Giáo trình Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế - Trường Đại học Luật Hà Nội. Nguyễn Bá Bình chủ biên, Nguyễn Hùng Cường (Phần 1)

GIÁO TRÌNH

PHÁP LUẬT VE GIẢI QUYẾT

TRANH CHAP THUONG MAI

QUOC TE

Giáo trình này đã được Hội đồng nghiệm thu giáo trình Trường Đại học Luật Hà Nội (thành lập theo Quyết định số

1010/QD-DHLHN ngày 28 tháng 3 năm 2017 của Hiệu trưởng Trường Dai

học Luật Hà Nội) đồng ý thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2017 và được Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội cho phép xuất bản theo Quyết định số 2738/QĐ-ĐHLHN ngày 14 tháng 9 năm 2017.

MÃ SỐ: TPG/K - 17 - 17

3198-2017/CXBIPH/02-254/TP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

GIÁO TRÌNH

PHAP LUẬT VE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP THUONG MẠI

QUOC TE

NHA XUAT BAN TU PHAP HÀ NOI - 2017

2 TS NGUYEN HUNG CUGNG Chuong 8 (muc 8.1) 3 TS NGUYEN MINH HANG Chuong 7

4 TS NGUYEN THI THU HIEN Chuong 3 5 TS NGUYEN THANH TAM Chuong 9 6 TS NGUYEN DANG THANG Chuong 4 7 TS DONG THI KIM THOA Chương 6 8 ThS NGUYEN THI ANH THO Chuong 2 9 ThS NGUYEN QUYNH TRANG Chuong 10 10 TS NGUYEN THANH TU Chuong 5

LỜI GIỚI THIỆU

Mở cửa đất nước dé hội nhập quốc tế, khu vực hoá, toàn cau hoá đã và đang hiện hữu như xu thé khách quan, nhu câu thiết yếu của bất kì quốc gia nào trên thế giới Bồi cảnh ấy mang lại nhiều thuận lợi cho các quốc gia, thương nhân trong hoạt động thương mại quốc tế nhưng đồng thời cũng đưa đến nhiều thách thức khi phải đối mặt với các tranh chấp thương mại quốc tế ẩn

chứa sự phức tạp về nhiều khía cạnh, bao gồm cả kinh té và phápli Vì thé, việc nghiên cứu và thực hành pháp luật về giải quyếttranh chấp thương mại quốc tế ngày càng trở nên bức thiết và có

ý nghĩa quan trọng đổi với mỗi quốc gia và thương nhân.

Giáo trình “Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc té” cua Tì ruong Đại hoc Luật Hà Nội là giáo trình dau tiên ở Việt Nam chuyên biệt về lĩnh vực này, giải quyết các vấn đề pháp lí quốc tế liên quan tới cả tranh chấp thương mại quốc té công và tranh chấp thương mại quốc tế tư Giáo trình dé cập các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của WTO, EU, ASEAN và NAFTA, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đâu tư

nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đâu tư, cơ chế giải quyếttranh chấp hợp đồng thương mại quốc té bằng toà án quốc gia,trọng tài, thương lượng và hoà giải Giáo trình cũng lam ro việc

giải quyết tranh chấp bằng các phương thức đặc thù trong các lĩnh vực cụ thể, phổ bién như bán phá giá, trợ cấp xuất khẩu và tự vệ thương mại Kết lại Giáo trình là phan giới thiệu về các chế tài được áp dụng trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công và tranh chấp thương mại quốc tế tư Giáo trình được biên

soạn bởi các giảng viên và các nhà thực hành pháp luật, không

chỉ cung cấp kiến thức hàn lâm mà còn các tình huống thực tiễn nhằm giúp người đọc có được cdi nhìn bao quát từ góc độ lí thuyết lan vận dung trong thực tế.

Mặc dù chủ biên và nhóm tác giả tham gia biên soạn Giáo

trình đã thực sự cô gang trong quá trình biên soạn nhưng do tính chất phức tạp của lĩnh vực giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nên Giáo trình không tránh khỏi những thiếu sót Trường Dai học Luật Hà Nội mong nhận được những ý kiến đóng góp của bạn đọc để Giáo trình “Pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc té” được hoàn thiện hon trong những lấn tái bản.

Hà Nội, tháng 12 năm 2017

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

Hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư

Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa

quôc gia và công dân của quôc gia khác

Công ước của Liên hợp quốc năm 1958 về công

nhận và thi hành phán quyết cua trọng tài nước ngoài

Tòa án Công lí Liên minh châu Âu Toà án thương mại quốc tế Hoa Kỳ

Công ước Vienna của Liên hợp quốc năm 1980

vê hợp đông mua bán hàng hóa quôc tê

Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên

Thái Bình Dương

Chống trợ cấp hay các biện pháp đối kháng

Bộ Thương mại Hoa Kỳ

Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO Cơ chế giải quyết tranh chấp

Thoả thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp

Ủy ban châu Âu

Liên minh châu Âu

Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liênminh châu Au

Hiép dinh thuong mai tu do

Hiệp định chung về thuế quan và thương mai Hiệp định về các khía cạnh của quyền sở hữu trí

tuệ có liên quan tới thương mạiHiệp định tương trợ tư pháp

Phòng thương mại và công nghiệp quốc tế Tòa án Công lí quốc tế của Liên hợp quốc Các điều kiện thương mại quốc tế

Ủy ban thương mại quốc tế Hoa Kỳ

Phương thức tín dụng chứng từ

Khu vực thương mại tự do Bắc Mỹ

Các nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế Nhà xuất bản

Hiệp định thương mại khu vực

Hội nghị quan chức kinh tế cấp cao

Tự vệ thương mại

Quy tắc và thực hành thống nhất tín dụng chứng từ Ủy ban về luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc Viện quốc tế về nhất thê hóa luật tư

Đô la Mỹ

Văn phòng Đại diện thương mại Hoa Kỳ

Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam

Tổ chức thương mại thế giới

Chương |

KHÁI QUÁT VE GIẢI QUYET TRANH CHÁP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

1.1 KHÁI NIỆM TRANH CHAP THƯƠNG MẠI QUOC TẾ 1.1.1 Thương mại quốc tế

Khởi nguồn của hoạt động thương mại là các hoạt động trao

đôi hàng hóa và dịch vụ nhằm mục đích lợi nhuận Ngày nay, phạm vi hoạt động thương mại không chỉ bó hẹp trong hai lĩnh

vực truyền thong ay Hoạt động thương mại trong khuôn khổ của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) được hiểu rất rộng, bao gồm các hoạt động thuộc bốn lĩnh vực là thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại và quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mai.' Theo Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của Ủy ban về luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) thì “thudt ngữ “thương mai” can được giải thích theo nghĩa rộng dé bao trùm tắt cả các vấn dé phát sinh từ các quan hệ có bản chất thương mai, du là quan hệ hợp dong hay không phải quan hệ hợp dong Các quan hệ có bản chất thương mại bao gồm, nhưng không giới hạn bởi các

giao dịch sau: mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện hoặc đại lí thương mai; bao thanh toán; thuê

mua; xây dựng công trình; tu vấn; kĩ thuật, li-xăng; đấu tu; tài chính; ngân hang; bao hiểm; thoả thuận khai thác hoặc nhượng

' Điều 2 Hiệp định thành lập WTO.

quyên khai thác; liên doanh và các hình thức hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh khác; vận tải hàng hoá hoặc hành khách bằng

đường hàng không; đường biển, đường sắt hoặc đường bổ”.Việc xác định nội hàm khái niệm hoạt động thương mại ở mỗi

nước phụ thuộc vào pháp luật của quốc gia đó Theo quy định của

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 thì hoạt động thương mại

là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm việc mua bán hàng hóa, đầu tư, xúc tiễn thương mại và các hoạt động khác nhằm mục dich sinh lợi.”

ao 1

Thương mai quốc tế thường được hiểu là hoạt động thương mại liên quan tới hai hay nhiều quốc gia khác nhau Dựa vào chủ thể và tính chất của quan hệ thương mại thì thương mại quốc tế được chia thành hai nhóm chính: thương mại quốc tế công (international trade) và thương mại quốc tế tư (international commerce) Thương mại quốc tế công là các hoạt động thương mại diễn ra giữa các thực thé công (quốc gia, vùng lãnh thổ, tổ chức quốc tế liên chính phủ) Bản chất của hoạt động thương mại quốc tế công là việc các thực thể công tự mình ban hành hoặc cùng nhau cam kết các chính sách thương mại quốc tế (kí kết, tham gia các điều ước quốc tế hay các liên kết kinh tế quốc tế) và

thực hiện các chính sách đó.

