Kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai theo pháp luật hiện hành thực tiễn tại tphcm

Trang 1 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGÂN HÀNG THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH NGUYỄN THỊ LÀNH KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI THEO PHÁP LU

Tính cấp thiết của đề tài

Kinh doanh bất động sản (KDBĐS) là một ngành kinh doanh đặc thù, có mối quan hệ chặt chẽ với các hoạt động kinh doanh khác, đóng góp quan trọng vào sự phát triển kinh tế Những năm gần đây, lĩnh vực KDBĐS HTTTL phát triển nhanh, mạnh mẽ hơn bao giờ hết, góp phần thúc đẩy thị trường BĐS cả nước sôi nổi hơn Thông qua hoạt động này, CĐT có cơ hội đầu tư, tìm kiếm nguồn khách hàng dễ hơn, từ đó đưa sản phẩm của mình đến tay khách hàng, thu lợi nhuận, tạo nguồn vốn cho mình tái đầu tư, phát triển, tạo điều kiện để khách hàng biết đến sản phẩm, từ đó sở hữu sản phẩm thông qua hợp đồng chuyển nhượng, mua bán BĐS HTTTL

Tuy nhiên, thực trạng pháp lý, tình hình áp dụng các quy định pháp luật liên quan đến hoạt động KDBĐS HTTTL hiện nay vẫn còn vướng mắc, bất cập, dù rằng các quy định pháp luật về KDBĐS hiện hành đã có nhiều thay đổi so với Luật KDBĐS 2006 Nhìn chung, các quy định về pháp luật KDBĐS chủ yếu quy định quyền chủ đầu tư, điều kiện về chủ thể KDBĐS một cách chung chung, chưa dự liệu hết các tình huống xảy ra thực tiễn một cách chi tiết và cụ thể, nên khi xảy ra tranh chấp, các cấp Tòa án có thẩm quyền vẫn chưa thống nhất phương hướng xử lý Hơn nữa, quyền lợi của khách hàng vẫn còn thiệt thòi khi áp dụng pháp luật KDBĐS HTTTL để giao dịch sản phẩm với nhà đầu tư Bên cạnh đó, CĐT lợi dụng nhận thức pháp luật của khách hàng về pháp luật còn nhiều hạn chế nên sử dụng các phương thức vi phạm một cách tinh vi, khó phát hiện nhằm mục đích thu lợi nhuận cho mình Ngoài ra, hệ thống văn bản pháp luật liên quan KDBĐS HTTTL vẫn còn nhiều bất cập, chưa thống nhất, chưa rõ ràng khi nhiều CĐT cố tình áp dụng sai luật để thực hiện các giao dịch, … Do vậy, việc hoàn thiện pháp luật về KDBĐS nói chung, KDBĐS HTTTL nói riêng sẽ giúp bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng cho khách hàng, giúp CĐT tuân thủ pháp luật

Mặt khác, thực trạng áp dụng các quy định pháp luật về KDBĐS HTTTL tại các thành phố lớn trong đó có TPHCM cho thấy bên cạnh những kết quả đạt được như sự cung ứng với số lượng sản phẩm BĐS HTTTL với số lượng lớn cho khách hàng có nhu cầu thì thực trạng CĐT bàn giao BĐS HTTTL chậm tiến độ, không đúng

2 chất lượng cam kết, không thực hiện được các thủ tục pháp lý cần thiết, … Thực trạng này cần phải có những giải pháp về cả về mặt hoàn thiện pháp luật về cả mặt thực thi thì quyền lợi của cả CĐT, của khách hàng mới được bảo đảm

Xuất phát từ những thực tế nêu trên, cần thiết phải có những nghiên cứu một cách toàn diện từ cơ sở lý luận, thực trạng pháp luật và thực trạng áp dụng pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai đến những kiến nghị hoàn thiện pháp luật và thực thi pháp luật Do đó, tác giả đã lựa chọn đề tài

“Kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai theo pháp luật hiện hành, thực tiễn tại Thành phố Hồ Chí Minh” làm đề tài nghiên cứu luận văn thạc sỹ Luật kinh tế của mình.

Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là hoàn thiện pháp luật liên quan vấn đề hoạt động kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai, góp phần nâng cao hiệu quả quản lý, điều hành và tuân thủ pháp luật liên quan đến hoạt động KDBĐS HTTTL tại Thành phố Hồ Chí Minh trong thời gian tới.

Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Để hoàn thiện mục đích nghiên cứu của đề tài, luận văn tập trung nghiên cứu và làm rõ những nội dung sau:

- Làm rõ cơ sở lý luận pháp lý về Kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai; những quy định pháp luật về hoạt động kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

- Phân tích, đánh giá thực trạng quy định pháp luật về KDBĐS HTTTL, thực trạng áp dụng các quy định pháp luật đó tại Thành phố Hồ Chí Minh từ năm 2017 đến nay, chỉ ra được nguyên nhân của những thực trạng đó

- Đề xuất những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về KDBĐS HTTTL và những giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về KDBĐS HTTTL tại Thành phố Hồ Chí Minh trong thời gian tới.

Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Kinh doanh bất động sản nói chung và Kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai nói riêng đang là chủ đề được các nhà nghiên cứu đặc biệt quan tâm trong thời gian cần đây xuất phát từ yêu cầu phát triển mạnh mẽ của thị trường BĐS Vấn đề nghiên cứu liên quan các đề tài kinh doanh bất động sản đã được nhiều tác giả nghiên cứu, thực hiện qua nhiều công trình khác nhau như:

Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Vũ Anh với đề tài Pháp luật về kinh doanh bất động sản ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn tại Học viện

Khoa học xã hội, năm 2012 Ở công trình nghiên cứu này, tác giả đã khái quát những vấn đề lý luận về pháp luật KDBĐS, đánh giá những thực trạng pháp luật KDBĐS hiện hành, qua đó chỉ ra những bất cập thiếu sót trong điều chỉnh pháp luật KDBĐS, chỉ ra những hạn chế trong áp dụng pháp luật KDBĐS, nêu những kiến nghị hoàn thiện về pháp luật KDBĐS Tuy nhiên, công trình nghiên cứu thời điểm 2012, tính đến nay, pháp luật về KDBĐS đã có nhiều thay đổi nên những nghiên cứu từ công trình này, so với hiện nay chưa thể là một công trình có ý nghĩa toàn diện về lĩnh vực pháp luật KDBĐS, nhất là KDBĐS HTTTL

