MỤC LỤC
Với tư duy như vậy, kẻ phạm tội sẵn sàng chấp nhận những rủi ro có thể xảy ra khi thực hiện hành vi phạm tội. Vận dụng Lý thuyết về sự lựa chọn duy lý vào vấn đề THTSTN để thấy, thành công của các chiến lược THTSTN phụ thuộc rất nhiều vào nỗ lực của các quốc gia trong việc: (i) Gia tăng mức độ rủi ro đối với việc thực hiện tội phạm;.
Ưu điểm của hình thức này là tòa án vẫn có thé tién hành THTSTN ngay cả khi không thé kết án người phạm tội do họ đã chết, lân trốn, vắng mặt hoặc được hưởng quyền miễn trừ; khi không tìm được kẻ phạm tội nhưng tìm được tai sản; tài sản đang được nắm giữ bởi một bên thứ ba không bị kết án, bị truy cứu trách nhiệm hình sự nhưng nhận thức được (hoặc cé tình coi như không biết rằng) tài sản có nguồn gốc tội phạm, được hiểu là tài sản do phạm tội mà có hoặc tài sản được sử dụng làm công cụ dé. Thu hồi dân sự: nhằm mục đích chính đó là dé có thể nâng cao hiệu qua thu hồi tài sản do phạm tội mà có, khắc phục những hạn chế của biện pháp thu hồi dựa trên truy tố hình sự (thường được gọi là thu hồi dựa trên kết án), một số quốc gia chọn biện pháp THTS do phạm tội mà có (đặc biệt với tội phạm tham nhũng) mà không cần dựa trên bản án hình sự.
Cũng vì hành động không chống lại một cá nhân, mà chống lại tài sản, chủ sở hữu tài sản là bên thứ ba có quyền bảo vệ tài sản, có nghĩa là tài sản có thé bị tịch thu ngay cả khi không có đủ bằng chứng dé kết án hình sự. Mặc dù việc tịch thu tài sản của NCB không bao giờ nên thay thế cho việc truy tố hình sự, nhưng trong nhiều trường hợp (đặc biệt là trong bối cảnh tham nhũng chính thức), việc tịch thu tài sản của NCB có thé là công cụ duy nhất để thu hồi số tiền thu được từ những tội ác đó và dé thực thi một số biện pháp công lý.
Ngoài ra, ưu điểm của biện pháp này còn thé hiện ở chỗ, việc khởi kiện dân sự có thé được mở rộng tới các bên thứ ba, có thé là bất kỳ ai đã hỗ trợ cho bị đơn chính như: các thành viên gia đình, cộng sự thân thiết, các bên trung gian, các định chế tài chính, luật sư, kế toán..; và trong. Trong khi đó, pháp luật Mỹ quy định, Chính phủ có thể sử dụng các biện pháp hành chính đề thu hồi bắt cứ tài sản nào có giá trị không quá 500.000 đô-la; bat cứ tài sản hay phương tiện nào có liên quan đến tội phạm, các phương tiện vận chuyển không giới hạn giá trị và mệnh giá.[43, tr.4] Tuy nhiên, biện pháp này không áp dụng đối với các bất động sản.
Đã có rất nhiều tranh cãi xoay quanh vấn đề liệu tịch thu có nên được coi là một hình phạt hay là một biện pháp khắc phục: nếu nó là hình phạt, tài sản phải được xử lý theo quy trình hình sự; nếu nó là một biện pháp khắc phục, phạm vi áp dụng mở rộng và có thé bao gồm các phiên xét xử tại các cơ quan hành chính hay toà án dân sự, sử dụng tiêu chuẩn chứng cứ khác, sử dụng các giả định có thể bác bỏ (mặc dù nhiều nền tài phán chấp nhận. các giả định có thê bác bỏ đối với một số tội phạm nhất định) và áp dụng hồi tố. Tịch thu NCB là một biện pháp hiệu quả trong nhiều bối cảnh, nhất là khi tịch thu hình sự là không thé hoặc không có, chăng hạn như khi (1) người phạm tội đã chết, bỏ trốn ra nước ngoài hoặc được hưởng quyền miễn trừ truy tố; (2) tài sản được tìm thấy còn người chủ sở hữu không xác định được; hoặc (3) không có đủ chứng cứ dé có thé buộc tội hình sự hoặc kết quả của quá trình tố tụng hình sự là trang án (áp dụng ở những nên tài phán áp dụng tiêu chuẩn chứng cứ thấp hơn).