Hộp 1: Chính sách thương mại chung của Liên minh châu Âu (EU) Chính sách thương mại chung (CCP) là một trong những trụ cột

chính trong quan hệ của Liên minh châu Âu với các nước trên thế giới.Đây là một lĩnh vực không thé thiếu trong thẩm quyền của Liên minh

(Điều 3 của Hiệp ước về chức năng của Liên minh châu Âu (TFEU)),

nghĩa là chỉ EU, chứ không phải bat cứ quốc gia thành viên đơn lẻ nào,

có thể ban hành luật về những vấn đề thương mại và kí kết các hiệp

định thương mại quốc tế CCP ám chỉ việc thực hiện đồng bộ quan hệ

Chú giải 2, Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL năm

1985, sửa đôi năm 2006.

Khoản | Điêu 3 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005.

thương mại với các nước thứ ba, nhât là thông qua các phương tiện thuêquan chung và quy chê xuât nhập khâu chung Cơ sở của chính sách nàylà liên minh hải quan với một Biêu thuê chung áp dụng với bên ngoàivà phạm vi của chính sách này được xác định tại Điêu 207 của Hiệpước TEEU, bao gôm:

* Thay đổi về thuế suất;

* Kí kết các hiệp định về thuế quan và thương mại liên quan đến

thương mại hàng hóa và dịch vụ, cũng như các khía cạnh thương mạicủa sở hữu trí tuệ, đâu tư trực tiêp nước ngoài, dat được sự đông bộtrong các biện pháp tự do hóa, chính sách xuât khâu và các biện phápbảo hộ thương mại như những biện pháp áp dụng trong trường hợp bánphá giá hoặc trợ câp;

» Chính sách thương mai chung phải được thực thi theo nhữngnguyên tac và mục tiêu của chính sách đôi ngoại của Liên minh.

Trong quan hệ quốc tế của mình, EU ủng hộ “thwong mại tu do công băng” (Điêu 3.5 của Hiệp định TEU [Hiệp định vê Liên minhchâu Au]).

(Nguồn: EU-MUTRAP, Số tay Tổng quan Chính sách Thương mại của Liên minh châu Au, Nxb Công thương, Hà Nội, 2015, tr 16)

Thương mại quốc tế tư là hoạt động thương mại quốc tế diễn ra giữa các thương nhân (cá nhân, tô chức kinh tế và có thể là quốc gia khi quốc gia tham gia với tư cách như một thương nhân) Tính “quốc té” hay sự liên quan tới hai hay nhiều quốc gia khác nhau của hoạt động thương mại quốc tế tư phụ thuộc vào quan niệm của mỗi học giả cũng như từng hệ thống pháp luật, điều ước quốc tế Nhưng nhìn chung, cho đến nay, các tiêu chí thường được dùng để xác định tính “quốc té” của hoạt động thương mai quốc tế tu, quan hệ thương mại quốc tế tư gồm:

- Một bên hoặc các bên là người nước ngoài, pháp nhân nướcngoài; hoặc

- Căn cứ dé xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc cham dứt quan

hệ thương mại phát sinh ở nước ngoài; hoặc

- Tài sản là đôi tượng của quan hệ thương mại đang ở nước ngoài.

Hộp 2: Khoản 1 Điều 1 Công ước Vienna 1980 về hợp đông mua bán hàng hóa quôc tê

“I Công ước này áp dụng cho các hợp dong mua ban hang hóa

giữa các bên có tru sở thương mai tai các quốc gia khác nhau:

a Khi các quốc gia này là các quốc gia thành viên của Công ước; hoặcb Khi theo các quy tắc tư pháp quốc tế thì luật được áp dung là luật

của nước thành viên Công ước nay.”

Hộp 3: Điều 27 - Mua bán hàng hóa quốc tế,

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

“1 Mua bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuấtkhẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu.

_ 2 Mua bán hàng hóa quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợpdong băng văn bản hoặc băng hình thức khác có giá trị pháp li tương đương ”

Hộp 4: Khoản 2 Điều 663 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015

“2 Quan hệ dân sự có yếu t6 nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;

b Các bên tham gia déu là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đôi, thực hiện hoặc cham dứt quan hệ đó xay ratại nước ngoài;

c Các bên tham gia quan hệ déu là công dân Việt Nam, pháp nhân

Việt Nam nhưng đôi tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài ”

Quan hệ thương mại quốc tế giữa thương nhân và quốc gia (quan hệ mua bán hàng hóa, dịch vụ, quan hệ giữa nhà đầu tư nước ngoai voi nước tiếp nhận đầu tư ) có thé được coi là một dạng quan hệ thương mại quốc tế tư đặc biệt Dù quan hệ này có sự tham gia của quốc gia - chủ thé có quyền miễn trừ tư pháp, ngày nay quốc gia thường từ bỏ quyền miễn trừ này khi tham gia quan hệ thương mại quốc tế với thương nhân, theo đó biến vị thế

của quốc gia trở nên tương tự như thương nhân trong quan hệ thương mại giữa hai bên.

1.1.2 Tranh chấp thương mại quốc tế

Tranh chấp là điều khó tránh khỏi trong các hoạt động thương mại nói chung, hoạt động thương mại quốc tế nói riêng Hiện có nhiều quan niệm khác nhau, quy định khác nhau về tranh chấp Theo định nghĩa của Toà án Thường trực Công lí quốc tế (The Permanent Court of International Justice)? trong phán quyết năm 1924 về vụ tranh chấp Mavrommatis: “anh chấp (dispute) là sự bat dong về mặt pháp li hay thực tế, sự xung đột về quan điểm pháp lí hoặc lợi ích giữa hai người trở lên ”.` Theo Từ điển Luật học Black (Black’s Law Dictionary) thì “anh chấp được hiểu là mâu thudn hay bat đồng về các yêu cau hay quyên lợi giữa các bên; sự đòi hỏi về yêu cẩu hay quyên lợi của một bên bị đáp lại bởi một yêu cẩu hay lập luận trái ngược từ bên kia ”.* Nhìn chung, dưới góc độ pháp lí, tranh chấp được hiểu là các mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong một quan hệ xã hội nhất định Theo đó, tranh chấp thương mại quốc tế là các mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ thương mại quốc tế Dựa vào chủ thể và đối tượng của tranh chấp, tranh chấp thương mại quốc tế được chia làm hai loại cơ bản: tranh chấp thương mại quốc tế công và tranh chấp thương mại quốc tế tư.

1.1.2.1 Tranh chấp thương mại quốc té công

Tranh chấp thương mại quốc tế công là tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thực thể công về việc xây dựng và thực thi các

' Xem thêm ở phan sau của Chương nay.

? Tién thân của Tòa án Công lí quốc tế (The International Court of Justice).3 John Collier va Vaughan, Giải quyết tranh chấp trong Luật quốc tế, Nxb Dai

học Oxford, 1999, tr 10.

* Tw điển Luật học Black (Black’s Law Dictionary), năm 1991, tr 327.

chính sách thương mại như thuế xuất nhập khâu, chống bán pha giá, trợ cấp, tự vệ Tranh chấp thương mại quốc tế công phát sinh khi một hoặc nhiều thực thé công cho rằng một thực thé công

nào đó ban hành hoặc thực hiện chính sách thương mại không phù

hợp hoặc không thực thi các nghĩa vụ đã cam kết với thực thé công/các thực thê công kia Tranh chấp thương mại quốc tế công có thê phát sinh trên cơ sở: khiếu kiện vi phạm, khiếu kiện không vi phạm, khiếu kiện tình huống hay khiếu kiện không thực thi Trong đó, khiếu kiện vi phạm là khiếu kiện mang tính phổ biến trong các cam kết quốc tế, khiếu kiện không thực thi ít được quy định hơn Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đề cập tới 3 loại khiếu kiện: khiếu kiện vi phạm, khiếu kiện không vi phạm và

khiếu kiện tình huống Hầu hết các Hiệp định thương mại tự do

(FTA) của châu Á như FTA Nhật Bản Ấn Độ; FTA Việt Nam -Nhật Bản (Hiệp định đối tác kinh tế Việt Nam - -Nhật Bản (VJEPA), Nghị định thư 2004 của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) về tăng cường cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN) giới hạn việc giải quyết đối với các tranh chấp liên

quan tới việc giải thích và áp dụng các FTA, nghĩa là chỉ tập trung

giải quyết các khiếu kiện vi phạm Một số FTA mở rộng phạm vi giải quyết tranh chấp đối với các khiếu kiện không thực thi như FTA Hàn Quốc - Hoa Kỳ (KORUS), Hiệp định đối tác toàn diện và tiễn bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP).