Luận văn thạc sĩ Luật học Pháp luật về nhà ở hình thành trong tương lai ở

Việt Nam của tác giả Phạm Hoàng Anh, Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội 2015 Ở luận văn này, tác giả đã nghiên cứu lý luận các quy định pháp luật liên quan pháp luật về nhà ở HTTTL ở Việt Nam Tác giả đã đưa ra một số kiến nghị và giải pháp nhằm hoàn thiện hơn các quy định về nhà ở HTTTL Kết quả nghiên cứu của tác giả đã chỉ ra một số bất cập liên quan pháp luật về nhà ở HTTTL Tuy nhiên, so với đề tài Pháp luật về KDBĐS HTTTL, tác giả của luận văn trên chưa nghiên cứu một cách toàn diện các quy định pháp luật về KDBĐS HTTTL

Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế: Pháp luật về mua bán tài sản HTTTL ở Việt Nam của tác giả Phạm Uy Vũ, Đại học Huế, năm 2018 Tác giả đã nghiên cứu khái quát những vấn đề lý luận của pháp luật về hợp đồng mua tài sản HTTTL, cơ cấu pháp lý của hợp đồng mua bán tài sản HTTTL, chỉ ra một số tồn tại, hạn chế về việc mua bán tài sản HTTTL, nhưng đề tài mới chỉ mới tập trung nghiên cứu về hoạt động mua bán tài sản HTTTL

Luận văn thạc sĩ Luật học: Hợp đồng chuyển nhượng dự án trong hoạt động

KDBĐS theo pháp luật Việt Nam của Trần Thị Loan, năm 2018, tác giả nghiên cứu một cách toàn diện về vấn đề chuyển nhượng hợp đồng trong KDBĐS, yếu tố quan trọng giúp khách hàng sở hữu sản phẩm BĐS từ CĐT Tác giả đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng trong KDBĐS tại Việt Nam Đề tài luận văn thạc sĩ Luật kinh tế về: Pháp luật về KDBĐS qua thực tiễn tại tỉnh Thừa Thiên Huế của tác giả Đinh Ngọc Huy, thực hiện năm 2020 Tác giả nghiên cứu một cách tổng quát các khái niệm, đặc điểm KDBĐS, đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật KDBĐS từ thực tiễn áp dụng tại tỉnh Thừa Thiên-Huế

Công trình nghiên cứu Bình luận khoa học Luật KDBĐS của PGS - TS Nguyễn Quang Tuyến, xuất bản 2020” bàn về các vấn đề pháp luật trong KDBĐS, mang tầm vĩ mô, bao quát, chưa đi nhấn mạnh về lĩnh vực KDBĐS HTTTL

Luận văn thạc sĩ Pháp luật về kinh doanh nhà ở HTTTL, từ thực tiễn tỉnh Tiền

Giang của tác giả Võ Tuấn Kiệt, Đại học ngân hàng TPHCM đã đến cơ sở lý luận cũng như thực trạng thực hiện pháp luật về kinh doanh nhà ở HTTTL tại tỉnh Tiền Giang Luận văn tập trung đối tượng nghiên cứu BĐS là nhà ở HTTTL Mặc dù tác giả đã phân định rất rõ hai loại hình nhà ở HTTTL là nhà ở thương mại và nhà ở xã hội nhưng nội dung kinh doanh đang chủ yếu là mua bán nhà ở HTTTL mà chưa nghiên cứu đến các hoạt động KDBĐS như bảo lãnh, chuyển nhượng, …

Bài viết: Điều kiện kinh doanh nhà ở chung cư HTTTL: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn của Chế Văn Trung tại Tạp chí công thương năm 2020 cũng đã chỉ ra được các điều kiện về vốn, về chủ thể kinh doanh nhà ở chung cư HTTTL, thực trạng vi phạm cam kết trong các giao dịch liên quan đến nhà ở chung cư HTTTL, từ đó, đề xuất một số giải pháp về pháp luật, về thực thi pháp luật của CĐT Tuy nhiên, bài viết chỉ tập trung vào khía cạnh điều kiện kinh doanh nhà ở chung cư HTTTL Một số bài viết khác cũng đã nghiên cứu đến kinh doanh loại hình BĐS HTTTL như:

Pháp luật về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở HTTTL của Bùi Đức Giang,

Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 2, năm 2016; Bảo vệ quyền lợi của người mua, người thuê mua, khi bảo lãnh mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL của tác giả Châu Thị

Khánh Vân, Tạp chí nghiên cứu lập pháp năm 2018;

Các công trình nghiên cứu kể trên, có bàn về các quy định pháp luật với loại hình KDBBĐS HTTTL Tuy nhiên, những vấn đề mà các đề tài nêu trên đưa ra đều chú trọng lĩnh vực nhất định đối với loại hình nhà ở HTTTL, nghiên cứu về việc BĐSHTTTL là tài sản bảo đảm trong các giao dịch dân sự Các công trình tập trung khai thác dưới một số khía cạnh của hoạt động KDBĐ như mua bán nhà ở HTTTL mà chưa khái quát toàn diện từ mua bán, bảo lãnh đến chuyển nhượng BĐS HTTTL Một số công trình nghiên cứu đến thực tiễn áp dụng pháp luật về KDBĐS HTTTL tại một số địa phương nhưng rất hiếm công trình đánh giá thực tiễn đó tại TPHCM Bên cạnh đó, một số công trình thực hiện từ thời gian quá lâu, những quy định pháp luật liên quan hoạt động KDBĐS HTTL không phù hợp với thực tiễn, cũng như những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về KDBĐS HTTTL chưa sâu sắc, toàn diện, mang tính tổng quát nhất Ngoài ra, các công trình cũng nghiên cứu nhiều về mặt lý luận, chưa đầu tư nhiều về thu thập số liệu thực tế từ đó chưa nêu giải pháp hoàn thiện pháp luật thiết thực, … Vì vậy, kế thừa những kết quả và khắc phục những hạn chế của những công trình nêu trên, tác giả tiếp tục nghiên cứu một cách toàn diện về hoạt động KDBĐ HTTTL một cách toàn diện từ lý luận đến thực tiễn các quy định pháp luật, hoạt động thực thi pháp luật về KDBĐS HTTTL tại TPHCM để đưa ra kiến nghị những giải pháp thiết thực, phù hợp nhất nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng như nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về KDBĐS HTTTL tại TPHCM trong thời gian sắp tới.

