Luận văn thạc sĩ luật học: Thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trên kết án: kinh nghiệm thế giới và khả năng áp dụng vào Việt Nam

Đến năm 2014, StAR tiếp tục đề cập đến van đề THTSTN có được do hối lộ công chức nước ngoài nhưng tiếp cận dưới góc độ giới thiệu một công cụ mới hiệu quả hơn dé giải quyết và xử lý dứt

ĐẠI HỌC QUOC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

ee ERK

BUI HUE NGOC MAI

THU HOI TAI SAN THAM NHUNG KHONG DUA

TREN KET AN: KINH NGHIEM THE GIOI VA KHA

NANG AP DUNG VAO VIET NAM

LUẬN VAN THAC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2023

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

we FER

BUI HUE NGOC MAI

THU HOI TAI SAN THAM NHUNG KHONG DUA TREN KET AN: KINH NGHIEM THE GIOI VA KHA

NANG AP DUNG VAO VIET NAM

Chuyên ngành — : Quản trị nhà nước và phòng, chống tham những

Mã số : 8380101.09

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Phạm Thị Duyên Thảo

HÀ NỘI - 2023

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các

kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bat kỳ công trình nào

khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin

cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tắt cả các môn học và đã thanh toán tắt cả

các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật - Đại học Quốc

gia Hà Nội.

Vậy tôi viết lời cam đoan này đề nghị Trường Đại học Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Bùi Huệ Ngọc Mai

DANH MỤC TU VIET TAT

BLHS Bộ luật Hình su

FATF Lực lượng đặc nhiệm tài chính

vê chong rửa tiên NCB Non-conviction based forfeiture

(Thu hồi tai san không dựa trên kết án) OECD Tô chức Hợp tác và Phát triên kinh tế

PCTN Phòng, chống tham nhũng

THTSTN Thu hôi tài sản tham nhũng

THTS Thu hồi tai sản

TSTN Tài sản tham nhũng

UNCAC Công ước Liên Hợp Quốc về

Phòng, chống tham những

UNTOC Công ước của Liên hợp quốc về chỗng tội phạm

có tô chức xuyên quôc gia

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU - G5621 SE 1211215111111 211111111111 011 1111111 1101111111 yg |

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN VE THU HOI TÀI SAN THAM NHŨNG

KHÔNG DUA TREN KET ÁN 2 se E211 11 cExctyee 15 1.1 Triết lý, khái niệm, đặc điểm của thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trên

1.2 Vai trò của pháp luật về thu hôi tài sản tham nhũng không dựa trên kết án26

1.3 Nguyên tắc, hình thức, thủ tục thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trên

1.4 Những yếu tổ tác động đến hiệu quả thu hồi tài sản tham những không dựa

1.5 Pháp luật quốc tế và kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới về thu

hồi tài sản tham nhũng không dựa trên kết án và những giá trị tham khảo cho

Việt ÌNaIm LL CC 303000111950 111g ng KHE 1 ket 37

Kết luận Chương 1 - 2-2 <Ss+EE£EE£EEEEE2EEEE1EE1E717171121121111 11-1 cre, 44 CHƯƠNG 2 THUC TRANG THU HOI TAI SAN THAM NHŨNG KHONG DUA TREN KET ÁN Ở VIET NAM TRONG TƯƠNG QUAN VỚI KINH NGHIEM THE GIỚI VÀ KHẢ NANG VẬN DỤNG 45

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về thu hồi tài sản tham nhũng không dựatrên Kt án - + s52 2E EE22112112112217171711211211 1111111111111 21121111111 1y 452.2 Kết quả thu hồi tài sản tham những không dựa trên kết án của Việt Nam

THOT 40v 53

2.3 Đánh giá pháp luật và kết quả thu hồi tai sản tham nhũng không dựa trên kết án ở Việt Nam và nguyên nhân 2-2 2 s+E+£E£+E££EE+EE+EE+Exerxerxerxee 59 2.4 Những vấn đề đặt ra và cần tránh trong quá trình Việt Nam vận dụng kinh

nghiệm thé giới - 2 2E Sx+SEEE2ESEEEEEEE2E12121111111215 111111111111 cre 70Kết luận Chương 2 - 2-2 sSs+SE£EE2E2E1EE1971717171121121121111 11111 xe 74

CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP VẬN DỤNG KINH NGHIỆM THẺ GIỚI VÀO

HỒN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUÁ HOẠT ĐỘNG

THU HOI TAI SAN THAM NHŨNG KHONG DỰA TREN KET ÁN Ở

VIET NAM ẬÄA.A 76

3.1 Quan điểm hồn thiện pháp luật va nâng cao hiệu quả thu hồi tài sản thamnhũng khơng dựa trên kết án ở Việt Nam - 2-2 5£ +£+£2£++£xerxerxersee 76

3.2 Yêu cầu đặt ra trong quá trình vận dụng kinh nghiệm thé giới 77 3.3 Giải pháp vận dung kinh nghiệm thé giới vào việc hồn thiện pháp luật thu hồi tài sản tham nhũng khơng dựa trên kết án 22 2 22 2+£s+£s+zxzzse2 80 3.4 Giải pháp van dụng kinh nghiệm thé giới vào nâng cao hiệu quả hoạt động thu hồi tài sản tham nhũng khơng dựa trên kết án 2- 2 2 s+cs+zszse+ 83

Kết luận Chương 3 - 2-52 SE ề E21 11111211211 111111 1111.11.1111 re 89KẾT LUẬN - ¿5£ ©5< 5222221 EEEEEE21211211211211111111 1112111111111 11 xe 90DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO -2- 525255252 ++£x+zxezse2 92

MO DAU

1 Ly do lựa chon đề tài THTSTN là cách khắc phục hậu quả về vật chất của hành vi tham nhũng, được coi là khâu khó khăn nhất đối với các nhà nước, trong bối cảnh tội phạm

tham nhũng ngày càng tinh vi trong việc che dau tài sản Kinh nghiệm trên thé

giới cho thấy, việc chú trọng THTSTN là cách tiếp cận phù hợp vì việc thu hồi tài sản giúp triệt tiêu động cơ và động lực tham nhũng nhằm thu lợi bất chính.

Tuy nhiên, THTSTN theo cách thức truyền thống, thông qua việc kết án nhằmgián tiếp thu lại các tài sản bị “đánh cắp” để trả lại cho chủ sở hữu hoặc sungcông, đang ngày càng trở nên kém hiệu quả vì tài sản bị “đánh cắp” được “tâután” nhanh hơn nhiều so với dấu vết đề lại Do vậy, các chính phủ trên thế giới

bắt đầu chuyên hướng trong việc THTSTN, bằng các hình thức phi hình sự Kết quả cho thấy hiệu quả thu hồi bằng các biện pháp phi hình sự tỏ ra hiệu quả hơn

(xem tổng quan tình hình nghiên cứu), du vậy, hầu hết các quốc gia chỉ áp dụngkhi các biện pháp thu hồi bằng bản án tỏ ra không hiệu quả, kèm theo các longại xâm phạm đến quyền con người Như vậy, triển vọng và thách thức trongviệc THTSTN không dựa trên kết án vẫn còn để ngỏ, tuy nhiên xu hướng chung

là các quốc gia ngày càng quan tâm đến các biện pháp THTS không dựa trên kết

án hình sự.

Ở Việt Nam, vấn đề THTSTN là một trong những biện pháp chống tham

nhũng đã được Đảng và Nhà nước quan tâm từ cách đây hơn 30 năm, tại Quyết định số 240/HDBT ngày 26/6/1990 của Hội đồng Bộ trưởng về đấu tranh chống

tham nhũng và Chỉ thị số 416/CT ngày 3/12/1990 của Chủ tịch Hội đồng Bộ

trưởng về việc tăng cường công tác thanh tra, điều tra, xử lý các việc tham

những và buôn lậu Van dé này sau đó tiếp tục được tái quy định trong Pháplệnh chống tham những năm 1998, Luật PCTN năm 2005 (sửa đổi, b6 sung sau

đó vào các năm 2010, 2012), Luật PCTN năm 2018 và Chiến lược quốc gia

1

PCTN đến năm 2020 của Chính phủ Tuy nhiên, các quy định về THTSTN củaViệt Nam hiện mới chỉ mang tính nguyên tắc và chưa được chú trọng áp dụngtrong thực tế Hiệu quả THTSTN thường thấp, tính chung trong giai đoạn 2006 -

2013, tỷ lệ THTSTN chưa đến 10% [Xem: 6, 16], và gần đây có tăng caohơn.[65] Tình trạng trên do nhiều nguyên nhân, trong đó trước tiên là sự thiếu

văng một khuôn khổ pháp lý toàn diện và hiệu quả cho hoạt động THTSTN băng các biện pháp phi hình sự Điều đó đòi hỏi cần có những nghiên cứu chuyên sâu dé hoàn thiện pháp luật về THTSTN không dựa trên kết án dé vận

dụng phù hợp với bối cảnh của Việt Nam

Từ những lý do trên, tác giả lựa chọn đề tài: “Thu hồi tài sản tham nhữngkhông dựa trên kết án: kinh nghiệm thé giới và khả năng áp dụng vào Việt Nam”làm đề tài luận văn thạc sĩ, nhằm giải quyết những vấn đề lý luận và thực tiễn

đặt ra.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Qua quá trình tìm hiểu và khái quát các công trình nghiên cứu liên quan, tác giả nhận thấy có một số tài liệu, nghiên cứu liên quan đến chủ đề PCTN nói

chung và một số khía cạnh cụ thể liên quan đến hoạt động THTSTN về tổnghợp kinh nghiệm quốc tế, có khá nhiều nghiên cứu đã được dịch, tổng hợp, rút

ra bải học kinh nghiệm từ hoạt động thực tế và các lý thuyết hàn lâm, như sau:

2.1 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Cuốn cam nang “Asset Recovery Handbook: A Guide for

Practioners/Cam nang thu hồi tài sản thất thoát: Hướng dẫn thực hành” (xuất

bản năm 2011) [52] là cuốn tài liệu được biên soạn bởi các chuyên gia đến từ cả

khu vực công và khu vực tư ở nhiều quốc gia trên thế giới, được xây dựng theo

hình thức cẩm nang hướng dẫn nhưng với cách tiếp cận chung mang tính lýthuyết Tài liệu cung cấp một bức tranh toàn cảnh về lộ trình pháp lý đểTHTSTN cùng một số ví dụ thực tiễn, từ đó đưa ra những khuyến nghị chínhsách dé THTSTN và hướng dẫn phương thức quan lý một vụ việc THTSTN từ

2

giai đoạn thu thập thông tin, dữ liệu ban đầu về vụ việc, thành lập nhóm công tác

và thiết lập mối quan hệ với các cơ quan đối tác ở nước ngoài trong khuôn khổhợp tác quốc tế Những kỹ thuật mà các nhà hoạt động thực tiễn cần có để truy

tìm dấu vết tài sản, kỹ năng phân tích dữ liệu tài chính nhằm đảm bảo tính chính

xác và giá trị pháp lý của chứng cứ trong quá trình THTSTN Cạnh đó, trên cơ

sở giới thiệu, đánh giá tổng quan về các hệ thống pháp luật và phương pháp tiến

hành cũng như cải tiến quy trình tại một số nền tư pháp trong công tác

THTSTN, tài liệu đề cập đến việc áp dụng hình thức yêu cầu hỗ trợ không chính

thức và yêu cầu tương trợ tư pháp trong khuôn khổ hợp tác quốc tế nhằmTHTSTN Cuối cùng, tải liệu thảo luận về hai biện pháp THTSTN bỗ sung, đó

là THTSTN theo thủ tục tố tụng dân sự và thủ tục THTSTN được thực hiện theopháp luật quốc gia nhưng thực thi thông qua quyền tài phán nước ngoài