Hộp 5: Vụ giải quyết tranh chấp đầu tiên của Việt Nam

tại WTO - Tôm nước âm đông lạnh

Ngày 01/02/2010, Việt Nam gửi yêu cầu tham vấn tới Hoa Kỳ liên

quan đến một số biện pháp chống bán phá giá đối với sản phẩm tôm

nước ấm đông lạnh của Việt Nam Ngoài những rà soát hành chính và rà soát đối với các nhà nhập khẩu mới, tham vấn còn đề cập đến một số điều luật, quy định, thực tiễn và thủ tục hành chính của Hoa Kỳ bao gồm

cả phương pháp “guy về 0”.

Việt Nam cho rằng các biện pháp này không phù hợp với nghĩa vụ của Hoa Kỳ theo:

- Điều L II, VI:I và VI:2 của Hiệp định chung về thuế quan và

thương mại (GATT 1994);

- Một số điều khoản của Hiệp định về Chống bán phá giá;

- Điều XVI:4 của Hiệp định WTO; và

- Nghị định thư gia nhập của Việt Nam.

Ngày 12/02/2010, Liên minh châu Âu và Nhật Bản đã yêu cầu được

tham gia tham vân Ngày 15/02/2010, Thái Lan cũng yêu câu được thamgia tham vân.

Ngày 07/4/2010, phía Việt Nam yêu cầu thành lập Ban hội thâm.(Nguôn:

1.1.2.2 Tranh chap thuong mai quốc té tw

Tranh chấp thương mại quốc tế tư là tranh chấp thương mai quốc tế giữa các thương nhân (bao hàm cả tranh chấp thương mại quốc tế giữa thương nhân và quốc gia) Ngoài nguyên nhân tự thân của các bên tranh chấp, thì bản thân những sự khác biệt về ngôn ngữ, văn hóa, pháp luật, sự xa cách về mặt địa lí vốn có giữa các bên chủ thê trong các giao dịch thương mại quốc tế luôn tiềm ân khả năng hiểu không đúng, không đầy đủ, thực hiện không đúng và đầy đủ nghĩa vụ của các bên dẫn tới tranh chấp thương mại quốc tế tư.

Các tranh chấp thương mại quốc tế tư xảy ra ở nhiều lĩnh vực khác nhau như: mua bán hàng hóa quốc tế, thanh toán quốc tế, bảo hiểm quốc tế, đầu tư quốc tế Tuy nhiên, hầu hết các tranh chấp thương mại quốc tế tư liên quan tới hợp đồng thương mại quốc tế.

Hộp 6: Tranh chấp trong hợp đồng mua bán hóa chất

Ngày 14/4/2009, Công ti A (thành lập tại Việt Nam) kí hợp đồng vớiCông ti B (thành lập tại Trung Quốc) thông qua hình thức thư điện tử.Theo đó, Công ti B bán cho Công ti A 50 tan Caustic Soda Flakes 99%,hàm lượng NaOH > 99%, giá CIF Hải Phòng, Việt Nam theo điều kiện

Incoterms 2000 Lô hàng được chuyên băng đường biên, cập cảng Hải Phòng ngày 27/5/2009.

Ngày 28/5/2009, Công ti A làm thủ tục thông quan tai Hai quan Hải Phong và chuyên hàng về kho của Công ti A Cùng ngày, Công ti A đã

mời Công ti X tiến hành giám định chất lượng lô hàng và lấy mauchuyền đến Chi cục Tiêu chuẩn Do lường Chất lượng Hải Phòng dé thửnghiệm Phiếu kết quả thử nghiệm của Chi cục Tiêu chuẩn Do LườngChất lượng Hải Phòng cho kết quả hàm lượng NaOH của 2 mẫu thử đạt

37,69% và 39,31% Chứng thư giám định của Công ti X cho kết quả hàm lượng NaOH của lô hàng là 34,98%.

Do kết qua thử nghiệm không phù hợp với hợp đồng, Công ti A kiện

Công ti B ra Trọng tài dé yêu cầu Trọng tài công nhận việc Công ti A

được quyền từ chối nhận hàng, Công ti B phải hoàn trả cho Công ti A toàn bộ số tiền theo hợp đồng, bồi thường cho Công ti A toàn bộ tổn thất và chi phí phát sinh do việc giao hàng không phù hợp với hợp đồng.

(Nguồn: Các phán quyết Trọng tài Quốc tế chon lọc, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2010)

1.2 CÁC PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHAP THƯƠNG MẠI QUỐC TÉ

1.2.1 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công

Phương thức giải quyết tranh chấp (Dispute Resolution) là cách thức, phương pháp để giải quyết tranh chấp Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công được xác định tùy thuộc vào các thỏa thuận giữa các thực thể công ở các cấp độ song phương, khu vực hay toàn cầu Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công thường được đề cập bao gồm: tham vẫn, môi giới, trung gian, hòa giải, trọng tài, giải quyết tranh chấp theo một cơ chế giải quyết tranh chấp riêng biệt (như cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO), cơ chế giải quyết tranh chấp liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ của Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới

(WIPO), cơ chế giải quyết tranh chấp của EU, cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN ) Việc sử dụng một hay nhiều phương thức giải quyết tranh chấp với cách thức kết hợp khác nhau phụ thuộc vào từng cam kết giữa các quốc gia (hiệp định song phương, hiệp định khu vực hay toàn cầu).

1.2.1.1 Tham vẫn (Consultations)

Tham van có thé là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế độc lập hoặc là một giai đoạn/bước trong một cơ chế giải quyết tranh chấp nào đó (ví dụ cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN ) Bản chất của tham van là việc các bên tự thương lượng với nhau bằng cách đưa ra yêu cầu tham van và trả lời tham van dé cùng tìm ra và thong nhất giải pháp giải quyết tranh chấp phát sinh Dù là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập hay là một giai đoạn/bước trong một cơ chế giải quyết tranh chấp nhất định thì tham van luôn được coi là sự lựa chọn đầu tiên dé giải quyết tranh chấp giữa các thực thê công.

Trong các hiệp định thương mại trước đây, tham vấn thường được lựa chọn như một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập và trong một số hiệp định, đây là phương thức giải quyết tranh chấp duy nhất (ví dụ Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Ky năm 2000) Ở các FTA thế hệ mới, tham van thường được xác định vừa là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập vừa là một giai đoạn/bước trong cơ chế giải quyết tranh chấp của Hiệp

định (ví dụ Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU

(EVFTA)) Trong cơ chế giải quyết tranh chấp khu vực (như Khu vực thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA), ASEAN) hay cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO thì tham van cũng được xác định vừa là phương thức giải quyết tranh chấp độc lập, vừa là một giai đoạn/bước bắt buộc của các cơ chế này.

Hộp 7: Điều 5 (Tham vấn), Chương VII Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ

1 Các Bên đồng ý tiến hành tham vấn định kì để rà soát việc thực

hiện Hiệp định này.

2 Các Bên đồng ý tiến hành tham vấn nhanh chóng thông qua các

kênh thích hợp theo yêu cầu của một trong hai Bên dé thảo luận bat cứvấn đề gì liên quan đến việc giải thích hoặc thực hiện Hiệp định này vàcác khía cạnh liên quan khác trong quan hệ giữa các Bên.

3 Các Bên thỏa thuận thành lập Ủy ban Hỗn hợp về Phát triển Quan hệ Kinh tê va Thuong mại giữa Việt Nam và Hoa Kỳ (gọi tat là “Uyban”) Uy ban có các nhiệm vụ sau:

A Theo dõi và đảm bảo việc thực hiện Hiệp định này và đưa ra cáckhuyên nghị đê đạt được các mục tiêu của Hiệp định này;

B Đảm bảo một sự cân bằng thỏa đáng về các thỏa nhượng trong

thời hạn hiệu lực của Hiệp định;

C Là kênh thích hợp để các Bên tiễn hành tham van theo yêu cầu

của một Bên đê thảo luận và giải quyêt các vân đê phát sinh từ việc giảithích hay thực hiện Hiệp định này; và

D Tìm kiếm và đề xuất khả năng nâng cao và đa dạng hóa các quan hệ kinh tê và thương mại giữa hai nước.

4 Ủy ban sẽ có các đồng chủ tịch là đại diện của các Bên ở cấp Bộ trưởng và các thành viên sẽ là đại diện của các cơ quan hữu quan có liênquan đên việc thực hiện Hiệp định này Uy ban sẽ họp định kì hàng namhoặc theo yêu câu của một trong hai Bên Dia điêm hop sẽ luân phiêngiữa Hà Nội và Washington D.C, trừ khi các Bên có thỏa thuận khác Cơcấu tô chức và quy chế hoạt động của Ủy ban sẽ do Uy ban thông qua tạiphiên họp đầu tiên của mình.