Câu hỏi nghiên cứu

Về lý luận

Những khái luận pháp lý về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai hiện nay có phù hợp với thực trạng phát triển của thị trường BĐS không?

Về thực tiễn

Thực tiễn pháp luật và thực tiễn áp dụng các quy định hiện hành về KDBĐS HTTTL đối với các tổ chức, cá nhân KDBĐS HTTTL trên địa bàn TPHCM có những thuận lợi, khó khăn như thế nào?

Về kiến nghị hoàn thiện pháp luật về kinh doanh bất động sản hình thành

Những kiến nghị nào nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật hiện hành nâng cao hiệu quả kinh tế về lĩnh vức KDBĐS HTTTL trong giai đoạn hiện nay ở nước ta?

Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu cụ thể

Phương pháp luận nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu phân tích, tổng hợp, so sánh Trong đó về phương pháp luận, luận văn nghiên cứu dựa trên phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê Nin; dựa trên quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về vai trò chủ đạo của các tổ chức kinh tế đối với sự phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay Đồng thời, các nguyên lý chung về BĐS, KDBĐS cũng được vận dụng để thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài.

Phương pháp nghiên cứu cụ thể

Để thực hiện luận văn, tác giả đã sử dụng các phương pháp khác nhau dưới đây, nhưng phổ biến là phương pháp phân tích, tổng hơp, so sánh

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: Phương pháp này nhằm làm rõ hơn những quy định của pháp luật về lĩnh vực KDBĐS HTTTL, được sử dụng tại chương 1

- Phương pháp so sánh: So sánh những điểm giống nhau, khác nhau của các quy định pháp luật và thực tiễn về lĩnh vực KDBĐS HTTTL, để đưa ra những kết luận làm rõ vấn đề nghiên cứu Phương pháp này sử dụng tại chương 1, chương 2

- Phương pháp diễn dịch, phương pháp tổng hợp: Nhằm triển khai và làm sáng tỏ những luận điểm trình bày, sử dụng chương 1, 2, chương 3.

Ý nghĩa nghiên cứu của đề tài

Ý nghĩa về mặt khoa học: Luận văn hoàn thành sẽ là công trình khoa học góp phần bổ sung lý luận về pháp luật KDBĐS HTTTL, làm rõ bất cập của pháp luật KDBĐS HTTTL như: i) Điều kiện tài sản KDBĐS HTTTL; ii) Điều kiện tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai iii) Những bất cập trong thanh toán, chuyển nhượng dự án đầu tư BĐS HTTTL iv) Những bất cập trong bảo lãnh dự án đầu tư KDBĐS HTTTL

Về ý nghĩa thực tiễn: Đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện điều chỉnh thống nhất chung đối với hoạt động KDBĐS HTTTL Nhất là nêu một số giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật KDBĐS HTTTL từ thực tiễn áp dụng KDBĐS HTTTL tại TPHCM Ngoài ra, luận văn sau khi hoàn thành là nguồn tài liệu tham khảo nghiên cứu và học tập tại trường Đại học Ngân hàng TPHCM cũng như các cơ sở đào tạo luật kinh tế cả nước

Kết cấu của luận văn

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Tài liệu tham khảo, đề tài của luận văn gồm

Chương 1: Những vấn đề pháp lý cơ bản về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt Nam

Chương 2: Thực trạng về pháp luật kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai và thực tiễn áp dụng tại TP.HCM

Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai và giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành tại Thành phố Hồ Chí Minh

Khái niệm, đặc điểm về kinh doanh bất động sản

1.1.1.1 Khái niệm về kinh doanh bất động sản

Trước khi đưa ra khái niệm Kinh doanh bất động sản thì cần phải làm rõ nội hàm của khái niệm bất động sản Trong khoa học pháp lý, có nhiều cách phân loại tài sản, người ta thường dựa trên đặc điểm, tính chất vật lý để phân loại tài sản Theo cách này, tài sản được phân loại thành bất động sản và động sản Cách phân loại này đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại và ngày nay nó được sử dụng rộng rãi và được ghi nhận thành một chế định ở hầu hết BLDS của các nước theo hệ thống pháp luật thành văn Theo khái niệm Luật La Mã, BĐS là những đồ vật không thể thay đổi vị trí của mình trong không gian mà không bị tổn hại đến đặc tính BĐS cơ bản quan trọng nhất là đất đai và những tài sản gắn chặt với nó (Theo Vũ Anh, 2012)

Thưc tế, có rất nhiều quan điểm khác nhau về BĐS từ các nhà khoa học và cơ quan nghiên cứu Tuy nhiên, phần lớn các quan điểm đó đều thống nhất BĐS chính là đất đai và những tài sản gắn chặt với đất đai, những tài sản này sẽ không dịch chuyển được Đối tượng BĐS cũng như tên gọi các đối tượng đó cũng tuỳ thuộc vào tiêu chí xác định của pháp luật từng quốc gia hay có thể hiểu là sự khác nhau về phân loại BĐS Đơn cử, pháp luật của Thái Lan quy định, BĐS là đất đai và bao gồm cả những quyền năng có liên quan đến việc sở hữu đất đai Pháp luật của Indonexia lại quy định, bất cứ tài sản nào có liên quan đến đất đai và đất đai thì đều được coi là BĐS Pháp luật của Pháp xác định BĐS bao gồm bản thân BĐS có nghĩa là đất đai,