Tương tự, cuốn “Stolen Asset Recovery: A Good Practice Guide for Conviction Based Asset Forfeiture/Thu hồi tài sản thất thoát: Hướng dan thực hành về thu hồi tài sản không dựa trên phán quyết của toà án” (xuất ban năm 2009) [50] là công trình ra đời trong bối cảnh cộng đồng quốc tế đang gặp nhiều

Non-khó khăn trong THTSTN do những thiếu hụt về năng lực và hạn chế về nguồnlực, sự yếu kém trong quản lý, điều này khiến đa số các vụ án về THTSTNthường kéo dai hàng thập niên ma không mang lại kết quả đáng kể Mặt khác,trong nhiều trường hợp, các quốc gia được lựa chọn là điểm đến an toàn củakhối tài sản bat hợp pháp không thé tương trợ tư pháp cho các quốc gia nạn nhân

của tham nhũng do hệ thống pháp luật của họ không có quy định về THTSTN không dựa trên phán quyết của toà án (Non-conviction based forfeiture) Cuối cùng, báo cáo giới thiệu pháp luật về THTSTN tại các quốc gia: Colombia, Guernesy, Ireland, Kuwwait, Thuy Si, Thái Lan va Vương quốc Anh.

Một nghiên cứu khác có tiêu đề “Public Wrongs, Private Actions: CivilLawsuits to Recover Stolen Asset/Sai lam cong, Khoi kién tu: Cac vu kién dan

sự dé thu hôi tài sản tham những” (xuất ban năm 2015) [58] của StAR dé cập

3

đến việc THTSTN bang các biện pháp dân sự như một cách thức dé thay thếhoặc tiến hành đồng thời với các biện pháp hình sự Để làm rõ vấn đề này,nghiên cứu đã phân tích phương thức dé các chủ thé có thé đứng tên nguyên đơn

hoặc bị đơn trong các vụ kiện dân sự về THTSTN và hướng dẫn lựa chọn luật sư tham gia vào vụ kiện Theo đó, bất cứ quốc gia nao là nạn nhân của hành vi tham nhũng đều có quyền khởi kiện tại toà án dân sự ở quốc gia khác nơi có tài sản cần thu hồi để yêu cầu THTSTN hoặc khởi kiện dân sự tại quốc gia của mình và sau đó yêu cầu quốc gia nước ngoài thực thi quyết định đó Van đề về

địa điểm khởi kiện, căn cứ khởi kiện và các bước cần thực hiện trong quá trìnhđiều tra và phong toa tải sản, các biện pháp dé thu thập chứng cứ trong và ngoàinước; bảo đảm tài sản trong suốt quá trình tố tụng cũng như phương thức tínhtoán và xác định số tài sản cần thu hồi cũng được làm rõ trong nghiên cứu vớimột số ví dụ minh hoa

Cũng trong năm 2011, nghiên cứu của StAR có tiêu dé “Barriers to Asset

Recovery: An analysis of the key barriers and recommendations for

action|Nhing trở ngại trong thu hồi tai sản thất thoát: Phân tích những trở ngại

chính và đề xuất giải pháp” [53] tập trung chỉ ra những trở ngại chính trong quátrình THTSTN và gợi ý những biện pháp tháo gỡ nhăm tăng cường hiệu quả của

công tác này Hai mươi chín (29) trở ngại trong THTSTN nêu trong báo cáo

được chia thành 03 nhóm nội dung với các giải pháp được đề xuất cụ thé, baogồm: (i) Nhóm những trở ngại chung và những van đề về thé chế chủ yếu liên

quan đến quyết tâm chính trị của mỗi quốc gia và hiệu quả của các biện pháp

phòng, chống rửa tiền; (ii) Nhóm trở ngại về mặt pháp lý chủ yếu liên quan đến

những yêu cầu về cung cấp tương trợ tư pháp như yêu cầu về cùng hình sự hóa;

bí mật ngân hang; khó khăn trong xác định chứng cứ Báo cáo đặc biệt khuyếnnghị việc xóa bỏ những quy định liên quan đến bí mật ngân hàng trong những

vụ kiện quốc tế về những tội phạm được quy định trong UNCAC và UNTOC;(iii) Nhóm trở ngại phải đối mặt trong quá trình thực thi bao gồm những khó

4

khăn thường phát sinh trong quá trình hợp tác giữa các quốc gia trong quá trìnhTHTSTN như xác định đầu mối để gửi yêu cầu tương trợ tư pháp; cơ chế traođổi thông tin và phối hợp; chậm trễ trong xử lý và phản hồi về các yêu cầu

tương trợ tư pháp và những thiếu sót thường gặp khi xây dựng văn bản yêu cầu

tương trợ tư pháp.

Đến năm 2014, StAR tiếp tục đề cập đến van đề THTSTN có được do hối

lộ công chức nước ngoài nhưng tiếp cận dưới góc độ giới thiệu một công cụ mới hiệu quả hơn dé giải quyết và xử lý dứt điểm nhiều vụ án THTSTN phức tạp,

kéo dai mà không có kết quả, thông qua nghiên cứu có tiêu đề “Left out of the

Bargain: Settlements in Foreign Bribery Cases and implications for Asset

Recovery/Phan còn lại của món hoi: Thoả hiệp dan xếp trong những vụ án hối

lộ có yếu tô nước ngoài và câu chuyện về thu hôi tài sản tham nhiing” [57]Nghiên cứu này dựa trên các thông tin được tổng hợp và phân tích từ 395 vụviệc về hình sự, dân sự và hành chính liên quan đến hối lộ công chức nước ngoài

và các tội phạm liên quan khác từ năm 1992 đến giữa năm 2012 Mặc dù ghi

nhận và khuyến nghị các quốc gia nội luật hoá các quy định về thoả hiệp dànxếp trong các vụ án tham nhũng đề tăng cường hiệu quả THTSTN, báo cáo cũngthừa nhận thực trạng: Trong phan lớn các vu dàn xếp, các quốc gia có công chứcđược cho là đã nhận hối lộ không hề được tham gia vào những dàn xếp này.Cùng với việc công bố số liệu thống kê: trong tổng số 6,9 tỷ đô-la tiền phạt có

được từ các vụ dàn xếp, chi có khoảng 197 triệu đô-la (tức 3,3%) được tra lại

hoặc yêu cầu trả lại cho những quốc gia có công chức đã nhận hối lộ hoặc được cho là đã nhận hối lộ Thực tế trên đã dẫn đến những quan ngại về tính minh bạch của các thỏa thuận dàn xếp và vai trò giám sát của các cơ quan tư pháp

trong quá trình này Bên cạnh đó là các băn khoăn về khả năng những thoả thuậndàn xếp có thể cản trở các cuộc điều tra độc lập của một quốc gia có liên quan;ảnh hưởng đến việc xác định trách nhiệm pháp lý của các công ty xuyên quốcgia tại các nước thứ ba (để không vi phạm nguyên tắc một người không phải

5

gánh chịu trách nhiệm hình sự hai lần đối với cùng một hành vi phạm tội); anhhưởng của những thỏa hiệp dan xếp tới việc yêu cầu va đáp ứng yêu cầu tươngtrợ tư pháp và các hình thức hợp tác quốc tế khác trong lĩnh vực hình sự trong

bối cảnh các công ước quốc tế hiện nay chưa có quy định trực tiếp điều chỉnh van đề thỏa hiệp dàn xếp Dé tăng cường tính minh bạch trong quá trình dan xếp, báo cáo khuyến nghị các quốc gia thực hiện nghĩa vụ thông báo cho các quốc gia có liên quan về tiến trình dàn xếp, hình thức dàn xếp được sử dụng (thỏa thuận không truy tố, thỏa thuận trì hoãn truy tố, thông báo hình phạt, thỏa

thuận nhận tội) và công khai kết quả của các thỏa thuận này

Về hiệu quả thu hồi tài sản tham nhũng

Nghên cứu “Tracking Anti-Corruption and Asset Recovery Commitments: A Progress Report and Recommendations for Action/Danh giá

tiến bộ đạt được sau các cam kết về chong tham nhiing va thu hồi tài sản: Báo cáo tiễn độ và khuyến nghị hành động” (xuất bản năm 2011) [54] là nghiên cứu được xây dựng nhằm điểm lại những kết quả đạt được của 30 quốc gia thành viên cua OECD trong việc thực hiện những cam kết được nhất trí trong Tuyên

bố Accra nhằm thúc đây và tăng cường việc thực hiện Tuyên bố Paris về hiệuquả viện trợ (2005) Báo cáo chỉ ra răng, thực trạng cơ sở đữ liệu về tham nhũngquốc té và các vụ án về THTSTN còn rất hạn chế Ở khía cạnh xây dựng thểchế, rất nhiều quốc gia hiện chưa hình sự hoá hành vi hối lộ công chức nướcngoai Ở khía cạnh thực thi pháp luật, có rất Ít các quốc gia đã thực sự nỗ lực

truy tìm, phong toả và trả lại tài sản có nguồn gốc tham nhũng cho quốc gia nước ngoài Báo cáo còn khăng định, quyết tâm chính trị được hẫu thuẫn bởi

một khuôn khổ pháp lý toàn diện mới có thé mang đến những bước tiến lớntrong THTSTN Vi thé, báo cáo đưa ra một số khuyến nghị dé hỗ trợ các quốcgia thực hiện tốt hơn các cam kết đã đưa ra: (i) Thông qua và thực thi nhữngchính sách mang tính chiến lược và toàn diện về chống tham nhũng vaTHTSTN, trong đó quyết tâm chính trị là điều kiện tiên quyết dé đấu tranh

6

chống tham nhũng và THTSTN có yếu tố nước ngoài; (ii) Đảm bảo xây dựng cơchế thực thi pháp luật đủ quyền lực để có thể nhanh chóng truy tìm, phong toảtài sản; (iii) Tiến hành những cải cách về thé chế dé khuyến khích việc chủ độngkhởi kiện; tăng cường năng lực, củng cố niềm tin và cơ chế hợp tác với các cơ

quan nước ngoài; (iv) Đảm bảo cung cấp đủ nguồn lực tài chính cho các cơ quan thực thi pháp luật trong nước và tăng cường hợp tác quốc tế trong những vụ án

có liên quan đến những người có vị thế chính trị; (v) Thu thập số liệu để đo

lường tác động và hiệu quả của các quốc gia trong việc thực hiện các cam kết

quốc tế, từ đó xây dựng định hướng chính sách, chiến lược và phân bổ nguồn

lực phù hợp.

