nhưng lại những người điều hành , quản lý công ty đứng rat 6 chức hoạt độngkinh doanh của công ty và được ủy thác rất nhiều quyềnhạn Chính vì vậy,không hoàn toàn loại trừ việc họ có thé lạm dụng quyên hạn được ủy thác dé trụclợi, hoạt động không vì quy én lợi của các cô đông Điều này dẫn đến nhữngxung đột về lợi ích giữa một bên là cô đông với một bên là những người quản lýđiều hành công ty với tư cách là người trực tiếp quản lý, sử dụng vốn [31] Mặtkhác, ngay cả khi các cô đông trực tiếp quản lý điều hành công ty thì nguy cơ

của việc lạm dụng vai trò và quyền hạn dé trục lợi không phải là không xảy ra

Kiém chế, kiêm soát hoạt động của nh ing người điều hành công ty là một trongnhững yêu cầu quan trọng trong hoạt động quản lý điều hành côngty Do đó,việc tạo ra một cơ chế nội tại để kiểm soát , kiềm chế hoạt động của hội đồngquản trị từ lâu đã được coi là một yếu tô quan trọng trong quản trị công ty cô

phân nói riêng và doanh nghiệp có vôn góp nói chung.

10

Pháp luật về quản trị doanh nghiệp cũng như pháp luật về chứng khoáncủa nhiều quốc gia yêu c au phải có sự tham gia của các thành viên Hội đồngquản trị độc lập trong cơ cấu Hội đồng quản trị công ty Các thành viên này cóvai trò rất quan trọng trong việc giảm nguy cơ lạm dụng quyền hạn của nhữngngười quản lý công ty, góp phần bảo vệ lợi ích chính đáng của cô đông, nhất lànhững cổ đông nhỏ.

Sự tổn tại của thành viên Hội đồng quản trị độc lập không còn mới đối vớipháp luật của nhiều nư ớc trên thế giới Tuy nhiên ở Việt Nam , trong pháp luậtcũng như trong đời sống công ty thì đây vẫn là kho ảng trống mặc dù cũng đã cómột vài cô gang hướng tới thiết chế nay Quy chế về thành viên Hội đồng quantrị độc lập xuất hiện đầu tiên trong Điều lệ mẫu dành cho các công ty niêm yết từnhững năm 2002-2003 [16] Khoản 4 Điều 109 Luật Doanh nghiệp 2005 cũng đãmanh nha đề cập đến thành viên này qua quy định: “Thành viên Hội đồng quảntrị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty” [21,tr.145] Mặc dù không nêu

rõ tên nhưng xét về ban chất, thành viên không phải là cổ đông chính là một biểuhiện của thành viên Hội đồng quản trị độc lập Quy chế quản trị áp dụng cho cáccông ty niêm yết theo Quyết định số 12/2007/QD-BTC ngày 13/03/2007 cũng đã

đề cập đến “thành viên độc lập không điều hành” Các quy định sau này nhưNghị định 59/2009/NĐ-CP hướng dẫn Tổ chức và hoạt động của Ngân hàngthương mại ngày và Luật Tổ chức tín dụng năm 2010 cũng đã đề cập đến tiêu chícủa mẫu hình thành viên này Tuy nhiên cho đến nay, chưa có một văn bản phápquy nảo nêu được khái niệm “thành viên Hội đồng quản trị độc lập”, vai trò,quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của thành viên Hội đồng quan trị độc lập trongcông ty Điều này đã gây lúng túng cho các công ty muốn thành lập thành viênHội đồng quản trị độc lập, đặc biệt là các Ngân hàng và công ty niêm yết Do

11

vậy, dé hội nhập với quốc tế, nhằm tạo lòng tin với công chúng vào trỊ trườngvốn, Việt Nam cần sớm hoàn thiện khung pháp lý về thành viên Hội đồng quảntrị độc lập đối với các công ty cổ phan, nhất là công ty đại chúng và công tyniêm yết Với mong muốn được góp phần làm rõ các vấn đề lý luận và thực tiễn

về thiết chế thành viên Hội đồng quan trị độc lập, học viên chọn đề tài “Quy chếpháp lý về thành viên Hội đồng quản trị độc lập ở Việt Nam hiện nay” làm

luận văn thạc sỹ của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Thành viên Hội đồng quản trị độc lập là một khái niệm pháp lý còn khámới ở Việt Nam Có thé nói cho đến thời điểm hiện tại, chưa có một công trìnhkhoa học nao nghiên cứu một cách có hệ thống về chế định thành viên Hội đồng

quản trị độc lập.

Vấn đề này được đề cập chủ yếu thông qua các bài viết đăng trên báo chínhư: “Dé hiểu thêm về thành viên độc lập” của tác giả Nguyễn Hữu Long đăngtrên tạp chí Thời báo Kinh tế Sài Gòn, “Thành viên Hội đồng quản trị độc lập —anh là ai?” của tác giả Hải Lý, Một số chuyên gia pháp luật cũng đã bàn đến

thành viên độc lập trong các công trình đơn lẻ như tác giả Lê Hoàng Tùng.

Nhung bài viết “Thành viên Hội đồng quản trị độc lập: Quy định và thực tiễn”của tác giả Lê Hoàng Tùng, đăng trên Tạp chí Nhà quản lý số 68, tháng 2 năm

2009 cũng mới chỉ đề cập đến tiêu chuẩn về tính độc của một thành viên Hộiđồng quản trị độc lập gồm: độc lập trong quan hệ nhân thân và độc lập trongquan hệ sở hữu kinh tế cũng như các lý do ảnh hưởng đến tính độc lập của thànhviên nay và thực tế thực hiện ở Việt Nam

Tác phẩm “Céng ty von, quản lý và tranh chấp theo Luật doanh nghiệp2005” của đồng tác giả Nguyễn Ngoc Bích, Nguyễn Đình Cung — xuất bản tháng

12

5, năm 2009 cũng đã dé cập đến vị trí của thành viên không kiêm nhiệm (“độclập”) trong các mô hình về cấu trúc Hội đồng quản trị Nhưng tác phẩm cũng

chưa nêu lên được những bất cập trong việc quy định vai trò, vi trí của thành

viên này theo pháp luật Việt Nam.

Ngoài ra, nhiều bài viết đã quan tâm đến lĩnh vực này Tuy nhiên, kháiniệm, quyền hạn, chế tài khi bị vi phạm của thành viên độc lập đang còn thiếuvắng

3 Ý nghĩa của đề tài

Đề tài nêu lên những vấn đề về quản trị công ty ở một số nước trên thếgiới cũng như tại Việt Nam; phân tích các tiêu chuẩn, địa vị pháp lý của thànhviên Hội đồng quản trị độc lập trong công ty cô phan dé đánh giá những tiến bộ

và hạn chế của pháp luật Việt Nam liên quan đến thành viên này Qua đó đưa rakiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật liên quan đến xây dựng chế địnhthành viên Hội đồng quản trị độc lập

4 Mục đích của luận văn

Mục đích nghiên cứu của Luận văn phát hiện và phân tích mộ t số van dé

lý luận và thực tiễn liên quan đến thành viên hội đồng quản trị độc lập và từ đó

hình thành một công trình nghiên cứu đáp ứng các yêu cầu của luận văn tốt

nghiệp thạc sỹ luật học Luận văn cũng hướng tới một số kiến nghị để xây dựng

và hoàn thiện những quy định pháp luật có khả năng thúc day vai trò của thành

viên Hội đồng quan trị độc lập trong đời sống của công ty cô phan

5 Nhiệm vụ của luận văn

- Nghiên cứu làm rõ khái niệm về quản trị công ty và thành viên Hội đồngquản trị độc lập; tìm hiểu các tiêu chuẩn của thành viên Hội đồng độc lập ở các

nước trên thê giới và Việt Nam.