Thông thường chủ thé của hành vi tham những là những người có chức vụ, quyền hạn, có kiến thức và kinh nghiệm đối phó với cơ quan điều tra; hành vi phạm tội thường diễn ra bài bản, có kế hoạch, tính toán kỹ lưỡng, vì thế đến khi vụ việc tham nhũng bị phát hiện, TSTN cũng đã được tau tán, tây rửa, chuyển nhượng qua nhiều chủ thé, biến đổi và phái sinh về hình thức, hình thái khiến việc truy nguyên và chứng minh nguồn gốc tài sản rất phức tạp; (ii) Cau thành của hành vi tham những. THTSTN đòi hỏi sự vào cuộc của nhiều chủ thể, cơ quan có liên quan, chủ yếu từ cơ quan thanh tra, kiểm tra, đến điều tra, truy tố, xét xử và thi hành án, Song thực tiễn cho thấy, việc hiểu, áp dụng và tô chức thực thi pháp luật là một vấn đề rất khó khăn bởi nhiều yếu tố, dién hình là: (i) Năng lực nghiệp vu, ý thức pháp luật và đạo đức công vụ của đội ngũ cán bộ chuyên trách hạn chế; (ii) Nguồn nhân lực và điều kiện vật chất không đủ để đảm bảo sự vận hành hiệu quả của bộ máy chống tham nhũng và THTSTN; (iii) Thiếu cơ chế phối hợp hiệu quả.
Một số quốc gia (trong đó có Mỹ) đưa ra một khái niệm về TSTN có nội hàm rất rộng, đó là “bất cứ tài sản nào, hữu hình hay vô hình, động sản hay bat động sản, mà người phạm tội sẽ không thể có được nếu không thực hiện hành vi tội pham’”’ [41, tr.350] Theo đó, tài sản do phạm tội mà có còn bao gồm bat cứ sự gia tăng nào về giá trị đối với tài sản có được từ hành vi tham nhiing.[43, tr.14] Dé mở rộng tối đa nội ham của TSTN, có một số quốc gia đi theo “jý thuyết thuận tiện ” (facilitation theory), định nghĩa TSTN là tất cả những tài sản “có liên quan” đến hành vi tham nhũng.[35, tr.755] Điển hình cho cách xử lý rất triệt dé này là của Nam Phi, Luật Phòng ngừa Tội phạm có tô chức của Nam Phi năm 1998 quy định, khi một tài khoản ngân hàng có cả. Luật Phòng ngừa tham nhũng của Singapore (Chương 241, Mục Tham quyền điều tra đặc biệt, mục 18) trao quyền cho Công tố viên trưởng khi thấy có cơ sở dé cho rằng đã xảy ra hành vi phạm tội được điều chỉnh bởi luật này thì có quyền yêu cầu điều tra viên đặc biệt tiến hành điều tra và tiếp cận thông tin của bất cứ tài khoản ngân hàng nào khả nghi.[45] Hanh vi cung cấp sai thông tin hoặc không cung cấp thông tin về tài khoản hoặc những tài liệu được yêu cầu được coi là tội phạm.
