Luận án tiến sĩ luật học: Cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế và thực tiễn Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT

DONG THỊ KIM THOA

LUAN AN TIEN SY LUAT HOC

HÀ NỘI, 2013

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT

DONG THỊ KIM THOA

Chuyên ngành : Luật Quốc tế Mã số : 62 38 60 01

LUẬN ÁN TIEN SY LUẬT HOC

(Bản in - nộp sau khi bảo vệ cấp Đại học Quốc gia Hà Nội)

NGƯỜI HƯỚNG DAN KHOA HỌC: PGS.TS.NGUYEN BA DIEN

HA NOI, 2013

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan day là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các so liệu nêutrong Luận ứn là trung thực Những ket luận khoa học của Luận an chưa từng

được công bỗ trong bat kỳ công trình nào khác.

TÁC GIÁ LUẬN ÁN

Đồng Thị Kim Thoa

MỤC LỤCMỞ ĐẦU

CHUONG 1 MOT SO VAN ĐÈ CHUNG VE CƠ CHE GIẢI QUYẾT TRANH

CHAP TRONG TU PHAP QUOC TE VIET NAM

1.1 KHAI NIEM VA CAC YEU TO CAU THANH CO CHE GIAI QUYET TRANH CHAPTRONG TU PHAP QUOC TE VIET NAM

1.1.1 Khái niệm “cơ chế giải quyết tranh chấp trong TPQT Việt Nam”1.1.2 Các yếu tố cau thành cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam

1.2 CƠ SỞ PHÁP LY DIEU CHỈNH CO CHE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP TRONG

TPQT VÀ LIÊN HỆ VỚI VIỆT NAM

1.2.1 Pháp luật quốc gia1.2.2 Điều ước quốc tế

CHƯƠNG 2 THUC TRẠNG CO CHE GIẢI QUYÉT TRANH CHAP TRONG

TƯ PHÁP QUOC TE VIỆT NAM

2.1 THUC TRẠNG TRANH CHAP TRONG LĨNH VUC QUAN HỆ TPQT Ở VIỆT NAM

2.1.1 Các loại tranh chấp dân sự có YTNN phổ biến, thường gặp

2.1.2 Đánh giá tông quan về nguyên nhân và hệ quả gia tăng tranh chấp dân sự có

YTNN ở Việt Nam

2.2 ĐÁNH GIA TONG QUAN THUC TRANG PHÁP LUẬT VIET NAM HIEN HANH LA

CO SO PHAP LY GIAI QUYET TRANH CHAP TRONG TPQT

2.2.1 Những thành tựu dat được và ưu điểm của pháp luật về GQTC trong TPQT

2.2.2 Những tồn tại, hạn chế và bất cập của hệ thống pháp luật về GQTC trong TPQT

Việt Nam

2.3 CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHAP NGOÀI TO TUNG TOAÁN Ở VIỆT NAM VÀ QUY TRÌNH, THỦ TỤC CHUNG GQTC DÂN SỰ CÓ

2.3.1 GQTC bằng thương lượng và thông qua trung gian - hòa giải2.3.2 GQTC bang trọng tài

2.3.3 Phương thức GQTC ngoài tố tụng tòa án theo mô hình hỗn hợp

2.4 PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHAP TẠI TOA AN VIỆT NAM VÀ QUY

TRÌNH, THỦ TỤC TO TUNG DÂN SỰ QUOC TE

2.4.1 Tổng quan thực tiễn sử dụng phương thức GQTC tại tòa án theo thủ tục tố tụng

dân sự quốc tế 872.4.2 Thủ tục tố tụng dân sự quốc tế tại Tòa án Việt Nam 88

2.4.3 Công nhận, cho thi hành tai Việt Nam bản án tòa án nước ngoài 118

2.4.4 Tham quyền và thủ tục của tòa án đối với hoạt động GQTC bang trọng tài trong

TPQT 124

2.5 HOẠT ĐỘNG CỦA CÁC CHỦ THẺ TRONG QUY TRÌNH GIẢI QUYÉT TRANH

CHÁP TRONG LĨNH VỰC TPQT Ở VIỆT NAM 133

2.5.1 Các bên tranh chấp (đương sự) 1332.5.2 Các chủ thé tham gia giải quyết tranh chấp 148

2.6 ĐÁNH GIÁ CHUNG VE CƠ CHE GQTC TRONG TPQT VIỆT NAM TỪ THỰC

TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIÊN ÁP DỤNG 157

2.6.1 Về mối liên hệ (tác động qua lại) giữa các thành tố của cơ chế GQTC 1572.6.2 Đánh giá tông quan những ưu điểm và nhược điểm cơ bản 1632.6.3 Nguyên nhân của thành tựu đạt được và tôn tai, hạn chế cơ bản 169

CHƯƠNG 3 PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIEN CO CHE GIẢIQUYET TRANH CHAP TRONG TƯ PHAP QUOC TE VIỆT NAM TRONG

TIEN TRINH CAI CACH TU PHAP VA HOI NHAP QUOC TE 172

3.1 MOT SO YEU CAU CO BAN TRONG VIEC HOAN THIEN CO CHE GIAI QUYET

TRANH CHAP TRONG TPQT VIET NAM 172

3.2 PHUONG HUONG CHUNG HOAN THIEN CO CHE GIAI QUYET TRANH CHAP

TRONG TPQT VIET NAM 178

3.3 NHUNG GIAI PHAP CU THE GOP PHAN HOAN THIEN CO CHE GIAI QUYET

TRANH CHAP TRONG TPQT VIET NAM 179

3.3.1 Nhóm giải pháp về hoàn thiện thé chế (quy định pháp luật) 1793.3.2 Nhóm giải pháp về hoàn thiện các thiết chế GQTC 2023.3.3 Nhóm giải pháp nâng cao năng lực các chủ thé tham gia GQTC 204

DANH MUC CAC KY HIEU VA CHU VIET TAT

Phương thức giải quyết tranh chap thay thé (ngoài tố tụng tòa án) Hiệp hội các nước Đông Nam Á

Bộ luật Dân sự

Hiệp định tương trợ tư pháp

Giải quyết tranh chấp

Quy phạm xung độtTòa án nhân dân

Tòa án nhân dân tối cao

Thương mại quốc tế

Trọng tài thương mại quốc tế

Uy ban Luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư

Văn bản pháp luật

Trung tâm Trọng tài thương mại quốc tế bên cạnh Phòng Thương

mại và công nghiệp Việt NamXã hội chủ nghĩa

Yéu tô nước ngoài

DANH MỤC CÁC HÌNH VE

Sơ đồ tổng quát Quy trình giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài tại

Tòa án Việt Nam (trang 43).

Mô hình tổng quát Cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế

Việt Nam (trang 54).

MỞ ĐẦU

I LÝ DO CHỌN NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI

Cùng với quá trình hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng, các quan hệ dân sự theo phạm vi rộng (gồm quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh thương mai, lao động) phát trién ngày càng đa dạng, phong phú và hệ quả là các tranh chấp

có yếu tố nước ngoài (YTNN) cũng gia tăng về số lượng và tính chất phức tạp Giải

quyết tranh chấp có YTNN là yêu cầu tất yếu ở bất kỳ quốc gia nào Trong bối cảnh

đó, xây dựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp (GOTC) trong tư pháp

quốc tế (TPOT) là một trong những van đề pháp ly quan trọng ở các nước và Việt

Nam; bởi những lý do cơ bản sau đây:

Một là, về lý luận: Cơ chế pháp lý GQTC có YTNN là lĩnh vực có nhiều tính

chất phức tạp cả về lý luận và thực tiễn Đây là lĩnh vực trọng tâm của tư pháp quốc tế Việt Nam cũng như bất kỳ một quốc gia nào khác, trong đó tập trung các yếu tố

thể chế, thiết chế và nguồn lực liên quan đến rất nhiều chế định pháp luật khác nhau

nhưng có liên hệ mật thiết với nhau Trong khoa học TPQT cũng như công tác lập pháp và thi hành pháp luật, đây là lĩnh vực luôn đặt ra nhiều thách thức, do liên

quan đến nhiều vấn đề phức tạp như chủ quyền quốc gia, trật tự công cộng, hội

nhập quốc tế.

Trong tiến trình thực hiện chính sách chủ động hội nhập quốc tế của Đảng và Nhà nước, một trong những yêu cầu quan trọng, có ý nghĩa quyết định là tao lập nên tảng pháp lý làm “bệ đỡ” cho quá trình hội nhập quốc tế và xây dựng Nhà nước pháp quyên của Việt Nam Do đó, việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện cơ chế GQTC trong lĩnh vực TPQT là yêu cau cấp thiết, có ý nghĩa lớn Trong tiến trình này, Việt Nam cần nghiên cứu, tham khảo có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế về giải

quyết các loại tranh chấp trên cơ sở bảo đảm độc lập chủ quyên, an ninh quốc gia Hai là, về thực tiễn: Các tranh chấp có YTNN ngày càng gia tăng trong điều kiện Việt Nam đang đây mạnh công cuộc xây dựng Nhà nước pháp quyên, cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế Đây là yếu tố khách quan đòi hỏi sự điều chỉnh kịp thời về pháp lý cũng như nghiên cứu thoả đáng về khoa học Mặc dù đã có những bước tiến đáng ké song nhìn chung pháp luật Việt Nam về giải quyết các tranh chap

5

có YTNN hiện vẫn còn tồn tại nhiều hạn ché, bat cập trực tiếp ảnh hưởng đến hiệu quả vận hành cơ chế này trên thực tế Điều này đã và đang thể hiện rất rõ nét trong

quá trình ký kết, tham gia các điều ước quốc tế cũng như xây dựng và thực thi hệ

thống quy định pháp luật trong nước về TPQT.

Ba là, về khía cạnh khoa học: Ở nước ngoài cũng như ở Việt Nam, cho đến

nay chưa có một công trình khoa học pháp lý nào nghiên cứu và làm sáng tỏ một

cách day đủ, toàn diện các vấn dé lý luận và thực tiễn về cơ chế GQTC trong lĩnh

vực TPQT (diéu này tiếp tục được luận giải rõ hon trong mục II dưới đây).

“Khoảng trống” đó cần tiếp tục được nghiên cứu nhằm bồ sung các luận cứ khoa học, góp phần hoàn thiện cơ sở khoa học cho hoạt động xây dựng và thực thi pháp

Những nội dung trình bày trên đây là lý do chính yếu đề tác giả chọn nghiên cứu đề tài: “Cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế và thực tiên Việt Nam” trong khuôn khô Luận án tiến sỹ luật học này, với mong muốn góp phan bồ sung, hoàn thiện

khoa học TPQT Việt Nam gắn với mục tiêu lập pháp và thực thi pháp luật.

II TINH HÌNH NGHIÊN CUU LIEN QUAN DEN DE TÀI

2.1 Tình hình nghiên cứu dé tai trong khoa hoc TPQT nước ngoài

Ở các nước, bên cạnh các giáo trình về TPQT có rất nhiều công trình khoa học về TPQT, trong đó có thể kê đến một số tác phâm tiêu biểu, quen thuộc với Việt

Nam như: CMV.Clarkson and Jonathan Hill (2002), Jaffey on the Conflict of Laws,second edit (Butter worths Lexis Nexis TM); Michael Akehurt (1999),“Jurisdiction in International law’, in W Michael Reisman, ed., Jurisdiction inInternational law (Ashgate: Dartmouth); Adrian Briggs (2002), The Conflict OfLaw, Oxford University Press; Bernard Audit (Giáo sư dai hoc Paris II) (2000),

Droit international privé, Nhà xuất ban Economica; Jean Derruppe (2005), 7 pháp

quốc tế (Sách tham khảo), Bản dich tiếng Việt của Nha pháp luật Việt — Pháp — Nxb

Chính trị quốc gia, Hà Nội; Eugene F Scoles, Peter Hay, Patrick J Borchers,

Symeon C Symeonides (2000), Conflict of Laws, West Group Press; Friedrich

K.Juenger (1992), Choice of law and Multistate Justice, Martnus nijhof Publishers;

Golberg S., Sander F., Rogers N (1992), Dispute Resolution, Litles, Brownm &Co.,

Boston; Hans van Houte (2002), The law of international trade, Sweet &Maxwell;

J G Collier (2001), Conflict of Law, 3"! ed, Cambridge University Press 2001;

James J Fawcett and Paul Torremans (1998), Intellectual property and private

international law, (Oxford University Press); Jonathan Hill (1998), The law relating

to International Commercial Disputes, 2nd ed., (LLP London Hong Kong); P M.

North and JJ Farcett (2002), Cheshire and North’s Private Internatinaal Law, 12"

ed, Butterworth 2002; Peter North (1993), Essays in private international law,

Claredon Press-Oxford; Aude Fiorini (2008), The Codification of PrivateInternational Law in from the Experience of Mixed Jurisdictions?, Electronic

Journal of Comparative Law; Hay Peter (2007), Contemporary Approaches to

Non-Contractual Obligations in Private International Law (Conflict of Laws) and the

European Community’s “Rome IT” Regulation, The European Legal Forum (E)

4-2007, 137 — 152; Anita B Frohlich (2012), Copyright infringement in the internet

age — Primetime for harmonized conflict of laws rules’? National University San

Diego; Poomintr Sooksripaisarnkit (2012), Harmonisation of Private International

Law — Is It Possible At All? Civil & Legal Sciences;

Theo kết quả tìm hiểu của tác giả, các công trình khoa học TPQT nước ngoài

như nêu trên chủ yếu nghiên cứu một số khía cạnh chuyên sâu về lĩnh vực luật xung đột và quan hệ dân sự, thương mại có yếu tố nước ngoai, nhưng chưa có công trình nào

dé cập trực tiếp đến khái niệm cơ chế GQTC trong TPQT và làm sáng tỏ phạm vi, nội

dung của cơ chế này.