Đến năm 2014, StAR công bố báo cáo độc lập về công tác THTSTN với

tựa đề “Few and Far: The Hard Facts on Stolen Asset Recovery/It oi va Rai rac: Những sự thật khắc nghiệt về THTS bi đánh cap” (xuất bản năm 2014) [55] dé

trình bày kết quả thực hiện những cam kết của 34 quốc gia thành viên củaOECD (trong giai đoạn từ 2010 đến tháng 6/2012), trong đó khang định các biệnpháp THTSTN phi truyền thống như thu hồi theo thủ tục hành chính, thu hồikhông dựa trên phán quyết của toà án được cho là đem lại hiệu quả hơn so vớibiện pháp thu hồi theo thủ tục hình sự, đồng thời nêu ra 07 khuyến nghị chínhsách bao gồm: (¡) Các quốc gia cần tiếp tục cam kết ban hành và thực hiện cácchính sách toàn diện dé chống tham nhũng và THTSTN; (ii) Các nguồn lực cầntiếp tục được phân bổ hợp lý cho THTSTN, bao gồm việc cung ứng nguồn lực

tài chính cho các cuộc điều tra, truy tố, hợp tác quốc tế; dao tạo, tăng cường năng lực cho các nhà hoạt động thực tiễn trong nước và quốc tế; (iii) Can dam bao rang các công cụ THTSTN quan trọng được quy định và áp dung triệt đề; (iv) Các quốc gia cần chủ động nhận diện và phong toa TSTN và tạo điều kiện

cho các nhà hoạt động thực tiễn trong nước chủ động khởi kiện THTSTN; (v)

Các cơ quan phát triển quốc tế cần tiếp tục hỗ trợ kỹ thuật đề tăng cường nănglực điều tra cho các quốc gia đang phát triển; (vi) Thu thập và xây dung cơ sở dữ

7

liệu để đo lường và công khai các kết quả THTSTN, đảm nguyên tắc minh bạch

và trách nhiệm giải trình.

2.2 Tình hình nghiên cứu trong nước

Ngoài những tài liệu mang tính tổng hợp cao của nước ngoài và đã được

dịch thuật và xuất bản, tác gia cũng tim hiéu va nhan thay một số nghiên cứu, ấn phẩm của một số chuyên gia trong nước liên quan đến chủ đề THTSTN Những nghiên cứu này tuy không đề cập trực tiếp đến biện pháp thu hồi không dựa trên kết án, nhưng thực tế có những phương thức thu hồi có bản chất phi hình sự

như: kiện dân sự, kiểm tra, thanh tra, Cụ thể như sau:

Bài viết “Chế định thu hồi tài sản tham những trong Công ưóc Liên hopquốc về chồng tham nhũng và khả năng đáp ứng của Việt Nam” (2009) của tácgiả Nguyễn Quốc Văn (Thanh tra Chính phủ) [26] đã khái quát nội dung cơ bảncủa chế định THTSTN trong UNCAC; đánh giá mức độ tương thích của pháp

luật Việt Nam với chế định này của Công ước; kiến nghị không nên đặt vấn đề

bảo lưu chế định THTSTN khi Việt Nam phê chuẩn Công ước và dự báo những

khó khăn của Việt Nam trong việc thực hiện chế định THTSTN sau khi phê

chuẩn Công ước Tuy nhiên, do bai viết được thực hiện trước khi Việt Nam phêchuan UNCAC (30/6/2009), nên so với thời điểm hiện tại, khuôn khổ pháp luậtcủa Việt Nam về THTSTN đã có nhiều thay đôi, ví dụ như việc ban hành LuậtPhòng, chống rửa tiền năm 2012; Luật PCTN 2005 (được sửa đổi, bố sung năm

2012); Nghị định quy định trách nhiệm giải trình của cơ quan nhà nước trong

việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn được giao của Chính phủ năm 2013; Nghị

định về minh bạch tài sản, thu nhập của Chính phủ năm 2013 Gần đây, tác giảcông bố tiếp một nghiên cứu về “Pháp luật Việt Nam về tịch thu tài sản không

qua thủ tục kết tội” (2021) [27], là nghiên cứu có tính khái quát cao về thực

trạng pháp luật Việt Nam liên quan đến THTS và chỉ ra những vướng mắc, bấtcập trong quá trình thực thi trên thực tế

Bài viết về “Thu hoi tài sản dân sự trong pháp luật các nước và yêu cầucủa thực tiễn nước ta” (2012) của tác giả Dinh Trương Anh Phương.[14] Bàiviết tập trung đề cập đến một trong những biện pháp THTSTN được nhiều quốcgia phát triển áp dụng thành công, đó là THTSTN không dựa trên phán quyếthình sự của toà án Bai viết nhắn mạnh những ưu điểm nỗi bật của biện pháp này

so với biện pháp THTSTN bằng biện pháp hình sự Khang định việc ban hành các quy định về THTSTN không dựa trên kết án là thực sự cần thiết, tác giả

khuyến nghị cần áp dụng biện pháp này trong THTSTN ở Việt Nam

“Giáo trình Lý luận và Pháp luật về phòng, chống tham những” (2013)của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Ha Nội [8] là giáo trình đầu tiên của ViệtNam về lý luận và pháp luật về PCTN, với một chương riêng về THTSTN(Chương X), giáo trình đã chỉ ra các nguyên tắc và yêu cầu chung đối với công

tác THTSTN; nêu khái quát các biện pháp THTSTN và các quy định của pháp

luật Việt Nam về vấn đề nảy, từ đó nêu ra những phương hướng hoàn thiện Tuy

nhiên, vấn đề THTSTN trong giáo trình mới chỉ được các tác giả đề cập ở mức

độ khái quát, chưa phân tích sâu về từng biện pháp, chưa đề cập đến thực trạng,

chưa nêu ra những bất cập, hạn chế và nguyên nhân

“Kỷ yếu hội thảo khoa học về Thu hôi tài sản tham những: Thực trạng vàgiải pháp” (2014) [3| là tài liệu bao gồm 07 tham luận cua đại diện các cơ quan:

Ban Nội chính Trung ương, Thanh tra Chính phủ, Bộ Công an, Bộ Tư pháp,

Viện Kiểm sát Nhân dân Tối cao, Tòa án Nhân dân Tối cao Nhìn chung, các

tham luận đã cung cấp nhiều thông tin, số liệu chính thống được cập nhật cùng việc trình bày sơ bộ các quan điểm, nhận định về thực trạng THTSTN dưới góc

độ ngành (sectoral-based approach); bước đầu chỉ ra nguyên nhân của những bất cập, hạn chế trong THTSTN và đề xuất một số giải pháp khắc phục Tuy

nhiên, do các tham luận đều được xây dựng dựa trên phương pháp tiếp cận dựatheo ngành nên kỷ yếu hội thảo chưa cung cấp được cái nhìn tổng quan mang

tính hệ thống về thực trạng THTSTN ở Việt Nam cũng như đưa ra những giảipháp cụ thé, toàn điện dé hoàn thiện pháp luật hiện hành về van dé nay.

Đề tai khoa học cấp bộ về “Tham những và phòng, chống tham nhũng

trong khu vực tu của Việt Nam” (2015) của Viện Khoa học Thanh tra (Thanh tra

Chính phủ) do tác giả Dinh Văn Minh chủ trì.[13] Dé tài đã xác định các biéuhiện của hành vi tham nhũng trong khu vực tư trên thực tế Mặc dù không đề cập

trực tiếp đến việc THTSTN nhưng đề tài đã gợi mở phạm vi các TSTN cần phải được xác định và tịch thu trong khu vực tư - là vẫn đề mà hiện còn nhiều tranh

luận ở Việt Nam.

Báo cáo nghiên cứu về “Thu hồi tài sản tham những: Thực tiễn Việt Nam

và kinh nghiệm quốc té” của Ban Nội chính Trung ương với sự hỗ trợ của Chính

phủ Úc (năm 2016) [4] nêu những khái niệm và cung cấp nhiều thông tin, dữ

liệu pháp luật và thực thi pháp luật của các cơ quan có thâm quyền trongTHTSTN như cơ quan thanh tra, điều tra, kiểm sát, tòa án và thi hành án ở ViệtNam trong những năm gần đây Nhìn chung, nghiên cứu này đã bước đầu phản

ánh được nhận thức của cán bộ, công chức làm việc trong các cơ quan có liên

quan đến THTSTN; và trong một chừng mực nhất định đã phác hoạ những khókhăn, thách thức của công tác này hiện nay; từ đó đề xuất được một số giải pháp

dé nâng cao năng lực, nhận thức, hoàn thiện thé chế, xây dựng bộ máy dé nâng

cao hiệu quả THTSTN Tuy nhiên, báo cáo này mới chỉ dừng lại ở mức tạo cơ

hội thảo luận cho chuyên gia các bộ, ngành và chuyên gia tư vấn độc lập về một

van đề còn rất mới nên chưa đưa ra những thông điệp lập pháp rõ ràng, cụ thé

phù hợp với bối cảnh Việt Nam Quá trình xây dựng và hoàn thiện báo cáo này

cũng gặp phải nhiều quan điểm trái chiều và chưa thống nhất ngay trong đội ngũ chuyên gia trực tiếp thực hiện nghiên cứu và các chuyên gia phản biện về những

khái niệm rat cơ bản về THTSTN.[10]

Báo cáo nghiên cứu về “Kinh nghiệm quốc té về kiểm soát tài sản, thu

nhập của người có chức vụ, quyên han và khả năng áp dụng cho Việt Nam” của

10

tác giả Vũ Công Giao (2016) [9] trong khuôn khổ Dự án Quản trị Nhà nướcnhằm Tăng trưởng Toàn điện (USAID GIG) Trên cơ sở khái quát khuôn khổpháp lý quốc tế về kiểm soát tài sản, thu nhập cũng như sự hình thành và pháttriển của chế định này trên thế giới; phân tích các mô hình chính về kê khai,

công khai tài sản, thu nhập của người có chức vụ, quyền hạn, chắt lọc những

kinh nghiệm quốc tế tốt nhất về những van dé cụ thé trong cơ chế kê khai, công

khai tài sản, thu nhập của người có chức vụ, quyền hạn; khái quát khuôn khổ

pháp luật hiện hành về kiểm soát tài sản, thu nhập của người có chức vụ, quyền

hạn ở Việt Nam, tác giả đưa ra các khuyến nghị nhằm hoàn thiện cơ chế này.

Tác giả Nguyễn Tuấn Anh cũng là người danh sự quan tâm trong cácnghiên cứu về xử lý hành vi tham nhũng, qua công trình về “Xử jý hành vi làmgiàu bat chính theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chong tham những

và phương án nào cho Việt Nam?” (2016) [1] đã đi sâu phân tích những yếu tổ cấu thành tội làm giàu bất chính theo quy định của UNCAC; chia sẻ kinh

nghiệm lập pháp của một số quốc gia về việc xử lý hành vi làm giàu bất chính

và tài sản bất minh Từ đó, tác giả đề xuất định hướng chung cũng như một số

giải pháp cụ thé nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhăm xử lý hành vi làmgiàu bất chính và tài sản bất minh theo tinh thần của Công ước UNCAC

Báo cáo tổng hợp kết quả nghiên cứu dé tài về “Phat hiện và thu hồi tiền

và tai sản do tham những mà có - Thực trạng và Giải pháp” của Uỷ ban Kiểmtra Trung ương (2017).[25] Báo cáo khang định tầm quan trọng và xác địnhTHTSTN hiện là khâu yếu nhất và khó nhất trong công tác PCTN ở Việt Nam

So với báo cáo năm 2016 về THTSTN của Ban Nội chính, báo cáo này tập trung

nhấn mạnh hon vai trò của Dang trong công tác THTSTN nói riêng và PCTN

nói chung Báo cáo cho rằng, việc coi nhẹ sự lãnh đạo của Đảng, coi THTSTN

là trách nhiệm của riêng cơ quan thi hành án hoặc của các cơ quan thực thi pháp

luật là một trong những nguyên nhân quan trọng khiến công tác này chưa đạt

yêu câu.