9 tài sản sử dụng gắn liền với đất đai Còn pháp luật đất đại của Đức quy định rõ, BĐS sẽ bao gồm đất đai và những CTXD ở trên đất chứ không phải dưới lòng đất

Có thể nhận thấy, dù đối tượng, tiêu chí phân loại BĐS như thế nào nhưng pháp luật của các quốc gia cũng đều ghi nhận đất đai là đối tượng chủ yếu, cơ bản của BĐS, CTXD gắn với đất đai và những quyền có liên quan đến đất đai Ở Việt Nam, xét về bản chất, quan niệm về BĐS cũng hoàn toàn tương tự như các quốc gia trên thế giới nhưng cách quy định lại không đưa ra một định nghĩa trực tiếp liên quan đến BĐS mà dưới dạng liệt kê chỉ ra cụ thể đối tương nào là BĐS quy định tại Điều

107 - BLDS 2015 cụ thể như sau:

''1 Bất động sản bao gồm: a) Đất đai; b) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; c) Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; d) Tài sản khác theo quy định của pháp luật ''

Cách quy định một cách cụ thể và chi tiết thông qua việc liệt kê các đối tượng của BĐS cho thấy sự tương đồng về quan điểm và kỹ thuật lập pháp của pháp luật Việt Nam đối với các quốc gia trên thế giới Tuy nhiên, so sánh với chính pháp luật dân sự của Việt Nam lại thấy rõ sự khác biệt đáng kể về tư duy lập pháp Bộ luật dân sự năm 1995 đưa ra khái niệm BĐS là các tài sản không di, dời được (Theo Điều 181 – BLDS năm 1995) Đây là quy định mang tính hạn chế đối tượng của BĐS và chưa dự liệu trước được các loại BĐS có thể hình thành theo xu hướng phát triển, quy định gò bó BĐS ở tính không di dời được Đến BLDS năm 2005, 2015 đã khắc phục được sự hạn chế đó và có liệt ra các loại BĐS hiện nay đang tồn tại và có xu hướng có về sau bằng việc quy định gồm những loại BĐS khác

BĐS là tài sản có thể mang lại nguồn lợi nhuận cho chủ thể kinh doanh đối tượng này Mặc dù, một số quốc gia quy định BĐS cụ thể đất đai thuộc sở hữu toàn dân do nhà nước làm đại diện chủ sở hữu nhưng đất đai và những đối tượng BĐS vẫn có thể được mua, bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua, … Đây là một trong những ngành nghề kinh doanh phát triển khá sôi động cả ở các nước phát triển

10 và các nước đang phát triển Tuy nhiên, với đặc thù đặc biệt của đối tương kinh doanh cũng như sự rủi ro trong quá trình hoạt động, bắt buộc loại hình kinh doanh này cần có sự giám sát, điều chỉnh của pháp luật, đặc biệt phải có sự điều tiết, quản lý của nhà nước KDBĐS chính là hoạt động mà các chủ thể bỏ vốn đầu tư trở thành chủ sở hữu, chủ sử dụng các đối tượng BĐS để có thể thực hiện các giao dịch dân sự nhằm mục đích sinh lời Giá trị tài sản cao, mức độ rủi ro lớn, do đó, chủ thể KDBĐS phải đáp ứng được các điều kiện của pháp luật kể cả pháp luật doanh nghiệp, pháp luật đất đai, pháp luật đầu tư, pháp luật về KDBĐS, … Có những quy định chặt chẽ như vậy mới có thể kiểm soát, quản lý được hoạt động này và đáp ứng được yêu cầu minh bạch, công khai trên thị trường BĐS Những quy định này được pháp luật Việt Nam ghi nhận tại Luật KDBĐS

Luật KDBĐS lần đầu tiên tại Việt Nam là Luật KDBĐS năm 2006, theo đó, hoạt động KDBĐS là hoạt động bao gồm KDBĐS và kinh doanh dịch vụ BĐS Và theo quan điểm của Luật KDBĐS năm 2014 thay thế Luật KDBĐS năm 2006, đã cụ thể hoá các hoạt động KDBĐS cụ thể tại Điều 4 Theo đó, KDBĐS là việc CĐT bỏ vốn đầu tư, tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua BĐS thực hiện các giao dịch bán, cho thuê, cho thuế lại với mực đích sinh lời Còn kinh doanh dịch vụ BĐS là những hoạt động tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc hỗ trợ việc KDBĐS, TTBĐS như hoạt động môi giới, định giá, giao dịch sàn BĐS, …

Như vậy, có thể nhận thấy, theo quy định của Luật KDBĐS năm 2014 (sửa đổi năm 2020) được hợp nhất tại VBHN Luật KDBĐS năm 2020 đã làm rõ nội hàm khái niệm về KDBĐS ở yếu tố đầu tư và thông qua hoạt động kinh doanh để sinh lời

Theo quan điểm của tác giả, có thể đưa ra khái niệm KDBĐS theo nghĩa hẹp như sau: ''KDBĐS là hoạt động xây dựng, mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS nhằm mục đích sinh lời'' Trong đó, BĐS là đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liến với đất, …

1.1.1.2 Đặc điểm của kinh doanh bất động sản

So với những lĩnh vực kinh doanh khác, KDBĐS có những đặc trưng cơ bản như sau:

Thứ nhất, KDBĐS là ngành nghề kinh doanh có điều kiện Với đặc trưng giá trị của BĐS thường có giá trị rất lớn và nhu cầu trao đổi, mua bán nhằm mục đích sinh lời cũng khá cao đồng thời những hoạt động liên quan đến BĐS sẽ kéo theo sự biến động trong các lĩnh vực khác Do đó, việc đầu tư, KDBĐS đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải đáp ứng được các điều kiện một cách chặt chẽ về cả địa vị pháp lý của chủ thể, về vốn tối thiểu theo quy định của nhà nước cũng như sự đáp ứng về trình độ chuyên môn về lĩnh vực KDBĐS