13

- Tìm hiểu thực trạng quản trị công ty ở Việt Nam và những vướng mắc,bất cập khi áp dụng mô hình thành viên Hội đồng quản trị độc lập ở một số công

Trong đó tập trung vào các quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng

khoán năm 2006, Quyết định số 12/2007/QĐ-BTC, Quyết định số BTC, Nghị định số 59/2009/NĐ-CP và Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010

15/2007/QD-Phương pháp so sánh: khi so sánh các quy định của khung pháp luật Việt

Nam về thành viên Hội đồng quản trị độc lập với các nước trên thế giới và cácNguyên tắc của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD)

Phương pháp liệt kê: khi liệt kê các quy định của pháp luật Việt Nam,

pháp luật của các nước khác quy định về thành viên Hội đồng quản trị độc lập

Bên cạnh các phương pháp nói trên, việc phân tích thực trạng áp dụng

cũng như hạn chế khi áp dụng thành viên Hội đồng quản trị tại Việt Nam thông

qua việc nghiên cứu, đánh giá các tình huống của một số công ty ở Việt Namcũng được sử dụng như một phương pháp nghiên cứu nhằm đánh giá một cáchkhách quan hơn về các quy định dành cho thành viên Hội đồng quản trị này

14

7 Giới hạn thời điểm nghiên cứu

Các số liệu phân tích và khung pháp luật về quản trị công ty được luận vănnghiên cứu cập nhật đến thời điểm 30/03/2012

8 Nội dung luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, phần nội dung

của luận văn có các chương sau:

- Chương 1: Quản trị công ty và van đề về thành viên Hội đồng quản tri

độc lập.

- _ Chương 2: Thực trạng pháp luật về thành viên Hội đồng quan trị độc ở

Việt Nam hiện nay.

- Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam liên quan đến

của thành viên Hội đồng quản trị độc lập

15

CHƯƠNG 1

QUAN TRI CÔNG TY VA VAN DE VE

THANH VIEN HOI DONG QUAN TRI DOC LAP

1.1 Quan trị công ty và sự cần thiết của thành viên Hội đồng quản tri độc

lập1.1.1 Khái niệm về quản trị công ty và mô hình quản trị công ty trên thé giới

Trong may thập ky gần đây, một thuật ngữ được giới doanh nhân biết đếnnhư một hệ thống quản trị và kiểm soát xung đột trong doanh nghiệp được gọi là

“Corporate Governance” — Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung Ương dịchthành “Quản trị công ty” “Quản trị công ty” liên quan tới một tập hợp các mốiquan hệ giữa Ban giám đốc, Hội đồng quản trị, cổ đông và các bên có quyên lợi

liên quan khác Hiện nay, “quản trị công ty” đang thu hút sự chú ý của đông đảo

quần chúng vì tầm quan trọng rõ rệt của chủ đề này đối với sức khỏe của doanh

nghiệp và sự lành mạnh của xã hội nói chung.

Theo Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD), “quản trị công ty làmột hệ thong được xây dựng dé điều khiển và kiểm soát các doanh nghiệp Cautrúc quản trị công ty chỉ ra cách thức phân phối quyên và trách nhiệm trong sốnhững thành phan khác nhau có liên quan tới công ty như Hội dong quản trị, cổđông và những chủ thể khác có liên quan, quy định trình tự ban hành các quyếtđịnh kinh doanh Bằng cách này, công ty tạo ra một cơ chế xác lập mục tiêu hoạt

động, tao ra phương tiện thực thi và giảm sát việc thực hiện mục tiêu do” [27].

Như vậy, quản trị công ty là một hệ thống các mối quan hệ, được xác định

bởi các cơ câu và các quá trình: Đó là môi quan hệ giữa các cô đông và Ban

16

giám đốc bao gồm việc các cô đông cung cấp vốn cho Ban giám đốc đề thu đượclợi suất mong muốn từ khoản đầu tư (cổ phần) của mình Về phần mình, Bangiám đốc có trách nhiệm cung cấp cho các cô đông các báo cáo tài chính và cácbáo cáo hoạt động thường kỳ một cách minh bạch Các cô đông cũng bầu ra mộtthể chế giám sát, thường được gọi là Hội đồng quản trị hoặc Ban kiểm soát déđại diện cho quyền lợi của mình Trách nhiệm chính của thé chế nay là đưa rađịnh hướng chiến lược cho Ban giám đốc và giám sát họ Ban giám đốc chịutrách nhiệm trước thê chế này, và thể chế này lại chịu trách nhiệm trước các cổđông thông qua Đại hội đồng cổ đông Các cơ cấu va các quy trình xác địnhnhững mối quan hệ này thường xoay quanh các cơ chế quản lý năng lực hoạtđộng và các cơ chế báo cáo khác nhau.

Dựa vào cơ câu quản trị nội bộ, trên thế giới tồn tại cơ bản hai mô hình Hộiđồng quản trị (“HĐQT”) khác nhau: HĐQT một tầng hay hội đồng quản trị đơn(one-tier board model) và HĐQT hai tầng hay hội đồng quản trị kép (two-tier

board model).

(i) — Hội đồng quản trị một tầng:

Đặc trưng của HĐQT đơn cấp là một hội đồng bao gồm các thành viênđiều hành và không điều hành Trong cơ cấu này, bộ phận giám sát thường đượcgọi là HDQT Cơ cầu quản tri này có thé tạo điều kiện thuận lợi dé xây dựngnhững cơ cấu lãnh đạo vững mạnh và nâng cao hiệu quả của quá trình ra quyếtđịnh Tuy nhiên, các thành viên HĐQT điều hành và không điều hành đóng mộtvai trò thiết yếu trong việc giám sát các thành viên của Ban giám đốc điều hành

và giảm thiểu các chi phí tác nhân Hệ thống này thường phổ biến tại nhữngcông ty có trụ sở ở những quốc gia theo truyền thống Thông luật (CommonLaw), chăng hạn như Mỹ và Anh quốc

17

Cấu trúc quản trị nội bộ của một công ty cô phần theo truyền thống Thôngluật gồm có: Dai hội đồng cô đông và Hội đồng giám đốc Hội đồng giám đốcđồng thời cũng là bộ phận điều hành công ty sẽ do Đại hội đồng cổ đông bauchọn Các thành viên của Hội đồng giám đốc được gọi là directors Công việckinh doanh của công ty được quản lý bởi, hay dưới sự chỉ đạo của Hội đồnggiám đốc Hội đồng giám đốc bổ nhiệm các thành viên của mình hoặc ngườikhác đảm nhiệm các công việc điều hành họat động kinh doanh hàng ngày củacông ty Người đứng đầu của bộ phận điều hành là Tổng giám đốc Nhiệm vụ,quyền hạn của Tổng giám đốc trong pháp luật Anh — Mỹ do Hội đồng giám đốcquyết định chứ không được quy định như trong pháp luật Việt Nam Do vậy,không phải các Tổng giám đốc đều có quyền lực như nhau [Xem Phụ lục 1].