II

Năm 2018, tác giả Đỗ Thu Huyền (2018) nghiên cứu đề tài tiến sĩ về

“Pháp luật về thu hồi tài sản tham những ở Việt Nam”.[10] Năm 2021, tac giaHoàng Nam Hải đã bảo vệ thành công đề tài luận án tiến sĩ tại Khoa Luật —

ĐHQG Ha Nội, đề tài về “Pháp luật về kiểm soát tài sản, thu nhập của người có chức vụ, quyên hạn ở Việt Nam hiện nay” Các Luận án này đã khái quát hóa các

lý thuyết, khuôn khổ pháp luật quốc tế và kinh nghiệm về THTSTN của một số quốc gia trên thế giới và chỉ ra những giá trị mà Việt Nam có thê tham khảo, áp dụng trong vấn đề này, trong đó có biện pháp THTSTN không dựa trên bản án.

Từ những phân tích toàn diện khuôn khổ pháp luật hiện hành về THTSTN củaViệt Nam, tác giả cũng chỉ ra những bat cap, han chế với thực tế trong nước vàquốc tế và nguyên nhân của những bat cập, hạn chế đó Từ đó, tác giả nêu ra cácquan điểm và đề xuất những giải pháp hoàn thiện khuôn khổ pháp luật hiện hành

về THTSTN của Việt Nam gắn với việc thay đổi nhận thức chiến lược trong

hiệu quả công tác THTSTN hiện nay ở Việt Nam.

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

- Nghiên cứu, làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận, nhận thức về TSTN;THTSTN không dựa trên kết án;

- Hệ thống hóa các quan điểm, chủ trương của Đảng, pháp luật của Nhà

nước về THTSTN; xác định rõ cơ sở chính trị, pháp lý về THTSTN không dựa trên kết án ở Việt Nam;

- Nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế về THTSTN không dựa trên kết án;liên hệ, vận dụng các kinh nghiệm phù hợp vào điều kiện của Việt Nam;

12

- Đánh giá thực tiễn THTSTN ở Việt Nam trong thời gian qua bằng cáchình thức thu hồi không dựa trên kết án;

- Đề xuất, kiến nghị các giải pháp cụ thé trong việc vận dụng kinh nghiệmphù hợp trên thế giới về THTSTN không dựa trên kết án nhằm nâng cao hiệu

quả THTS.

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu4.1 Đối tượng nghiên cứu

- Quan điểm, chủ trương của Đảng, pháp luật của Nhà nước, pháp luật

quốc tế về THTSTN không dựa trên kết án;

- Hoạt động thực tiễn của các cơ quan có thâm quyền về THTSTN khôngdựa trên kết án;

- Kinh nghiệm thế giới về THTSTN không dựa trên kết án

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Về nội dung: Hoạt động THTSTN trong khu vực công.

- Về không gian: Hoạt động THTSTN trên phạm vi cả nước

- Về thời gian: Kết quả phát hiện, xác định, THTSTN thông qua các biện

pháp phi tố tụng từ năm 2009 đến nay

5 Phương pháp nghiên cứu 5.1 Phương pháp luận

Đề tài luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biệnchứng; các phương pháp liên ngành luật học - lịch sử - tiếp cận dựa trên quyền;

Lý thuyết sự lựa chọn duy ly (Rational Choice Theory); Thuyết Cơ hội phạm tội

(Crime Opportunity Theory).

5.2 Phuong phap nghién ciru cu thé

Đề tài luận văn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu sau:

- Phương pháp phân tích tư liệu thứ cấp, phân tích văn bản, so sánh phápluật được sử dụng để nghiên cứu những vấn dé lý luận về TSTN, THTSTNkhông dựa trên kết án; kinh nghiệm quốc tế về THTSTN không dựa trên kết án

13

và khả năng, điều kiện vận dụng tại Việt Nam; thực trạng pháp luật Việt Namđiều chỉnh về hoạt động THTSTN.

- Phương pháp phân tích tư liệu thứ cấp được sử dụng để khái quát thựctiễn THTSTN bằng các cơ chế không dựa trên kết án

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

- Ý nghĩa lý luận: Góp phần hoàn thiện thé chế về THTSTN không dựa

trên kết án;

- Ý nghĩa thực tiễn: các cơ quan có thâm quyền thu hồi tài sản tham

nhũng dé thống nhất nhận thức về thu hồi tai sản tham nhũng: tham khảo trongquá trình triển khai các biện pháp cụ thể về phát hiện, xác định, thu hồi tài sản

tham nhũng trong thực tiễn hoạt động.

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, nội dung của Luận văn gồm ba (03)

Chương:

Chương 1 Lý luận về thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trên kết án;

Chương 2 Thực trạng thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trên kết án ởViệt Nam trong tương quan với kinh nghiệm thế giới và khả năng vận dụng:

Chương 3 Giải pháp vận dụng kinh nghiệm thế giới vào hoàn thiện phápluật và nâng cao hiệu quả hoạt động thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trênkết án ở Việt Nam

14

CHUONG 1 LÝ LUẬN VE THU HOI TAI SAN THAM NHŨNG

KHONG DỰA TREN KET ÁN

1.1 Triết lý, khái niệm, đặc điểm của thu hồi tài sản tham nhũngkhông dựa trên kết án

1.1.1 Triết lý của thu hồi tài sản tham những

Chế định THTSTN trước tiên bắt nguồn từ một nguyên tắc đạo đức lâu

đời của các tòa án trong các nước theo hệ thống thông luật, được thể hiện qua

thuật ngữ gốc La-tinh: Không ai được phép hưởng lợi từ những hành vi sai trải(commodum ex injuria sua non habere debet).{31, tr.12] Với cách tiếp cận mangtính trừng phạt của pháp luật hình sự, chế định thu hồi tài sản do phạm tội mà cóthé hiện quyết tâm tước đoạt tất cả những lợi ích mà tội phạm thu được từ hành

vi phạm tội.

Nền tảng triết lý của chế định THTSTN tiếp tục được củng cố vào đầu

những năm 1970, khi những quan điểm tân cô điền xuất hiện trong nghiên cứu

về tội phạm học đã dẫn đến sự ra đời của Thuyết Cơ hội phạm tội (Crime

Opportunity Theory) [31, tr.14], một học thuyết được cho là đã có ảnh hưởng ratsâu sắc tới tư duy pháp luật và cuộc dau tranh chống tội phạm trên toàn thé giới

Thuyết Cơ hội phạm tội cho rằng, kẻ phạm tội thường đưa ra những lựa chọn

mang tính duy lý và thường chọn hướng tới những mục tiêu mà chúng cho rằng

đem lại lợi ích lớn nhất với những nỗ lực và rủi ro thấp nhất Trong số ba nội

dung nền tảng của Thuyết cơ hội phạm tội, Lý thuyết về sự lựa chọn duy lý (Rational Choice Theory) cung cấp những luận điểm quan trọng nhất, góp phần

hình thành nên nền tảng triết lý cho các chính sách, chiến lược phòng ngừa tội

phạm nói chung và THTSTN nói riéng.[31, tr I5]

Nhìn nhận thế giới từ cảm quan của tội phạm dé hình dung về tâm lý tộiphạm trước khi phạm tội, Lý thuyết về sự lựa chọn duy lý được xây dựng dựa

trên giả định răng, ban chat hành vi con người là xử sự có lý trí va logic, hành

15

động phạm tội của con người thường là kết quả của sự tính toán dựa trên lý trí

về các yếu tô liên quan đến chi phí hành động, khả năng thành công và lợi íchđạt được.[33] Hành động phạm tội được thực hiện là kết quả nỗ lực ý chí của kẻphạm tội khi tin tưởng rằng những lợi ích thu được từ hành vi phạm tội sẽ lớnhơn chi phí hành động Với tư duy như vậy, kẻ phạm tội sẵn sàng chấp nhậnnhững rủi ro có thể xảy ra khi thực hiện hành vi phạm tội

Vận dụng Lý thuyết về sự lựa chọn duy lý vào vấn đề THTSTN để thấy,

thành công của các chiến lược THTSTN phụ thuộc rất nhiều vào nỗ lực của cácquốc gia trong việc: (i) Gia tăng mức độ rủi ro đối với việc thực hiện tội phạm;(ii) Giảm thiểu những điều kiện thuận lợi cho hành vi phạm tội va đặc biệt là;

(iii) Xóa bỏ những lợi ich mà tội phạm trông đợi, đó là tài sản do phạm tội mà

có.[10, tr.42] Các nỗ lực nêu trên về nguyên tắc cần được thực hiện đồng thời

nhưng việc xoá bỏ, triệt tiêu những lợi ích mà tội phạm trông đợi được xem là

biện pháp trực tiếp nhắm vào động cơ của tội phạm tham nhũng, đó chủ yếu là

lợi ích kinh tế, có tác dụng ngăn ngừa các hành vi tham nhũng ngay từ đầu

1.1.2 Thu hồi tài sản tham những không dựa trên kết án

Theo Từ điển Tiếng Việt, “Thu hồi là việc thu về lại, lấy lại cải trước đó

đã đưa ra, đã cấp phát hoặc bị mắt vào tay kẻ khác để trả lại cho chủ sở hữuhợp pháp”.[30, tr.924] Cũng theo Từ điền tiếng Việt, “Tịch thu là việc cơ quannhà nước tước đoạt một phan hoặc toàn bộ tai sản thuộc quyền Sở hữu tài sản

cua một người, thường là do phạm tội, sung làm cua công”.[30, tr.948]

Tiếp cận pháp lý, Từ điển Luật Black (Black Law Dictionary) định nghĩa

“tịch thu (to confiscate) là việc tước đoạt lại tài san bởi cơ quan nhà nước (được

cho là) có thẩm quyên”[32, tr.340], còn “thu hồi (to recover) là việc lấy lại hoặc thu lại đây đủ hoặc tương đương, việc thu lại hoặc phục hồi lại những thứ đã

mat hoặc bi lay di” (32, tr.1388] O trong nước, Tu điển Luật học của Bộ Tưpháp định nghĩa: “Tịch thu tài sản tước của người bị kết án một phần hoặc toàn

bộ tài sản thuộc sở hữu của họ để sung quỹ nhà nước ”.|[28, tr 761]

16

Ở cấp độ quốc tế, UNCAC là văn kiện đề cập trực tiếp và sâu rộng nhất

đến vấn đề THTSTN UNCAC quy định về cả quá trình từ khâu xác định, truytìm, phong toa, tam giữ, tịch thu nhằm trả lại tài sản tham nhũng cho các chủ sở

hữu hợp pháp của nó Công ước gọi cả quá trình này là “thu hồi tài sản” (asset recovery).[24, tr.3-5] Một số văn kiện pháp lý quốc tế khác định nghĩa THTSTN bao gồm cả bước “quan lý những tài sản đã hồi hương” (management of returned assets) dé dam bao những tai sản nay được sử dung minh bach va hiệu

qua, vì lợi ich cua người dan.[50]

Ở cấp độ quốc gia, pháp luật các nước thường sử dung thuật ngữ “tịch thutài sản” (confiscation) Trong khi đó, thuật ngữ “thu hồi tài san” (asset recovery)được sử dụng nhiều hơn trong các vụ án tham nhũng có yếu tố nước ngoài Từ

đó, có thể hiểu, “tịch thu” là khái niệm có nội hàm hẹp hơn “thu hồi” “Tịch thu”

là một bước trong quá trình THTSTN, “thu hồi” có nội hàm rộng hơn, bao gồmkhông chỉ hành động “lấy lại” mà còn là sự “trả lại” cho nhà nước hoặc chủ sở

hữu hợp pháp khác.