Các biện pháp cần phải cho phép co quan có thấm quyền được: (a) xác định, lần theo dấu vết và đánh giá tài sản là đối tượng bị tịch thu; (b) tiến hành các biện pháp tạm thời như phong toả và tạm giữ dé ngăn chặn bất cứ giao dịch nào, vận chuyên hoặc tau tán tài sản đó; (c) triển khai các bước ngăn ngừa hoặc tránh các hành động nhằm hạn chế khả năng của Nhà nước niêm phong, phong tỏa hoặc thu hồi tài sản là đối tượng bị tịch thu; và (d) tiến hành bat cứ biện pháp điều tra phù hợp nao. Bên cạnh đó, Luật Thanh tra năm 2010 cũng quy định về các biện pháp phòng ngừa, tâu tán tài sản như sau: trường hợp xét thấy cần ngăn chặn ngay việc vi phạm pháp luật hoặc dé xác minh tình tiết làm chứng cử cho việc kết luật, xử lý, người ra quyết định thanh tra hành chính hoặc trưởng đoàn thanh tra chuyên ngành có quyền yêu cầu người có thẩm quyền tam giữ tiền, đồ vật sử dụng trái pháp luật (Khoản 1 Điều 48 và khoản 1 Điều 53); hoặc khi có căn cứ cho rằng đối tượng thanh tra tâu tán tài sản, hoặc không thực hiện quyết định thu hồi tiền, tài sản của Thủ trưởng Cơ quan thanh tra nhà nước hoặc của Thủ trưởng cơ quan quản lý nhà nuớc, người ra quyết định thanh tra hành chính hoặc trưởng đoàn thanh tra chuyên ngành có quyền yêu cau tô chức tín dụng nơi đối tượng thanh tra có tài khoản phong tỏa tài khoản đó dé phục vụ việc thanh tra (Khoản 1 Điều 48).
Luật Tương trợ tư pháp 2007 tuy chưa có các quy định cụ thê về THSTN, song đã có các quy định chung về: (i) Nguyên tắc tương trợ tư pháp; Việc giao nhận đồ vật, tài liệu và tiền (Điều 9); Phạm vi tương trợ tư pháp về dân sự (Điều. Hiện tại, van đề THTSTN có yếu tố nước ngoài mới được đề cập mang tính nguyên tắc trong một số văn bản dưới luật như Quyết định của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Kế hoạch thực hiện UNCAC;.
Đề cân bằng giữa mục đích thu hồi tối đa TSTN và bảo đảm quyền con người, việc suy đoán tham nhũng và nguồn gốc bất minh của tài sản cần được áp dụng một cách có điều kiện, cụ thé là: (i) Chỉ áp dụng cho chủ thé là cán bộ, công chức; (ii) Có bằng chứng về việc cán bộ, công chức sở hữu hoặc sử dụng TSTN; có tai san, thu nhập, lối sống hoặc chi tiêu không phù hợp với tài sản, thu nhập hợp pháp; và (iii) Cán bộ, công chức không thé cung cấp được bang chứng về căn cứ xác lập quyền sở hữu, không giải trình được thoả đáng về nguồn gốc tài sản, thu nhập của mình hoặc đưa ra những bằng chứng giả dối, không xác. Bên cạnh đó, phạm vi điều chỉnh của pháp luật về THTSTN rat rộng, quá trình THTSTN rất phức tap, đòi hỏi sự phối kết hợp chặt chẽ giữa cùng lúc nhiều chủ thé nên việc hoàn thiện pháp luật về THTSTN đòi hỏi những nỗ lực bên bi dé cấu trúc lại hệ thong pháp luật nói chung, tạo cơ sở, tiền đề và điều kiện dé thực hiện tốt những đạo luật chủ chốt trực tiếp quy định về THTSTN như BLHS và Luật PCTN.
Thanh tra Chính phủ (2012), Kết luận thanh tra số 2351/KL-TTCP ngày 17/8/2012 của Tổng Thanh tra Chính phủ về việc chấp hành pháp luật trong công tác quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng và quản lý trong công tác quy hoạch đất dai tại thành phố Hà Nội. Thanh tra Chính phủ (2012), Kết luận thanh tra số 235L/KL-TTCP ngày 17/9/2012 của Tổng Thanh tra Chính phủ về trách nhiệm của Chủ tịch Ủy ban nhân dân thành phố Đà Năng trong việc chấp hành pháp luật về thanh tra, khiếu nại, t6 cáo và phòng, chong tham những, thanh tra một.