2.2 Tình hình nghiên cứu đề tài trong khoa học TPQT Việt Nam

Trong khoa học pháp lý Việt Nam, hiện cũng đã có khá nhiều công trình nghiên cứu về TPQT nói chung và vấn đề giải quyết tranh chấp có YTNN nói riêng

theo những khía cạnh và cách tiếp cận khác nhau.

* Các giáo trình Luật Thương mại quốc tế của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Đại học Luật Hà Nội; Giáo trình Tư pháp quốc tế của Khoa Luật, Đại học Quốc

gia Hà Nội, Đại học Luật Hà Nội, Dai học Luật thành phố Hỗ Chí Minh và các cơ sở

đào tạo luật khác từ trước đến nay trình bày những tri thức khoa học cơ bản và hàn lâm về TPQT, trong đó có một số chương mục về xung đột pháp luật, tố tụng dân sự quốc tế và trọng tài thương mại quốc tế, tuy nhiên đều không có phần nội dung nào trực tiếp dé cập đến khái niệm, cấu trúc và phương thức vận hành cơ chế GQTC trong TPQT.

* Sach chuyên khảo, tham khảo của các tác giả tiêu biểu trong lĩnh vực

- Các cuốn sách: “Một số van dé lý luận cơ bản về TPOT” của TS.Đoàn

Năng, NXB Chính trị quốc gia, 2001; ”Tư pháp quốc té” của Ths.Nguyễn Thị Nam Giang, NXB Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, 2006; “Tư pháp quốc tế

Việt Nam” của TS.Đồ Văn Dai và Mai Hong Quy, NXB Đại học Quốc gia thành pho H Chí Minh năm 2006 và NXB Chính trị quốc gia năm 2010 trình bày những nội dung lý luận, pháp lý cơ bản về lĩnh vực TPQT (như chú thể của TPQT, giải quyết xung đột thâm quyền và xung đột pháp luật, các quan hệ TPQT, tố tụng dân sự quốc tế, trọng tài TMQT ).

- Cuốn sách “Giải quyết tranh chap TMOT bằng con đường tòa dn“ của Ths Nguyễn Vũ Hoàng, NXB Thanh niên, 2004 có nội dung chính đề cập đến tranh chấp

TMQT, khái quát các phương thức GQTC và GQTC TMQT bang tòa án (ở cấp độ

quốc tế, cấp độ quốc gia) và phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đề này.

- Cuốn sách ”Quan hệ hôn nhân và gia đình có VTNN ở Việt Nam trong thời kỳ hội nhập quốc tế” của TS Nông Quốc Bình, TS Nguyên Hong Bắc, NXB Tu pháp năm 2006 trình bày những vấn đề chung về quan hệ hôn nhân và gia đình có YTNN; quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình có YTNN, trong đó chủ yếu đề cập đến luật áp dụng điều chỉnh các quan hệ này và chỉ có một tiêu mục về thâm quyền giải quyết các việc hôn nhân và gia đình có YTNN liên quan đến vấn đề

- Cuốn sách “Giải quyết tranh chấp thương mại có VTNN: Một số van dé lý luận

và thực tiễn ” do T S.Nguyễn Trung Tin chủ biên, NXB Khoa học xã hội năm 2009 có đề

cập những van đề lý luận cơ bản về giải quyết các tranh chấp thương mại có YTNN bang

con đường thương lượng và hoà giải, trọng tài và tòa án; nguồn luật áp dụng và tương trợ

TPQT trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại có YTNN; kinh nghiệm giải quyết các tranh chấp thương mại có YTNN ở một số nước trên thế giới.

Các sách tham khảo nêu trên mặc dù có đề cập đến vấn đề GỌTC dân sự mở

rộng có YTNN ở những phạm vi nhất định nhưng đều có điểm chung là không có

phan nội dung nào trực tiếp dé cập, làm sáng tỏ khái niệm, các yếu tổ cấu thành và phương thức vận hành cơ chế GOTC trong TPOT.

* Về các đề tài, công trình khoa học luận án tiễn sỹ, luận văn cao học:

- Các luận án tiễn sỹ luật học có liên quan đến nội dung nghiên cứu của dé tai: “Khái quát một số điểm bat tương dong trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại

giữa Việt Nam và Hoa Kỳ”, Đào Văn Hội, 2003; “Pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có YTNN”, Nông Quốc Bình, 2003; “Pháp luật điều chỉnh quan hệ gia đình có

YTNN”, Nguyễn Hồng Bắc, 2003; “Cơ sở jÿý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh

một số quan hệ dân sự có YTNN ở nước ta hiện nay”, Nguyễn Công Khanh, 2003; ”Xây dựng và hoàn thiện cơ chế GOTC kinh tế của các doanh nghiệp có vốn dau tu nước ngoài tại Việt Nam”, Phan Thị Hương Thuỷ, 2003; ”Giải quyết tranh chap TMOT bằng trọng tài ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế”, Trần Minh Ngọc, 2009; “Cơ sở lý luận và thực tiên về hoàn thiện hệ thong quy phạm pháp luật xung đột ở Việt Nam”, Nguyễn Ba Chiến, 2008; “Xây dựng và hoàn thiện cơ chế GOTC thay thé doi với các quan hệ thương mai trong giai đoạn hiện nay ở nước ta”, Dương

Quynh Hoa, 2012

- Cac luận văn thạc sỹ luật học có liên quan đến nội dung nghiên cứu của đề tài: “Van dé xác định thẩm quyên và uy thác tư pháp trong tố tụng dân sự có YTNN” của Đỗ Thị Ngọc (2000); "Gidi quyết tranh chấp kinh tế có YTNN tại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay" của Phạm Hồ Hương (2001); "Giải quyết tranh chấp dân sự có VTNN bang Tòa án Việt Nam - Thực trạng và giải pháp" của Nguyễn Văn Năm (2007); "Hoàn thiện pháp luật về giải quyết thương mại có YTNN bằng Tòa án

Việt Nam đáp ứng nhu cầu gia nhập tổ chức thương mại thé giới" của Nguyễn Thanh Nam (2007); "Giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án theo tỉnh thân cải cách tu pháp ở Việt Nam" của Vũ Quốc Hùng (2008); "Điệu chỉnh lao động có

YTNN trong pháp luật Việt Nam" của Phạm Vũ Thang (2008);

- Các bài viết khoa học về một số chủ điểm liên quan đến dé tài đã công bố trên các tạp chí chuyên ngành và hội thảo trong nước: Số lượng tương đối nhiều, tác

giả đã liệt kê trong danh mục tai liệu tham khảo của Luận án) Ngoài ra, cũng có

một số công trình nghiên cứu trong khuôn khổ các đề tài khoa học của một số đơn

vị nghiên cứu có liên quan đên đề tài.

Một số nhận định chung về các công trình khoa học nêu trên:

* Két quả đã đạt được: Ở phạm vi và mức độ nhất định, các công trình

nghiên cứu đã đề cập, luận giải một sé yếu tố, khía cạnh cụ thê của việc GQTC dân

sự mở rộng có YTNN (như thê hiện trong tên gọi của các công trình này) trong đó

có những nội dung lý luận (khái niệm, cơ sở pháp lý, kinh nghiệm nước ngoài ),

các vấn đề thực tiễn trong xây dựng, áp dụng pháp luật Việt Nam, các giải pháp đề xuất về hoàn thiện quy định pháp luật trong phạm vi các chủ đề nghiên cứu.

* Những van dé còn ton tại

Các công trình nghiên cứu nêu trên đều chưa tiếp cận, giải quyết các nội dung lý luận, thực tiễn về cơ chế GQTC trong lĩnh vực TPQT theo đúng phạm vi nội hàm khái niệm của cơ chế này một cách toàn diện, tong hợp và chi tiết, chủ yếu mới chỉ nghiên cứu một số khía cạnh, lĩnh vực cu thé với tính chất là một phương thức GQTC hoặc một chế định pháp luật tương ứng với một nhóm quan hệ có YTNN nhất định Những công trình đó đều chỉ dừng lại ở việc giải quyết những vấn đề hoặc nội dung nhỏ lẻ trong cơ chế GOTC dân sự mở rộng có YTNN, chưa thực sự chú trọng nghiên cứu tong thé cấu trúc của cơ chế GOTC này, mặc dù các nội dung trong tên gọi của chủ đề nghiên cứu có khả năng xác định cơ hội, nhiệm vụ cho các tác giả đề cập và luận giải rõ về “cơ chế GQTC“ trong các lĩnh vực quan hệ dân sự, thương mại có

YTNN hoặc GQTC có YTNN bang tố tung tòa án hay trọng tài (có một số công trình đã đề cập đến khái niệm “cơ chế GỌTC TMQT“, “cơ chế GỌTC trong các doanh

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài“, “cơ chế GQTC thay thế trong quan hệ thương mại”) Tác giả luận án cho rằng, khoa học TPQT Việt Nam vẫn còn một “khoảng trong‘ đáng kế dành cho việc nghiên cứu làm sáng tỏ chủ dé này.

* Những vẫn đề Luận án sẽ tập trung giải quyết

Từ thực tế nêu trên, Luận án này với đề tài “Cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế và thực tiên Việt Nam” sẽ là công trình khoa học đầu tiên ở Việt Nam nghiên cứu các van dé lý luận, thực tiễn pháp lý cơ bản va tổng hợp về khái niệm, cấu trúc, tiêu chí xây dựng, cơ sở pháp lý điều chỉnh, thực trạng và giải pháp hoản thiện cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam.

Trên cơ sở sự tiếp cận cơ chế này từ góc nhìn rộng và đa diện, Luận án sẽ mô tả và đánh giá ”bức tranh” tổng quát về cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam, đồng thời

trình bày, luận giải có chọn lọc những van dé cụ thê về từng nhóm yếu tố nội dung của

10

cơ chế này Mục tiêu và cũng là nội dung nghiên cứu chính của Luận án là: (1) tổng quan những vấn đề chung về cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam; (2) quy định pháp

luật Việt Nam hiện hành và thực trạng vận hành cơ chế này và (3) các giải pháp kiến nghị, đề xuất nhằm tiếp tục hoàn thiện cơ chế này (trong đó đặc biệt là vấn đề hoàn

thiện pháp luật) được đúc rút từ kết quả phân tích, đánh giá thực tiễn pháp lý Việt Nam

trong thời gian qua.

II MỤC DICH, NHIỆM VU CUA VIỆC NGHIÊN CUU DE TAI

Xuất phát từ tinh hình nghiên cứu dé tài như nêu trên, tác giả xác định mục đích nghiên cứu đề tài trong Luận án này là làm sáng tỏ một cách căn bản, có hệ thống các van đề ly luận, thực tiễn về cơ chế giải quyết tranh chấp trong TPQT Việt Nam, những giải pháp xây dựng, hoàn thiện cơ chế này phục vụ cho tiến trình cải

cách tư pháp và hội nhập quốc tế của Việt Nam.

Voi mục đích chung đó, nhiệm vụ nghiên cứu chính của Luận an là:

- Nghiên cứu một số van dé chung về cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam.

- Phân tích, đánh giá thực trạng cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam từ góc độ quy định pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng (trong đó tập trung chủ yếu vào phương thức GQTC bằng tòa án, thủ tục tố tụng dân sự quốc tế và thực tiễn lĩnh vực tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài).

- Dé xuất các giải pháp, kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp trong TPQT Việt Nam.

IV PHẠM VI NGHIÊN CỨU CỦA ĐÈ TÀI

“Cơ chế giải quyết tranh chap trong lĩnh vực tư pháp quốc té” là một van đề phức tạp và có phạm vi khá rộng Trên cơ sở tên gọi của dé tài và khuôn khé về số

lượng trang viết của Luận án theo quy định của Đại học Quốc gia Hà Nội, tác giả

xác định phạm vi nghiên cứu như sau:

Thứ nhất, Luận án tập trung nghiên cứu những vấn dé lý luận và thực tiễn

pháp lý cia TPQT Việt Nam về cơ ché GQTC dân sự theo phạm vi rộng có YTNN.

Tác giả không định ra nhiệm vụ, mục tiêu làm sáng tỏ cơ chế GQTC trong TPQT của nước ngoài; tuy nhiên, kinh nghiệm quốc tế và một số nước ngoài được lồng ghép trong các nội dung trình bày về cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam dé tạo ra

môi liên hệ so sánh khi phân tích, luận giải.