Trên cơ sở cách tiếp cận cho rằng “THTSTN” bao hàm cả hoạt động “tịch

thu tài sản” với mục đích “trả lại tài sản” tham nhũng cho nhà nước hoặc chủ sở

hữu hợp pháp của nó Và cũng dé tương thích với quan niệm quốc tế, tác giả đưa

ra định nghĩa về THTSTN được hiểu như sau trong luận văn này như sau: “Thuhồi tài sản tham những là quá trình các cơ quan có thẩm quyên phát hiện, truytìm, phong tod, tạm giữ, tịch thu một phan hoặc toàn bộ tài sản do tham những

mà có theo các trình tự, thủ tục luật định Mục đích của thu hồi tài sản tham những là dé trả lại tài sản cho nhà nước hoặc cho chủ sở hữu hợp pháp của tài

sản.”

Dựa trên quan điểm coi bản chất của thu hồi là chế tài hướng tới cá

nhân bị cáo hay chỉ tập trung vào mục đích bồi thường thiệt hại, khắc phụchậu quả do hành vi phạm tội gây ra, có thể chia THTSTN thành các phương

thức sau:

17

Thu hồi tài sản tham những dựa trên kết án (Conviction-basedconfiscation/In Personam Forfeiture): Dựa trên quan điềm coi THTSTN làhình phạt nhằm răn đe và trấn áp đối với cá nhân tội phạm, các cơ quan tiếnhành tố tụng chứng minh những yếu t6 cấu thành tội phạm dé trừng phạt

người phạm tội thông qua một phán quyết của tòa án Đây là hình thức

THTSTN phổ biến hiện nay trên thế giới, theo đó, kết án là điều kiện tiên

quyết dé tiến hành THTSTN Hình thức này có ưu điểm là thé hiện rõ nét tính ran đe của pháp luật nhưng được cho là không phù hợp trong đấu tranh chống

tội phạm tham nhiing.[37, tr.18] Thực tiễn cho thấy, việc kết án bị cáo nhiều

khi không kha thi nếu bị cáo chết, chạy tron, không xác định được người

phạm tội, được hưởng quyền miễn trừ truy tố Trong khi đó, nếu việc chứngminh tội phạm gặp nhiều khó khăn và kéo dài sẽ tạo điều kiện cho tội phạm

có nhiều thời gian dé tau tán tài sản.

Thu hôi tài sản tham những không dua trên kết án (Non-conviction

based confiscation/In Rem Forfeiture)

“THTSTN không dựa trên kết án ” là biện pháp mà trong đó các cơ quan

chức năng tiến hành THTSTN của người bị tình nghỉ phạm tội mà không canphải có phiên tòa hình sự dé đưa ra phán quyết buộc tội dựa trên quan điểm chorằng, THTSTN là biện pháp để phục hồi, khắc phục hậu quả của hành vi tộiphạm Theo hình thức này, tài sản có thể bị thu hồi mà không yêu cầu phải truycứu trách nhiệm hình sự của nghi phạm Ưu điểm của hình thức này là tòa án

vẫn có thé tién hành THTSTN ngay cả khi không thé kết án người phạm tội do

họ đã chết, lân trốn, vắng mặt hoặc được hưởng quyền miễn trừ; khi không tìm

được kẻ phạm tội nhưng tìm được tai sản; tài sản đang được nắm giữ bởi một

bên thứ ba không bị kết án, bị truy cứu trách nhiệm hình sự nhưng nhận thức

được (hoặc cé tình coi như không biết rằng) tài sản có nguồn gốc tội phạm, đượchiểu là tài sản do phạm tội mà có hoặc tài sản được sử dụng làm công cụ dé

phạm tội Bên cạnh do là van đê hiệu lực hôi tô, đôi với tài san được hình thành

18

vào thời điểm mà hành vi không được xem là tội phạm thì vẫn sẽ bị áp dụng thủtục thu hồi không dựa trên kết án dé thu hồi tài san.

Tuỳ theo hệ thống pháp luật quốc gia, căn cứ để THTSTN có thê dựa trên

dau hiệu làm giàu bất chính hoặc nguyên tắc không ai được hưởng lợi từ tài sản được thủ đắc một cách bất hợp pháp trong khi người sở hữu tài sản không thể chứng minh được nguồn gốc của tài sản Khi đó, nghĩa vụ chứng minh nguồn gốc hợp pháp của tài sản thuộc về người đang nắm giữ tài sản Với biện pháp này, cơ quan chức năng chỉ cần chứng minh rằng tài sản có liên quan đến một

hành vi bất hợp pháp dựa trên tiêu chuẩn cung cấp được “bằng chứng ưu thể”(preponderance of evidence, balance of propobility) Day là cấp độ chứng minhpho biến ở các nước theo truyền thống pháp luật dân sự (chứng cứ tới đâu, xét

xử tới đó) Trong khi đó, tiêu chuân chứng cứ trong tố tụng hình sự đòi hỏi phải

đáp ứng được cấp độ cao nhất của chứng minh, đó là “chắc chắn không còn

nghỉ ngờ hợp ly nào khác” (beyond reasonable doubt).[37, tr.13] Có nghĩa là

một người chỉ bị kết tội khi họ chắc chắn đã thực hiện một tội phạm mà không

còn một nghi ngờ hợp lý nào khác.

Mặc dù đây là một biện pháp giúp THTSTN rất nhanh chóng và hiệu quảnhưng gây tranh cãi lớn vì nêu không áp dụng thận trọng sẽ dẫn đến nguy cơ viphạm một số quyền cơ bản của con người như quyền được xét xử công băng,quyền suy đoán vô tội, quyền im lặng, quyền bí mật đời tư

Vì không phải là một vụ án nhằm xử lý cá nhân tội phạm mà hướng tới tài

sản nên người sở hữu tài sản là bên thứ ba có quyền và lợi ích liên quan có quyền chứng minh căn cứ dé bảo vệ quyền tài sản của mình Thu hồi không dựa

trên kết án có thê giúp tịch thu tài sản từ bên thứ ba nếu bên thứ ba ngay tìnhkhông thể chứng minh nguồn gốc hợp pháp của tài sản

NCB có thé được tiến hành song song với quá trình vụ án hình sự đangđược xét xử với điều kiện là những thông tin có được từ người nam giữ tài sảntrong quá trình xét xử không được sử dụng để chống lại người đó khi truy cứu

19

trách nhiệm hình sự cá nhân Điều này đảm bảo không xảy ra rủi ro: (i) ngườinăm giữ tai sản bị buộc tội có thê không thiện chí trong quá trình tố tụng NCB vì

lo ngại điều này sẽ đồng nghĩa với việc góp phần buộc tội chính mình hoặc họ sẽ

coi việc bị thu hồi tài sản không dựa trên kết án là căn cứ dé né tránh khả năng

bị truy cứu trách nhiệm hình sự sau đó.[37, tr I3]

THTSTN không dựa trên kết án có thể gồm những hình thức sau [7]:

Thu hồi dân sự: nhằm mục đích chính đó là dé có thể nâng cao hiệu qua thu hồi tài sản do phạm tội mà có, khắc phục những hạn chế của biện pháp

thu hồi dựa trên truy tố hình sự (thường được gọi là thu hồi dựa trên kết án),một số quốc gia chọn biện pháp THTS do phạm tội mà có (đặc biệt với tộiphạm tham nhũng) mà không cần dựa trên bản án hình sự

Tịch thu không dựa trên bản án hình sự sẽ không cần thông qua xét xử

và bản án hình sự, mà chỉ tiến hành quy trình tịch thu Ưu điểm của biện pháp

này vì hình thức tịch thu không dựa trên bản án hình sự không chỉ giúp tăng

cường hiệu quả của công tác chống tham nhũng và rửa tiền mà còn hỗ trợ các quốc gia yêu cầu đã quyết định chuyền giao vụ án cho quốc gia được yêu cầu.

Việc thu hồi diễn ra trong một quy trình tố tụng riêng biệt cũng có ưu điểm ở

sự độc lập và có thé được khởi tố bởi một toà án riêng, qua đó tránh đượcnhững tác động không cần thiết đối với một vụ kiện hình sự thông thường

Tuy nhiên, vì nhiều nền tài phán không áp dụng phương thức tịch thukhông dựa trên bản án hình sự nên quốc gia nào áp dụng phương thức này cóthé gặp khó khăn khi cần đến sự tương trợ tư pháp nhằm hỗ trợ công tác điều

tra và thực thi các lệnh tịch thu không dựa trên bản án hình sự.

Thu hồi tài sản thông qua phán quyết hành chính: các quốc gia sẽ có thé sử dụng da dang các biện pháp bồi thường mang tính chất hành chính, cu

thể bao gồm thu hồi thông qua quyết định hành chính không cần phán quyết

tư pháp, phong tỏa tài sản theo lệnh của cơ quan lập pháp hoặc cơ quan hành

20

pháp, hoặc thi hành quyết định hành chính tại tòa án bởi việc ban hành cácquyết định THTS sau đó.