(ii) Hội đồng quản trị hai tang:

Đặc trưng của Hội đồng này là sự tồn tại của các bộ phận kiểm soát vàquản lý tách biệt Nó có hai tầng, ở trên được gọi là Hội đồng giám sát, ở đưới làHội đồng chấp hành — Hội đồng này dé bạt Ban giám đốc Hội đồng ở trên yêucầu hội đồng dưới đệ trình các kế hoạch và đề nghị để xem xét, chấp thuận, sau

đó kiểm tra lại và đánh giá kết quả thực hiện [Xem Phụ lục 2]

Cấu trúc hội đồng hai tầng với sự tham gia của người lao động trong cáccông ty cô phan đã từng được cho là trái tim của nền công nghiệp Duc Sự thamgia của người lao động vào cấu trúc quản trị công ty cô phan theo luật Đức théhiện ý niệm về mô hình quản trị công ty hướng về những người có liên quan,

hướng vào việc bảo vệ người lao động và chủ nợ Trong khi đó, mô hình quản trị

kiểu Anh — Mỹ nhằm hướng tới cô đông, tập trung bảo vệ nhà dau tư, chủ yếu là

cô đông.

18

Hai đặc điểm quan trọng nhất trong cấu trúc Hội đồng kép theo luật công

ty Đức là:

+ Cấu trúc quản trị có hai hội đồng theo thứ bậc: Đại hội đồng cô

đông, Ủy ban giám sát (hay còn gọi là Hội đồng giám sát) và Hộiđồng chấp hành Việc quản lý điều hành công ty cô phần được phânchia cho hai cơ quan: Hội đồng giám sát và Hội đồng chấp hành

+ Có sự tham gia nhất định của đại điện người lao động vào Hội đồng

giám sát.

Tuy nhiên, dù là đi theo mô hình HĐQT một tầng hay hai tầng thì HĐQTđều được xem là trung tâm quyền lực của công ty, giữ vai trò quyết định trongviệc xác định các mục tiêu chiến lược, đồng thời đảm bảo các nguồn tài chính vànhân sự cần thiết đủ dé thực hiện các mục tiêu chiến lược nay Vi vậy, một công

ty có phát triển bền vững hay không phụ thuộc nhiều vào việc HĐQT có xácđịnh được tầm nhìn chiến lược và giám sát tình hình thực hiện cũng như quản trịrủi ro có tốt hay không? Hay nói một cách khác, HĐQT giỏi sẽ đưa đến việcquản trị công ty tốt

1.1.2 Sự cần thiết phải có thành viên Hội đồng quản trị độc lập

Dựa trên phương diện cơ cấu quyền lực, công ty được tạo lập từ ba thànhphan: cổ đông là người bỏ tiền, Hội đồng quan trị là người được giao giữ tiền vàTổng giám đốc (hoặc Giám đốc) là người dùng tiền dé kinh doanh Cổ đông bỏtiền vào công ty thì luôn luôn muốn số tiền ấy gia tăng và sinh sôi nảy nở Tuynhiên, do số lượng cô đông lớn hoặc sinh sống ở những vùng khác nhau nênkhông phải ai cũng có thời gian, năng lực quản lý, năng lực kinh doanh dé điềuhành công ty Do đó, các cô đông giao tiền cùng với quyền định đoạt số tiền ấycho người quản lý, coi những người này là đại diện của mình để tiến hành kinh

19

doanh và chỉ giữ lại một số quyền tối thiểu để tự bảo vệ, đồng thời ràng buộc

trách nhiệm vào người đại diện cho mình Những người quản lý này được tập

hợp thành một hội đồng gọi là Hội đồng quản trị HĐQT) HĐQT được ví như làtrung tâm của công ty, là cầu nối giữa các cổ đông và Ban giám đốc nhằm bảo vệlợi ích của các cổ đông nói riêng và toàn công ty nói chung Trong đó các thànhviên HĐQT là “khối óc điều khiển của doanh nghiệp” [14,tr.58] Họ có nghĩa vụcần trọng và trung thành với lợi ích của công ty Đề thực hiện được nghĩa vụ đó,một yêu cầu đặt ra là các phán quyết mà HĐQT đưa ra đòi hỏi phải có tính kháchquan và độc lập Nếu các quyết định chỉ dựa trên lợi ích của một người/mộtnhóm người thì sẽ ảnh hưởng xấu đến sự lành mạnh của công ty, là tiền đề xuấthiện những mâu thuẫn nội bộ Thế nhưng, không chỉ ở Việt Nam mà còn ở hầuhết các quốc gia, các thành viên HĐQT lại là người đại diện cho sỐ lượng lớn côphan trong công ty Không những thế, những người này còn được bổ nhiệm giữchức vụ trong Ban Điều hành/Ban Giám đốc Trong khi đó, thiết chế HĐQTđược đặt ra là dé giám sát các hoạt động của Ban giám đốc Nếu một người giữ

vị trí kiêm nhiệm như vậy thì quyền lợi của các cô đông khác (đặc biệt là cổđông thiêu số) liệu có được đảm bảo? Đề nâng cao chất lượng quản trị công ty vàkhắc phục hiện tượng tư lợi, nhiều công ty trên thé giới đã áp dung mô hình

HĐQT có thành viên độc lập — gọi chung là thành viên HĐQT độc lập Sự cầnthiết của thành viên HĐQT độc lập được lý giải bởi nhiều nguyên nhân khác

điểm, ý kiến khách quan dé dẫn đến các quyết định có lợi cho đa số cô đông,nhưng bắt lợi, hoặc ít có lợi cho bản thân mình.

Thành viên HĐQT độc lập là người không có quan hệ lợi ích với công ty

(ngoài thù lao về thành viên HĐQT) Vì vậy, họ không bị “lấn can” bởi nhữngsuy nghĩ liên quan đến lợi ích riêng tư, nên sẽ đưa ra những ý kiến khách quan,nhằm vào lợi ích tổng thé của công ty chứ không nhăm vào lợi ích riêng tư của

cá nhân hoặc một nhóm người Nhờ tiếng nói khách quan này, HĐQT công tytránh được những quyết định mang tinh “có ý đồ”, có thé gây xung đột lợi íchtrong cô đông, và đôi khi, trong chính nội bộ HĐQT

Có những công ty, tiếng nói của thành viên HĐQT độc lập mang tínhquyết định vì trong nội bộ HĐQT đang có hai nhóm lợi ích xung đột lẫn nhau vàđang trong trạng thái “cân bằng lực lượng” Ngoài ra, trong thời đại ngày nay, đểphát triển bền vững, một công ty không chỉ quan tâm đến quyền lợi của các cổđông (shareholders) mà còn quan tâm đến các chủ thé liên quan (stakeholders)khác như chủ nợ, người cung cấp, khách hàng, người lao động

Không có thành viên độc lập, có thé HĐQT sẽ chỉ đưa ra các quyết địnhđem lại lợi ích trước mắt cho cô đông mà không quan tâm đến các chủ thế khác,dẫn đến việc công ty mất uy tín, khách hàng mất lòng tin, người lao động bỏ

việc gay thiệt hai lâu dài cho công ty.