1.2.1.2 Môi giới (Good Offices), Trung gian (Mediation),Hoa giải (Conciliation)

Môi giới là phương thức giải quyết tranh chap trong đó bên thứ ba (bên môi giới) trợ giúp các bên tranh chấp trao đổi, đối thoại, khởi tạo các cuộc đàm phán dé thống nhất giải pháp giải quyết tranh chấp Việc giải quyết tranh chấp thông qua phương

thức môi giới là tự nguyện giữa các bên và bên môi giới phải

thích hợp đối với các bên tranh chấp - thường là quốc gia, cá nhân

có uy tín đối với các bên (như Tổng thư kí Liên hợp quốc, Tổng giám đốc WTO, Chủ tịch Cơ quan giải quyết tranh chấp (DSB) của WTO ) Khi các cuộc thương lượng giữa các bên tranh chấp bắt đầu, vai trò của bên môi giới coi như chấm dứt.

Cụm từ trung gian hay hòa giải nhiều khi được dùng thay thế

cho nhau, bởi lẽ sự khác biệt giữa hai phương thức này không thực

sự lớn, nhất là xét trên thực tế Ở phương thức trung gian/hòa giải, các bên tranh chấp sẽ nhất trí lựa chọn bên thứ ba (bên trung gian/hòa giải viên) hỗ trợ, tư vấn các bên tranh chấp trong việc xử lí các vấn đề còn khác biệt, tìm kiếm giải pháp giải quyết tranh chấp Đối với các tranh chấp thương mại quốc tế công, cũng giống như bên môi giới, bên trung gian/hòa giải viên thường phải là quốc gia, cá nhân có uy tín (như Tổng giám đốc

WTO, Chủ tịch DSB ).

Các phương thức môi giới, trung gian/hòa giải được đề cập trong nhiều FTA thế hệ mới, cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cũng như các cơ chế giải quyết tranh chấp khu vực (ví dụ

ASEAN) Trong đó, môi giới, trung gian, hòa giải được xác định

là phương thức tự nguyện, có sự chấp thuận của các bên tranh chấp, có thể bắt đầu và kết thúc vào bất kì thời điểm nào của quá trình giải quyết tranh chấp giữa các bên.

Hộp 8: Điều 118 (Môi giới, Trung gian, Hòa giải),

Hiệp định đôi tác kinh tê Việt Nam - Nhật Bản

1 Một Bên trong tranh chấp có thé yêu cầu tiến hành môi giới, trung

gian, hòa giải ở bất kì thời điểm nào Các Bên tranh chấp có thể bắt đầuvà kết thúc trung gian, hòa giải vào bat kì lúc nào theo yêu cầu của bat kì

Bên nao.

2 Nếu các Bên đồng ý, môi giới, trung gian, hòa giải có thê vẫn tiếptục cùng với thủ tục giải quyết tranh chấp băng Ủy ban trọng tài theo

quy định của Chương này.

1.2.1.3 Trọng tài (Arbitration)

Tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thực thê công có thé được giải quyết bằng trọng tài, theo đó, một hội đồng trọng tài gồm 01 hay nhiều trọng tài viên sẽ xem xét, phân tích vụ việc và đưa ra phán quyết có hiệu lực và bắt buộc các bên tranh chấp phải

tuân thủ và thực hiện Đây là phương thức thường được quy định

trong các FTA thế hệ mới, cơ chế giải quyết tranh chấp khu vực và ké cả trong quy định của WTO Trọng tài được coi là phương thức giải quyết hiệu lực, hiệu quả và cuối cùng trong các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công đã và đang

được quy định trong các FTA.

Các tranh chấp thương mại quốc tế công có thể được giải quyết thông qua một cơ chế giải quyết tranh chấp riêng biệt như cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN Các cơ chế này được quy định một cách chặt chẽ (các bước/giai đoạn giải quyết, yêu cầu cụ thể cho từng bước/giai đoạn giải quyết ), được áp dụng cho các tranh chấp phat sinh giữa các thực thé công là thành viên của các tổ chức quốc tế có liên quan (WTO, ASEAN ).'

Thực tế, các quốc gia thường sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp riêng biệt được xây dựng ở cấp độ khu vực hay toàn cầu (ví dụ cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO) Trong đó, các phương thức giải quyết tranh chấp như tham vấn, môi giới, trung gian, hòa giải, trọng tài đóng vai trò là một bộ phận cầu thành của các cơ chế này - có thể là một giai đoạn/bước di bắt buộc (như tham vấn) hoặc có thể là một phương thức được khuyến khích thực hiện trong suốt quá trình giải quyết theo các cơ chế riêng biệt

này (ví dụ môi giới, trung gian, hòa giai).

' Các nội dung này sẽ được phân tích cụ thé hơn ở Chương 2 và 3.

1.2.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư

Tranh chap thương mại quốc tế tư có thé được giải quyết bằng nhiều phương thức khác nhau như: thương lượng, trung gian/hòa

giải, trọng tài, tòa án Ngoài các phương thức này, còn có các

phương thức giải quyết tranh chấp khác như phiên tòa mini (Mini-trial) hoặc các phương thức mang tinh chất pha trộn như phương thức trung gian - trọng tài (med-arb) Tựu trung, có thể chia các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư làm hai

loại chính: (1) phương thức xét xử tại tòa án; và (11) các phương

thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án (Alternative Dispute

Resolution - ADR).

1.2.2.1 Phương thức xét xử tại toa an

Theo phương thức này, các thương nhân đưa tranh chấp giữa

họ ra tòa án - cơ quan tài phán Nhà nước, tòa án nhân danh Nhà

nước để xem xét, giải quyết và đưa ra phán quyết bắt buộc các bên phải tuân thủ và thi hành Phan quyết của tòa án có thé bị kháng cáo, kháng nghị để xét xử lại theo thủ tục phúc thâm Đây là phương thức truyền thống trong giải quyết tranh chấp nói chung và cũng là phương thức duy nhất mang tính quyền lực nhà nước Tham quyén cua toa an (vé vụ việc, về lãnh thô, về cấp xét XỬ), trình tự và thủ tục xét xử được pháp luật (điều udc quéc tế có liên quan và pháp luật tổ tụng dân sự nước có tòa án) quy định một cách chặt chẽ Thâm quyền xét xử của tòa án phát sinh trên cơ sở quy định pháp luật chứ không phụ thuộc vào các bên tranh chấp Việc các bên được lựa chọn trong những trường hợp nhất định (ví

dụ lựa chọn tòa nào xét xử) cũng phải trên cơ sở pháp luật cho

phép có sự lựa chọn đó (ví dụ: Điều 40 Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam năm 2015 - Thâm quyền của tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn, người yêu cầu).

Việc giải quyết các tranh chấp thương mại tư trong nước bằng phương thức tòa án thì đương nhiên thuộc về thâm quyền của tòa án trong nước và bằng pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung trong nước Việc thi hành phán quyết của tòa án đối với các tranh chấp thương mại tư trong nước chỉ liên quan đến bản thân quốc gia đó và gắn với các cơ quan chức năng của quốc gia đó Trong khi đó, việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư bằng phương thức tòa án phức tạp hơn khi thâm quyền dù vẫn thuộc về tòa án quốc gia nhưng có thể là tòa án nước này hay nước khác, pháp luật tố tụng và pháp luật nội dung có thé là điều ước quốc tế, pháp luật trong nước hoặc pháp luật nước ngoài Phán quyết của tòa án đối với các tranh chấp thương mại quốc tế tư muốn được công nhận và thi hành ở các nước có liên quan thi can được các nước đó công nhận và thi hành Những điều này đặt ra nhiều thách thức cho cả phía tòa án và các bên tranh chấp Xác định đúng thâm quyên, đúng luật áp dụng về nội dung, hiểu và áp dụng chuẩn xác pháp luật nước ngoài, nhất là liên quan tới nhiều lĩnh vực chuyên môn khác nhau về thương mại quốc tế là những khó khăn, vất vả cho thâm phán của bất kì quốc gia nào, đù là nước đang phát triển hay phát triển Việc phải tham gia tranh tụng ở tòa án nước ngoài, phải tiễn hành việc công nhận và thi hành phán quyết ở nước ngoài với nhiều điều xa lạ, rủi ro, tốn kém về thời gian và tiền bạc luôn là trở ngại lớn cho các bên tranh chấp trong việc bảo vệ quyên và lợi ích hợp pháp của mình (nội dung phương

thức này được làm rõ ở Chương 6).

1.2.2.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa

án (ADR)

Các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án là các phương thức giải quyết tranh chấp được các bên lựa chọn để giải quyết tranh chấp thay vì mang tranh chấp đó ra tòa án dé xét xử Vì thế ADR còn được gọi là các phương thức giải quyết tranh chấp thay thé, với các phương thức phổ biến bao gồm: thương

lượng, trung gian/hòa giải và trọng tài Tuy nhiên, một số phương thức ADR cũng được coi như một bước bắt buộc hoặc được khuyến khích thực hiện trong quá trình xét xử tại tòa án khi giải quyết các tranh chấp thương mại trong nước cũng như quốc tế đó

là trung gian/hoa giải và thương lượng.