Tại nhiều quốc gia, thu hồi tài sản thông qua quyết định hành chính sẽ

không liên quan đến bất cứ quyết định buộc tội, thủ tục tố tụng tại tòa án hoặc

thậm trí quyết định tư pháp, mà Nhà nước đưa ra một cơ chế phi tư pháp để

THTS Biện pháp THTS thông qua quyết định hành chính này được tiễn hành

trên cơ sở thẩm quyền được trao cho các cơ quan nhà nước hoặc theo các thủ tục được quy định trong các văn bản pháp luật và thường được sử dụng để

giải quyết các trường hợp THTS không mang tính chất tranh chấp Tại nhữngquốc gia áp dụng biện pháp THTS thông qua quyết định hành chính, luậthành chính được sử dụng như một cơ chế căn bản để thi hành các quy định vềchống hối lộ và có thé dẫn đến các khoản tiền phạt lớn

Thu hồi tài sản thông qua kiện dân sự: theo phương thức THTS thông qua kiện dân sự này, cơ quan nhà nước tìm cách thu hồi lại các tài sản do

phạm tội mà có, tài sản tham nhũng có thé lựa chọn việc khởi kiện tại các tòa

án dân sự trong nước hoặc ở nước ngoài Các cơ quan này có thé khởi kiện

đòi bồi thường dựa trên cơ sở hành vi sai trái, vi phạm hợp đồng, giàu lên bấtchính, và những vấn đề khác Kiện dân sự này là một dạng hành vi dân sựgiữa hai cá nhân tại các tòa án, nguyên đơn khởi kiện về những thiệt hại bởihành vi của bị don dé yêu cầu được bồi thường tương xứng

Thực hiện đánh thuế thu nhập và vào tài sản không giải trình được

nguồn gốc hợp pháp: việc đánh thuế thu nhập và vào tài sản không giải trình được nguồn gốc hợp pháp này được áp dụng đối với một khối tài sản của công chức hay người đứng đầu doanh nghiệp nhà nước mà không giải trình được nguồn gốc hợp pháp của tài sản mình đang sở hữu Khi đó, tài sản

không giải trình được nguồn gốc đương nhiên được coi là có được từ việcnhận hối lộ, biển thủ công quỹ hay đánh cắp và phải chịu thuế thu nhập đốivới những thu nhập bat hợp pháp

21

Ban hành lệnh phạt tiên và bôi thường trong xét xử hình sự: trong các

vụ án hình sự, cơ quan toà án sẽ có thể ban hành lệnh yêu cầu bị đơn trả tiềnphạt hoặc bồi thường cho nạn nhân hoặc cả hai Những lệnh này có thể đi

kèm theo lệnh tịch thu hoặc có thể thay cho lệnh tịch thu Mặc dù các lệnh phạt tiền hay lệnh bồi thường có thé dễ đạt được hơn là thực hiện quy trình thủ tục riêng biệt nhằm mục đích dé tịch thu, việc thi hành những lệnh này có

lẽ là sẽ khó khăn hơn Việc đảm bảo thi hành những lệnh này trên thực tế

cũng sẽ có thé thông qua toà án dân sự với việc cưỡng chế thực hiện lệnh tịch

thu đối với tài sản mà đã được tạm giữ trước đó Ngoài ra, lượng tiền phạt cóthể bị giới hạn

Tuy nhiên, nhìn chung, các hình thức THTSTN không dựa trên kết ánthường chỉ được các nước trên thế giới áp dụng khi việc THTSTN dựa trênkết án không đem lại kết quả.[ 10]

1.1.3 Đặc diém của thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trên kết

Thứ nhất, thu hồi tài sản tham nhũng không cần dựa trên bản án

Có hai loại tịch thu được sử dụng trên phạm vi quốc tế để thu hồi sốtiền thu được từ các hành vi tham nhũng và các phương tiện phạm tội: tịchthu tài sản NCB và tịch thu hình sự Việc tịch thu dựa theo tình trạng của sỐtiền thu được và tiền thu được nên được sử dụng dé bồi thường cho nạn nhân,

cho dù đó là nhà nước hay cá nhân Trường hợp tịch thu tài sản hình sự và

NCB khác nhau ở thủ tục được sử dụng dé tịch thu tài sản Sự khác biệt chính

giữa hai loại này là việc tịch thu tài sản hình sự cần phải được xét xử và kết

án hình sự, trong khi việc tịch thu tài sản của NCB thì không Loại bỏ lợi ích

kinh tế từ tội phạm không khuyến khích hành vi phạm tội và đảm bảo rangnhững tài sản đó sẽ không được sử dụng cho các mục đích tội phạm tiếp theo;

nó cũng được xem như một biện pháp ngăn chặn.

22

Tịch thu tài sản hình sự và NCB khác nhau ở thủ tục được sử dụng dé

tịch thu tài sản Sự khác biệt chính giữa hai loại nay là việc tịch thu tài san

hình sự cần phải được xét xử và kết án hình sự, trong khi việc tịch thu tài sản

của NCB thì không Ngoài ra, có một số khác biệt về thủ tục thường là đặc trưng của hai hệ thống.

Tịch thu hình sự là một hành động chống lại người phạm tội Nó đòihỏi phải xét xử và kết án hình sự, và thường là một phần của quá trình tuyên

án Một số hệ thong pháp ly áp dụng tiêu chuẩn bằng chứng thấp hơn (nghĩa

là sự cân bằng về xác suất) cho quy trình tịch thu tài sản so với phần hình sựcủa quy trình Tuy nhiên, yêu cầu của bản án hình sự có nghĩa là chính phủtrước hết phải xác lập nguyên tắc “không còn nghi ngờ hợp lý” hoặc như vậy

mà thâm phán “bị thuyết phục sâu sắc” (niềm tin mật thiết) Các hệ thống tịch

thu hình sự có thê dựa trên đối tượng, có nghĩa là cơ quan công tố phải chứng

minh rằng tài sản được đề cập là tiền thu được hoặc công cụ phạm tội Ngoài

ra, chúng có thê là các chế độ dựa trên giá trị, cho phép tước bỏ giá trị mà người phạm tội thu được từ tội phạm mà không chứng minh được mối liên hệ

giữa tội phạm và đối tượng cụ thé của tài san

Thứ hai, việc thu hỗi tài sản tham những nhằm chống lại tài sản

NCB (còn được gọi là “tịch thu dân sự”, “tước đoạt hoàn trả” hoặc

“tịch thu có mục tiêu”) là một hành động nhằm chống lại chính tài sản đó chứkhông phải chống lại các cá nhân sở hữu tài sản Đây là một hành động riêng

biệt với các thủ tục tố tụng hình sự, do vậy sẽ giảm bớt gánh nặng cho chính

phủ Cũng vì hành động không chống lại một cá nhân, mà chống lại tài sản,

chủ sở hữu tài sản là bên thứ ba có quyền bảo vệ tài sản, có nghĩa là tài sản có thé bị tịch thu ngay cả khi không có đủ bằng chứng dé kết án hình sự Việc

tịch thu tài sản của NCB rất hữu ích trong nhiều bối cảnh khác nhau, đặc biệtkhi việc tịch thu do tội phạm là không thé hoặc không có sẵn, ví dụ như:

- Người vi phạm chạy trốn;

23

- Người vi phạm đã chết hoặc chết trước khi bị kết án;

- Người vi phạm không bị truy tố hình sự;

- Kẻ vi phạm có quyền lực đến mức không thể truy tố hoặc điều tra

hình sự.

- Không rõ người vi phạm và tài sản được tìm thay (vi du: tai san duoc

tim thay trong tay của một người chuyển phát nhanh không liên quan đến việc

thực hiện tội phạm tội phạm tội vi phạm pháp luật) Nếu tài sản có nguồn sốc

từ tội phạm, chủ sở hữu hoặc người vi phạm có thể không muốn bảo vệ thủ

tục thu hồi dân sự vì sợ rằng điều này sẽ dẫn đến truy tố hình sự Sự khôngchắc chan này làm cho việc truy tố hình sự người vi phạm rất khó khăn, nếukhông muốn nói là không thể

- Tài sản có liên quan được giữ bởi một bên thứ ba, người này chưa bị

buộc tội hình sự nhưng biết hoặc cố tình không nhận ra sự thật rằng tài sản đó

là phi pháp Mặc dù hành vi tịch thu tài sản do tội phạm có thê không đạt

được tài sản do bên thứ ba ngay tình nắm giữ, nhưng tai sản tịch thu tài sản của NCB có thể tịch thu tài sản từ bên thứ ba mà không có sự bào chữa ngay

tinh.

- Không du bằng chứng dé tiến hành truy tố hình sự;

- Người vi phạm đã được trăng án về tội hình sự cơ bản do thiếu băngchứng có thé chấp nhận được hoặc không đáp ứng nghĩa vụ chứng minh Điều

này áp dụng ở các khu vực pháp lý trong đó việc tịch thu tài sản của NCB

được thiết lập dựa trên tiêu chuẩn bằng chứng thấp hơn tiêu chuẩn kết án hình

sự Mặc dù có thể không có đủ bằng chứng cho một bản án hình sự ngoài sự

nghi ngờ hợp lý, nhưng vẫn có thé có đủ băng chứng cho thấy tài sản có được

từ hoạt động bất hợp pháp dựa trên sự cân băng về xác suất;

- Việc tịch thu là không thể kiểm chứng Tại các quốc gia mà việc tịchthu tài sản của NCB được tiễn hành theo thủ tục tố tụng dân sự, thủ tục phán

24

quyết vắng mặt được sử dụng để tịch thu tài sản, giúp tiết kiệm thời gian và

chi phí.

Trong những tình huống như vậy, việc tịch thu tài sản của NCB có thể

đặc biệt hiệu quả trong việc loại bỏ thành quả tội ác của bọn tham nhũng

chính trị và khôi phục các khoản tiền đó cho công dân của quốc gia nạn nhân.Trong những tình huống như vậy, việc tịch thu tài sản của NCB có thé xảy ra

vì đây là hành động tạm thời chống lại tài sản chứ không phải con người hoặckhông cần kết án hình sự hoặc cả hai Mặc dù việc tịch thu tài sản của NCBkhông bao giờ nên thay thế cho việc truy tố hình sự, nhưng trong nhiềutrường hợp (đặc biệt là trong bối cảnh tham nhũng chính thức), việc tịch thutài sản của NCB có thé là công cụ duy nhất để thu hồi số tiền thu được từnhững tội ác đó và dé thực thi một số biện pháp công lý Ảnh hưởng của các

quan chức tham nhũng và các thực tế thực tế khác có thé ngăn cản hoàn toàn

việc điều tra tội phạm, hoặc cho đến sau khi quan chức đó chết hoặc bỏ trốn.Không có gì lạ khi một quan chức tham nhũng ăn cướp của một quốc gia

cũng có gắng dé được miễn truy tố Bởi vì chế độ tịch thu tài sản của NCB

không phụ thuộc vào kết án hình sự, nó có thé được tiến hành bat ké cái chết,chuyến bay hoặc bat kỳ quyền miễn trừ nào mà quan chức tham nhũng có thể

gia xảy ra tham nhũng và quốc gia nơi xảy ra các vụ phạm tội đã ban hành

luật cho phép hợp tác trong việc thu giữ và tịch thu tài sản dựa trên cả hành vi tịch thu tài sản do tội phạm và NCB.

25

Chế độ tịch thu tài sản của NCB có thể được thiết lập ở cả khu vựcpháp luật dân sự và thông luật Điểm khởi dau là Điều 54(1)(c) của UNCAC,yêu cầu tất cả các Quốc gia thành viên xem xét việc tịch thu tài sản do phạm

tội mà có mà không bị kết án UNCAC không tập trung vào một truyền thông

pháp lý duy nhất hoặc gợi ý rằng những khác biệt cơ bản có thé cản trở việc

thực hiện Thay vào đó, nó đề xuất tịch thu tài sản của NCB như một công cụ

để tất cả các khu vực pháp lý xem xét trong cuộc chiến chống tham nhũng, một công cụ vượt qua sự khác biệt giữa các hệ thống.

Mặc dù có những khác biệt cơ bản trong hệ thống thông luật và dânluật, nhưng vẫn có những điểm nhất trí đáng kể Trong một số trường hợp,các khu vực pháp lý dân sự đã kết hợp các nguyên tắc thông luật vào hệ thống

của họ và ngược lại Ví dụ, Tỉnh Quebec, khu vực tài phán luật dân sự ở

Canada, sử dụng tiêu chuẩn bằng chứng cân bằng xác suất trong các vụ án dân sự, thay vì tiêu chuẩn đơn lẻ đặc trưng cho các khu vực tài phán luật dân

sự khác Trong các trường hợp khác, các khu vực tài phán đã tìm ra giải pháp

để thúc đây hợp tác quốc tế Ví dụ, các tòa án ở Thụy Sĩ đã xác nhận rằng

Thụy Sĩ có thể cung cấp hợp tác tư pháp hình sự cho Hoa Kỳ trong một vụtịch thu tài sản của NCB mặc dù không có ý định theo đuôi tổ tụng hình sự.Loại hình hợp tác thực tế nay cũng rat quan trọng đối với hợp tác quốc tế bắt

buộc theo UNCAC.