Thứ hai, đối tượng của hoạt động KDBĐS là một loại hàng hóa đặc biệt BĐS là một loại hàng hoá đặc biệt so với các hàng hoá khác trên thị trường bởi thuộc tính không thể di dời hay còn gọi là tính cố đinh, tính cá biệt, tính địa phương Do vậy, hoạt động KDBĐS cần phải có sự quản lý chặt chẽ và đặc biệt từ phía cơ quan nhà nước (Theo Phạm Uy Vũ, 2018)

Thứ ba, KDBĐS đòi hỏi nhu cầu về vốn rất lớn CĐT và những chủ thể

KDBĐS khác phải đáp ứng được yêu cầu về vốn lớn xuất phát từ các lý do Thứ nhất, đối tượng kinh doanh là BĐS có giá trị lớn, cần có một số vốn lớn mới có thể đầu tư Thứ hai, những yêu cầu liên quan trong quá trình KDBĐS có thể thực hiện trong thời gian dài, do đó trong một số hoạt động KDBĐS sẽ thu hồi vốn khá chậm do vây, đây là ngành nghề đòi hỏi phải có số vốn lớn mới có thể duy trì hoạt động để đạt được mục đích vừa sinh lời vừa đáp ứng được yêu cầu của pháp luật

Thứ tư, hoạt động KDBĐS là hoạt động nhằm mục đích sinh lời nhưng mạo hiểm Xuất phát từ nhu cầu thiết yếu của khách hàng, sự biến động của thị trường BĐS nên hoạt động này thường tạo ra lợi nhuận cao Các CĐT khi tham gia hoạt đông KDBĐS đều mong muốn tối đa hoá lợi nhuận Đây là hoạt động kinh doanh thường có lợi nhuận lớn nhưng rủi ro cũng nhiều Có những rủi ro mà CĐT cũng khó có thể lường trước được như rủi ro về lạm phát, do thay đổi cung – cầu, rủi ro về chuyển đổi thành tiền, về lãi suất, về thay đổi chính sách pháp luật, hay do thiên tai, chiến tranh, Để ngăn chặn được những rủi ro này, đòi hỏi CĐT phải nghiên cứu kỹ lưỡng thị trường, địa thế, các yếu tố về dân cư, kinh tế, văn hóa, xã hội tại nơi đầu tư dự án Thêm vào đó, Nhà nước cũng có vai trò lớn trong việc hạn chế những rủi

Khái niệm, đặc điểm kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

1.1.2.1 Khái niệm kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

Trước khi tiếp cận khái niệm KDBĐS HTTTL cần làm rõ nội hàm khái niệm về BĐS HTTTL Để hiểu thế nào là BĐS HTTTL trước hết cần hiểu về khái niệm tài sản HTTTL Cùng với sự phát triển của thị trường BĐS, tài sản HTTTL là một loại tài sản phát sinh mới, do vậy, tài sản HTTTL cũng là một thuật ngữ pháp lý khá mới mẻ Theo Nghị định số 165/1999/NĐ- CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, tài sản HTTTL lần đầu tiên được đề cập đến với khái niệm như sau:

''Tài sản HTTTL là động sản, BĐS hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận''

Khái niệm về tài sản HTTTL đề cập ở trên đang dừng lại ở quy định giới hạn trong giao dịch bảo đảm mà chưa phải là khái niệm tài sản HTTTL ở góc độ chung Cũng với giới hạn trong giao dịch bảo đảm đó, Theo quy định tại Khoản 2 – Điều

310 – BLDS năm 2005 đưa ra khái niệm về tài sản HTTTL như sau:

''Vật HTTTL là động sản, BĐS thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết''

Mặc dù, khái niệm tài sản HTTTL đã được đề cập dưới góc độ là một thuật ngữ pháp lý tại Bộ luật mà không phải là Nghị định nhưng nội hàm của khái niệm vẫn chỉ giới hạn trong các giao dịch bảo đảm BLDS năm 2015 được coi là một bước tiến mới trong việc quy định khái niệm về tài sản HTTTL với sự mở rộng phạm vi

13 các loại tài sản HTTTL thông qua việc liệt kê cũng như không bó hẹp là đối tương của gio dịch bảo đảm Theo đó, khoản 2- Điều 108 – BLDS năm 2015 quy định như sau:

''Tài sản HTTTL bao gồm: a) Tài sản chưa hình thành; b) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch.''

Từ khái niệm nay, có thể thấy rõ những đặc điểm cơ bản của loại hình tài sản này đó là tài sản chưa được hình thành hoặc tài sản đó đã được hình thành nhưng chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm xác lập giao dịch Việc chưa xác lập quyền sở hữu đối với tài sản tại thời điểm xác lập giao dịch đó là tiêu chí để phân biệt đó tài sản đã hình thành và tài sản HTTTL Khái niệm tài sản HTTTL theo quy định của BLDS năm 2015 đã được mở rộng ra khỏi phạm vi là đối tượng của giao dịch bảo đảm mà còn là đối tượng của các giao dịch dân sự khác Nội hàm khái niệm được mở rộng ra đáp ứng được nhu cầu thực tế liên quan đến tài sản HTTTL bởi mặc dù tài sản đó chưa được hình thành nhưng vẫn có thể thực hiện các giao dịch có liên quan bởi sự rành buộc điều kiện cũng như các quy định chặt chẽ của pháp luật đối với đối tượng này Đặc biệt, trong xu hướng đa dạng tài sản như hiện này thì việc mở rộng khái niệm tài sản HTTTL đã khẳng định được tính khả thi của pháp luật điều chỉnh trong lĩnh vực này

Tài sản HTTTL bao gồm các loại tài sản HTTTL trong đó có tài sản là BĐS Hiện nay, BĐS HTTTL được xem là một loại tài sản HTTTL do đó pháp luật không đưa ra một cách trực tiếp khái niệm BĐS HTTTL Tuy nhiên, xuất phát từ khái niệm về BĐS và tài sản HTTTL, tác giả đưa ra khái niệm về BĐS HTTTL như sau:

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam không đưa ra quan niệm thế nào là BĐS HTTTL Nhưng từ quy định về tài sản HTTTL và BĐS thì có thể khái quát:

''BĐS HTTTL là BĐS chưa được hình thành hoặc BĐS đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu đối với BĐS đó sau thời điểm xác lập giao dịch''