Đặc điểm nỗi bật của các phương thức ADR là dé cao tính tự nguyện, chủ động của các bên tranh chấp Tính tự nguyện, chủ động thé hiện ngay từ điểm bắt đầu là lựa chọn phương thức giải quyết Các phương thức ADR chỉ được sử dụng khi và chỉ khi có sự nhất trí của các bên tranh chấp Các bên cũng có quyên thỏa thuận về nhiều vẫn đề khác nhau trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp băng các phương thức ADR như: xây dựng, lựa chọn thủ tục giải quyết tranh chấp, lựa chọn địa điểm, ngôn ngữ giải quyết tranh chấp, lựa chọn bên thứ 3 với tư cách là người trung gian/hòa giải viên, trọng tài viên để giúp giải quyết tranh chấp, lựa chọn luật nội dung dé áp dụng giải quyết tranh chấp

Thông thường, trong các hợp đồng hoặc sau khi tranh chấp xảy ra, các bên tranh chấp thường lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp theo hướng lựa chọn thương lượng là phương thức đầu tiên, nếu thương lượng bat thành thì có thé tiếp tục chon hòa giải/trung gian hoặc không trước khi đi đến việc lựa chọn một trong hai phương thức cuối cùng là trọng tài hoặc tòa án Dĩ nhiên, trong phương thức trọng tài hay tòa án không loại trừ mà vẫn tiếp tục cho phép các bên giải quyết tranh chấp băng hòa giải/trung gian và thương lượng như là một bước bắt buộc hoặc mang tính khuyến khích.

Các phương thức ADR tạo ra các tầng nắc lựa chọn mang tính chủ động khác nhau, với những ưu điểm và nhược điểm riêng dé các bên tranh chấp sử dụng trong giải quyết tranh chấp giữa họ Nếu như thương lượng chỉ là việc giải quyết tranh chấp trên cơ sở tự đàm phán, thảo luận và thống nhất giải pháp giải quyết bởi bản

thân các bên tranh chấp, thì trung gian/hòa giải và trọng tài có sự tham gia của bên thứ 3 để giúp giải quyết tranh chấp Nếu như

trong trung gian/hòa giải bên thứ 3 (người trung gian/hòa giải

viên) chỉ đóng vai trò là người trợ giúp - giúp các bên đi đến đối

thoại, tư van các van đề thực tế hay pháp lí, đưa ra khuyến nghị,

giúp soạn thảo biên bản thống nhất phương án giải quyết, thì

trong trọng tài, bên thứ 3 (trọng tài viên) đóng vai trò là người

xem xét và đưa ra phán quyết giải quyết tranh chấp có hiệu lực và bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp Việc lựa chọn phương thức ADR nào tùy thuộc vào loại và tính chất phức tạp

của tranh chấp, mối quan hệ và thiện chí của các bên, khả năng đáp ứng của các bên (nội dung các phương thức này được làmrõ ở các Chương 7 và 8).

Với sự phức tạp của các tranh chấp thương mại quốc tế tư, các phương thức ADR ngày càng trở nên phổ biến và thể hiện nhiều ưu thế so với phương thức truyền thống là thông qua tòa án Yêu cầu về bí mật kinh doanh, giữ mối quan hệ tốt đẹp trong kinh doanh giữa các bên, những người tham gia giải quyết tranh chấp phải có trình độ chuyên môn về lĩnh vực tranh chấp, có trình độ ngoại ngữ hay am hiểu pháp luật nước ngoài chính là những đòi hỏi thường có khi giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và các phương thức ADR cho thấy khả năng đáp ứng tốt hơn phương

thức tòa án.

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia với thương nhân có những điểm đặc thù nhất định Quốc gia là chủ thể có quyền miễn trừ tư pháp nên về nguyên tắc nếu quốc gia không đồng ý tham gia tố tụng thì không cơ quan nào được phép xét xử quốc gia (vẫn đề này được làm rõ ở mục sau) Do đó, tranh chấp thương mại quốc tế giữa quốc gia và thương nhân chỉ có thé được giải quyết với sự từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Đối với tranh chấp giữa Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư

nước ngoài, thông thường pháp luật các nước quy định sẽ được

giải quyết tại trọng tài trong nước hoặc tòa án trong nước của nước tiếp nhận đầu tư Chính phủ nước chủ đầu tư cũng có thé sử dụng phương thức “bảo hộ ngoại giao” dé thay mặt nhà đầu tư nước ngoài tiễn hành khiếu kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Theo đó, sẽ biến tranh chấp này trở thành tranh chấp thương mại quốc tế công Những phương thức như đã nói gây ra nhiều khó khăn, bất lợi cho nhà đầu tư nước ngoài Vì thế, để khuyến khích hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài, nhiều nước đã đồng thuận trong việc kiến tạo một cơ chế giải quyết tranh chấp mới giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài - cơ chế trọng tài trung lập (không phải là trọng tài của nước tiếp nhận đầu tư) Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác (gọi tắt là Công ước ICSID) và các FTA thế hệ mới đã kiến tạo những mô hình trọng tài như vậy Nhất là mô hình trọng tài kiểu mới của EU (thể hiện trong EVFTA) với trọng tài thường trực và 2 cấp xét xử đã tạo ra một kiểu trọng tài mang tính chất như một tòa án quốc tế.

Hộp 9: Kháng cáo trước Trọng tài phúc tham của EVFTA

Khác với Công ước ICSID, EUSETA (Hiệp định thương mại tự do

EU - Singapore) và TPP, theo quy định của EVFTA, phán quyết tạmthời (provisional award) của Trọng tài sơ thâm có thể bị kháng cáo Cóthể nói cơ chế trọng tài thường trực và hai cấp xét xử (sơ thâm và phúcthâm) chính là cốt lõi của mô hình giải quyết tranh chấp ISDS (cơ chế

giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu

tư) mới - khác biệt với mô hình trọng tài vụ việc truyền thống Mô hìnhgiải quyết tranh chấp này được khởi xướng bởi EU và được thừa nhậnlần đầu tiên trong EVFTA.

(Nguồn: Nguyễn Bá Bình, Nguyễn Quỳnh Trang và Nguyễn Thị Anh

Thơ, Cơ chế giải quyết tranh chấp trong Hiệp định thương mại tự do

Việt Nam - Liên minh châu Au, Ki yếu Hội thảo quốc tế “Pháp luật thương mại và Đầu tư dưới tác động của các hiệp định thương mại tự do

thé hệ mới ”, tô chức bởi Trường Đại học Luật Hà Nội và

Viện Friedrich-Ebert Việt Nam, Hà Nội, ngày 04 - 05/4/2016)

1.3 CHỦ THÊ THAM GIA QUA TRÌNH GIẢI QUYẾT TRANH CHAP THƯƠNG MẠI QUOC TE

1.3.1 Các thực thể công

1.3.1.1 Quốc gia, vùng lãnh thổ

Dù chưa có định nghĩa thống nhất toàn cầu về quốc gia, nhưng căn cứ vào Điều 1 Công ước Montevideo năm 1933 về quyên và nghĩa vụ của các quốc gia được thông qua tại Hội nghị quốc tế các nước châu Mỹ ngày 26/12/1933 thì quốc gia với tư cách là chủ thé của luật quốc tế cần phải có 4 yếu tố: (i) Dân cư ổn định; (ii) Lãnh thổ xác định; (iii) Chính phủ; va (iv) Khả năng tham gia vào các quan hệ với các chủ thê quốc tế khác.

Quốc gia là chủ thé cơ bản, phổ biến trong quan hệ thương mại quốc tế công và vì thé cũng là chủ thé cơ bản, phổ biến trong các tranh chấp thương mại quốc tế công Trong hoạt động thương mại quốc tế công, quốc gia có thé tham gia với tư cách là chủ thé thiết lập các chính sách, quy định pháp luật về thương mại quốc tế thông qua việc tự mình ban hành chính sách, pháp luật về thương mại quốc tế (ví dụ ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về hải quan, xuất khâu, nhập khâu, chống bán phá giá, trợ cấp, pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ) hoặc kí kết, tham gia các điều ước quốc tế về thương mại quốc tế (ví dụ kí kết các hiệp định thương mại tự do song phương, đa phương ) Quốc gia cũng tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế công với tư cách là chủ thé thực thi chính sách, pháp luật về thương mại quốc tế thông qua hệ thống các cơ quan chức năng về hành pháp, tư pháp (ví du co quan hải quan, thuế, tòa án ) Quốc gia tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công với vị thế bình đăng với các thực thể công khác và tuân theo các nguyên tắc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cong được quy định trong từng khuôn khô cam kết (điều ước quốc tế song phương, đa phương, tổ chức quốc tế khu vực hay toàn cầu ) giữa quốc gia

đó với các thực thể công khác.