1.2 Vai trò của pháp luật về thu hồi tài sản tham nhũng không dựa

trên kết án

THTSTN không qua thủ tục kết tội là quy trình đặc biệt của cơ quan nhà

nước, không xét xử bị cáo hay hành vi phạm tội mà tập trung vào xử lý tài sản

được cho là có nguồn gốc hoặc có liên quan đến tội phạm, với mục đích thu hồi

về cho ngân sách nhà nước hoặc trả lại cho chủ sở hữu hợp pháp của tài sản.Đây là cách tiếp cận mới trong THTS bị thất thoát, chiếm đoạt trong các vụ ánhình sự, đặc biệt là các vụ án về kinh tế, tham nhũng, nảy sinh từ yêu cầu thực

26

tiễn khi những biện pháp THTS theo cách thức truyền thống không giải quyếtđược các bất cập do gặp khó khăn trong xác minh, thu thập chứng cứ và chứngminh mối liên hệ giữa tài sản và hành vi phạm tdi.

Ưu điểm chính của các biện pháp THTS không qua kết tội là yêu cầu tiêu

chuẩn về chứng cứ tại các phiên tòa dân sự thấp hơn so với các phiên tòa hình

sự, qua đó tạo thuận lợi cho việc THTS Nói cách khác, biện pháp thu hồi không thông qua thủ tục kết tội giúp khắc phục được một trong những khó khăn lớn

nhất là việc phải chứng minh tội phạm và nguồn gốc bất hợp pháp của tài sảnđược cho là do phạm tội mà có Ngoài ra, ưu điểm của biện pháp này còn théhiện ở chỗ, việc khởi kiện dân sự có thé được mở rộng tới các bên thứ ba, có thé

là bất kỳ ai đã hỗ trợ cho bị đơn chính như: các thành viên gia đình, cộng sựthân thiết, các bên trung gian, các định chế tài chính, luật sư, kế toán ; và trong

khởi kiện dân sự, các quan chức hoặc cựu quan chức cùng tải sản của họ không

được hưởng quyền miễn trừ.

Tuy nhiên, thực hiện cơ chế này cũng đặt ra hàng loạt vấn đề cần giải

quyết như phạm vi và mục tiêu của cơ chế này nhăm vào nhóm tội phạm nảo,

các trường hợp nào cần thiết sử dụng cơ chế, phương thức tịch thu ra sao Bêncạnh đó, cơ chế THTS không qua thủ tục kết tội sẽ không hiệu quả nếu khôngtính đến các cơ chế hỗ trợ như: tài chính, ngân hàng, thuế, hải quan

Tuy theo hệ thống pháp luật quốc gia, căn cứ để THTSTN có thé dựa trêndấu hiệu làm giàu bất chính hoặc nguyên tắc không ai được hưởng lợi từ tài sản

được thủ đắc một cách bất hợp pháp trong khi người sở hữu tài sản không thể chứng minh được nguồn gốc của tài sản Khi đó, nghĩa vụ chứng minh nguồn gốc hợp pháp của tài sản thuộc về người đang thủ đắc tài sản Với biện pháp nay, cơ quan chức năng chỉ cần chứng minh rang tài sản có liên quan đến một

hành vi bat hợp pháp dựa trên tiêu chuẩn bằng chứng “xác suất đáng tin” - mộttiêu chuẩn thấp hơn so với tiêu chuẩn của bằng chứng hình sự Mặc dù đây làmột biện pháp rất nhanh chóng và hiệu quả nhưng gây tranh cãi lớn vì nếu

27

không áp dụng thận trọng sẽ dẫn đến nguy cơ vi phạm một số quyền cơ bản củacon người như quyền được xét xử công bằng, quyền suy đoán vô tội, quyền bí

mật đời tư.

Biện pháp này thường được áp dung trong các trường hợp THTSTN

không có tranh chấp hoặc đối với khoản tiền mặt không lớn Ở Đức (German

Administrative Offence Act) [39] quy định trừng phạt hành vi hối lộ băng việc

ấn định các khoản tiền phạt lớn Cụ thể, ngay cả khi chưa thể truy cứu tráchnhiệm hình sự của pháp nhân, các doanh nghiệp có thê phải chịu hình phạt lên

tới 01 triệu Euro do hành vi tham nhũng thực hiện bởi người đại diện hoặc nhân

viên của họ Việc thực thi hình phạt tiền không loại trừ khả năng thu hồi nhữnglợi ích kinh tế mà doanh nghiệp có được nhờ hành vi hối lộ Trong vụ án của tậpđoàn Siemens Telecom, tập đoàn này đã phải nộp khoản tiền phạt lớn theo quy

định của pháp luật hành chính do hành vi đưa hối lộ tại nhiều quốc gia dé giành được các hợp đồng với chính phủ Trong khi đó, pháp luật Mỹ quy định, Chính phủ có thể sử dụng các biện pháp hành chính đề thu hồi bắt cứ tài sản nào có giá trị không quá 500.000 đô-la; bat cứ tài sản hay phương tiện nào có liên quan đến

tội phạm, các phương tiện vận chuyển không giới hạn giá trị và mệnh giá.[43,tr.4] Tuy nhiên, biện pháp này không áp dụng đối với các bất động sản

Thái Lan là một trong số ít quốc gia trong khu vực Đông Nam Á cho phép

THTSTN băng biện pháp hành chính, tuy nhiên chi áp dụng đối với tội trốnthuế Theo đó, các cơ quan thuế có thé áp dụng biện pháp tịch thu hành chính

đối với mọi loại tài sản mà không đặt ra bất cứ giới hạn nào về giá trị tài sản Nếu chủ sở tai sản không đồng tình thì tranh chấp về tài sản sẽ được tòa án giải quyét.[47, tr.96]

Thực tiễn cho thấy, đa số các quốc gia đều ghi nhận quyền tài san là

quyền hiến định Vì vậy, THTSTN bằng biện pháp hành chính không phô biến

và được khuyến nghị chỉ áp dụng đối với các động sản hoặc các khoản tiền mặt

nhỏ.

28

1.3 Nguyên tắc, hình thức, thủ tục thu hồi tài sản tham nhũng không

dựa trên kết án

Nguyên tắcĐiều kiện tiên quyết đối với bất kỳ nền tài phán nào muốn có đầy đủ cácbiện pháp thu hồi tài sản tham nhũng và rửa tiền là phải có cơ chế tịch thu tài

sản Tịch thu liên quan tới việc tước đoạt vĩnh viễn tài sản thông qua lệnh của

toà án hay của một cơ quan chức năng có thâm quyền (Điều 2 UNCAC, Điều 2 UNTOC, Điều 1 Công ước Liên hợp quốc về chống chất gây nghiện và chất

hướng thần) Quyền sở hữu thuộc về nhà nước hoặc chính phủ mà không phảibồi thường người nắm giữ tài sản Các công cụ và chuẩn mực quốc tế nhấnmạnh tầm quan trọng của các cơ chế tịch thu tài sản thông qua yêu cầu, ở mức

độ tối thiểu, các thành viên thiết lập các cơ chế tịch thu hình sự như là một công

cụ chống và đây lùi tham những, rửa tiền và các tội phạm nghiêm trọng khác (Các Điều 2, 31, 54, 55 của UNCAC, các Điều 2, 6, 12, 13 của UNTOC, các Điều 1, 5 của Công ước Liên hợp quốc về chống chat gây nghiện và chất hướng thần, và các khuyến nghị số 3 và 38 trong 40+9 Khuyến nghị của FATF) Tịch

thu NCB được khuyến khích trong Công ước Liên hợp quốc về chốngtham nhũng (các Điều 54 (1) (c) của UNCAC) và 40+9 Khuyến nghị số 3 củaFATE và hiện đang được áp dụng nhiều hơn khi các nền tài phán mở rộng cácchương trình tịch thu tai sản Lý lẽ co bản cho tịch thu là rõ ràng: Thứ that, đốivới những tội phạm liên quan đến tham những và tội phạm cướp bóc tải chính

khác, có những nạn nhân (dù là một nhà nước, một chính phủ hay một cá nhân)

cần phải được bồi thường với bat kỳ khoản tiền nào thu hồi được Thr hai, bởi

lòng tham là động cơ chính dang sau tham nhũng và tội phạm tài chính, tịch thu

sẽ có tác dụng phòng ngừa, răn đe thông qua việc xoá bỏ khả năng được hưởng

thụ những tài sản bất hợp pháp Nói cách khác, tịch thu tài sản truyền tải thôngđiệp “tội ác chăng đem lại lợi lộc gì”

29

Giống tất cả các luật khác, luật về tịch thu tài sản đã gặp những thách thứcpháp lý ở nhiều nền tải phán và các toà án quốc tế Một trong những thách thức

là đã có sự tranh cãi về quyền sở hữu tài sản và liệu các đối tượng bị tịch thu cóquyền hiến định đối với những tài sản liên quan đến các van dé hình sự hay

không, trong đó có quyền suy đoán vô tội, quyền được xét xử tại toà án hình sự

và quyền không buộc tội chính bản thân mình, không chịu hình phạt kép và

không chịu hình phạt hồi tố Đã có rất nhiều tranh cãi xoay quanh vấn đề liệu

tịch thu có nên được coi là một hình phạt hay là một biện pháp khắc phục: nếu

nó là hình phạt, tài sản phải được xử lý theo quy trình hình sự; nếu nó là mộtbiện pháp khắc phục, phạm vi áp dụng mở rộng và có thé bao gồm các phiên xét

xử tại các cơ quan hành chính hay toà án dân sự, sử dụng tiêu chuẩn chứng cứkhác, sử dụng các giả định có thể bác bỏ (mặc dù nhiều nền tài phán chấp nhận

các giả định có thê bác bỏ đối với một số tội phạm nhất định) và áp dụng hồi tố Cuối cùng thì nhiều toà án đã lựa chọn phương thức cho phép phạm vi áp dụng

rộng hơn (Xem: Toà án Nhân quyền Châu Âu (ECHR) đã phán quyết rằng khi

số tiền đó chỉ là lợi ích có được và không thể thay thế bằng hình phạt tù mà bằng

các biện pháp giá trị kinh tế khác, việc tịch thu tài sản do phạm tội mà có đó sẽmang tính chất khắc phục Vụ án Welch và United Kingdom, Số 17440/90(ECHR, 9/2/1995); Vụ án Philips và Vương quốc Anh, Số 41087/98 (ECHR,5/7/2001); Vụ án Butler và Vương quốc Anh, Số 41661/98 (ECHR, 27/6/2002)

Hình thức và thủ tục thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trên kết an Tịch thu NCB khác với tịch thu hình sự ở quy trình tịch thu tải sản Muốn

thực hiện tịch thu hình sự cần phải có xét xử và bản án hình sự, và sau đó là quytrình tịch thu; tịch thu NCB không cần phải có xét xử và bản án, mà chỉ tiễnhành quy trình tịch thu Ở nhiều nền tài phán, tịch thu NCB có thé thực hiện vớiđiều kiện tiêu chuẩn về chứng cứ thấp hơn (ví dụ, “xác suất khả dụng của chứngcứ” hay “ưu thé vượt trội của chứng cứ”), và điều này giúp giảm nhẹ gánh nặng

lên các cơ quan chức năng Các nên tài phán khác (chủ yêu là các nên tài phán

30

theo hệ thống luật dân sự) yêu cầu chuẩn mực chứng cứ cao hơn - cụ thé là ápdụng chuẩn mực tương tự như đối với chuân mực để ra được bản án hình sự.Tuy nhiên, do tịch thu NCB không phải là hình thức được áp dụng ở tất cả cácnên tài phán, những người thực hiện thu hồi tài sản có thé gặp khó khăn trong

tìm kiếm sự tương trợ tư pháp nhăm hỗ trợ công tác điều tra và thực thi các lệnh

tịch thu NCB.