11

Thứ hai, Luận án không có điều kiện thé hiện day đủ, toàn diện tat cả các nội dung lý luận, pháp lý về tất cả các yếu tố cấu thành của cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam, do tính đa diện của đối tượng nghiên cứu và khuôn khô hạn chế về số trang viết của Luận án Trên cơ sở phân tích các nội dung thuộc nội hàm cau trúc cơ

chế GQTC trong TPQT Việt Nam (trong chương J), tác giả fập trung luận giải sâu hơn (trong chương II và chương III) về thuc trạng và giải pháp về các thành to trọng tâm có tính đặc thù của lĩnh vực TPQT (thé hiện nỗi bật, rõ nét nhất trong

phương thức GOTC bằng tô tung tòa án — to tung dân sự quốc tô) Về quan hệ

pháp luật nội dung, mặc dù có đề cập đến các quan hệ tranh chấp dân sự, hôn nhân

gia đình, lao động, song Luận án chứ trọng hơn tới lĩnh vực tranh chấp thương

mại có YTNN (do đây là đối tượng chính của cả hai phương thức GQTC chủ đạo là tố tụng tòa án và trọng tai, đồng thời hiện cũng là lĩnh vực có nhiều vấn đề lý luận,

thực tiễn sinh động có liên quan đến xây dựng và thi hành pháp luật).

Thứ ba, Luận án không trình bày quá trình hình thành và phát triển cơ chế

GOTC trong TPQT Việt Nam ở góc độ lịch sử lập pháp Các viện dẫn, phân tích

quy định pháp luật chủ yếu là pháp luật hiện hành của Việt Nam.

V PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Cơ sở phương pháp luận của đề tài là triết học Mac-Lénin, tư tưởng Hỗ Chí Minh về Nhà nước pháp luật, những quan điểm của Dang va Nhà nước Việt Nam về xây dựng Nhà nước pháp quyên, về cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế.

Luận án sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ

nghĩa duy vật lich sử Phương pháp nghiên cứu cụ thé của dé tài là phân tích-tông hop, di từ cái chung, tong quát đến cái riêng, cụ thé, đồng thời sử dụng các phương pháp khoa học phổ dụng khác như so sánh, thống kê, nghiên cứu tình huống (case-study) dé giải quyết những van dé mà đề tài đã đặt ra Việc nghiên cứu dé tài chú trọng khía cạnh thực tiễn GQTC để minh họa và làm cơ sở đánh giá những ưu điểm, hạn chế vướng mắc của quy định pháp luật hiện hành, xác định những vấn đề chưa được pháp luật quy định hoặc đã có quy định pháp luật, cần phải được sửa đổi, bố

sung cho phù hợp và đáp ứng tốt hơn yêu cầu của thực tiễn GQTC trong lĩnh vực

12

Luận án kế thừa có chọn lọc những thành tựu nghiên cứu trong các bài viết và công trình khoa học liên quan của các tác giả trong và ngoài nước, đồng thời

cũng thé hiện rõ các quan điểm khoa học độc lập của tác giả.

Tác giả sử dụng các tư liệu, số liệu đáng tin cậy của các cơ quan tư pháp, các tô chức hữu quan khác dé minh họa cho các nội dung phân tích, so sánh thực trạng

áp dụng pháp luật về GQTC trong TPQT.

VI TÍNH MỚI VÀ NHỮNG ĐÓNG GÓP CỦA LUẬN ÁN

Là luận án tiến sỹ luật học đầu tiên ở Việt Nam nghiên cứu những vấn đề căn

bản và tổng hợp về cơ chế GQTC trong TPQT, những kết quả khoa học của Luận

án sẽ góp phần làm phong phú thêm hệ luận cứ, cơ sở lý luận và thực tiễn về vấn đề

này trên các phương diện chủ yếu sau:

* Về lý luận: Luận án phân tích, làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam, trong đó có việc xây dựng khái niệm, mô hình cấu trúc chung các thành tố và những nội dung có tính chất đặc thù của cơ chế GQTC trong lĩnh vực TPQT Đây là cơ sở lý luận đề Luận án phân tích, đánh giá thực trạng cơ chế GQTC này và đề xuất các giải pháp hoàn thiện trong thời gian tới Những nội dung trình bày trong luận án có nhiều điểm mới so với các công trình nghiên

cứu trước đây liên quan đến chủ đề này, thé hiện cụ thé, rõ nét ở các nội dung sau: - Định nghĩa và nội hàm khái niệm cơ chế GỌTC trong TPQT Việt Nam.

- Mô hình cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam và mối liên hệ giữa các thành tố của cơ chế nay.

- Hệ tiêu chí xây dựng cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam trong bối cảnh xây dựng Nhà nước pháp quyên, chiến lược cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế.

- Nhận định, đánh giá thực trạng cơ chế GỌTC trong TPỌT Việt Nam và hệ giải pháp pháp lý đề xuất nhằm hoàn thiện cơ chế này về (1) thể chế - quy định pháp

luật, (2) thiết chế GQTC và (3) năng lực, điều kiện của các nhóm chủ thể tham gia.

* Về thực tiễn: Trên cơ sở tiếp cận cơ chế này từ góc nhìn rộng và đa diện đồng thời với việc trình bày một cách có chọn lọc những vấn đề cụ thé, chỉ tiết về các nhóm yếu tố nội dung, Luận án mô tả ”bức tranh” cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam, phân tích thực trạng cơ chế nay, luận giải những ưu điểm, hạn chế của pháp luật hiện hành trong mối liên hệ với thực tiễn áp dụng, từ đó đề xuất quan điểm, yêu cầu và nội dung các giải pháp hoàn thiện hệ thống quy định pháp luật

13

Việt Nam và nâng cao năng lực, điều kiện thực tế cho các nhóm chủ thé tham gia cơ

chế GQTC này.

Kết quả nghiên cứu của Luận án sẽ là tài liệu tham khảo phục vụ cho hoạt động lập pháp và thực thi pháp luật về GQTC trong lĩnh vực TPQT, đồng thời cũng

có thê được sử dụng cho mục đích giảng dạy, học tập, nghiên cứu chuyên ngành về

TPQT ở Việt Nam.

VII BÓ CỤC CỦA LUẬN ÁN

Luận án được trình bày theo bố cục tổng quát như sau:

- Phần mở đầu (giới thiệu về sự cần thiết, ý nghĩa, mục tiêu, phạm vi và phương pháp nghiên cứu, trong đó có trình bày đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu đề tài ở trong và ngoài nước).

- Chương 1: Trình bày một số vấn đề chung căn bản về cơ chế giải quyết tranh chấp trong TPQT Việt Nam: xây dựng khái niệm, phân tích đặc điểm của cơ chế này; trình bay cơ sở pháp lý quốc tế, quốc gia về GQTC trong TPQT và các tiêu chí xây dựng cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam phù hợp với xu thế hội nhập quốc tế và phát triển bền vững.

- Chương 2: Phân tích thực trạng quy định pháp luật và các van dé thực tiễn pháp lý về các phương thức, trình tự thủ tục GQTC trong TPQT Việt Nam hiện nay và các chủ thể tham gia thực thi cơ chế này (trong đó tập trung chủ yếu vào các yếu to trọng tâm có tính đặc thù của lĩnh vực TPOT, thé hiện nỗi bật và rõ nét nhất trong phương thức GOTC bằng tố tung tòa án và thực tiên lĩnh vực tranh chấp thương mại có YTNN); luận giải các nội dung đánh giá về thành tựu, ưu điểm và

nhược điểm, hạn chế của các yếu tố cấu thành cơ chế GQTC.

- Chương 3: Trình bày quan điểm của tác giả về yêu cầu chủ đạo, phương

hướng và các giải pháp cụ thể tiếp tục hoản thiện cơ chế GỌTC trong TPQT Việt Nam nhằm đáp ứng yêu cầu xây dựng Nhà nước pháp quyền, cải cách tư pháp và

hội nhập quốc tế.

- Kết luận chung

- Danh mục các công trình công bố kết quả nghiên cứu của tác giả trực tiếp liên quan đến đề tài Luận án.

- Danh mục tải liệu tham khảo.

14

CHUONG 1 MOT SO VAN ĐÈ CHUNG VE CƠ CHE

GIAI QUYET TRANH CHAP TRONG TU PHAP QUOC TE VIET NAM

1.1 KHAI NIEM VA CAC YEU TO CAU THANH CO CHE GIAI QUYET TRANH CHAP TRONG TU PHAP QUOC TE VIET NAM

1.1.1 Khai niệm “cơ chế giải quyết tranh chấp trong TPQT Việt Nam” 1.1.1.1 Tư pháp quốc té

Ở các nước như Hoa Ky, Anh, Singapore, Australia, Canada và một số nước khác, Tư pháp quốc tế (TPQT) với nghĩa là một bộ phận pháp luật hoặc một ngành luật được thé hiện trong nội hàm thuật ngữ Luật xung đột (Conflict of laws)[28] Thuật ngữ “Tư pháp quốc tế” được sử dụng thống nhất ở Việt Nam tương ứng với

nghĩa của từ “Luật quốc tế tư“ (Private International Law- tiếng Anh, Droit

International Privé — tiếng Pháp, Mexnynapoxnoe acrnoe [paso - tiếng Nga)

được sử dụng phổ biến ở nhiều nước trên thế giới Dù với tên gọi Luật quốc tế tư

hay Luật xung đột, rất ít hệ thống TPQT giới hạn phạm vi điều chỉnh của ngành luật này chỉ ở vấn đề xung đột pháp luật mà nhìn chung đều có ba nội dung trụ cột, đó

là: (1) xác định thâm quyền xét xử của tòa án quốc gia đối với các vụ việc dân sự có YTNN; (2) xác định luật áp dụng đối với các quan hệ dân sự có YTNN; và (3) công nhận và thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoai [41, tr.14-16] Các vấn dé này thê hiện trong các quan hệ pháp luật tư như quan hệ sở hữu tài sản, quan hệ hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng,

quan hệ hôn nhân gia đình, quan hệ phá sản [ 143].

Trong khoa học pháp ly và hệ thống pháp luật Việt Nam, Tu pháp quốc tế là một ngành luật độc lập bao gồm các nguyên tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh

quan hệ dân sụ-kinh tế-thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động va to tụng dân

sự có yếu tố nước ngoài [56, tr.13] Các quy phạm của ngành luật TPQT được chứa đựng trong cả văn bản pháp luật quốc gia và các hình thức pháp luật quốc tế (điều ước và tập quán quốc tế) [58].

Phạm vi điều chỉnh của TPQT Việt Nam cũng như nhiều nước trên thế giới (CH Pháp, LB Nga, Ba Lan và các nước Đông Âu) là các quan hệ dân sự theo phạm vi rộng có YTNN, gồm các vấn dé liên quan đến xung đột thâm quyên, xung đột pháp

luật; quốc tịch, địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia quan hệ TPQT (đặc biệt là

15

người nước ngoài); các quan hệ về quyền sở hữu, thừa kế; hợp đồng dân sự, thương

mại, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thanh toán quốc tế; quyên tác giả, quyền sở hữu công nghiệp; quan hệ hôn nhân, gia đình, lao động có YTNN; tố tụng dân sự

quốc tế, trọng tài TMQT [36, 56] Các quan điểm về TPQT như nêu trên là khác biệt so với nhiều nước khác trên thế giới (đặc biệt là các nước theo mô hình Luật

xung đột, như Anh, Mỹ, Duc, Italia) chỉ quan niệm TPQT theo phạm vi hẹp: xung đột

thâm quyền vả/hoặc xung đột pháp luật.

Mặc dù có những điểm chung như nêu trên và ngày càng có nhiều tổ chức

quốc tế, nhiều điều ước quốc tế đa phương về TPQT được thiết lập trong xu thế hợp tác giữa các quốc gia, lý luận và thực tiễn đã chứng minh rằng, mỗi quốc gia đều có hệ thống TPQT của riêng mình, với tính chất là một bộ phận của pháp luật quốc gia, và do đó không có hệ thống TPQT chung cho tất cả các quốc gia [28] Đây là điểm

đặc thù của lĩnh vực TPQT so với lĩnh vực công pháp quốc tế (International Law),

thương mại quốc tế công (International Trade Law) và cũng là cơ sở quan trọng cần lưu ý khi xây dựng mô hình lý luận, pháp lý về cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam.

1.1.1.2 Quan hệ pháp luật thuộc phạm vi điều chính của TPQT Việt Nam

a) Quan hệ dân sự có YTNN

Theo nghĩa chung nhất, quan hệ dân sự là quan hệ xã hội được xác lập trên nguyên tắc bình đăng, tự nguyện, tự thoả thuận va tự chịu trách nhiệm giữa các chu

thé Theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam (BLDS), quan hệ dan sự là tên gọi chung dé chi các quan hệ dân sự, hôn nhân va gia đình, kinh doanh, thương mai, lao động [90] Đây là quan hệ phát sinh giữa các chủ thể là cá nhân, pháp nhân va trong một số trường hợp đặc biệt có thé là nha nước — thuộc đối tượng điều chỉnh của các ngành luật tư Các quan hệ này được thiết lập giữa cá nhân, pháp nhân của

các nước khác nhau hoặc giữa các cá nhân, pháp nhân của một nước nhưng có liên

quan đến YTNN thì được gọi là quan hệ dân sự có YTNN.