1.1.2.2 Đảm bảo các quyết định được đưa ra phải có cái nhìn rộng hơn từ bên

ngoài

Có thể xuất phát từ khát vọng kinh doanh, tham vọng làm giàu, từ cảmgiác “say sưa trong chiến thăng” các thành viên HĐQT bên trong công ty -thường là các cô đông lớn - có thể không có được cái nhìn toàn diện về bức tranh

thị trường và tình hình kinh doanh của công ty.

21

Các quyết định mang tính chiến lược có thể được đưa ra từ sự lạc quan(hoặc bi quan) quá mức, dẫn đến vội vàng, liều lĩnh, không tính hết các yếu tốrủi ro, và dễ dẫn đến thất bại Khi đó, với góc nhìn của người ngoài, thành viênHĐQT độc lập có thể có nhiều thông tin hơn về thị trường, môi trường kinhdoanh để đưa ra những phân tích, nhận định sáng suốt hơn, giúp cho HĐQT

“tỉnh táo” lại để đưa ra các quyết định đúng đắn

1.1.2.3 Yêu cầu cần thêm kiến thức, kinh nghiệm kinh doanh và quản lý

Các thành viên HĐQT bên trong có thé rất giỏi, nhưng không thé giỏi hếtmọi mặt Dé là chưa kể, trong nhiều trường hợp, các thành viên HĐQT bên trongchỉ quen với cách làm ăn đơn giản ở quy mô nhỏ, không có đủ kiến thức, kinhnghiệm dé tổ chức quan ly công ty ở giai đoạn phát triển lớn mạnh Nếu có thànhviên độc lập thì sẽ tập hợp được nhiều kinh nghiệm của các thành viên đến từ các

ngành, lĩnh vực kinh doanh khác nhau Khi đó, việc đưa những thành viên độc

lập có năng lực, kinh nghiệm từ bên ngoài vào để giúp lèo lái công ty là điều hếtsức cần thiết

1.1.2.4 Đảm bảo sự minh bạch trong hoạt động của công ty

Những công ty đại chúng và công ty niêm yết rất cần chứng tỏ sự minhbạch của minh dé làm an lòng cô đông và thu hút thêm các nhà dau tư Một trongnhững cách thể hiện sự công khai, minh bạch trong hoạt động kinh doanh củacông ty là sự có mặt của it nhất một phần ba số thành viên độc lập trong cơ caucủa HĐQT Các thành viên độc lập thường có những quan điểm rõ ràng vachuyên nghiệp về một lĩnh vực nào đó và có thể phát hiện ra các vấn đề trongquản lý một cách chính xác hơn Họ thường có những phản biện lại các vấn đềnhằm bảo đảm doanh nghiệp hoạt động đúng pháp luật Như vậy, ngoài việcđóng góp kiến thức, kinh nghiệm kinh doanh và quản lý và đưa ra những ý kiến

2

khách quan trong HĐQT, thành viên HĐQT độc lập còn là người “dé mắt” đến

sự công bằng, minh bạch trong hoạt động quản trị của công ty

Trong một cuộc phỏng vấn giữa ông Juan Carlos — Giám đốc dự án Quantrị doanh nghiệp Việt Nam của Công ty Tài chính Quốc tế (IFC) với phóng viênbáo Thời báo Kinh tế Sài Gòn, khi được hỏi “Vi sao các công ty cỗ phan nhất

là các công ty niêm yết phải có thành viên độc lập trong Hội đồng quản trị ?”,Ong đã trả lời như sau [9]:

Hộp 1.1: Lý do cần có thành viên HĐQT độc lập của Giám đốc Tổchức Tài chính Quốc tế (IFC)

“ Mot trong những vai trò của HĐQT là bảo vệ quyền lợi của công ty và cô

đông, bằng cách bảo đảm hai trách nhiệm chính: giám sát chiến lược dài hạncủa doanh nghiệp, và lựa chọn, đánh giá, quyết định mức thù lao của ban giámđốc

Các thành viên độc lập trong HDOT là những thành viên có thể tham giađộc lập, do đó không bị ảnh hưởng chủ quan từ những mâu thuẫn trong quan hệvới công ty, các cô đông hay các giám đốc

Chang hạn, các thành viên độc lập HĐQT có thé đóng góp bằng cách chấtvấn những quy trình, quyết định hay bảo đảm để mọi vấn đề liên quan được tínhđến Điều này đặc biệt quan trọng trong những hoàn cảnh bat ồn, như khi thitrường mở cửa đón những đối thủ cạnh tranh mới

Trong trường hợp đó , các thành viên độc lập HDOT có thé đóng góp ÿtưởng mới, giúp công ty thích ứng nhanh hơn với luật lệ mới mà các đối thicạnh tranh đem tới Tat nhiên, các thành viên không độc lập vẫn có giá trị riêngđối với công ty vì họ có kiến thức chuyên ngành sâu hơn, nhưng họ cũng tiềm ẩn

rủi ro ở chô qua nhân mạnh vào những thành quả cũ và it có xu hướng chat ván

23

cung cách làm việc hiện tại.

Ở công ty niêm yết, yêu cầu can có thành viên độc lập sẽ cao hơn do một

số cổ đông nhỏ không có điều kiện có tiếng nói trong các quyết định Chính nhờtính chất độc lập mà các thành viên độc lập thường được coi là những ngườiđược trang bị tốt hơn dé bảo vệ quyên lợi của các cổ đông này trước những cám

đồ lạm dụng quyên hành của các cô đông da số”.

Từ những yêu cầu cấp thiết đó, thành viên Hội đồng quản trị độc lập là mộtchế định cần được các quốc gia trên thế giới tiến tới xây dựng và hoàn thiện

1.2 Khái niệm và đặc điểm của thành viên Hội đồng quản trị độc lập

1.2.1 Sự ra đời của khái niệm “thành viên Hội đồng quản trị độc lập”

Khái niệm về thành viên HĐỌT độc lập được đề cập nhiều trong khoảng hai

mươi năm trở lại đây Tại Trung Quốc, thuật ngữ này được xuất hiện trong bản

“Hướng dẫn việc thiết lập các điều khoản của Công ty niêm yết” do Ủy banQuan lý Chứng khoán Trung Quốc (CSRS) ban hành ngày 26 tháng 12 năm

1997 Trong Điều 112 của bản Hướng dẫn này, CSRC đã đề xuất các công tyniêm yết có thê có thành viên độc lập trong hoạt động của các công ty đó Chođến năm 2002, sau sự sup đô của tập đoàn năng lượng lớn nhất nước Mỹ - Enron

do những gian lận về kế toán, thị trường chứng khoán nhiều nước đã phảinghiêm túc nhìn nhận lại hệ thống Corporate Governance ở các công ty niêm yết.Hai van đề chính được xem xét là: (i) van đề về thành viên HĐQT độc lập và (ii)van đề về kiểm toán viên độc lập

Vấn đề thành viên HĐQT độc lập được cân nhac về tỉ lệ, tiêu chuẩn, quyền

và nghĩa vụ Thang 6 năm 2002, đã có một Ban kiến nghị được trình lên SởGiao dịch Chứng khoán New York (NYSE) trong đó đưa ra những yêu cau định