Loại tịch thu này thường diễn ra theo một trong hai cách Cách thứ nhất là

tịch thu trong khuôn khổ tố tụng hình sự, nhưng không cần phải có bản án cuốicùng hoặc kết luận phạm tội (Ví dụ một số nên tài phan: Liechtenstein, Slovenia,Thụy Sỹ va Thai Lan) Trong trường hop nay, quy định pháp luật về tịch thuNCB được lồng ghép vào luật hình sự, luật chống rửa tiền hoặc các văn bảnpháp luật hình sự khác; và được coi là hoạt động tố tụng “hình sự” và áp dụng

các quy định của luật tố tụng hình sự.

Cách thứ hai là tịch thu thông qua một đạo luật độc lập có quy định về

quy trình tố tụng riêng biệt có thé tiến hành độc lập hoặc song song với các hoạt

động tố tụng hình sự liên quan, và thường được điều chỉnh bởi luật tổ tụng dân

sự (chứ không phải luật tố tụng hình sự) (Ví dụ một số nền tài phan: Colombia,Nam Phi, Vương quốc Anh và Hoa Kỳ Các hệ thống “Tịch thu dan sự” - gọi là

“Civil confiscation” hay “civil forfeiture” - sẽ phù hợp với loại này) Ở nhữngnên tài phán áp dụng tô tụng dân sự, yêu cầu tiêu chuẩn chứng cứ thấp hơn choviệc tịch thu: “xác suất khả dụng của chứng cứ” hoặc “băng chứng ưu thế” nhưvậy sẽ giảm gánh nặng chứng cứ cho việc truy tố

Một số nền tài phán theo đuổi tịch thu NCB chỉ sau khi quá trình tố tụng

hình sự đã kết thúc hoặc không thành công Ở một số nền tài phán khác, quátrình tố tụng tịch thu NCB bị đình lại theo lệnh cho đến khi hoạt động điều trahình sự đã hoàn tất Quy định dân sự cho phép phát hiện tiền xét xử (chăng hạnnhư lời khai của nhân chứng, các kết quả thâm van, và các lệnh cung cấp hay

tiệt lộ tài liệu) có thé có tác động ngược đôi với cuộc điêu tra hình sự đang tiên

31

hành Tịch thu NCB là một biện pháp hiệu quả trong nhiều bối cảnh, nhất là khitịch thu hình sự là không thé hoặc không có, chăng hạn như khi (1) người phạmtội đã chết, bỏ trốn ra nước ngoài hoặc được hưởng quyền miễn trừ truy tố; (2)

tài sản được tìm thấy còn người chủ sở hữu không xác định được; hoặc (3) không có đủ chứng cứ dé có thé buộc tội hình sự hoặc kết quả của quá trình tố

tụng hình sự là trang án (áp dụng ở những nên tài phán áp dụng tiêu chuẩn

chứng cứ thấp hơn) Phương thức tịch thu này có thê là hữu hiệu đối với những

vụ việc lớn và phức tạp khi điều tra hình sự đang tiến triển và cần phải phong

toả và tịch thu tải sản trước khi có buộc tội hình sự chính thức Trong khi nhiềunên tải phán theo hệ thống luật dân sự cho phép lệnh phong toả trong các trườnghợp đó; nhưng nhiều nên tài phán theo thông luật hoặc không cho phép ban hànhlệnh phong toa hoặc yêu cau phải có cáo buộc chính thức trong một khoảng thờigian cụ thê sau khi ban hành lệnh phong toả

Hình thức thu hồi NCB không nhằm mục đích thay thế hệ thống tịch thuhình sự Trong các trường hợp có thé truy tố và kết án thì cần phải kết án và

phương thức tịch thu hình sự đầy quyền uy và khá kinh tế cần phải được các

công tố viên thực hiện

1.4 Những yếu tố tác động đến hiệu quả thu hồi tài sản tham nhũng không dựa trên kết án

(i) Khuôn khổ pháp luật để thu hồi tai sản tham nhũngKhuôn khô pháp luật là yếu t6 chi phối rất mạnh và trực tiếp đến việc thựchiện pháp luật, bởi việc thực hiện pháp luật chi có thé được tiến hành dựa trên

khuôn khổ pháp luật đã được xác định Trong việc THTSTN, những bất cập của

khuôn khổ pháp luật thường thể hiện ở các quy định về những van đề như: (i)

Mặt khách quan của hành vi tham những Dâu hiệu nay gắn liền với tính bí mật

của hành vi tham nhũng Vi dụ, đối với hành vi hối lộ, cả người đưa và nhận hồi

lộ đương nhiên đều không muốn hành vi của mình bị bại lộ, vì vậy, trong mộtthời gian dài, tham nhũng được coi là một “tội phạm không có nạn nhân” Điều

32

đó khiến việc phát hiện, điều tra tham nhũng luôn gặp nhiều khó khăn, kéo dài

và thường rơi vào bế tắc, đặc biệt là khi tham nhũng diễn ra có hệ thống, to

chức; (ii) Chủ thé của hành vi tham những Thông thường chủ thé của hành vitham những là những người có chức vụ, quyền hạn, có kiến thức và kinh nghiệm

đối phó với cơ quan điều tra; hành vi phạm tội thường diễn ra bài bản, có kế hoạch, tính toán kỹ lưỡng, vì thế đến khi vụ việc tham nhũng bị phát hiện, TSTN cũng đã được tau tán, tây rửa, chuyển nhượng qua nhiều chủ thé, biến đổi và

phái sinh về hình thức, hình thái khiến việc truy nguyên và chứng minh nguồngốc tài sản rất phức tạp; (ii) Cau thành của hành vi tham những Pháp luật củanhiều quốc gia trên thế giới quy định tham nhũng là tội phạm có cấu thành vậtchất, có nghĩa là việc chứng minh các yếu tô cấu thành tội phạm nhất định baogồm việc xác định thiệt hại của hành vi tham nhũng Trong khi đó, những thiệthại của tham nhũng thường lớn nhưng khó xác định và chứng minh bởi bao gồm

cả thiệt hại trực tiếp và gián tiếp, thiệt hại trước mắt và lâu dài, thiệt hại về vật chất và phi vật chất Việc áp dụng nguyên tắc suy đoán vô tội trong các vụ án tham nhũng cũng tạo nhiều áp lực cho các cơ quan tiễn hành tố tụng trong qua

trình chứng minh buộc tội dé THTSTN; (iv) Chế tài với hành vi tham những Tưduy pháp luật truyền thống thường chú trọng quá mức tới việc chứng minh tộiphạm để trừng phạt cá nhân kẻ phạm tội băng hình phạt tù hoặc tiền mà khôngchú trọng thích đáng đến việc THTSTN, thể hiện ở các quy định áp dụng hình

phạt THTSTN mang tính tuỳ nghi hoặc không quan tâm áp dụng các biện pháp

kê biên, phong toả tài sản ngay từ giai đoạn đầu của quá trình điều tra Vì vậy đến khi có bản án kết tội cuối cùng thì tài sản đã bị tâu tán, khó thu hồi.

Mặc dù chủ yếu tác động đến việc thực thi pháp luật, song khuôn khổ

pháp luật hiện hành cũng có ảnh hưởng nhất định đến việc hoàn thiện pháp luật

về THTSTN Ảnh hưởng đó chủ yếu thé hiện ở việc nếu khuôn khổ pháp luậthiện hành tôn tai quá nhiều bất cập, hạn chế thì việc hoàn thiện pháp luật sẽ khó

khăn, lâu dài hơn.

33

(1) Năng lực, điều kiện đảm bảo thực thi pháp luật của các cơ quan

nhà nước

Ngay cả khi đã có một hệ thống pháp luật tương đối đầy đủ, năng lực thực

thi pháp luật là một vấn đề gây thách thức ở những quốc gia đang phát triển THTSTN đòi hỏi sự vào cuộc của nhiều chủ thể, cơ quan có liên quan, chủ yếu

từ cơ quan thanh tra, kiểm tra, đến điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án, Song thực tiễn cho thấy, việc hiểu, áp dụng và tô chức thực thi pháp luật là một vấn đề rất khó khăn bởi nhiều yếu tố, dién hình là: (i) Năng lực nghiệp vu, ý thức pháp

luật và đạo đức công vụ của đội ngũ cán bộ chuyên trách hạn chế; (ii) Nguồnnhân lực và điều kiện vật chất không đủ để đảm bảo sự vận hành hiệu quả của

bộ máy chống tham nhũng và THTSTN; (iii) Thiếu cơ chế phối hợp hiệu quảgiữa các cơ quan nhà nước có thâm quyền trong THTSTN

Trong những yếu tố nêu trên, sự hạn chế về mặt nghiệp vụ của đội ngũ

chuyên trách về THTSTN là van đề không dé vượt qua bởi THTSTN là một nội

dung phức tạp, đòi hỏi kinh nghiệm, kiến thức vừa rộng vừa chuyên sâu, xuất

phát từ thực tế là tham nhũng xuất hiện ở hầu hết mọi nganh nghé, linh vuc O

những quốc gia đang phat triển, với chế độ tiền lương thấp, không đủ thu hútnhân tài và không có những chương trình, chính sách cụ thé dé đào tạo chuyênsâu nên năng lực chuyên môn là một rào cản rất lớn trong THTSTN Bên cạnh

đó, yếu tố nguồn lực cũng rất quan trọng Phát hiện tham nhũng và THTSTN đòihỏi sự đầu tư về cơ sở vật chất, công nghệ thông tin hiện đại, tiên tiến dé bắt kịp

với những thủ đoạn tham nhũng, che giấu tài sản hết sức tỉnh vi của những kẻ

tham nhũng.

Công tác THTSTN càng khó khăn hơn khi tài sản đã được tâu tán ra nướcngoài bởi khi đó THTSTN đòi hỏi một cơ chế hợp tác quốc tế hiệu quả thôngqua hoạt động tương trợ tư pháp Trong thực tế, việc đáp ứng các yêu cầu vềtương trợ tư pháp thường gặp rất nhiều rào cản do những khác biệt trong hệthống pháp luật ở mỗi quốc gia, điển hình như yêu cầu cùng hình sự hóa hành vi

34