Mặc dù các quan hệ dân sự có YTNN, đặc biệt trong lĩnh vực hôn nhân và

gia đình, đã phát sinh từ rất lâu và được pháp luật Việt Nam điều chỉnh nhưng khái

niệm ”quan hệ dan sự có YTNN” thì mới được chính thức quy định tại một điều luật

trong BLDS năm 1995 (Điều 826 Phan thứ bảy) Tiếp đó, BLDS năm 2005 (Điều 758) quy định: ”Quan hệ dân sự có YTNN là quan hệ dân sự có it nhất một trong

16

các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài” Một số văn bản pháp luật khác cũng có quy định tương đồng về khái

niệm nay, như Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 (Điều 8 Khoản 4), Luật Thuong mại năm 2005, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 (Khoản 4 Điều 3), Bộ luật Tố

tụng dân sự năm 2004 sửa đổi, bỗ sung năm 2011 - sau đây viết tat là Bộ luật TTDS

(Điều 1) Các quy định nêu trên là cơ sở dé khang định, “quan hệ dân sự theo phạm vi rộng” hay “quan hệ mang bản chất dân sự” là đối tượng điều chỉnh của TPQT.

b) Tranh chap trong lĩnh vực TPOT

Thuật ngữ “tranh chấp” tiếng Anh là “dispute”, tiếng Pháp là “litige” -thường được dùng dé chi “tình trạng ton tại giữa hai (hay nhiều) cá nhân, được tạo thành bởi một số dấu hiệu của sự phản đối, đối lập ”[140] Theo định nghĩa của

Toà án Quốc tế (Permanent Court of International Justice) trong phán quyết năm 1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis, “anh chấp (dispute) là sự bất đồng về mặt pháp lý hay thực tế, sự xung đột về quan điểm pháp ly hoặc mâu thuần, lợi ích giữa

hai người trở lên” [153, tr.10] Ở Việt Nam cho đến nay, chưa có van bản pháp lý nào đưa ra khái niệm cụ thé về “tranh chap“ Theo Từ điển Tiếng Việt [138], tranh chấp được giải thích là sự đấu tranh, giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa các bên Một số tác giả nghiên cứu khang định: Tranh chấp là sự bat đông về quyên lợi, lợi ích, quan điểm mà trong đó yêu cau hay doi hỏi của một bên bị bên kia từ chói hay khiếu kiện lại 107).

* Tranh chấp dân sự có YTNN (the civil dispute containing foreign elements) Tranh chap dân sự thường phat sinh từ các quan hệ dân sự trong lĩnh vực hợp

đồng, tài sản và quan hệ gia đình Tranh chấp dân sự có YTNN là những xung đột

quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thé của quan hệ dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình có YTNN Ở Việt Nam, theo quy định của Bộ luật TTDS

(Điều 25, 27, 29, 31), có khoảng 40 loại tranh chấp cụ thê trong quan hệ tranh chấp

dân sự được xác định theo phạm vi rộng.

Trong TPQT các nước, do đặc điểm của vụ việc hoặc các bên có liên hệ với

nhiêu nước khác nhau mà yêu tô “nước ngoài” (foreign) trong tranh chap dân sự

17

cũng có thé liên hệ với yếu tổ “quốc tế” (international), khi các bên hoặc các vấn dé

liên quan có liên hệ với hơn một nước[145, p.3 | Theo pháp luật Việt Nam (khoản 2

Điều 405 Bộ luật TTDS), “vụ việc dan sự có YTNN là vụ việc dan sự co it nhất một

trong các bên là người nước ngoài, người Việt Nam định cu ở nước ngoài hoặc các

quan hệ dân sự giữa các đương sự là công dân, cơ quan, tô chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát

sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài” Từ quy

định này, vụ việc dân sự có YTNN có một trong ba dấu hiệu (đặc điểm) sau:

Dấu hiệu thứ nhất - về mặt chủ thê: Quan hệ dân sự có ít nhất một trong các

đương sự hoặc các bên đương sự đều là người nước ngoài (cá nhân và pháp nhân

nước ngoài), người Việt Nam định cư ở nước ngoài Cá nhân người nước ngoài gồm người mang một hoặc nhiều quốc tịch nước ngoài (công dân nước ngoài) hoặc người không quốc tịch Pháp nhân nước ngoài là một tô chức nhất định của người nước ngoài được thành lập và hoạt động tuân theo pháp luật một nước nhất định.

Dấu hiệu thứ hai - về sự kiện pháp lý: Sự kiện pháp lý là căn cứ xác lập, thay đôi, cham dứt quan hệ dân sự có tranh chấp theo pháp luật nước ngoài hoặc căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài Có hai

trường hợp cần lưu ý: (i) Tranh chấp phát sinh từ một quan hệ dân sự giữa các bên chủ

thê đều là cá nhân/pháp nhân Việt Nam nhưng căn cứ làm phat sinh, thay đôi, cham dứt quan hệ đó xảy ra theo pháp luật nước ngoài; (ii) Tranh chấp phát sinh từ một quan hệ pháp luật mà căn cứ phát sinh, thay đôi, cham dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam nhưng nơi xảy ra sự kiện ở bên ngoài lãnh thổ Việt Nam.

Dấu hiệu thứ ba - về tài sản: Tài sản liên quan đến quan hệ dân sự đó đang ở

nước ngoài vào thời điểm phát sinh tranh chấp.

1.1.1.3 Khái niệm “cơ chế giải quyết tranh chấp trong TPOT Việt Nam” a) Cơ chế giải quyết tranh chấp

Từ điển Black’s Law- một từ điển luật học nổi tiếng của Hoa Kỳ- không có giải thích nào về thuật ngữ “cơ chế” (mechanism) hay “cơ chế GQTC” (mechanism of dispute resolution) Theo cách giải thích của Đại Từ điển Tiếng Việt [138, tr368] và Từ điển Bách khoa thư Việt Nam [139],”cơ chế” là tổng hợp các yếu tố tạo nên

sự hoạt động của các sự vật và hiện tượng Trên cơ sở đó, thuật ngữ này được sử

dụng khá thông dụng, phô biến trong các tài liệu khoa học pháp lý ở Việt Nam và

thường được găn với nhiêu nội dung khác nhau, ví dụ:

18

- Cơ chế kinh tế là phương thức vận động của nên sản xuất xã hội được tổ chức

và quản lý theo những quan hệ vốn có và được Nhà nước quy định [139, tr.612].

- Cơ chế thị trường là phương thức vận động của nén kinh tế thị trường theo những quy luật của sản xuất và lưu thông hàng hóa trong quan hệ tác động qua lại giữa

những quy luật đó với những quy luật kinh tế khác, thông qua các mối liên hệ kinh tế, liên hệ tái sản xuất tất yếu trong xã hội và động lực chính của sự vận hành cơ chế chính là lợi ích kinh tế trực tiếp của cá nhân người sản xuất hàng hóa [138, tr.368].

- Cơ chế thực thi pháp luật về quyền sở hữu trí tuệ (SHTT) là tổng hợp các nguyên tắc, phương thức, trình tự, thủ tục thực thi quyền SHTT và các chủ thể tham

gia hoạt động trong lĩnh vực quyền SHTT nhằm bảo vệ quyên, lợi ích hợp pháp của các chủ thé hưởng quyền SHTT cũng như lợi ích của Nhà nước, của cộng đồng và toàn xã hội; góp phan đảm bảo nguyên tắc pháp chế, duy trì trật tự, kỷ cương của xã hội[38].

Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) và một số tổ chức quốc tế khác hiện chưa thống nhất được khái niệm ”cơ chế GQTC” Khoa học pháp lý Việt Nam cũng chưa có định nghĩa này một cách thống nhất Theo một số tác giả, cơ chế GQTC chính là các cơ quan GQTC, được tô chức dưới nhiều hình thức (như tòa án, trọng tài ) hoặc cơ chế GQTC là hệ thống quy định pháp luật về trình tự, thủ tục GQTC.

Trong ấn phẩm “Các nước đang phát triển với cơ chế GOTC của Tổ chức Thương mại Thể giới ” [10T, tr.17], tác giả Nguyễn Vinh Thanh và Lê Thi Hà cho rằng: Cơ chế giải quyết tranh chấp TMOT là hệ thong các cơ quan, các nguyên tac, các quy phạm pháp luật về phương pháp, quy trình, thủ tục GOTC TMOT và bảo đảm thi

hành quyết định của cơ quan GOTC.

Theo tác giả Phan Thị Hương Thuy, cơ chế GOTC kinh tế của các doanh nghiệp có vốn dau tu nước ngoài tại Việt Nam được hiểu là một tổng thể thống nhất các phương tiện pháp lý (quy phạm pháp luật, văn bản áp dụng, quan hệ pháp luật, ý thức pháp luật ) mà Nhà nước sử dụng, thông qua các cơ quan có thẩm quyền GOTC, cùng với mối quan hệ hữu cơ của các yếu tố (bộ phận) này, dé tác động đến hành vi

của các bên tranh chấp, nhằm khắc phục và loại trừ các tranh chấp kinh tế phát sinh

trong quá trình hoạt động dau tư của các doanh nghiệp có vốn dau tư nước ngoài tại Việt Nam, khôi phục quyên và lợi ích hợp pháp của các bên, duy trì trật tự kỷ cương

của pháp luật, môi trường dau tu, phù hợp với đường lối mở cửa kinh tế và chính sách

hiện hành của Nhà nước Việt Nam về đầu tư nước ngoài tai Việt Nam [114].

19

Tác giả Luận án đồng ý với cách tiếp cận dé xây dựng nội hàm các khái niệm

như nêu trên ở phạm vi nội dung sau: Mọi tranh chấp đều có chủ thể và các đối tượng tranh chấp; dé GQTC cần có các phương thức (như thương lượng, hòa giải,

trọng tài ) với quy trình, thủ tục GQTC, biện pháp bảo đảm thi hành phán quyết và các yếu tố này được thé chế hóa thành quy phạm pháp luật, là căn cứ dé tiến hành

GQTC Tuy nhiên tác giả cho rằng, các cách định nghĩa nêu trên đều chưa thực sự chuẩn xác hoặc đầy đủ Ví dụ: Trong định nghĩa của tác giả Phan Thị Hương Thủy,

nếu chỉ xác định các phương tiện pháp lý (quy phạm pháp luật, văn bản áp dụng,

quan hệ pháp luật, ý thức pháp luật ) ma Nhà nước sử dụng, thông qua các cơ

quan có thẩm quyên GOTC thì không phù hợp với loại hình GOTC không có tính chất tài phán, thông qua hòa giải, thương lượng không có cơ quan nhà nước có thẩm quyên tham gia Với định nghĩa của tác giả Nguyễn Vĩnh Thanh và Lê Thi Hà, các cơ quan GQTC không phải lúc nào cũng xuất hiện trong thủ tục GQTC thông

qua hòa giải, thương lượng Các quy định pháp luật là một bộ phận riêng độc lập

với các phương thức và chủ thể của cơ chế GQTC Do đó, cách phân định các thành tố như nêu trên chưa hợp lý, vì cơ chế GQTC có bản chất là cơ chế pháp lý nên tat cả các yếu tố cấu thành đều phải được thể hiện trong quy định pháp luật Tác giả Luận án cũng không nhất trí với quan điểm xem ”ý thitc pháp luật của các bên

tranh chấp ” là một bộ phận cấu thành cơ bản trong cơ chế GQTC Ý thức pháp luật

là yếu tổ có ý nghĩa trong việc giải quyết nhanh chóng, khách quan va đúng pháp luật các tranh chấp, nhưng thực sự khó có thể tìm được cơ sở khoa học xác đáng dé coi đây là một bộ phan cấu thành cơ bản của cơ chế GỌTC, chưa kế đến việc quan điểm này lại chỉ giới hạn ý thức pháp luật của các bên tranh chấp mà không bao gồm cả ý thức pháp luật của các chủ thê (có thầm quyền tài phán) tham gia GQTC.

Từ những luận điểm trên, tác giả Luận án nêu định nghĩa tổng quát như sau:

Cơ chế GOTC là tổng thé các yếu tố tác động, trực tiếp tham gia (gồm nguyên tắc,

quy trình thủ tục, các chủ thé) va cach tién hanh hoat động GOIC, tạo thành các

phương thức GOTC cu thé, cùng với quá trình tương tác giữa các yếu to này theo sự

điều chỉnh của pháp luật nhằm phan định và bảo đảm thực hiện quyền, lợi ích và

nghĩa vụ của các bên trong quan hệ tranh chấp, góp phân duy trì trật tự, kỷ cương của xã hội.

20

Với phạm vi nội dung như vậy, ”cơ chế GQTC” có các đặt trưng cơ bản sau:

Một là, Các yêu tố câu thành cơ bản của cơ chế GQTC gồm (1) các nguyên tắc, (2)

các phương thức GQTC và trình tự thủ tục GQTC, (3) các chủ thể tham gia và (4)

mỗi liên hệ hữu cơ giữa các yếu tố này; trong đó mỗi phương thức GQTC (chứa

đựng những nguyên tắc, trình tự thủ tục tiễn hành và chủ thé tham gia cụ thể) có thé được xem như là một ”tiêu cơ chế” nằm trong tông thé chung của cơ chế GQTC có

phạm vi áp dụng, điều chỉnh với các loại quan hệ khác nhau hoặc có mối liên hệ với nhau Hai /à, tat cả các yêu tố cấu thành cơ chế GQTC phải được quy định và điều chỉnh bởi pháp luật và có mối liên hệ hữu cơ, tác động qua lại với nhau Ba là, cơ chế GQTC được vận hành trên cơ sở yêu cầu GQTC, phù hợp với thực tiễn phát

triển kinh tế - xã hội và không ngừng vận động theo hướng phát triển nhằm đáp ứng

được yêu cầu của thực tiễn.