Quốc gia cũng có thé là một bên tranh chấp trong quan hệ thương mại quốc tế tư với thương nhân Các quốc gia không chỉ tham gia các quan hệ thương mại quốc tế công mà còn tham gia vào nhiều quan hệ thương mại quốc tế tư Quốc gia có thể mua bán các loại hàng hóa, nhận cung ứng các loại dịch vụ cần thiết cho hoạt động quản lí, tô chức, điều hành đất nước như xây dựng cầu đường, công sở, vũ khí, đạn dược cũng như tiếp nhận các dự án đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài.

Trong quan hệ thương mại tư với thương nhân, quốc gia là

một chủ thể đặc biệt Do có chủ quyền, trong mối quan hệ này, về

nguyên tắc quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Quyền miễn trừ tư pháp bao gồm: (i) Quyền miễn trừ xét xử; (ii) Quyền miễn trừ áp dụng các biện pháp đảm bảo sơ bộ cho vụ kiện; và (iii) Quyền miễn trừ thi hành án Chiếu theo quyền miễn trừ xét xử, nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không tòa án, trọng tài nào có quyền xét xử quốc gia đó Quyền miễn trừ áp dụng các

biện pháp đảm bảo sơ bộ cho vụ kiện là việc không tòa án, trọng

tài nào được quyên áp dụng bat kì biện pháp đảm bảo sơ bộ nào

cho vụ kiện (ví dụ bắt giữ, tịch thu tài sản của quốc gia) nếu nhu

quốc gia bị kiện không đồng ý Quyền miễn trừ thi hành án của quốc gia được hiểu là nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì

không cơ quan thi hành án nước nào được phép thi hành bản án,

quyết định nhằm chống lại quốc gia đó.

Đề đảm bảo tính hợp lí, đối với quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia, hầu hết các nước khi xác định van dé này đều dựa trên học thuyết “quyên miễn trừ theo chức năng” (hay còn gọi “quyên miễn trừ tương doi”) theo đó phân định hành vi của quốc gia thành hai loại khi tham gia vào quan hệ thương mại quốc tế với thương nhân Thi nhất, việc tham gia quan hệ thương mại quốc tế của quốc gia ở dạng hành vi quyền lực công Trong trường hợp này quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Thit hai, việc tham gia quan hệ thương mại quốc tế của quốc gia ở dạng hành vi

thương mại thông thường Với trường hợp thứ hai, quốc gia không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Tuy nhiên, việc xác định đâu là hành vi quyền lực công và đâu là hành vi thương mại thông thường của quốc gia không phải là việc dễ dàng và thống nhất Điều đó phụ thuộc vào từng điều ước quốc tế, pháp luật mỗi quốc gia và từng cơ quan xét xử Dé minh bạch hóa, trong nhiều hiệp định về đầu tư, hiệp định thương mại tự do thế hệ mới đã ghi nhận rõ việc quốc gia chấp nhận tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp với thương nhân.

Hộp 10: Điều 100 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 - Trách nhiệm

về nghĩa vụ dân sự của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương, ở địa phương trong quan hệ dân sự

với một bên là nhà nước, pháp nhân, cá nhân nước ngoài1 Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhànước ở Trung ương, ở địa phương chịu trách nhiệm về nghĩa vụ dân sựdo mình xác lập với Nhà nước, pháp nhân, cá nhân nước ngoài trongtrường hợp sau đây:

a) Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định về việc từ bỏ quyên miễn trừ;

b) Các bên trong quan hệ dân sự có thỏa thuận từ bỏ quyền miễn trừ; c) Nha nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhànước ở Trung ương, ở địa phương từ bỏ quyên miễn trừ.

2 Trách nhiệm về nghĩa vụ dân sự của Nhà nước, cơ quan nhà nước

của nước ngoài khi tham gia quan hệ dân sự với Nhà nước Cộng hòa xãhội chủ nghĩa Việt Nam, cơ quan nhà nước ở Trung ương, ở địa phương,pháp nhân, cá nhân Việt Nam được áp dụng tương tự khoản 1 Điêu này.

Một số vùng lãnh thô như Hồng Công, Ma Cao tuy không có chủ quyền quốc gia theo quy định của luật quốc tế nhưng vẫn được thừa nhận như những chủ thể độc lập và có tư cách tương tự quốc gia trong các quan hệ thương mại quốc tế Ví dụ, các vùng lãnh thổ như Hồng Công, Ma Cao đều là thành viên của WTO.

Các vùng lãnh thô này có thể là một trong các bên tranh chấpthương mại quốc tế công và tư như trường hợp quốc gia.

1.3.1.2 Tổ chức quốc té liên chính phủ

Các tô chức quốc tế liên chính phủ (intergovernmental organisation) là tổ chức được thiết lập cơ bản bởi các quốc gia hoặc các tô chức quốc tế liên chính phủ khác Các tổ chức quốc tế liên chính phủ bắt đầu xuất hiện từ thế kỉ XIX (như Liên minh Viễn thông quốc tế (International Telecommunication Union) thành lập năm 1865; Liên minh Bưu chính thế giới (Universal Postal Union) thành lập năm 1874 ) và ngày càng thể hiện là một chủ thé quan trọng của luật thương mại quốc tế Các tô chức quốc tế liên chính phủ (như WTO, EU, ASEAN, Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Ngân hang thế giới (WB) ) kiến tao và thúc đây quan hệ thương mại quốc tế cả ở vai trò thiết lập các khuôn khổ chính sách, pháp luật thương mại quốc tế và ở vai trò thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế hiệu quả giữa các

thành viên.

Các tô chức quốc tế liên chính phủ có thé là một/các bên trong các tranh chấp thương mại quốc tế công, tuy nhiên thực tế (trừ một số tô chức liên chính phủ có vai trò như một “siêu guốc gia” như EU) thì ít khi xảy ra trường hợp này Các tô chức quốc tế liên chính phủ cũng tham gia vào các quan hệ thương mại tư để phục vụ cho nhu cầu tô chức, hoạt động của mình như mua săm các loại hàng hóa, thuê mua các loại dịch vụ , từ đó cũng có thể trở thành một bên trong tranh chấp thương mại quốc tế tư.

1.3.2 Thương nhân

Nếu như quốc gia là chủ thé quan trọng, phố biến trong quan hệ thương mại quốc tế công thì thương nhân là chủ thể quan trọng, phổ biến trong quan hệ thương mại quốc tế tư Tuy nhiên, hiện chưa có quan điểm thống nhất về khái niệm thương nhân trên toàn cầu Định nghĩa thương nhân phụ thuộc vào pháp luật của mỗi nước Bộ luật Thương mại của Pháp năm 1807 (Điều 1) quy

định: “Thuong nhân là người thực hiện các hành vi thương mại

và lay đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình” Theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 (khoản 1 Điều 6) thì: “Tương nhân bao gom tô chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá

nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyênvà có đăng kí kinh doanh” Nhìn chung, pháp luật các nước

đều đòi hỏi thương nhân phải là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên như một nghề

nghiệp của mình.

Trong hoạt động thương mại quốc tế, các tranh chấp giữa thương nhân với nhau và với các chủ thé đặc biệt khác (quốc gia, tổ chức quốc tế liên chính phủ) là không tránh khỏi Các tranh chấp thương mại quốc tế mà thương nhân là một/các bên tranh chấp rất đa dạng: tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, tranh chấp về cạnh tranh, tranh chấp về tài chính quốc tế, tranh chấp về đầu tư quốc tế

1.3.3 Cơ quan giải quyết tranh chấp

Cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là bên thứ ba không có quyền và lợi ích liên quan tới việc tranh chấp giữa các bên, tham gia vào việc giải quyết tranh chấp với tư cách là bên hỗ trợ, xem xét, giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các bên.

Cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công phổ biến bao gồm: (i) Cơ quan giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ các t6 chức quốc tế liên chính phủ (ví dụ cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO, EU, ASEAN ); (ii) Trọng tài (ví dụ Tòa Trọng tài thường trực (PCA), trọng tài được thành lập theo các điều ước quốc tế (ví dụ trọng tài trong CPTPP, EVFTA )); (iii) Tòa án Công lí quốc tế Cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư phố biến bao gồm: (i) Tòa án quốc gia; (ii) Trọng tai; (iii) Hòa giải (xem chi tiết về các cơ quan giải quyết tranh chấp này ở

các chương sau).

1.4 NGUON PHÁP LUAT VE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP THUONG MAI QUOC TE

Việc giải quyết một tranh chấp thương mại quốc tế cần dựa vào cả luật nội dung (substantive law) và luật t6 tụng (procedural law) Tuy nhiên, trong phạm vi Giáo trình này, vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế được tiếp cận phần lớn ở khía cạnh luật tố tụng, luật nội dung chủ yếu chỉ được đề cập giới hạn ở van dé xác định nguồn luật nào sẽ được áp dung (applicable law).