24

nghĩa về thành viên HĐQT độc lập với vai trò giám sát hoạt động cua ban giám

doc, mô tả trách nhiệm, vai trò của các thành viên này cũng như yêu câu các doanh nghiệp phải diéu chỉnh và công bồ cơ chê quản tri trong đó có vai trò cua

thành viên HDOT độc lập, cụ thê:

Định nghĩa rõ hơn thế nào là một thành viên HĐQT độc lập

Trao thêm quyền cho các thành viên HĐQT không có chân trong Bangiám đốc dé họ thực hiện nhiệm vụ kiềm chế Ban giám đốc một cáchhiệu quả hơn; yêu cầu họ có những phiên họp thường kỳ ở cấp điềuhành không có Ban giám đốc hiện diện; đồng thời, yêu cầu các thànhviên HĐQT độc lập chỉ định và tiết lộ công khai danh tính của thànhviên Hội đồng quản trị sẽ chủ tọa các phiên họp này nhằm tạo điềukiện cho một thành viên Hội đồng quản trị lãnh đạo số còn lại và làmđối trọng với quan chức điều hành cao nhất (CEO) trong công ty

Yêu cầu các công ty trong danh sách phải có một ủy ban tién cử gồmtoàn thành viên HDQT độc lập để xem xét việc bố nhiệm nhữngngười mới vào HĐQT và định hình cơ chế quản trị của công ty.Tương tự, ủy ban phụ trách về thù lao cũng phải gồm toàn thành viên

HĐỌT độc lập.

Gia tăng quyền lực và trách nhiệm của Ủy ban kiểm toán, kể cả giaocho họ quyền quyết định thuê mướn hay sa thải các kiểm toán viênđộc lập, và phê duyệt bất kỳ quan hệ phi kiểm toán đáng kể nào với

các kiêm toán viên độc lập.

25

(vi) Các công ty trong danh sách phải cáo bạch những nguyên tắc quản tri

công ty của mình, bao gồm các tiêu chuẩn và năng lực trách nhiệm,

mức thù lao của thành viên HDQT

(vii) Yéu cầu các công ty trong danh sách chấp nhận thực hiện cũng như

cáo bạch một bộ quy tắc về hành vi cũng như đạo đức kinh doanh áp

dụng cho các thành viên HĐQT, các quan chức và nhân viên của

công ty, nhanh chóng cáo bạch mọi trường hợp khước từ bộ quy tắcnày đối với các thành viên HĐQT hay các quan chức điều hành

12.2 Khái niệm thành viên Hội đồng quản trị độc lập

Vụ Enron sụp đồ được xem là hậu quả của quản trị doanh nghiệp yêu kém

và lệch lạc Chính vì vậy, ngay sau khi có Bản đệ trình của Thượng nghị sỹ lên

Sở Giao dịch Chứng khoán New York ngày 6 tháng 6 năm 2002, nhiều quốc gia

đã nghiên cứu quy chế cho thành viên Hội đồng quản trị độc lập như: Mỹ, Anh,

Thái Lan, Malaysia, Singapo

Ở một số nước, “thành viên Hội đồng quản trị độc lập” — (Independentdirector) được sử dụng băng thuật ngữ “thành viên Hội đồng không điều hành” —(Non — execituve director) để nói đến những người không tham gia vào việc

quản ly công ty OECD gọi các thành viên nay là “Independent board members”.

Trong Báo cáo về vai trò và hiệu quả của các thành viên Hội đồng quản

tri (Báo cáo Higg), Derek Higg đã đưa ra định nghĩa như sau: “Một thanh viên

không điều hành được coi là độc lập khi HĐQT xác định rằng thành viên đó độclập về tính chất và độc lập trong phán quyết, và không có mối quan hệ hay cáctình huống có thể ảnh hưởng tới, hoặc có vẻ như ảnh hưởng tới phán quyết của

thành viên HĐQT độc lập do”.

26

Sau Báo cáo Higg được công bố (tháng 1- 2003), nước Anh cũng đã nhanhchóng sửa đổi quy định của pháp luật về thành viên này Luật kết hợp về quản

trị công ty của Anh (Combined Code on Corporate Governance) - ban hành năm

2003, sửa đổi năm 2006 — đã sử dụng thuật ngữ “non-executive director” đề chỉthành viên độc lập và có định nghĩa giống như tại Báo cáo của Derek Higg TheoĐiều A.3.1 của Bộ luật này, một người không được xem là thành viên HĐQT

như vậy với cong ty;

Đã từng hoặc đang nhận được thù lao từ công ty ngoài khoản thù lao

dành cho thành viên HĐQT; tham gia vào quyển chọn cỗ phan củacông ty hoặc một hoạt động/chương trình nào đó liên quan đến kếhoạch trả lương, hoặc là thành viên trong chương trình hưu bổng của

Đại diện cho một cô đông lớn;

(vii) Đã là thành viên Hội đông quản trị hơn chín năm kế từ cuộc bau Hội

27

đông quản trị lần đâu.

Luật Công ty của Ấn Độ không nêu lên định nghĩa về thành viên HĐQTđộc lập Tuy nhiên, Điều 49 Thỏa thuận niêm yết (The Listing Agreements) quyđịnh thành viên HĐQT độc lap là những người không tham gia điều hành công

ty bao gồm theo các tiêu chí dưới đây:

Ngoài việc nhận thù lao của thành viên HĐQT, không có bat kỳ mỗi quan

hệ vật chất bằng tién hoặc giao dịch với công ty, sáng lập viên, quan lýcấp cao, nắm giữ công ty, công ty con hoặc công ty thành viên;

Không liên quan đến việc sáng lập và quan lý ở cấp HĐỌT hoặc cấp dưới

HĐỌT;

Không phải là thành viên điều hành công ty trong vòng ba năm trở lại đâyKhông phải là cộng sự hoặc người diéu hành của công ty kiểm toán theoluật định và cong ty kiểm toán nội bộ, và không cộng sự hoặc người điềuhành của các công ty do trong vòng ba năm qua Diéu này cũng được ápdụng với hang luật và công ty tư vấn mà có sự liên kết về vật chất đối với

(i) Nắm giữ nhiều hơn 5% tất cả các cổ phan được quyên bỏ phiếu của

công ty mẹ, các chỉ nhánh, các công ty liên kết hoặc thể nhân có thểxảy ra xung đột quyên lợi

28

(it) La nhân viên, can bộ quan ly hoặc tu van nhận lương thường xuyên

của cong ty;

(iii) La ho hang gân cua Ban giảm doc cô đông lớn, người kiêm soát,

(m)

hoặc người sẽ trở thành thành viên Ban giám đốc hoặc cổ đông kiém

soát cua công ty hoặc các chỉ nhánh.