Cần lưu ý rằng, khái niệm ”cơ chế GQTC” và ”phương thức GQTC” có mối

liên hệ với nhau, có sự tương đồng nhất định nhưng không hoàn toàn đồng nhất Cơ chế GQTC và phương thức GQTC - ở nghĩa gốc tổng quát - đều là cách thức thực hiện quá trình GQTC và đều có các yếu t6 cau thành là nguyên tắc, quy trình thủ tục do luật định và các chủ thể tham gia Tuy nhiên, ”cơ chế GQTC” có nội hàm rộng hơn, bao trùm các ”phương thức GQTC” và luôn chứa đựng mối liên hệ tương tác giữa các phương thức và yếu tô cau thành khác; chính mối liên hệ tương tác đó tạo

nên nét đặc trưng, khác biệt giữa hai khái niệm này.

b) Cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế Việt Nam

Từ cách hiểu chung nhất về cơ chế GQTC và tinh chat của quan hệ dân sự có YTNN, tác giả Luận án xây dựng định nghĩa: Cơ chế GOTC trong TPOT Việt Nam

là tổng thé các yếu tổ tác động, trực tiếp tham gia (gồm nguyên tắc, quy trình thủ

tục, các chủ thé) và cách thức tiễn hành hoạt động GOTC, tạo thành các phương

thức GOTC cụ thể, cùng với quá trình tương tác giữa các yếu tố này theo sự điều

chỉnh của pháp luật nhằm phân định và bảo đảm thực hiện quyên, lợi ích và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ tranh chấp dân sự theo phạm vi rộng có YTNN, góp phan duy trì trật tự, kỷ cương của xã hội, dong thời thúc day sự phát triển quan hệ

giao lưu, hop tác giữa các cá nhân, pháp nhân và nhà nước trong lĩnh vực TPOT.

21

Từ định nghĩa này, chúng ta có thể xác định một số nội dung đặc trưng của cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam (khác biệt với cơ chế GQTC thông thường

khác) như sau: M6t la, do tính chất ”quốc tế” hay yếu tố nước ngoài của quan hệ

dân sự theo phạm vi rộng, hệ thống quy định pháp luật điều chỉnh việc GQTC trong

TPQT không chỉ có pháp luật quốc gia của Việt Nam mà cả pháp luật quốc tế và/hoặc pháp luật nước ngoài (đối với một hoặc các bên tranh chấp) Hai là, chủ thé tham gia, có thâm quyền GQTC không chỉ trong phạm vi một quốc gia mà có thể là một bên nước ngoài (vi dụ: người nước ngoài, tòa án/trọng tài nước ngoai/trong tài TMQT) Ba la, xuất phát từ tính chất tranh chấp dân sự có YTNN thường liên quan

đến hai hay nhiều quốc gia khác nhau (các chủ thê có thể phải chịu sự tác động của

hiện tượng ”song trùng pháp luật”), trong cơ chế GQTC này sẽ có các yếu tố đặc thù liên quan đến giải quyết xung đột thấm quyên, giải quyết xung đột pháp luật, xác định luật áp dụng, thủ tục và cách thức áp dụng pháp luật quốc tế và/hoặc pháp luật nước ngoài, tương trợ-ủy thác tư pháp hoặc công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài/tòa án nước ngoài là những vấn đề đặc thù của TPQT.

Voi những đặc điểm nêu trên, nội hàm khái niệm và tính hệ thống của cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam cần được xác định như sau: Cơ chế GOTC trong

TPOT Việt Nam có cấu trúc cơ bản gom (1) các nguyên tắc; (2) các phương thức và quy trình (trình tự, thủ tục) GOTC; (3) các chủ thé tham gia hoạt động GOTC va (4) mối liên hệ hữu cơ giữa các yếu tố này với nhau; trong đó bao gồm nhưng

không giới han ở những nội dung có tính đặc thù của lĩnh vực TPQT như: (i) giải

quyết xung đột thẩm quyền; (ii) giải quyết xung đột pháp luật; (iii) hoạt động áp dụng pháp luật quốc gia (của Việt Nam hoặc nước ngoài), pháp luật quốc tế, tập quán quốc tế hoặc án lệ; (iv) hoạt động tương trợ tư pháp, ủy thác tư pháp; và (v) công nhận, cho thi hành phán quyết của tòa án, trọng tài nước ngoài.

c) Đặc điểm cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp trong TPOT

Cơ chế GQTC trong TPQT có những đặc điểm chung của cơ chế GQTC pháp ly, gồm: Một là, đối tượng điều chỉnh là các quan hệ pháp luật Hai là, chủ thé tham gia quan hệ pháp luật về GQTC gồm các bên tranh chấp và các chủ thé tham gia GQTC Chủ thé tham gia GQTC là (i) các cơ quan tài phán (tòa án, trọng tài) và (ii) các chủ thể khác tham gia GQTC (người trung gian/hòa giải; luật sư, các cá

22

nhân/tô chức hoạt động bồ trợ tư pháp va dịch vụ pháp lý khác) Ba la, sự thiết lập và vận hành cơ chế GQTC không phải do ý chí chủ quan của các bên tham gia quan

hệ tranh chấp mà do pháp luật quy định và được thực hiện trên cơ sở những nguyên

tắc chung nhất định, đồng thời chịu sự tác động, ảnh hưởng bởi mục tiêu của việc

GQTC là nhằm phân định và bảo đảm quyên, lợi ích và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ tranh chấp, góp phần duy trì trật tự, kỷ cương của xã hội.

Ngoài những đặc điểm chung nên trên, cơ chế GQTC trong TPQT còn có

những đặc trưng riêng:

Một là, phạm vi đối tượng tác động, điều chỉnh là quan hệ tranh chấp dân sự có YTNN, có đặc điểm là các bên tranh chấp thường có mối liên hệ với hai hay nhiều nhà nước hoặc hệ thống pháp luật.

Hai là, các tranh chấp thường phức tạp do tiềm an yếu tố xung đột thâm quyền giữa thiết chế tài phán (tòa án, trọng tài) của cùng một nước hoặc của các nước khác nhau.

Ba là, khả năng xung đột pháp luật cần phải giải quyết xuất phát từ nguyên nhân cơ bản là (1) YTNN trong quan hệ pháp luật dân sự và (2) sự khác nhau trong

quy định pháp luật các quốc gia về cùng một van dé có liên quan đến quan hệ đó.

Bốn là, cơ chễ GQTC trong TPQT thường bị chỉ phối, ảnh hưởng bởi các vấn dé có tính quốc tế như: (i) Tam quan trọng của yếu tố chủ quyền quốc gia và trật tự công cộng: (ii) Mục đích, ý nghĩa của việc GQTC không chỉ bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của các bên trong quan hệ dân sự có YTNN mà còn góp phan phát triển

đời sống giao lưu dân sự và hợp tác quốc tế trong bối cảnh quốc tế hóa, toàn cầu

hóa; va (iii) Mức độ, phạm vi hội nhập quốc tế của mỗi quốc gia trong lĩnh vực dân sự, thương mại; trình độ phát triển hoạt động lập pháp của Nhà nước; sự phát triển

mang tính truyền thống của lĩnh vực TPQT.

1.1.2 Các yếu tố cầu thành cơ chế GQTC trong TPQT Việt Nam 1.1.2.1 Các phương thức và nguyên tắc giải quyết tranh chấp

a) Các phương thức GOTC

Căn cứ vào tính chất của phương thức GQTC, lý luận và thực tiễn pháp lý

hình thành hai nhóm: (1) phương thức GQTC không mang tính chất tài phán

(thương lượng; trung gian -hòa giải) va (2) phương thức GQTC mang tính tài phán (trong tai, toa án) Căn cứ yếu tố chủ thé gắn với thủ tục GQTC, có thé phân định

23

hai nhóm: (1) phương thức GQTC ngoài tố tụng tòa án (gồm thương lượng: trung

gian, hòa giải; trọng tài — còn được gọi là phương thức GQTC thay thế, tương ứng theo nghĩa từ tiếng Anh là Alternative Dispute Resolution — viết tat là ADR) và (2)

phương thức GQTC thông qua tố tụng tòa án Theo Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC), tranh chấp thương mại có thể được giải quyết bằng phương thức

tài phán (trọng tài TMQT và tòa án quốc gia) hoặc phi tài phán (gồm hòa giải hoặc trung gian va một biến thê khác là tố tụng mi-ni — mini trial) [124, tr.61].

(i) Phương thức GOTC ngoài tố tụng tòa án

Các phương thức GQTC ngoài tố tụng tòa án thường tạo cho các bên cơ hội

GQTC một cách nhanh chóng, thuận tiện nên đã và đang được các tô chức quốc tế như Phòng TMQT (ICC), Ủy ban Luật TMQT của Liên hợp quốc (UNCITRAL), Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư - ICSID, Tòa Trọng tài quốc tế Luân-đôn (LCIA), Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO) và nhiều quốc gia trên thế giới chú

trọng phát triển mạnh mẽ.

* GOTC bằng thương lượng: Là hình thức GQTC xuất hiện sớm nhất trong

lịch sử GỌTC dân sự-thương mại, GỌTC bằng thương lượng là việc các bên, trực tiếp hoặc thông qua đại diện, đàm phán về những bất đồng, mâu thuẫn đã phát sinh

với mục đích chung là GQTC và duy trì mối quan hệ hợp tác, kinh doanh lâu dai Ưu điểm của hình thức này là các bên có thê trực tiếp thể hiện quan điểm và chủ động tìm kiếm giải pháp thống nhất phù hợp với lợi ích của họ Đây thường là phương thức được các bên lựa chọn trước tiên khi có tranh chấp phát sinh.

* GOTC bằng phương thức hòa giải

Hòa giải là hình thức GQTC thông qua người thứ ba (cá nhân hoặc tổ chức) độc lập với vai trò trung gian, hỗ trợ các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp để giải quyết bất đồng, mâu thuẫn Ở nhiều nước, hòa giải được chia thành hai hình thức là hòa giải công (public mediation) và hòa giải tu (private mediation) Hòa giải công do các tổ chức tài phán, chủ yếu là các Tòa án, thực hiện (court-based mediation) Hòa giải tư thường do các tổ chức trọng tài thương mại hoặc các tô chức hòa giải thương

mại chuyên nghiệp tiến hành.

Với thời gian thực hiện thường ngắn gọn và thủ tục đơn giản, linh hoạt,

phương thức trung gian hòa giải có thé được sử dụng ở bat kỳ giai đoạn nào của quá trình GỌTC: có thé là bước dau tiên sau khi mọi nỗ lực thương lượng trực tiếp của

24

các bên đều that bại, hoặc có thé được sử dung ở bất kỳ thời gian nào trong quá

trình tố tụng của tòa án hay trọng tài Ngay cả khi các biện pháp giải quyết không

đạt được thì trung gian hòa giải cũng không bao giờ bị xem là thất bại, bởi lẽ hoạt

động này đã giúp các bên xác định được thực tế van dé của tranh chấp, chuẩn bị nền

tảng cho quá trình GQTC bằng phương thức tài phán sau này * GOTC bằng phương thức trọng tài

Trong phương thức trọng tài, trọng tài viên do các bên lựa chọn sẽ đưa ra

quyết định sau khi các bên tranh chấp đã có cơ hội công bang dé trình bày các vấn

đề liên quan đến tranh chấp, quyết định của trọng tài viên có hiệu lực bắt buộc thi

hành đối với các bên [144] Trọng tai TMQT (International Commercial Arbitration, viết tat từ tiếng Việt là TTTMQT) là phương thức GQTC dựa trên sự thỏa thuận của các bên nhằm GQTC thương mại có yếu tố quốc tế hay YTNN bởi một Hội đồng trọng tài trên cơ sở trình tự thủ tục do các bên tranh chấp thỏa thuận

lựa chọn Tính “quốc tế” của trọng tài dựa trên hai yếu tố, đó là: tính quốc tế của

tranh chap (international nature of the dispute) và đặc điểm của chủ thé tham gia tranh chap (identity of the parties) [71, tr.29] Điều này được xác định tại Điều 1 Luật mẫu năm 1985 về Trọng tài TMQT của Uỷ ban Luật Thương mại của Liên hợp quốc

Cơ sở pháp lý da phương chu yếu cho chế định TTTM phat triển là Nghị định thư Geneve năm 1923, Công ước Geneve nam 1927, Công ước New York nam 1958 về TTTMQT của Phòng TMQT (ICC); Quy tắc tố tung trong tài năm 1976 va

Luật mẫu về TTTMQT năm 1985 của UNCITRAL; Công ước châu Âu năm 1961

về TTTMQT, Công ước Liên Mỹ năm 1975 về TTTMQT, Công ước Washington năm 1965 về GQTC đầu tư giữa nhà nước và công dân các nước khác Với những ưu điểm noi bật về tính linh hoạt và hiệu quả, việc GQTC bang trọng tài được thừa nhận là một phương thức hữu hiệu, được sử dụng ngày càng pho bién trong thuc tién TMOT với hai hình thức chủ yếu là trọng tai vu việc (trong tai ad-hoc) và trọng tài thường trực (trọng tài quy chế).