1.4.1 Pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia là loại nguồn cơ bản, phổ biến trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế tư Các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư được quy định trong pháp luật tố tụng dân sự - thương mại của mỗi nước Tòa án quốc gia khi xét xử các vụ việc thương mại quốc tế, thường áp dụng hệ thuộc luật tòa án (lex fori), theo đó sẽ tuân theo pháp luật tố tụng dân sự - thương mại của nước mình để xét xử Phương thức trọng tài, hòa giải, thương lượng cũng được xác định tùy theo pháp luật mỗi nước Tuy nhiên, đối với các tranh chấp thương mại quốc tế công, do đây là tranh chấp giữa các thực thé công mà phổ biến là giữa các quốc gia với sự bình đăng về chủ quyền nên không thể sử dụng pháp luật quốc gia nào để xét xử, pháp luật quốc gia trong trường hợp này chỉ có thể được sử dụng với tư cách là chứng cứ (ví dụ: phương pháp quy về 0 (Zeroing) trong pháp luật Hoa Kỳ bị coi là bằng chứng trong các vụ kiện Hoa Kỳ về vấn đề này ở WTO).

Pháp luật quốc gia với tư cách là nguồn pháp luật về giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế phải là các văn bản quy phạm pháp luật (hoặc án lệ) có chứa đựng các nguyên tắc, quy phạm pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Các văn bản quy phạm pháp luật phố biến của Việt Nam là nguồn pháp luật giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế như: Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015; Bộ luật Dân sự năm 2015; Luật Trọng

tài thương mại năm 2010; Luật Đầu tư năm 2014; Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP ngày 20/3/2014 của Hội đồng thâm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một SỐ quy định của Luật

Trọng tài thương mại

Án lệ ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ (common law) là một loại nguồn quan trọng Ngay cả các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa (civil law) cũng đã và đang thừa

nhận án lệ ở các chừng mực khác nhau Việt Nam cũng đã thừa

nhận giá trị pháp lí của án lệ trong giải quyết tranh chấp nói chung, giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế nói riêng (quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 ).

1.4.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là nguồn quan trọng bậc nhất trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, bởi đó là sự thống nhất giữa các quốc gia có liên quan về giải pháp giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các quốc gia đó (tranh chấp thương mại quốc tế công) hoặc giữa thương nhân của các quốc gia đó với nhau (tranh chấp thương mại quốc tế tư) Đối với các tranh chấp thương mại quốc tế công, điều ước quốc tế là nguồn co bản, phố biến nhất Đối với các tranh chấp thương mại quốc tế tư thì đây là nguồn có vị trí ưu tiên áp dung cao hơn so với các loại nguồn còn lại.

Hộp 11: Điều 665 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 - Áp dụng điều ước quốc tế đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

1 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

là thành viên có quy định vê quyền và nghĩa vụ của các bên tham giaquan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì quy định của điều ước quốc tếđó được áp dụng.

2 Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Phần này và

luật khác về pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì quy định của điều ước quốc tế đó được áp dụng.

Các điều ước quốc tế là nguồn pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế phải chứa đựng các nguyên tắc, quy

phạm pháp luật điều chỉnh lĩnh vực này Các điều ước quốc tế

quan trọng liên quan tới giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế là: Thoả thuận về các quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp của WTO (Dispute Settlement Understanding - gọi tắt

là DSU); Công ước New York của Liên hợp quốc năm 1958 về

công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài; Quy tắc (Regulation) số 593/2008 của Liên minh châu Âu ngày 17/6/2008 về Luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng (Quy tắc Rome 1); Quy tắc (Regulation) số 864/2007 của Liên minh châu Âu ngày 11/7/2007 về Luật áp dụng cho các nghĩa vụ ngoài hợp đồng (Quy tắc Rome II); Các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (ví dụ

Hiệp định song phương giữa Việt Nam với các nước như Italia,

Thái Lan, Đức, Ba Lan, Cu Ba, Áo, Uzbekistan, Anh, Nhật Bản );

Các hiệp định thương mại tự do (ví dụ EVFTA, CPTPP ); Cac

hiệp định tương trợ tư pháp quốc tế về dân sự (ví dụ Hiệp định song phương giữa Việt Nam với các nước như Tiệp Khắc (Séc và Slovakia kế thừa), Cu Ba, Hungary, Bungary, Ba Lan, Lào, Nga, Trung Quốc, Pháp, Ucraina

1.4.3 Tập quán quốc tế

Tập quán quốc tế là các quy tắc xử sự được áp dụng lặp đi lặp lại và rộng rãi bởi các chủ thể trong phạm vi khu vực hoặc toàn cầu Theo Quy chế của Tòa án Công lí quốc tế (ICJ) của Liên hợp quốc (Điều 38.1) thì tập quán quốc tế là bằng chứng của việc thực hành chung được chấp nhận như luật WTO cũng thừa nhận việc tuân thủ tập quán quốc tế là cần thiết trong quá trình giải quyết tranh chấp Theo Điều 3.2 của DSU thì cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO ra đời nhằm “bảo đảm các quyên và nghĩa vụ của các thành viên theo các hiệp định liên quan và nhằm làm rõ các điều khoản hiện hành của các hiệp định đó trên cơ sở phù hợp với các quy tắc tập quán giải thích công pháp quốc tế” Trong vụ kiện Korea - Procurement, Ban hội tham cho rằng tập quán quốc tế

được áp dụng tới chừng mực mà các cam kết trong các hiệp định của WTO không bị rút bỏ.

Tập quán quốc tế với tư cách là nguồn pháp luật giải quyết

tranh chấp thương mại quốc tế phải là các tập quán quốc tế cóchứa đựng các quy tắc xử sự liên quan tới lĩnh vực này Tập quán

quốc tế là loại nguồn khá quan trọng trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế cả công lẫn tư, nhất là về khía cạnh luật nội dung Chúng giúp che lấp các khoảng trống mà các điều ước quốc tế dé lại.” Các tập quán quốc tế thường được viện dan bởi Ban hội thâm và Cơ quan phúc thâm của WTO trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế công, nhất là về các vấn đề như: quyền khởi kiện (standing); đại diện bởi luật sư tư; trách nhiệm chứng minh (burden of proof).? Một số tập quán quốc tế noi tiếng có liên quan tới giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư đó là: Các điều kiện thương mại quốc tế (Incoterms), Quy tắc và thực hành thống nhất tín dụng chứng từ (UCP); Tập quán ngân hàng theo tiêu chuẩn quốc tế (ISBP).

Các tập quán quốc tế được áp dụng để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế khi: (i) được điều ước quốc tế quy định; (ii) được pháp luật quốc gia quy định; (iti) được các bên chủ thê thỏa thuận áp dụng; (iv) co quan giải quyết tranh chap cho rang các

bên tranh chấp đã mặc nhiên áp dụng tập quán quốc tế.

Hộp 12: Áp dụng tập quán theo quy định của pháp luật Việt Nam

Khoản 2 Điều 5 Bộ luật Dân sự năm 2015 - Ap dụng tập quán

“2 Trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật khôngquy định thì có thê áp dung tập quán nhưng tập quan áp dung khôngđược trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tạiDiéu 3 của Bộ luật nay.”

1 z z D ns A

Báo cáo của Ban hội thâm, Korea - Procurement, đoạn 7.96.

* Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization -Text, Cases and Materials, Cambridge University Press, Cambridge, 2"4 edn,

2008, p 57.

> Như trên.

Điều 666 Bộ luật Dân sự năm 2015 - Ap dung tap quan quoc té “Các bên được lựa chọn tập quán quốc tế trong trường hop quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ luật này Nếu hậu quả cua việc ap dụng tập quán quốc tế đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật

Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng.”

Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 - Ấp dụng điều ước quốc tế,

pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại quốc tê

“1 Trường hợp điều ước quốc té mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tậpquán thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luậtnày thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.

2 Các bên trong giao dịch thương mại có yếu t6 nước ngoài đượcthỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quan thương mại quốc ténếu pháp luật nước ngoài, tập quản thương mại quôc tế đó không trảivới các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.