VBHN Luật KDBĐS năm 2020 không đưa ra khái niệm BĐS HTTTL mà xác định khái niệm nhà và công trình xây dựng TTTL là các loại BĐS HTTTL Khái niệm nhà và công trình xây dựng HTTTL tại khoản 4 - Điều 3 như sau:

''Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng''

Về khái niệm nêu trên có thể nhận thấy, phạm vi của tài sản HTTTL là nhà, công trình xây dựng hẹp hơn so với tài sản HTTTL theo quy định tại Khoản 2 - Điều

107 – BLDS năm 2015 Nếu như quy định tại Luật KDBĐS, nhà và công trình xây dựng trong tương lại được xác định theo sự hình thành trên thực tế của tài sản như việc hoàn thiện, sử dụng thì theo quy định của BLDS năm 2015, bên cạnh xác định tài sản HTTTL thông qua yếu tố hiện hữu, sử dụng còn có tài sản đã hình thành mà chủ thể có quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch Đồng thời, theo khái niệm này sẽ không quy định về kinh doanh QSDĐ HTTTL mà chỉ có đối tượng là nhà và công trình xây dựng Nhà và công trình xây dựng HTTTL được phân chia thành nhiều loại để có thể kinh doanh dưới dạng KDBĐS HTTTL như NƠTM và NƠXH Đây là hai đối tượng BĐS HTTTL tiêu biểu cho hoạt động KDBĐS HTTTL Theo đó, kinh doanh nhà ở thương mại HTTTL là loại hình kinh doanh do CĐT xây dựng để thực hiện các giao dịch nhằm mục đích sinh lời là chủ yếu như bán, cho thuê

Về khái niệm kinh doanh BĐS HTTTL, pháp luật Việt Nam hiện hành không có một quy định nào định nghĩa thế nào là KDBĐS HTTTL nhưng lại có hẳn một chương trong VBHN Luật KDBĐS năm 2020 quy định về “Hoạt động kinh doanh BĐS HTTTL” (Chương III) Từ những phân tích nêu trên về BĐS HTTTL và về KDBĐS cũng như những quy định hiện hành trong LKDBĐS năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2020), có thể khái quát: ''KDBĐS HTTTL là việc đầu tư vốn vào để thực hiện hoạt động xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng HTTTL nhằm mục đích sinh lời''

Khái quát lịch sử của pháp luật kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

1.2.1 Khái quát lịch sử pháp luật kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai trên thế giới

1.2.1.1 Khái quát lịch sử pháp luật kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai ở Hoa Kỳ

Luật BĐS Hoa Kỳ được hình thành từ rất lâu, từ thời kỳ đầu của nền kinh tế quốc gia Tuy nhiên, các luật và quy định về BĐS không được tập trung vào một hệ thống pháp lý thống nhất cho đến khi các tiểu bang được thành lập vào thế kỷ 18 và

Trong thập kỷ 1800, các tiểu bang Hoa Kỳ đã ban hành các luật và quy định nhằm kiểm soát các hoạt động liên quan đến BĐS, chẳng hạn như chuyển nhượng BĐS và thừa kế Năm 1785, Tiểu bang Massachusetts đã thông qua Luật Quyền sở hữu Đất đai, một trong những luật đầu tiên về BĐS của Hoa Kỳ

Trong thế kỷ 20, các tiểu bang và chính phủ liên bang Hoa Kỳ đã ban hành các luật và quy định mới để quản lý các hoạt động liên quan đến BĐS, bao gồm Luật Môi giới BĐS của Liên bang và các quy định về việc đưa ra công khai thông tin về BĐS, quản lý quyền sở hữu trí tuệ, và bảo vệ môi trường Luật BĐS Hoa Kỳ đã trải qua nhiều thay đổi và phát triển theo thời gian, nhưng vẫn được coi là một phần quan trọng trong nền kinh tế và pháp lý của Hoa Kỳ

Luật Hoa Kỳ không quy định rõ ràng về việc xem nhà ở chưa hình thành là BĐS HTTTL BĐS được định nghĩa là tài sản đất đai và những gì được gắn liền với đất đai đó, bao gồm các cơ sở vật chất và xây dựng trên đất đó Do đó, nếu nhà ở chưa được xây dựng hoặc chưa được hoàn thành thì nó không được coi là BĐS trong thời điểm đó Tuy nhiên, khi nhà được hoàn thành và đủ điều kiện pháp lý, nó sẽ trở thành BĐS và được bảo vệ bởi luật pháp

Luật Hoa Kỳ không xác định rõ ràng về đối tượng của nhà ở HTTTL Tuy nhiên, trong thực tế, các đối tượng thường được liệt kê trong các hợp đồng mua bán địa ốc hoặc các thỏa thuận phát triển đất đai Các đối tượng này bao gồm:

- CĐT: Đây là người hoặc tổ chức sở hữu đất đai và chịu trách nhiệm phát triển và xây dựng các căn nhà trên đó CĐT có thể là cá nhân, tổ chức phi lợi nhuận hoặc doanh nghiệp thương mại

- Nhà thầu xây dựng: Đây là những công ty hoặc cá nhân được thuê để thực hiện các công việc xây dựng như thiết kế, xây dựng và hoàn thiện các căn nhà

- Người mua: Đây là những người có ý định mua nhà ở khi nó hoàn thành Họ thường ký kết hợp đồng mua bán với chủ đầu tư trước khi nhà được xây dựng

- Chính quyền địa phương: Trong một số trường hợp, chính quyền địa phương có thể tham gia vào quá trình phát triển đất đai và xây dựng nhà ở

Các đối tượng này phải tuân thủ các quy định pháp lý và các điều kiện trong hợp đồng mua bán địa ốc hoặc thỏa thuận phát triển đất đai

1.2.1.2 Khái quát lịch sử pháp luật kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai ở Pháp

Pháp là một trong những quốc gia tiên tiến nhất về pháp luật bất độ, có một hệ thống pháp luật đầy đủ và chi tiết để quản lý tài sản BĐS Quá trình hình thành pháp luật BĐS ở Pháp có thể được phân thành các giai đoạn chính như sau:

Thời kỳ cổ đại: Trong thời kỳ La Mã cổ đại, các quy định về BĐS được quy định trong các BLDS và thương mại Sau đó, trong thời kỳ Trung cổ, pháp luật BĐS được thiết lập thông qua các quy định của Giáo hội Công giáo và các thủ tục pháp lý được điều chỉnh bởi chính quyền địa phương

Thời kỳ Phục hưng: Trong thế kỷ 16, Pháp đã đưa ra Luật Hổ (loi de l’arbitraire), giải quyết các tranh chấp BĐS bằng cách cho phép các bên đưa ra lời khai trước một nhân viên pháp lý Sau đó, Luật này đã được sửa đổi và phát triển thành các luật dân sự pháp lý về BĐS

Thời kỳ Hiện đại: Trong thế kỷ 19, Luật pháp BĐS được tái cấu trúc và đưa vào một hệ thống mới, bao gồm Luật quyền sở hữu và Luật BĐS Các quy định về quyền sở hữu BĐS được quy định rõ ràng, bao gồm quyền sử dụng, quyền sở hữu và quyền thừa kế

Thời kỳ đương đại: Hiện nay, pháp luật BĐS ở Pháp được quản lý bởi các cơ quan như Cục Đăng ký và Quản lý BĐS và Tài sản và Trung tâm Pháp lý Quốc gia

Hệ thống này bao gồm các quy định về quyền sở hữu, quyền sử dụng, quản lý BĐS và các thủ tục pháp lý liên quan đến giao dịch BĐS

Nội dung của pháp luật kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

Như đã đề cập ở trên KDBĐS HTTTL chưa đựng nhiều rủi ro như biến động thị trường, vốn của CĐT, khả năng thanh toán trong thời gian dài của khách hàng Vì vậy, nội dung của pháp luật về KDBĐS HTTTL sẽ quy định một cách đầy đủ về quyền KDBĐS HTTTL, BĐS nào được đưa vào kinh doanh và khi đưa vào kinh doanh thì cần có những điều kiện nào, vấn đề bảo lãnh đối với CĐT nhằm tránh rủi ro, hoạt động thanh toán khi mua, cho thuê mua BĐS HTTTL, hoạt động chuyển nhượng hợp đồng mua bán, cho thuê mua BĐS HTTTL

1.3.1 Quyền kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

Trong hoạt động KDBĐS nói chung, BĐS HTTTL nói riêng bắt buộc phải có chủ thể kinh doanh Đối với KDBĐS HTTTL thì chủ thể kinh doanh chính là chủ đầu tư các dự án nhà ở và các công trình xây dựng HTTTL khác Để hoạt đông KDBĐS HTTTL được diễn ra thì trước hết những chủ đầu tư này phải được pháp luật ghi nhận quyền tại phần quyền của chủ thể KDBĐS HTTTL - Luật KDBĐS Việc ghi nhận quyền này phải đảm bảo các quyền của KDBĐS nói chung và đặc thù

27 của loại tài sản là BĐS HTTTL BĐS HTTTL là tài sản chưa hiện hữu, nên việc kinh doanh sẽ chứa nhiều rủi ro, khi khách hàng tiến hành hoạt động mua, thuê cũng sẽ lo sợ về tính có thực hat tính pháp lý của loại tài sản này Do đó, quyền của chủ thể kinh doanh BĐS HTTTL phải quy định vừa chặt chẽ nhưng cũng có những quy định tạo điều kiện nhằm phát triển loại hình kinh doanh này Một số hoạt động kinh doanh mà chủ đầu tư dự án BĐS HTTTL có thể được thực hiện như hoạt động bán, cho thuê mua, chuyển nhượng, …

Bên cạnh đó, ngoài việc được pháp luật ghi nhận quyền thì chủ thể kinh doanh BĐS HTTTL còn phải thực hiện các nghĩa vụ đối ứng như bàn giao đúng tiến độ, nghĩa vụ hoàn thành các thủ tục pháp lý, … Cũng xuất phát từ loại hình kinh doanh nhiều rủi ro nên việc quy định các nghĩa vụ cũng phải chặt chẽ, chi tiết và rõ ràng Một số nghĩa vụ được đặt ra đối với chủ đầu tư như: cung cấp thông tin về dự án, soạn thảo hợp đồng mua bán mẫu, cam kết thực hiện đúng hợp đồng, …

1.3.2 Điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh Đối với BĐS HTTTL là loại tài sản đặc thù nên việc quy định điều kiện của BĐS HTTTL được đưa vào kinh doanh là hết sức cần thiết Điều này, một mặt bảo đảm tính pháp lý, giảm rủi ro cho bên mua BĐS HTTTL cũng như ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư, góp phần tạo ra tính có thực của BĐS theo cam kết của CĐT

Trước hết, pháp luật phải quy định các loại BĐS được đưa vào kinh doanh BĐS HTTTL như: nhà hay CTXD trong đó nhà có thể là NƠTM hoặc NƠXH

Những điều kiện cơ bản và cần thiết nhất về BĐS HTTTL được đưa vào kinh doanh phải đáp ứng được về thủ tục giấy tờ pháp lý Trước hết là yêu cầu về giấy tờ liên quan đến xác định quyền sử dụng đất, giấy phép xây dựng, bản thiết kế, giấy tờ nghiệm thu các hạng mục, … Đặc biệt, trong số các thủ tục pháp lý đó thì hồ sơ về dự án phải được phê duyệt bởi cấp có thẩm quyền Đối với nhà ở là chung cư có mục đích để ở HTTTL thì phải có biên bản xác nhận đã nghiệm thu xong phần móng của công trình để đảm bảo được tính hiện hữu của công trình HTTTL Sở dĩ, điều kiện về thủ tục pháp lý là cần thiết đối với điều kiện về BĐS HTTTL xuất phát từ việc bảo đảm được tài sản sẽ được HTTTL, đáp ứng được yêu cầu của khách hàng Mặt

28 khác, khoản tiền mà khách hàng đóng trước cũng phải được bảo đảm bởi những thủ tục pháp lý chặt chẽ