* Phương thức hỗn hợp trong GOTC ngoài tòa án

Phương thức hỗn hop, còn được gọi là phương thức đa lớp (multi —sfeps), là

việc sử dụng quy trình GỌTC nhiều bước (giai đoạn) theo trình tự nhất định do các

bên lựa chọn trong GQTC, ví dụ: bước 1- thương lượng, bước 2 — trung gian, hoa

25

giải hoặc trung gian hòa giải — trọng tải [63, tr.28-60] Đây là cách GQTC linh hoạt, mềm dẻo, tránh gây căng thắng nhằm duy trì, phát triển quan hệ đối tác giữa các

bên tranh chấp trong và sau khi GQTC Phương thức hỗn hợp trung gian hòa giải — trọng tài (med-arb) là sự phối hợp hai phương thức độc lập trung gian hòa giải và trọng tài trong GQTC TMQT Quy tắc hữu nghị trong GQTC của Phòng TMQT năm

2001, Quy tắc thỏa thuận của Trung tâm TTTMQT bên cạnh Phòng Thương mại công nghiệp LB Nga (MKAC), Luật mẫu của UNCITRAL về TTTM đều khuyến nghị các

bên lựa chọn các phương thức khác nhau trong đó có trung gian hòa giải, đồng thời lại

không cho phép người trung gian hòa giải thực hiện vai trò trọng tài viên trừ khi có

thỏa thuận của các bên Trên thực tế, phương thức GQTC đa lớp và hỗn hợp (hòa giải-trọng tài) được sử dụng rộng rãi ở nhiều nước [63, tr.59-60] và được đánh giá là hiệu

quả, đáp ứng được cả hai yêu cầu của các bên tranh chap là: có gắng đạt thỏa thuận và dam bao khả năng thực thi phán quyết của trọng tai [44, tr.32].

Thực tiễn pháp lý ở Việt Nam cho thấy, cách thức hỗn hợp các phương thức GQTC là việc tranh chấp được giải quyết trước thông qua trung gian hòa giải, nếu không đạt được kết quả thì chuyển sang phương thức trọng tài, khi đó sẽ có sự tiếp nối các thủ tục với nhau, giúp các bên tìm kiếm giải pháp GQTC không thông qua

các biện pháp mang tính chất tố tụng đạt hiệu quả cao hơn.

Như vậy, phương thức GQTC ngoài tòa án có những điểm khác biệt so với tố tụng tòa án trên nhiều phương diện: cơ sở phát sinh quan hệ pháp luật, thành phần chủ thể và tính chất quan hệ pháp luật, đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh, nguyên tắc tiến hành, nguồn luật điều chỉnh Ưu điểm của phương thức nay là sự linh hoạt, thủ tục đơn giản, cho phép tiết kiệm thời gian và chỉ phí tài chính, khả năng của các

bên trong việc lựa chọn người khách quan tham gia GQTC, dam bảo bí mật thông tin.

Ngày nay, các phương thức GQTC do các bên lựa chọn (ngoải tố tụng tòa án) đã trở nên

phô biến, được các Trung tâm trọng tài quốc tế khuyến nghị sử dụng [44, tr 27-28].

Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 02/6/2005 về Chiến lược cải

cách tư pháp đến năm 2020 đề ra chủ trương “khuyến khích việc giải quyết một số tranh

chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; tòa án hỗ trợ bằng quyết định công

nhận việc giải quyết đó” Chủ trương quan trọng nay là cơ sở cho việc xây dựng các phương thức GQTC thay thé thủ tục tổ tụng tòa án, nhằm đa dạng hóa các phương thức

26

GQTC trong lĩnh vực TPQT, phù hợp với xu thế chung của quốc tế và đáp ứng tốt hơn yêu cầu điều chỉnh các quan hệ dân sự có YTNN trong thực tiễn Trên cơ sở đó, pháp

luật hiện hành đã có quy định liên quan đến GQTC thông qua hòa giải, nhưng mới chỉ là

nguyên tắc cơ bản Các đạo luật chủ yếu trong lĩnh vực TPQT như BLDS năm 2005

(Điều 12), Luật Thương mại năm 2005 (Điều 317), Luật Đầu tư năm 2005 (Điều 12), Luật TTTM năm 2010 (Điều 9), Bộ luật Hàng hải năm 2005 (Điều 259), Điều 260), Luật Dầu khí năm 1993 sửa đổi, bổ sung năm 2000 và 2008 (Điều 27), Luật Hang không dân

dụng năm 2006 (Điều 173) đều đã ghi nhận các phương thức GQTC dân sự theo

phạm vi rộng có YTNN Trong các điều ước quốc tế (DUQT) mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia (đặc biệt là các Hiệp định bảo hộ và khuyến khích dau tu, Hiệp định thương mại) cũng có quy định về áp dụng phương thức thương lượng, hòa giải, trọng tài với tính chất là các biện pháp ưu tiên trong GQTC.

(ii) Phương thức GOTC tại tòa án quốc gia

Trong điều kiện tranh chấp dân sự có YTNN phát triển ngày càng mạnh mẽ và các hình thức thương lượng, hòa giải, trọng tài không thể đáp ứng được yêu cầu của

thực tiễn thì cơ quan tài phán của nhà nước (tòa án quốc gia) có vai trò quan trọng

trong việc GQTC Tòa án nhân danh Nhà nước tiến hành GQTC nhằm bảo vệ lợi ích

chính đáng của các bên hữu quan đồng thời điều tiết các quan hệ có YTNN, bảo đảm

sự phát triển 6n định của hoạt động này, thông qua đó duy trì trật tự, kỷ cương chung của xã hội Đối với các quan hệ thương mại có YTNN, GQTC bằng tòa án có ý nghĩa quan trong trong khuyến khích đầu tư nước ngoài, tao sự phát triển kinh tế theo hướng

hội nhập, hợp tác quốc tế Khi GQTC dân sự theo phạm vi rộng có YTNN, tòa án quốc

gia thực hiện thủ tục TTDS quốc tế được quy định bởi pháp luật của quốc gia đó.

b) Các nguyên tắc giải quyết tranh chap trong TPOT Việt Nam

Cho đến nay, khoa học TPQT và pháp luật Việt Nam đều chưa xác định rõ ràng, cụ thê hệ nguyên tắc GQTC trong TPQT Từ nguyên lý chung về mối liên hệ

giữa các phạm trù chung và riêng của sự vật hiện tượng, tác giả trình bày, luận giải

một số nội dung chính về vấn đề này như sau:

Nguyên tắc GQTC trong TPQT hình thành, phát trién trên nền tảng các nguyên tắc cơ bản của TPQT - những nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo cơ bản, có tính chất xuất

phát điểm, thé hiện tính toàn diện, linh hoạt và có ý nghĩa bao trùm, quyết định nội

27

dung và hiệu lực của TPQT [56] Xuất phát từ tính chất của chế độ chính trị, kinh tế xã

hội mà mỗi Nhà nước đều xây dựng hệ nguyên tắc riêng trong TPQT Theo Giáo trình TPQT của Khoa Luat-DHQG Hà Nội (năm 2001) và các giáo trình cùng loại khác, TPQT Việt Nam có những nguyên tắc cơ bản sau: (1) Nguyên tắc bình đẳng giữa các chế độ sở hữu và pháp luật các quốc gia với chế độ sở hữu và pháp luật Việt Nam; (2)

Nguyên tắc không phân biệt đối xử (non-discrimination) giữa công dân, pháp nhân

Việt Nam với người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài hay giữa những người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài với nhau trên lãnh thổ Việt Nam; (3) Nguyên tắc có đi có

lại; (4) Nguyên tắc tôn trọng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia.

Trong các đạo luật lớn của Việt Nam như Bộ luật Dân sự, Bộ luật TTDS, Luật

Thương mại, Luật Trọng tài thương mại (TTTMI) đã xác định một số nguyên tắc

chung về GQTC nhưng những quy định này chỉ có ý nghĩa áp dụng đối với lĩnh vực cụ

thé mà đạo luật đó điều chỉnh Theo quan điểm của tác giả Luận án, chứng ta không thể tim được “những nguyên tac cơ bản của cơ chế GOTC trong TPOT Việt Nam” chỉ bang cách “cộng don” những nguyên tắc đặc thù trong từng đạo luật riêng lẻ Nguyên tac GQTC trong TPQT cần được hiéu là bao hàm các nội dung trong nguyên tắc cơ bản của TPQT như nêu trên nhưng nếu chỉ giới hạn trong những nội dung đó thì chưa thê hiện được một các toàn điện những nguyên lý, tư tưởng chỉ đạo cơ bản, có tính chất

bao trùm, quyết định nội dung và hiệu lực của cơ chế GQTC dân sự mở rộng có

YTNN Do đó theo tác giả, can xây dựng hệ nguyên tắc cơ bản của cơ chế GOTC trong TPOT của Việt Nam gom hai nhóm: (1) nhóm các nguyên tắc chung và (2) nhóm các nguyên tắc đặc thù của từng phương thức GOTC cụ thé.

(i) Các nguyên tắc chung

Các nguyên tắc chung điều chỉnh cơ chế GQTC trong TPQT bao gồm: (1)

Nguyên tắc bình đẳng về pháp lý giữa các bên đương sự; tôn trọng tự do ý chí và quyền tự định đoạt của đương sự; (2) Nguyên tắc bảo vệ quyền và lợi ích của các đương sự phù hợp với pháp luật quốc gia, DUQT mà quốc gia đó là thành viên hoặc

tập quán quốc tế; (3) Nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với các

nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.

28

* Nguyên tắc bình đăng về pháp lý giữa các bên đương sự; tôn trọng tự do ý

chí và quyên tự định đoạt của đương sự

Bản chất của quan hệ dân sự nói chung, quan hệ dân sự có YTNN nói riêng

là dựa trên nguyên tắc ”tự do ý chí” và ”quyền tự định đoạt” Do đó, nguyên tắc này

cũng được thé hiện rõ nét và cần được bảo đảm thực hiện trong quá trình GQTC ở những nội dung sau: Việc xác định, lựa chọn phương thức GQTQ trên cơ sở sự thỏa

thuận, tự quyết định của các bên tranh chấp Trong một sé truong hop nhất định (rõ

nét nhất là quan hệ hợp đồng), các bên đương sự còn được thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng dé điều chỉnh các van dé phát sinh Quy định pháp luật về quy trình

GQTC trong các phương thức khác nhau hiện đều ghi nhận quyền tự định đoạt của

đương sự theo những nguyên tắc và phạm vi nhất định, với mục tiêu bảo đảm sự bình đăng về pháp lý giữa các bên trong quan hệ TPQT.

* Nguyên tắc bảo vệ quyên và lợi ích của các đương sự phù hợp với pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên hoặc tập quán quốc tế

Trong bối cảnh giao lưu quốc tế ngày càng mở rộng, số lượng các quan hệ dân sự và tranh chấp dân sự có YTNN ngày càng gia tăng, với đương sự là các tổ chức/cá nhân là công dân Việt Nam, công dân Việt Nam ở nước ngoài, người nướcngoai (cá nhân, pháp nhân nước ngoài) hoặc các Nhà nước (Chính phủ) Bảo vệ quyên, lợi ích của các đương sự phù hợp với pháp luật quốc gia và DUQT mà quốc gia là thành viên là nguyên tắc cơ bản cần được thực hiện, trên cơ sở sự tham gia của chủ thé trong quan hệ dân sự có YTNN cần được tôn trọng và bảo vệ bằng nhiều biện pháp khác nhau do luật định (gồm pháp luật các quốc gia hữu quan, các

ĐƯQT hoặc tập quán quốc tế) Các chủ thé tham gia quan hệ dân sự có YTNN có

quyền, lợi ích bị xâm phạm có thé sử dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép hoặc yêu cầu cơ quan có thâm quyên bảo vệ quyền lợi cho mình Các biện pháp đó phải phù hợp với pháp luật quốc gia (của Việt Nam và các nước ngoài hữu quan) và

các DUQT mà quốc gia là thành viên, nếu có — theo nguyên tắc DUQT có giá trị ưu

tiên áp dụng so với pháp luật quốc gia nếu có quy định trái ngược nhau.

* Nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với các nguyên tắc cơ

bản của pháp luật Việt Nam.