Có quan hệ kinh doanh với công ty, công ty mẹ, chỉ nhánh, công ty

liên kết hoặc thể nhân có thể xung đột quyên lợi, có thể ảnh hưởngđến việc ra quyết định độc lập của mình Hiện tại ở Thái Lan đang có

no lực thiết lập các quỹ dau tư chỉ dau tư vào các công ty có quản trịcông ty tot

Theo Tổ chức Tai chính Quốc tế (IFC), “thanh viên HĐQT độc lập” cónghĩa là thành viên mà không có mối quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp, trọng yếu

với công ty ngoài việc là thành viên Hội đồng quan trị và là người:

moi quan hé truc tiép hoặc là một đối tác, cổ đông, thành viên Hội

đông quản trị, cán bộ lãnh đạo hay nhân viên cao cấp của một người

mà có hoặc đã có mối quan hệ như vậy;

Không có liên quan đến bat kỳ một tổ chức phi lợi nhuận nào đượcnhận nguồn tài trợ lớn từ công ty hoặc các công ty con của công ty

đó;

Không được nhận và trước đây cũng chưa từng nhận được các khoản thù lao khác từ công ty hoặc các công ty con của công ty đó ngoài

29

khoản thù lao trả cho thành viên Hội đồng quản trị và khoản thù lao

đó không phải là một phần quan trọng trong thu nhập hàng năm của

thành viên đó,

(e) Không tham gia vào bat cứ chương trình quyên chọn cổ phan hay

chương trình hưu trí nào của công ty hay bất cứ công ty nào của

công ty đó;

(f) Không được thuê làm Giám đốc điều hành của một công ty khác mà

bat cứ thành viên điều hành nào của công ty hiện tại làm thành viênHội dong quan trị của công ty khác đó;

(g) Hiện tại và trong vòng năm năm trước không có liên quan hoặc được

thuê bởi kiểm toán viên hiện tại hoặc trước đây của công ty hoặc bắt

cứ công ty con nào cua cong ty;

(h) Không nắm giữ quyền lợi trọng yếu trong công ty hoặc các công ty

con Của cong ty;

(“Quyên lợi trong yếu” có nghĩa là việc sở hữu trực tiếp hoặc giántiếp cổ phan có quyên biểu quyết đại diện cho ít nhất là 2% tổng sốquyên biểu quyết của công ty hoặc bat cứ công ty con nào của công

ty).

(i) Không phải là thành viên trong một gia đình của bat cứ cá nhân nào

không đáp ứng được các yêu cau từ điểm (a) đến điểm (i) trên đây;

() Không là thành viên Hội đồng quan trị trong vòng mười năm

[28, tr.69].

Khái niệm “thành viên HĐQT độc lập” mới được hình thành ở Việt Nam

khoảng mười năm trở lại đây Pháp luật Việt Nam cũng đã có một số quy định về

thành viên này, mặc dù chưa được hoàn thiện Theo ban “Báo cáo Đánh giá

30

tình hình Quản trị Công ty của Việt Nam” do Ngân hàng thế giới thực hiện(thông qua tháng 6 năm 2006), các chuyên gia cho răng: “Mặc dù các công tyniêm yết được yêu cầu phải có thành viên HĐQT không điều hành, song luậtkhông định nghĩa rõ ràng về vị trí này” [18, tr.5].

Luật Doanh nghiệp năm 2005 cho phép “thành viên HĐQT không nhấtthiết phải là cổ đông của công ty” (Điều 109) Tuy nhiên, phải đến năm 2007,với sự ra đời Quyết định 12/2007/QĐ-BTC do Bộ trưởng Bộ Tài chính ban hànhngày 13/3/2007, khái niệm về “thành viên HĐỌT độc lập” mới được đưa vàotrong khuôn khổ pháp lý Theo Quyết định này, “thành viên HĐQT độc lập”được hiểu là “hành viên HĐQT không phải là Giám đốc hoặc Tổng giảm đốc,Phó giám đốc hoặc Phó tổng giám đốc, kế toán trưởng và những cán bộ quản lýkhác được HĐQT bồ nhiệm hoặc cé đông lớn của công ty” (Điểm d khoản 1Điều 2)

Sau khi Quyết định 12/2007/QĐ-BTC có hiệu lực, một số văn bản của các

cơ quan có thâm quyền cũng ít nhiều quy định về van dé này Ví du:

- — Quyết định số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19/3/2007 của Bộ trưởng Bộ tài

chính ban hành Điều lệ Mẫu (sau đây gọi là “Quyết định 15” hoặc “Điều

lệ Mẫu”);

- _ Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ngày 7 tháng 6 năm 2007 của Thống

đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành Quy chế cấp phép thành lập và hoạtđộng Ngân hàng Thuong mại cổ phan - (Hiện nay, quyết định này đã hết

hiệu lực);

- _ Nghị định số 59/2009/NĐ-CP ngày 16 tháng 7 năm 2009 quy định về tô

chức và hoạt động của ngân hàng thương mại cô phan;

31

- Luật các Tổ chức Tin dụng năm 2010 (có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm

ty niêm yết) chỉ xếp các thành viên Hội đồng quản trị vào hai nhóm: (i) các thànhviên điều hành, và (ii) các thành viên không điều hành và độc lập

Cũng giống như một số quốc gia trên thế giới, pháp luật Việt Nam cũngchưa nêu được khái niệm về thành viên HĐQT độc lập Quyết địnhsô12/2007/QĐ-BTC, Nghị định 59/2009/NĐ-CP, Luật Tổ chức tin dụng 2010mới chỉ nêu lên các tiêu chuân cho mẫu hình thành viên này

Dựa trên những tiêu chuẩn của các văn bản trên, nói một cách khái quát,thành viên HĐQT độc lập là người không ở trong Ban diéu hành, không liênquan đến công việc kinh doanh, gia đình hoặc các mối quan hệ khác mà có thểảnh hưởng tới việc đưa ra ý kiến độc lập và khả năng hành động một cách có lợinhất cho công ty

1.2.3 Đặc điểm của thành viên Hội đồng quản trị độc lậpMỗi quốc gia đều có những khác biệt nhất định trong quy định về thànhviên Hội đồng quản trị độc lập Tuy nhiên, có một điểm chung mà các nhà lậppháp đều hướng tới là tinh độc lập Thành viên Hội đồng quản trị độc lập bắtbuộc phải đáp ứng các tiêu chuẩn về tính độc lập như sau:

a Độc lập trong quan hệ nhân than

32

- Không từng là nhân viên, người quản lý điều hành của công ty, người đạidiện vốn của công ty mẹ tại công ty trong vòng 3-5 năm trước đó.

- Không có mối quan hệ, liên kết với người quản lý điều hành, nhân sự cấpcao của công ty, cô đông lớn (người sở hữu một tỷ lệ nhất định vốn cổ phần của

công ty trở lên).

- Không là người làm tư van, kiểm toán cho công ty, công ty liên quantrong một khoảng thời gian nhất định trước đó với tư cách cá nhân hoặc là ngườiquan lý điều hành, nhân viên, đối tác, chủ sở hitu, của hãng cung cấp các dich

vụ này.

- Thời gian tham gia làm thành viên HĐQT của công ty không quá một sốnăm nhất định ké từ ngày được bổ nhiệm lần đầu tiên Chang hạn, 9 năm theo

luật Anh,

b Độc lập trong quan hệ về sở hữu và kinh tế

- Không phải là người sáng lập, là cổ đông lớn của công ty hay là ngườiđại diện của cô đông lớn Một số nơi còn quy định tỷ lệ tối đa cổ phiếu của công

ty niêm yết mà thành viên HĐQT độc lập được phép nắm giữ, chăng hạn 2%theo quy định niêm yết của An Độ hoặc 5% theo quy định của Ủy ban Chứng

khoán Thái Lan.