1.4.4 Các nguồn luật khác

Án lệ của WTO và các cơ quan tài phán quốc tế (ICJ, PCA) là nguồn luật dé giải quyết không ít tranh chấp thương mại quốc tế, nhất là các tranh chấp thương mại quốc tế có liên quan tới các quốc gia Các án lệ này góp phần làm sáng tỏ các khái niệm, quy

định pháp luật Vi dụ: án lệ WTO Japan-Alcoholic Beverage II

minh định khái niệm “sản phẩm tương tự” (“like product’) trong việc áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia (NT); án lệ Factory at Chorzow (1927) của Tòa án thường trực công lí quốc tế (PCI) đã làm rõ các vấn đề về quốc hữu hóa, trưng thu tài sản và các tiêu chuẩn bồi thường: án lệ Barcelona Traction (1970) của Tòa án Công lí quốc tế (ICJ) đưa ra cách xác định quốc tịch của MNC '

Các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế cũng đóng vai trò là một nguồn luật có ý nghĩa trong giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế liên quan tới quốc gia Theo Quy chế của Tòa án Công lí quốc tế của Liên hợp quốc (Điều 38) thì nguyên tắc

: Surya P Subedi, Textbook - International Trade and Business Law, Nxb Công

an nhân dân, Hà Nội, 2012, tr 570.

chung của pháp luật quốc tế là nguyên tắc pháp luật quốc tế đã được các quốc gia văn minh thừa nhận Đó là các nguyên tắc như: nguyên tắc tôn trọng các cam kết (pacta sunt servanda); nguyên tắc thiện chí (good faith); nguyên tắc tuân thủ quy trình pháp lí (due process); nguyên tắc tương xứng (principle of proportionality); nguyên tắc không áp dụng hồi tố (principle of non-retroactivity) '

Luật mềm (soft law) là nguồn luật có thể được vận dụng dé giải quyết các tranh chap thương mai quốc tế Do là các luật mau, các bộ quy tắc ứng xử, học thuyết của các học giả nỗi tiếng Tuy không phải là các quy định pháp luật mang tính bắt buộc đối với các quốc gia, thương nhân nhưng được các chủ thể này tự nguyện/ cam kết tuân thủ Các luật mẫu, bộ quy tắc ứng xử phổ biến đó

bao gồm: Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc

tế năm 2000, Luật mẫu của UNCITRAL về hòa giải thương mại quốc tế năm 2002; Quy tắc trọng tài của UNCITRAL năm 1976; Quy tắc hòa giải của UNCITRAL năm 1980; Các nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC) của Viện quốc tế về nhất thé hóa luật tư (UNIDROIT); Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng châu Âu (PECL) Theo Quy chế của Tòa án Công lí quốc tế của Liên hợp quốc (Điều 38.1) thì học thuyết của các học giả nổi tiếng là nguồn bổ trợ được sử dụng nhằm minh định các quy định pháp luật Ban hội thâm và cơ quan phúc thâm của WTO thường trích dẫn các luận điểm của các học giả uy tin dé củng cô các lập luận của minh.” Chăng hạn, trong vu US - Wool Shirts and Blouses, Co quan phúc thấm đã viện dẫn quan điểm của các học gia M Kazazi, M.N Howard, P Crance, D.A Hochberg và nhiều học giả khác để khang định van đề “rách nhiệm chứng minh” (burden of proof).

' Peter Van den Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization -Text, Cases and Materials, Cambridge University Press, Cambridge, 2"4 edn,

2008, p 58.

* Như trên, p 60.

3 Báo cáo của Cơ quan phúc thâm, US - Wool Shirts and Blouses, tr 14.

CÂU HOI HƯỚNG DAN ON TAP, ĐỊNH HƯỚNG THẢO LUẬN

1 Phân biệt tranh chấp thương mại quốc tế công và tranh chấp thương mại quốc tế tư.

2 Phân tích các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế công.

3 Phân tích các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế tư.

4 Tìm kiếm một vụ việc tranh chấp thương mại quốc tế cu thé và xác định các loại nguồn luật đã được áp dung dé giải quyết.

5 Phân tích vai trò của từng loại nguồn luật trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 GS.TS Võ Thanh Thu, Hoi & đáp về Incoterms 2010, Nxb Tổng hợp thành phố Hỗ Chí Minh, 2011.

2 John H Jackson, The World Trading System: Law and Policy

of International Economic Relations, 2"° edn, 1997.

3 Khoa Luat - Dai hoc quéc gia Ha Nội, Giáo frình Tư pháp quốc tế (PGS.TS Nguyễn Bá Diến chủ biên), Nxb Đại học quốc

gia Hà Nội, 2013.

4 Nguyễn Bá Bình, Nguyễn Quỳnh Trang và Nguyễn Thị Anh Thơ, Cơ chế giải quyết tranh chấp trong Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên mình châu Âu Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Phap luật thương mại và Dau tư dưới tác động của các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới”, t6 chức bởi Trường Dai học Luật

Hà Nội và Viện FriedrichEbert Việt Nam, Hà Nội, ngày 04

Trade Organization - Text, Cases and Materials, Cambridge University

Press, Cambridge, 2"° edn, 2008.

7 Raj Bhala, Luật Thương mại quốc tế: Những vấn dé lí luận và thực tiễn, LexisNexis, Tái bản lần thứ hai (năm 2000), Sách

dịch, Nxb Tư pháp, 2006.

8 Surya P Subedi, Textbook - International Trade and BusinessLaw, Nxb Công an nhân dân, Ha Nội, 2012.

9 Trường Dai học Luật Hà Nội, Giáo frình Luật Thương mai

quốc té (TS Nông Quốc Bình chủ biên), Nxb Công an nhân dân, 2013 10 Các phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc, Nxb Tư pháp,

Hà Nội, 2010.

Chương 2

GIẢI QUYẾT TRANH CHAP THƯƠNG MẠI QUOC TE TẠI CO QUAN GIẢI QUYÉT TRANH CHAP CUA WTO

Một điều ước quốc té sẽ không thực sự có giá tri nếu các quy định trong điều ước đó không được thực thi đầy đủ Trong quá trình thực thi, tranh chấp xảy ra giữa các thành viên là điều không thể tránh khỏi Từ thực tế đó, để các thành viên cam kết thực hiện các nghĩa vụ của mình trong điều ước cần phải có một cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả Trong khuôn khổ WTO, các thành viên của tô chức nay đã thiết lập một hệ thống giải quyết tranh chap dé giúp ngăn chặn sự xung đột về lợi ích trong thương mại quốc tế chưa được giải quyết và giảm thiểu sự mất cân bằng giữa những quốc gia mạnh và yêu thông qua việc giải quyết tranh chấp trên cơ sở các quy định và nguyên tắc chứ không dựa trên quyền lực kinh tế quyết định kết quả Chương 2 sẽ nghiên cứu về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO theo một số nội dung cụ thé như sau:

1) Giới thiệu khái quát về cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO; 2) Thâm quyền, nguyên tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp tại cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (DSB);

3) Pháp luật áp dụng để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế của WTO;

4) Cơ chế thực thi phán quyết của DSB;

5) Thâm quyền, nguyên tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp

theo thủ tục trọng tài của WTO.

2.1 GIỚI THIỆU KHÁI QUAT VE CƠ CHE GIẢI QUYET TRANH CHAP CUA WTO

Co quan giai quyét tranh chap cua WTO giai quyét tranh chap phát sinh giữa các thành viên trên cơ sở những quy tắc va thủ tục quy định tại “7od thuận VỀ các quy tắc và thủ tục diéu chỉnh việc giải quyết tranh chấp” (Dispute Settlement Understanding - DSU)

được các thành viên thông qua trong Vòng đàm phán Uruguay.DSU được ghi nhận tại Phụ lục II của Hiệp định thành lập WTO,

quy định các thủ tục, nguyên tắc, trình tự giải quyết tranh chấp cũng như các biện pháp bảo đảm thi hành các phán quyết của Cơ quan giải quyết tranh chấp Cơ chế giải quyết tranh chấp này không hoàn toàn mới, mà là sự kế thừa và phát triển các nguyên tắc, thủ tục và quy định trong Điều XXII va XXIII Hiệp định chung về thuế quan và thương mại (General Agreement on Tariff

and Trade - GATT).

2.2 THAM QUYEN, NGUYEN TAC VA THU TUC GIAI QUYẾT TRANH CHAP CUA CO QUAN GIẢI QUYẾT TRANH CHAP CUA WTO (DSB)

2.2.1 Tham quyền giải quyết tranh chap của cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO

Thâm quyền của DSB của WTO đã được tăng cường vào thời kì WTO so với thời kì GATT 1947 Trong suốt những năm từ năm 1970 đến năm 1980, thâm quyên của Ban hội thâm không mang tính bắt buộc.! Việc thành lập Ban hội thầm dé xét xử một tranh chấp đòi hỏi Hội đồng GATT phải thông qua một quyết định dựa trên cơ sở đồng thuận của tất cả các thành viên Từ đó, bên bị khởi kiện rất có thé sử dụng quyền phủ quyết của mình dé

' Petersmann, The GATT/WTO Dispute Settlement System International Law,

International Organizations and Dispute Settlement (The Hague: Kluwer LawInternational, 1997), p 177.