Một trong những cách thức phé biến dé Nhà nước GQTC dân sự có YTNN là xây dựng hệ thống quy phạm xung đột dé xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh

29

quan hệ đó Về nguyên tắc, quy phạm xung đột có thé dẫn chiếu đến việc phải áp

dụng pháp luật nước ngoài Điều này là cần thiết nhằm đảm bảo quyền, lợi ích hợp

pháp của các bên đương sự đồng thời thúc đây sự phát triển các giao lưu dân sự

quốc tế Tuy nhiên, việc áp dụng pháp luật nước ngoài không chỉ là nghĩa vụ pháp

lý của mỗi Nhà nước mà gắn liền với vấn đề chủ quyền quốc gia Việc áp dụng pháp luật nước ngoài chỉ được coi là hợp pháp khi được các văn bản pháp luật quốc

gia hoặc DUQT mà quốc gia đó là thành viên quy định Theo quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật nước ngoải được áp dụng đối với quan hệ dân sự có YTNN trong các trường hop sau: (1) được BLDS và các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định; (ii) được các DUQT mà Việt Nam ký kết/tham gia quy định; và (iii) được các bên thỏa thuận trong hợp đồng nếu thỏa thuận đó không trái với các quy định của pháp luật Việt Nam Pháp luật nước ngoài được áp dụng néu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam được ghi nhận trong Hiến pháp và các văn bản pháp luật khác Nếu việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái với các nguyên tắc đó thì không được áp

dụng dé GQTC vi có thé sẽ gây hậu quả xấu hoặc tác dụng tiêu cực đối với các nguyên tắc và truyền thống nên tang của xã hội Việt Nam.

Các nguyên tắc chung nêu trên cần được xác định là có phạm vi áp dụng đối với tat cả các phương thức GQTC, có ý nghĩa chi phối toàn bộ nội dung của các phương

thức, quy trình thu tục GQTC dân sự có YTNN.

(ii) Các nguyên tắc đặc thù của từng phương thức GOTC cụ thể

* Nguyên tắc đặc thù của phương thức GOTC bằng thương lượng, trung

gian hòa giải

- Nguyên tắc tự do ý chí của các bên tranh chấp: Đây là nguyên tắc quan

trọng của việc GQTC bằng hòa giải, với nội dung cụ thể như các bên tự nguyện

quyết định áp dụng hình thức hòa giải; tự do thỏa thuận về phương pháp, quy trình hòa giải, lựa chọn hòa giải viên; tự do ý chí trong thảo luận, chấp nhận ý kiến do

hòa giải viên đưa ra và quyết định chấm dứt việc hòa giải.

- Nguyên tac dam bảo khách quan, công bang, hợp lý, tôn trong tập quán

thương mại trong nước và quốc tế, bảo toàn bí mật tài liệu, chứng cứ, ý kiến của

các bên và của hòa giải viên: Dé bảo vệ quyên lợi của các bên, pháp luật của nhiêu

30

nước cũng như quy tắc của các Trung tâm trọng tài quốc tế đều quy định rằng các

chứng từ, tài liệu và ý kiến của các bên trong quá trình hòa giải sẽ không bị sử dụng như những chứng cứ bat lợi cho họ trong bat cứ quá trình tô tung nao tiếp theo nếu

việc hòa giải không thành công.

- Nguyên tắc chấm dút hòa giải ngay lập tức nếu không đạt được thỏa thuận hoặc nếu một trong hai bên không muốn tiếp tục hòa giải: Do tính chất tự nguyện,

khi một trong hai bên đơn phương chấm dứt hòa giải (kế cả trường hợp không viện

dẫn lý do) thì quá trình hòa giải sẽ đương nhiên chấm dứt và việc GQTC sẽ được thay thế bằng cách thức khác.

* Nguyên tắc đặc thù của phương thức GOTC bằng trọng tài

Trọng tài TMQT ở Việt Nam được tô chức và hoạt động theo các nguyên tắc phù hợp với quy định Công ước New York 1958, Luật mẫu về trọng tài TMQT của UNCITRAL 1985, Quy tắc tố tung của nhiều tổ chức trong tài quốc tế và pháp luật

trọng tải của các nước như sau:

- Nguyên tắc thỏa thuận (principle of agreement): Các bên được tự do thỏa thuận chọn phương thức GQTC bằng trọng tài, thỏa thuận cách thức chọn trọng tài viên và luật áp dụng trong khuôn khổ quy định pháp luật Việc công nhận, cho thi hành quyết định của trong tài nước ngoài có thé bi từ chối nếu thành phan trọng tài xét xử hoặc thủ tục xét xử trọng tài không phù hợp với thỏa thuận của các bên hoặc với pháp luật của nước nơi tiến hành trọng tải.

- Nguyên tắc bình dang (principle of equalty): Hội đồng trọng tài đối xử với

các bên công bang và trao cho họ cơ hội day đủ dé trình bay lý lẽ của minh trong

quá trình tiến hành thủ tục tố tụng trọng tai.

- Nguyên tắc độc lập và vô tư (priciple of independence and impartiality) thé hiện trong hoạt động của trọng tài viên và hội đồng trong tài trong quá trình GQTC.

- Nguyên tac chung thẩm (principle offinality): Nội dung cơ bản của nguyên

tắc này là t6 tụng trọng tài kết thúc băng một phán quyết của Hội đồng trọng tài có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp Hiệu lực của phán quyết trọng tài nước ngoài được đảm bảo thực hiện thông qua cơ chế công nhận và cho thi hành của tòa án quốc gia nơi cần thi hành phán quyết đó.

31

Những nguyên tắc cơ bản nêu trên là tư tưởng chỉ đạo có tính chất quan trọng cho sự thiết lập, vận hành phương thức trọng tải, góp phần tạo ra những ưu điểm,

tính hiệu quả của phương thức này so với các phương thức GQTC khác.

* Nguyên tắc đặc thù của TTDS quốc tế (GOTC bằng tòa án)

- Nguyên tắc tôn trọng chủ quyên, an ninh quốc gia của các nước có liên quan

Chủ quyền quốc gia là thuộc tính chính trị pháp lý của một quốc gia độc lập trong chính sách đối ngoại và tối cao trong chính sách đối nội trong phạm vi lãnh

thổ quốc gia, bao gồm quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp đối với mọi van đề chính

trị, kinh tế, xã hội mà các quốc gia khác không có quyền can thiệp Việc tôn trong chủ quyền quốc gia trong quan hệ quốc tế là cơ sở dé thiết lập quan hệ bình dang, cùng có lợi giữa các quốc gia Nguyên tắc này được hình thành từ hai nguyên tắc cơ bản trong luật quốc tế hiện đại là nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc

gia và nguyên tắc không can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác Trong lĩnh vực TPQT, nguyên tắc này được thê hiện là các quốc gia được quyền xây dựng hệ thống pháp luật riêng với thê chế, thiết chế tư pháp độc lập trong mối liên hệ với pháp luật quốc tế (như tham gia xây dựng, ký kết, gia nhập hoặc từ bỏ các ĐƯQT với tư cách độc lập); được hưởng day đủ các quyền ưu đãi, miễn trừ tư pháp theo nguyên tắc có đi có lại; xác lập chế định thâm quyền riêng biệt của Tòa án và các cơ

quan tài phán khác của quốc gia trong GQTC dân sự có YTNN đồng thời công nhận thâm quyên của Tòa án, cơ quan tài phán của nước ngoài trong những trường hợp

nhất định theo quy chế TPQT chung Nguyên tắc tôn trọng chủ quyền và an ninh

quốc gia không những không cho phép các Nhà nước xâm phạm quyên tài phán của nhau mà còn đòi hỏi các cơ quan có thâm quyền, các bên tham gia GQTC không được lợi dụng chính sách trong TTDS quốc tế nhằm xâm hại hoặc đe dọa xâm hại an ninh, trật tự an toàn xã hội và trật tự pháp lý của quốc gia khác Việc các Nhà nước tôn trọng quyền tài phán của nhau không làm hạn chế chủ quyền quốc gia mà chính là sự thực hiện chủ quyền quốc gia một cách đích thực, nhăm đảm bảo sự khách quan, công bằng, bình đăng, hợp tác trong quá trình thúc đây các quan hệ dân

sự và TTDS quốc tế phát triển.

- Nguyên tắc bình dang giữa các chế độ sở hữu và pháp luật các quốc gia với nhau Nguyên tắc bình đăng về mặt pháp lý giữa các chế độ sở hữu khác nhau được phát sinh từ một trong những nguyên tắc cơ bản của Luật quốc tế hiện đại: Bình

32

dang chủ quyền giữa các quốc gia Việc thực hiện chủ quyền quốc gia đối với dân

cư được thê hiện cụ thê là mọi hoạt động của cá nhân hay pháp nhân, dù được tiến hành trên lãnh thô quốc gia hay ở nước ngoài, đều chịu sự điều chỉnh của pháp luật

quốc gia mà chủ thể đó mang quốc tịch Cơ chế này chính là sự quy thuộc một cá

nhân, pháp nhân và tài sản của các chủ thé đó vào một nhà nước nhất định Mặc dù vậy, công dân hay pháp nhân một nước vẫn có thê phải chịu sự điều chỉnh của hệ

thống pháp luật của quốc gia khác khi có giao dịch dân sự/thương mại ở quốc gia

đó Điều này cũng ràng buộc các quốc gia phải tôn trọng sự điều chỉnh của pháp luật quốc gia khác đối với hoạt động của công dân, pháp nhân nước đó tại nước mình Việc các Nhà nước tôn trọng chủ quyền quốc gia của nhau là cơ sở đảm bảo cao nhất cho sự bình đăng về địa vị pháp lý của các bên khi tham gia cơ chế GQTC tại các cơ quan tài phán của quốc gia sở tại và quốc gia nước ngoài Cac Nha nước đều có quyên và nghĩa vụ thực hiện bảo hộ pháp lý đối với các chủ thé có quốc tịch của nước mình và các chủ thể có quốc tịch nước ngoài.

Trong cơ chế GỌTC có YTNN, sự tham gia của các chủ thể thuộc các chế độ sở hữu khác nhau và sự bình đăng về pháp lý giữa các chế độ sở hữu khác nhau là yêu cầu tất yếu và có ý nghĩa quan trọng Do đó, bình đăng về mặt pháp lý giữa các

chế độ sở hữu khác nhau là nguyên tắc cơ bản đối với các quan hệ TPQT nói chung

và cơ chế GQTC trong TPQT nói riêng.

Trong Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) và các văn ban pháp luật Việt Nam (như BLDS, Bộ luật Lao động, Luật Quốc tịch, Luật Hôn nhân

và gia đình ) cũng như trong các DUQT mà Việt Nam là thành viên, Nha nước

Việt Nam luôn cam kết tôn trọng chế độ chính trị, kinh tế và pháp luật của các quốc gia khác, trên cơ sở của nguyên tắc bình dang về chủ quyền giữa các quốc gia; tôn trọng và bảo đảm cho quyền lợi hợp pháp của công dân, pháp nhân các nước tại Việt Nam Việc thực hiện nguyên tắc nêu trên trong giải quyết các quan hệ dân sự

có YTNN có ý nghĩa quan trọng, nhằm thúc đây và phát triển các quan hệ hợp tác

quốc tế giữa Việt Nam với các nước cũng như tạo điều kiện dé phát triển sự hợp tác

toàn diện trong lĩnh vực pháp lý của công dân, pháp nhân Việt Nam với công dân,pháp nhân các nước khác.

- Nguyên tắc bảo đảm quyên bình đẳng của các bên (đương sự) tham gia quan hệ tranh chấp dân sự có YTNN; không phân biệt đối xử (non-discrimination) giữa công dân, pháp nhân của các nước với nhau trên lãnh thổ của nước diễn ra hoạt động GOTC.

33

Trên cơ sở nguyên tắc tự nguyện, tự do ý chí của các chủ thê trong quan hệ dân

sự, bảo đảm quyền bình đắng của các bên (đương sự) tham gia quan hệ dân sự có YTNN là nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và TTDS của các quốc gia Từ đó,

TPQT các nước quy định địa vị pháp lý (quyền và nghĩa vụ) của người nước ngoài,

pháp nhân nước ngoài theo hướng bảo đảm quyền bình dang và không bị phân biệt đối xử với công dân, pháp nhân nước sở tại cũng như với công dân, pháp nhân nước ngoai khác trên lãnh thé nước sở tại Người nước ngoài được hưởng các quyền dân sự và thực hiện các nghĩa vụ tương đương với quyền, nghĩa vụ mà công dân nước sở tại đang hoặc sẽ được hưởng, trừ một số ngoại lệ nhất định theo quy định pháp luật Đây là cơ

sở cho việc xây đựng hai chế độ pháp lý cơ bản dành cho người nước ngoài, pháp nhân

nước ngoài: chế độ đãi ngộ như công dân (còn gọi là đãi ngộ quốc gia, national treatment - NT) và ché độ đãi ngộ tối huệ quốc (most favoured nation - MFN) Trong xu thế toàn cầu hoá đời sống kinh tế - xã hội diễn ra ngày càng mạnh mẽ, các quốc gia đã và đang thúc đây sự phát triển giao lưu dân sự, TMQT thông qua việc loại bỏ dần các rào cản pháp ly dé đảm bảo sự ngang bằng về địa vị pháp lý giữa công dân, pháp

nhân các nước khác nhau trong các quan hệ này.