- Ngoại trừ thù lao từ việc làm thành viên HĐQT, không hưởng bat kỳ lợiích vat chất nào khác (như quyền mua cổ phiếu, các khoản trợ cấp, ) từ công ty

- Trong vòng ba (3) năm trước đó không nhận các khoản bồi thường, đền

bù, từ công ty (trừ lương hưu, thù lao do tham gia các ủy ban, ) trên mức quy

định, chăng hạn 100.000 USD theo LR của Sở Giao dịch chứng khoán NewYork

(NewYork Stock Exchange — NYSE).

33

- Không có quan hệ kinh tế (với danh nghĩa cá nhân hay với tư cách làngười quản lý điều hành, chủ sở hitu, ) dưới dang hợp đồng, thỏa thuận, camkết với công ty và công ty liên quan trong vòng 2 (HongKong, Malaysia, )hoặc 3 (Mỹ, Úc, ) năm trước có giá trị cao hơn mức quy định Ví dụ: 120.000USD hoặc 2% tổng doanh thu gộp hợp nhất theo quy định ở Mỹ, 1 triệu Ringgit

hoặc 5% doanh thu theo quy định của Malaysia,

1.3 Vai trò, địa vị pháp lý của thành viên Hội đồng quản trị độc lập

Khao sát thực tế cho thay Hội đồng quản trị công ty ở các nước trên thégiới từ Châu Âu đến Châu A đều có thành viên độc lập, đặc biệt ở các Công tycủa Châu Mỹ, thành viên độc lập đóng vai trò chủ yếu Các nghiên cứu cũngthừa nhận vai trò và tầm quan trọng của thành viên độc lập trong việc tạo nênhiệu quả hoạt động của Hội đồng quản trị Chính vì vậy, pháp luật về quản trịcông ty ở một số nước (Anh, Mỹ ) quy định cần phải có thành viên độc lập.Trước khi tập trung vào vai trò của thành viên không điều hành, điều quan trọngcần nhắn mạnh răng các nghĩa vụ về mặt pháp lý và đạo đức của tất cả các thànhviên HĐQT là như nhau: họ phải hành động vì lợi ích cao nhất của công ty mà

họ là thành viên HĐQT, sử dụng thông tin có sẵn và tìm kiếm thêm thông tin, ápdụng các kiến thức và kinh nghiệm tốt nhất của họ, đối xử công bằng với tất cảcác cô đông và các bên có quyền lợi liên quan, tôn trọng các quyền của họ Các

thành viên HĐQT độc lập được kỳ vọng là sẽ phục vụ công ty với vai trò như

“người bảo vệ” và là tam gương về đạo đức cũng như trong việc thực thi cáctrọng trách nêu trên Theo Báo cáo “Vượt qua khủng hoảng: Cẩm nang cho Hộidong quan trị” thuộc của Tổ chức Tài chính Quốc tế, các thành viên Hội đồngquản trị không điều hành có những nhiệm vụ và trách nhiệm khác với thành viênHội đồng quản trị điều hành, cụ thé:

34

- Hoạch định chiến lược: bao gồm đóng góp ý tưởng xây dựng chiến

lược và phản biện có tính cách xây dựng các chiến lược/kế hoạch doTổng giám đốc/Giám đốc (CEO) đề xuất;

- Đánh giá hiệu quả hoạt động của Tong giám đốc: xem xét cân thận

kết quả thực hiện thực tế so với các kế hoạch và mục tiêu Hội đồng quản

trị đã thống nhất đồng thời giám sát quá trình thực hiện Đây là vai tròhết sức quan trọng vì cần đảm bảo tính khách quan và liên quan đến việckhen thưởng cho Tổng giám đốc/Ban điều hành

- Kiểm soát rủi ro, giám sát Tổng giám đốc/Ban điều hành trong việc

tuân thủ các nguyên tắc đạo đức kinh doanh, quy định chung và tráchnhiệm đối với cộng đồng, nhăm đảm bảo uy tín công ty trước các cô

đông;

- Quản trị nhân sự cao cấp, hoạch định chính sách lương thưởng, bổ

nhiệm, thay thế các nhân sự cao cấp trong Ban điều hành (Bao gồm CEOđặc biệt là lên kế hoạch thay thế CEO một khi CEO cũ về hưu hoặc sa

thai) [13, tr.129].

Nói tóm lại, phạm vi hoạt động cua thành viên Hội đồng quản trị độc lậpbao gốm hai nhóm chính là: (i) hoạch định chiến lược (bao gồm đóng góp vàoviệc xây dựng và phản biện, làm tăng cường sức mạnh của các chiến lược được

đề xuất) và (ii) giám sát các hoạt động của CEO/Ban điều hành, đánh giá kết

quả thực hiện.

35

1.4 Kinh nghiệm một số nước trên thế giới trong việc xây dựng quy chế chothành viên Hội đồng quản trị độc lập

1.4.1 Kinh nghiệm của nước Anh

Ngay sau khi nhiều tập đoàn lớn trên thế giới sụp đồ, nước Anh đã cónhững đánh giá về quy chế quan trị công ty và nhấn mạnh vai trò của thành viênHĐQT độc lập Sau khi nhận được Báo cáo về vai trò và hiệu quả của cácthành viên Hội đồng quản trị của Derek Higg vào thang 1 năm 2003, Chính phùAnh đã soạn thảo và ban hành Luật kết hợp về quản trị công ty ngay trong năm

2003 Đến nay, Bộ luật này được thay thế bởi Bộ luật cùng tên — được ban hànhvào tháng 6 năm 2006 Bộ luật này đã nêu lên được khái niệm, các điều kiện, vaitrò trách nhiệm cũng như cách thức bồ nhiệm và thù lao của thành viên độc lập —không điều hành

Theo Bộ luật này, đối với các công ty lớn (nằm trong top 350 công ty cóchỉ số vốn hóa trên thị trường Luân Đôn), một nửa số thành viên của HĐQT làthành viên không điều hành Còn ở các công ty nhỏ hơn thì ít nhất phải có haithành viên độc lập không điều hành

Vai trò và trách nhiệm của các thành viên không điều hành là xây dựng vàgiúp đỡ, phát triển các đề xuất về chiến lược Thành viên không điều hành phải

rà soát việc thực hiện quản lý theo các mục tiêu đã được nhất trí tại cuộc họp và

giám sát việc thực hiện báo cáo Họ cần phải tự bảo vệ tính nhất quán về thông

tin tài chính và kiểm soát tài chính và hệ thống quản lý rủi ro phải mạnh và đượcbảo vệ Họ có trách nhiệm trong việc xác định mức độ thích hợp về thù lao củathành viên điều hành có một vai trò chính trong việc chỉ định, và cần thiết loại

bỏ, thành viên điều hành trong kế hoạch kế nhiệm (Điều A.1 - As part of their

role as members of a unitary board, non-executive directors should

36

constructively challenge and help develop proposals on strategy Non-executive

directors should scrutinise the performance of management in meeting agreed goals and objectives and monitor the reporting of performance They should

satisfy themselves on the integrity of financial information and that financial controls and systems of risk management are robust and defensible They are responsible for determining appropriate levels of remuneration of executive

directors and have a prime role in appointing, and where necessary removing, executive directors, and in succession planning).