Nguyên tắc không phân biệt đối xử được ghi nhận trong khoản 1 Điều 761 BLDS Việt Nam năm 2005 (theo đó người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, nghĩa là người nước ngoài có các quyền và

nghĩa vụ như công dân Việt Nam) cũng như các DUQT mà Việt Nam là thành viên

(theo đó các bên cam kết dành cho công dân, pháp nhân của nhau được hưởng quy chế tối huệ quốc và quy chế đãi ngộ quốc gia) Điều này cho phép các chủ thé nước ngoài có quyền khởi kiện hoặc trở thành người bị kiện trong vụ án dân sự trước tòa án Việt Nam tương tự như công dân Việt Nam theo pháp luật Việt Nam Quyền và nghĩa vụ t6 tụng của các chủ thé nước ngoài cũng được ghi nhận trong các DUQT ma Việt Nam là thành viên về hoạt động thương mại, hàng hải hoặc tương trợ tư pháp.

- Nguyên tắc có di có lại (reciprocity)

Trên cơ sở nguyên tắc bình đăng về chủ quyền trong quan hệ giữa các quốc gia, nguyên tắc ”có đi có lại” có nội dung là quốc gia (Nhà nước) sẽ dành chế độ pháp lý nhất định (đãi ngộ quốc gia hoặc đãi ngộ tối huệ quốc) hay một số quyền lợi nào đó cho thê nhân/pháp nhân nước ngoài đúng như chế độ pháp lý, những quyền lợi hoặc ưu đãi mà các thể nhân/pháp nhân của nước này được hưởng ở nước ngoài đó Tuy nhiên,

nêu một quôc gia đơn phương không áp dụng chê độ có đi có lại đôi với công dân và

34

pháp nhân của nước khác, dẫn đến hạn chế hoặc gây thiệt hại đến quyền lợi của công

dân và pháp nhân của nước đó thì để đối phó lại, quốc gia có công dân/pháp nhân bị thiệt hại sẽ có những biện pháp hạn chế các quyền lợi của công dân/pháp nhân của nước kia Đây là biện pháp trả đũa hay biện pháp báo phục, được xem là hệ quả có tính

tiêu cực của nguyên tắc có đi có lại [56].

Nguyên tắc ”có đi có lại” bao gồm ”có đi có lại thực chất” và ”có đi có lại

hình thức” Trong cơ chế có đi có lại thực chất, hai Nhà nước dành cho công dân,

pháp nhân của nhau những ưu đãi hay chế độ pháp lý đúng như ưu đãi hay chế độ

pháp ly mà công dân, pháp nhân của họ đã được hưởng từ phía nước ngoài Có di

có lại hình thức là việc các Nhà nước cam kết dành cho nhau chế độ đãi ngộ tương

ứng với các ưu đãi mà một bên đã nhận được từ bên kia, nhưng mức độ và nội dung

ưu đãi tuỳ thuộc vào sự xác định từ phía đối tác Tuỳ thuộc vào hoàn cảnh và quan hệ cu thé mà các Nhà nước lựa chọn áp dụng một hoặc tất cả các hình thức này.

Với các nội dung nêu trên, nguyên tắc có đi có lại gắn liền và có cùng bản chất với nguyên tắc ”các bên cùng có lợi” trong quan hệ quốc tế nói chung - một nguyên tắc cơ bản của quan hệ quốc tế, TMQT và TPQT hiện đại, là nền tảng cho việc chủ thé của các quan hệ này tiến hành hoạt động giao lưu, hợp tác và GQTC

phát sinh, vì nguyên tắc này đảm bảo cho kết quả hợp tác bền vững hơn giữa các

bên (trong kinh doanh TMQT, người ta thường dùng thuật ngữ tiếng Anh là win-win-win, nghĩa là các bên cùng thắng, cùng có lợi).

Trong pháp luật Việt Nam, nguyên tắc này đã được cụ thé hóa trong quy định

về công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định, bản án của toa án, trọng tải

nước ngoài (Điều 343, Điều 406, Điều 414 Bộ luật TTDS); trong quy định về hoạt động tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước trong các Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý (viết tắt là Hiệp định TTTP) theo đó Nhà nước Việt Nam thường áp dụng chế độ có đi có lại hình thức, giống như nhiều quốc gia khác trên thế giới, đồng thời thực hiện các giao dịch dân sự có YTNN trên co sở đảm bao sự bình đăng giữa các chủ thể nước ngoài và chủ thể Việt Nam.

- Nguyên tắc tôn trọng quyên miễn trừ tư pháp của nhà nước nước ngoài và những chủ thé được hưởng quyên miễn trừ ngoại giao

Xuất phát từ nguyên tắc bình dang chủ quyền giữa các quốc gia trong Luật quốc tế hiện đại, quyền miễn trừ quốc gia là một yếu tố pháp lý quan trọng trong

35

mối quan hệ liên quan đến nhà nước và các chủ thé được trao quyền nhân danh nha nước Miễn trừ quốc gia là quyền đặc biệt của quốc gia khi tham gia các quan hệ

dân sự mở rộng có YTNN, không phải chịu sự tai phán của các cơ quan tư pháp từ

quốc gia khác nếu không chấp thuận Quyền đặc biệt này bao gồm quyền miễn trừ

tư pháp (miễn trừ xét xử, miễn trừ áp dụng các biện pháp đảm bảo sơ bộ án, miễn

trừ thi hành án) và quyền miễn trừ vé tài sản Theo nguyên tắc này, nếu không được sự đồng ý của quốc gia (Nhà nước) thì không một cơ quan tư pháp nào được quyền

xét xử, áp dụng các biện pháp khân cấp tạm thời hoặc cho thi hành án về tài sản đối

với quốc gia đó Tuy nhiên, trên cả hai phương diện lý luận và thực tế, quyền miễn trừ quốc gia áp dụng trong quan hệ dân sự có YTNN không phải là quyền tuyệt đối (từ thuyết miễn trừ tuyệt đối - Doctrine of Absolute Immunity, theo đó quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là không giới hạn và bất khả xâm phạm) Hiện nay, đa số

các nước trên thế giới đều áp dụng học thuyết “quyền miễn trừ theo chức năng” (còn gọi là quyền miễn trừ hạn chế, từ thuyết miễn trừ tương đối - Doctrine of Restrictive/Relative/Limited Immunity), theo đó: Nếu thực hiện các hành vi quyền

lực công (juris imperium) thì Nhà nước (quốc gia) được hưởng quyền miễn trừ, khi

thực hiện các hành vi giao dich dân su-thuong mai (juris gestionis) thì không được

hưởng quyền miễn trừ [56].

Thực tiễn cho thấy, việc áp dụng chế độ pháp lý về quyền miễn trừ theo chức năng của các nhà nước như nêu trên đã thúc day các giao dịch TMQT do tạo ra tâm lý an tâm cho các nhà đầu tư nước ngoài về quyền lợi chính đáng của họ trước quyền miễn trừ hạn chế của Nhà nước Trừ các quyền miễn trừ nhất định (khi thực hiện quyên lực nhà nước, bảo vệ sở hữu quốc gia), Nhà nước cũng có nghĩa vụ bình

đẳng như các chủ thê khác khi tham gia các quan hệ dân sự-thương mại.

- Nguyên tắc luật của nước có tòa án xét xử (Lex fori)

Đây là nguyên tắc đặc thù của TTDS quốc tế, theo đó khi GQTC có YTNN, tòa án quốc gia áp dụng pháp luật tố tụng của nước mình, trừ một số trường hợp ngoại lệ quy định trong DUQT Xuất phát từ nguyên tắc chủ quyền quốc gia trong quan hệ quốc tế, mỗi Nhà nước (quốc gia) có quyền tài phán day đủ trong phạm vi lãnh thé của mình Pháp luật của mỗi quốc gia định ra một hệ thống cơ quan tai phán và hệ thống quy định về GQTC Do đó về nguyên tắc, Tòa án của quốc gia này không áp dụng quy trình tố tung của quốc gia khác khi thực hiện thẩm quyền

36

của mình (trừ trường hợp thực hiện ủy thác tư pháp, tương trợ tư pháp theo đề nghị

của nước ngoài với điều kiện là các Nhà nước đã có các DUQT chung hoặc có quy định pháp luật về vấn dé này, và khi áp dụng luật của nước yêu cau thì không vi

phạm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia mình) Đối với pháp luật nội

dung, lý luận và thực tiễn TPQT đều cho thấy rằng, không có cơ sở bắt buộc Tòa án

quốc gia này không được áp dụng pháp luật của quốc gia khác trong khi giải quyết các tranh chấp dân sự có YTNN Việc áp dụng pháp luật nội dung của nước ngoài để giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố liên quan trực tiếp đến nước ngoài đó là cần thiết dé đảm bảo thực hiện đúng các quy tắc chung của TPQT và đảm bảo

hiệu quả bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các đương sự trong vụ việc.

Việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản nêu trên sẽ là những đảm bảo pháp lý quan trọng đối với quan hệ dân sự mở rộng có YTNN trong điều kiện hội nhập quốc

tế ngày càng phát triển Đặc biệt, đối với cơ chế GQTC trong quan hệ TPQT, các

nguyên tắc đó có vai trò định hướng, chỉ đạo các hành vi pháp lý nhằm phân định quyền, nghĩa vụ của từng bên chủ thể trong quá trình giải quyết, khắc phục các tranh chấp, đảm bảo duy trì và phát triển quan hệ giao lưu, hợp tác quốc tế Bên cạnh những nguyên tắc mang tính chất tong quát, trong mỗi phương thức GQTC cụ thé cũng sẽ có những nguyên tắc đặc thù riêng phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của cơ chế GQTC chung dé đáp ứng được yêu cầu cụ thê trong mỗi phương thức GQTC.

1.1.2.2 Quy trình, thủ tục GOTC

Quy trình GQTC trong quan hệ dân sự mở rộng có YTNN thông thường có

thê được thực hiện theo trình tự đi từ phương thức GQTC không mang tính tài phán

là (1) thương lượng và (2) hòa giải, nếu không thành công thì chuyên sang phương

thức tài phán là (3) GQTC bằng trọng tài hoặc tòa án a) Thương lượng trong GOTC

Trình tự, thủ tục thương lượng gián tiếp thông qua khiếu nại trong quan hệ thương mại có YTNN thường được tiến hành qua các bước sau: (i) Xác định sự cần

thiết và mục tiêu khiếu nại; (ii) Lập hồ sơ khiếu nại; (iii) Gửi hồ sơ khiếu nại trong

thời hạn luật định hoặc theo quy ước giữa hai bên; (iv) Giải quyết khiếu nại, tìm

biện pháp GQTC theo thỏa thuận Trong thực tiễn, phương thức thương lượng có thê

được tiến hành độc lập hoặc song song với quá trình tố tụng trọng tài hoặc tòa án.

37

Nếu tiến hành độc lập, kết quả thương lượng được ghi thành biên bản và có giá trị

như một thỏa thuận mới về tranh chấp và các bên phải tự nguyện thực hiện Trường

hợp thương lượng được tiến hành thông qua tổ tụng tòa án hay trọng tài thì các tô

chức này có văn bản công nhận kết quả thương lượng theo yêu cầu của các bên.

b) Hòa giải trong GOTC

Các hình thức hòa giải chủ yếu bao gồm hòa giải ngoài thủ tục tố tụng và hòa giải trong thủ tục tố tụng Hoa giải ngoài thủ tục to tung là hình thức hòa giải qua

trung gian, được các bên tiến hành trước hoặc trong khi đưa vụ tranh chấp ra trước cơ quan tài phán và các bên tự nguyện thực hiện theo phương án đã thỏa thuận Hỏa

giải trong thủ tục to tung là hình thức hòa giải tại tòa án hay tại trọng tài khi các cơ

quan này tiến hành theo quy định pháp luật hoặc theo yêu cầu của các bên.

Quy trình hòa giải thường được tiến hành theo các bước: (i) Đề xuất hòa giải của một trong các bên và tiến hành chọn hòa giải viên; (ii) Hòa giải viên t6 chức hoạt động hòa giải, nếu thành công thì lập văn bản hòa giải ghi nội dung tranh chấp, kết quả thỏa thuận và các bên có nghĩa vụ phải thực hiện; nếu hòa giải không thành công thì đưa ra giải quyết tại tòa án hay trọng tài (các bên không có quyền viện dẫn các ý kiến, tuyên bố, thừa nhận, đề nghị của bên kia đưa ra trong quá trình hòa giải dé làm bằng chứng, trừ khi có thỏa thuận khác).

c) GOTC thông qua trọng tài

Theo pháp luật quốc tế và hầu hết các quốc gia, hai hình thức trọng tài được sử dung chủ yếu là Trọng tài vụ việc (Trọng tài Ad-hoc) và Trọng tài quy chế (Trọng tài thường trực) Việc xét xử trọng tài thường tuân theo các trình tự, thủ tục chính gồm: i) Nộp đơn yêu cầu; ii) Chọn va chỉ định trọng tài viên/thành lập hội đồng trọng tài; iii) Chuẩn bị xét xử; iv) Các phiên họp xét xử; v) Ra phán quyết trọng tài và thi hành phán quyết Trường hợp tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nước ngoài thì sau khi có phán quyết, các bên cần tiến hành thủ tục yêu cầu cơ quan nha nước (tòa án) có thấm quyền của nước can thi hành phán quyết trọng tài

công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài đó tại nước sở tại.

3) GOTC tại tòa án quốc gia (theo thủ tục TTDS quốc tế)

Quy trình GQTC theo thủ tục TTDS quốc tế ở Việt Nam được xác định với

một sô vân dé lưu y quan trọng sau đây:

38