Bo luat yéu cầu việc bố nhiệm thành viên mới cho HĐQT nói chung và

thành viên độc lập nói riêng phải thực hiện theo một quy trình chính thức,

nghiêm ngặt va minh bạch Phải có một Ủy ban đề cử dé chi đạo quá trình bổnhiệm và giới thiệu thành viên HĐQT Đa số các thành viên trong Ủy ban đề cử

là thành viên độc lập không điều hành Việc bổ nhiệm thành viên không điều

hành phải được kiểm tra kỹ lưỡng Thư bổ nhiệm phải đưa ra được cam kết thờigian dự kiến Các thành viên không điều hành phải cam đoan rằng họ sẽ có đủthời gian để đáp ứng những kỳ vọng về họ Các cam kết quan trọng khác của họcũng nên được trình bày đến HĐQT trước khi bồ nhiệm, với sự chỉ dẫn rõ rang

về thời gian tham gia va HĐQT phải được thông báo về những thay đổi sau này(Diéu A.4.4 - The terms and conditions of appointment of non-executive

directors should be made available for inspection The letter of appointment

should set out the expected time commitment Non-executive directors should undertake that they will have sufficient time to meet what is expected of them.

Their other significant commitments should be disclosed to the board before appointment, with a broad indication of the time involved and the board should be informed of subsequent changes).

37

Mức thù lao cho các thành viên không điều hành nên phản ánh theo camkết về thời gian và trách nhiệm của vai trò này Thù lao cho thành viên không

điều hành không nên bao gồm việc chọn cô phan Nếu, đặc biệt, lựa chon được công nhận, nên tìm kiếm trước sự chấp thuận của cổ đông và bat ky cô phần nào

được mua lại bởi việc lựa chọn trên déu bị giữ lại cho đến khi ít nhất một nămsau khi thành viên không điều hành rời khỏi HĐQT Việc giữ cổ phan lựa chọn

có thé liên quan đến việc xác định tính độc lập của thành viên không điều hành.(như quy định tại Điều A.3.1- xem muc 1.2.2)

14.2 Kinh nghiệm của Ấn Độ

Ấn Độ cũng có quy định nghiêm ngặt về HĐQT của các công ty niêm yết.Thỏa thuận niêm yết của Ân Độ không chỉ quy định điều kiện của thành viênđộc lập mà còn yêu cầu về số lượng các thành viên đó, cụ thể, HĐQT của Công

ty niêm yết có ít nhất 50% thành viên là thành viên không điều hành Trong đó,nếu Chủ tịch HĐQT là thành viên điều hành thì ít nhất 1⁄2 thành viên HĐQT làthành viên độc lập; nếu Chủ tịch là thành viên không điều hành thì ít nhất là 1/3

thành viên HDQT phải là thành viên độc lập.

Việc lựa chọn và bố nhiệm các thành viên độc lập cần phải minh bạch vàtrên cơ sở giá trị nhất định Do đó, các công ty có một ủy ban đề cử hoàn toànđộc lập dé xác định các thành viên đủ điều kiện và xác định, đánh giá các ứng cửviên vào HĐQT Nó sẽ thích hợp hơn là quy tắc Quản trị công ty của một doanhnghiệp bao gồm điều kiện và thuộc tính mà công ty đang tìm kiếm một thànhviên độc lập Yếu tố quan trọng của thành viên độc lập là tính độc lập đó đượcthê hiện trong quản lý thực tế và sự đánh giá của dư luận Trong khi xem xét tínhđộc lập, cần thiết tập trung vào không chỉ là kinh nghiệm và khả năng hoạt độnghiện tại nhưng liệu anh ta có thé hành động độc lập với nếu quản lý Nói cách

38

khác, một thành viên độc lập không chỉ độc lập theo các tiêu chuẩn niêm yết của

pháp luật và thị trường chứng khoán mà còn độc lập trong suy nghĩ và hành động

tức là chất lượng độc lập Chất lượng độc lập như vậy sẽ đảm bảo rằng các thành

viên nghĩ và hành động độc lập mà không liên quan đến ảnh hưởng của việc

quản lý.

Thủ lao của các thành viên không điều hành được sự chấp thuận của các

cô đông Tat cả các quan hệ tiền bạc hoặc giao dịch của thành viên không điềuhành với công ty phải được công bố trong Báo cáo thường niên Công ty phảicông bồ các tiêu chi thù lao cho thành viên không điều hành trong Báo cáo nay.Ngoài ra, điều này có thê được đăng lên trang web của công ty Một phần khôngthể thiếu trong Báo cáo thường niên là, các thành viên không điều hành phảicông bố cô phần của họ (bao gồm cô phan sở hữu hoặc cô phan nắm giữ chongười khác) trong công ty niêm yết mà họ được đề cử bé nhiệm thành viên

HĐỌT.

Hội đồng quản trị phải họp ít nhất bốn (4) lần trong năm, với khoảng cáchgiữa hai kỳ họp tối đa là ba (3) tháng Thỏa thuật niêm yết chưa có quy định vềcuộc họp của thành viên HĐQT độc lập cũng như chưa có quy định về vai trò vàtrách nhiệm của thành viên này Do đó, vai trò, trách nhiệm và cơ chế hoạt độngcủa thành viên độc lập có thể được căn cứ vào Điều lệ công ty hoặc Báo cáo

thường niên Vì vậy, sự hoạt động của thành viên độc lập ở các công ty phụ

thuộc vào chính công ty đó chứ chưa theo một chuẩn mực chung do Nhà nước

quan trọng của các thành viên độc lập đã được nhắc nhở liên tục trong các báo

cáo của nhiều Ủy ban khác nhau Do đó, ở An Độ đã nhiều khuyến cáo Chính

phủ nên sửa đổi Luật Công ty, quy định bắt buộc phải bổ nhiệm thành viênHĐQT độc lập cho các công ty chưa niêm yết

1.4.3 Kinh nghiệm của Trung Quốc

Ngay từ năm 1997, Trung Quốc đã có những khuyến nghị đối với cáccông ty niêm yết về việc thiết lập thành viên HĐQT độc lập thông qua “Hướngdẫn việc thiết lập các điều khoản của Công ty niêm yết” (Guiding Opinion forListed Corporations' Articles of Incorporation) Ngày 16 tháng 8 năm 2001, Uyban Quan lý Chứng khoán Trung Quốc (CSRS) đã ban hành “Hướng dẫn việcthiết lập hệ thống thành viên độc lập trong Công ty niêm yết" (Guiding

Opinions on Establishing the Independent Director System in Listed Companies

-“Hướng dẫn 2001”) Bản hướng dan đã đưa ra những quy tắc co bản về co chếcủa thành viên HĐQT độc lập Các quy tắc cơ bản bao gồm:

(i) — Từ ngày 30/6/2002, mỗi công ty niêm yết phải có it nhất hai thành

viên độc lập Ngoài ra, từ ngày 30/6/2003, mỗi công ty niêm yếtphải có ít nhất 1/3 thành viên độc lập trong HĐQT;

(ii) Trong số các thành viên độc lập, ít nhất phải có một người là

chuyên gia ké toán;

(iii) Một thành viên độc lập có thể làm việc như một thành viên độc lập

cho nhiều nhất là năm công ty niêm yết;

Năm 2005, Luật Công ty được ban hành (có hiệu lực từ ngày 01/01/2006).

Điều 123 của Luật cung cấp một cơ sở pháp lý mới cho các thành viên độc lập.Quy định một cách đơn giản rằng công ty phải thiết lập thành viên độc lập theoquy định hiện hành, va giao cho Quốc Vụ Viện (tức Chính phủ) được quyền ban

40