Ngoài những điều kiện trực tiếp có liên quan đến BĐS HTTTL được đưa vào kinh doanh nêu trên thì phải có những quy định để kiểm soát những hoạt động KD BĐSHTTTL đó thông qua quy định thông tin về loại BĐS HTTTL đủ điểu kiện thực hiện các giao dịch kinh doanh liên quan đến tài sản là BĐS HTTTL

1.3.3 Bảo lãnh trong bán, cho thuê bất động sản hình thành trong tương lai Để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của CĐT đối với khách hàng, pháp luật có quy định về vấn đề bảo lãnh nghĩa vụ tài chính đối với CĐT Theo đó, quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê BĐS HTTTL sẽ chứa đựng những quy định sau:

- Về chủ thể: Tham gia vào quan hệ bảo lãnh gồm các chủ thể: bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh

Bên bảo lãnh: Bên bảo lãnh là các NHTM đáp ứng các điều kiện về việc bảo lãnh và danh sách NHTM được phép bảo lãnh do NHNN công bố Nếu NHTM đủ điều kiện để bảo lãnh thì sẽ được ghi nhận tại giấy phép thành lập NHTM hoặc nếu đã thành lập mà tại thời điểm thành lập chưa được cấp phép bảo lãnh sẽ được bổ sung tại văn bản bổ sung giấy phép thành lập và hoạt động

Bên được bảo lãnh: Bên được bảo lãnh là CĐT trong các dự án KDBĐS CĐT dự án BĐS HTTTL phải đáp ứng được năng lực tài chính theo quy định của pháp luật về KDBĐS CĐT dự án KDBĐS phải đáp ứng các điều kiện để thực hiện dự án như việc sử dụng đất được Nhà nước giao, cho thuê, và đặc biệt, phải có vốn nhất định để thực hiện việc ký quỹ, vốn đầu tư để thực hiện dự án KDBĐS

Bên nhận bảo lãnh: Bên nhận bảo lãnh là bên mua BĐS HTTTL từ dự án của

CĐT Bên mua nhà ở là người có quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về nhà ở

- Về đối tượng, phạm vi bảo lãnh: Đối tượng bảo lãnh là nghĩa vụ tài chính của CĐT dự án BĐS đối với bên mua, bên thuê mua BĐS HTTTL Các bên có quyền thỏa thuận về phạm vi bảo lãnh Tuy nhiên, phạm vi bảo lãnh do các bên thỏa thuận phải bảo đảm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo

29 hợp đồng mua bán, thuê mua Số tiền này phải được ghi rõ trong hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh về việc CĐT phải hoàn lại tiền cho bên mua, bên thuê mua khi CĐT phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua Như vậy, pháp luật về bảo lãnh cho phép các bên thỏa thuận về nghĩa vụ tài chính được bảo lãnh vượt quá số tiền mà pháp luật cho phép được ứng trước kể cả trong hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL phần thỏa thuận này bị vô hiệu Các khoản tiền khác có thể là các khoản tiền bồi thường thiệt hại do không thực hiện hoặc không thực hiện đúng hợp đồng

- Về thời điểm bảo lãnh:

Thời điểm bảo lãnh thông thường diễn ra sau khi ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL Bởi lẽ, đối tượng bảo lãnh là các khoản tiền ứng trước và các khoản tiền khác mà CĐT là bên bán đã thỏa thuận trong hợp đồng hoàn trả cho bên mua nếu CĐT không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng Do đó, đối tượng bảo lãnh chưa được xác định khi chưa có hợp đồng mua bán BĐS HTTTL Khi đối tượng bảo lãnh chưa xác định được thì việc ký kết bảo lãnh không thể tiến hành Do vậy, để có thể ký kết bảo lãnh, bên bán và bên mua, bên thuê mua BĐS HTTTL ký kết dự thảo hợp đồng mua bán, trong đó có thỏa thuận về việc bên bán phải hoàn lại tiền cho bên mua khi bên bán vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua Số tiền này được các bên quy định cụ thể Sau khi có dự thảo hợp đồng mua bán, bên bảo lãnh mới xem xét và ký dự thảo cam kết bảo lãnh Trên cơ sở dự thảo cam kết bảo lãnh, các bên ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua BĐS HTTTL Chỉ sau khi có hợp đồng mua bán chính thức, NHTM mới xem xét để ký kết bảo lãnh một cách chính thức Cách áp dụng này, mặc dù có thể xem là lựa chọn tốt nhất cho các bên nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý Tuy nhiên, một số trường hợp có thể áp dụng hợp đồng mua bán mẫu để ký bảo lãnh trước (Theo Châu Thị Khánh Vân, 2018)

1.3.4 Thanh toán trong bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai

Do BĐS HTTTL là loại tài sản chưa hiện hữu mà sẽ hình thành sau một thời gian do vậy thông thường việc thanh toán trong bán, cho thuê mua sẽ thực hiện theo

Ý nghĩa của kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

Việc cho phép kinh doanh BĐS HTTTL đi đôi với việc ghi nhận một loại tài sản không có ở thời điểm hiện tại nhưng đã xác lập quyền sở hữu đối với tài sản đó Điều này có ý nghĩa đối với cả CĐT, đối với cơ quan nhà nước và cả những cá nhân, tổ chức có nhu cầu mua, thuê mua BĐS HTTTL cũng như sự phát triển kinh tế, cụ thể như sau:

- Đối với CĐT: Việc cho phép kinh doanh BĐS HTTTL giúp cho nhà đầu tư huy động được nguồn vốn để đảm bảo triển khai dự án Lĩnh vực KDBĐS là một lĩnh vực luôn đòi hỏi nguồn vốn rất lớn Do đó, trong rất nhiều trường hợp để tạo ra được một sản phẩm cuối cùng nhà đầu tư phải tận dụng rất nhiều kênh huy động vốn Việc huy động vốn càng thuận lợi thì nhà đầu tư càng dễ dàng triển khai Việc huy động vốn càng khó khăn thì quá trình triển khai sẽ có thể bị chậm chễ và mất nhiều công sức Có thể nói kênh huy động vốn từ những người mua, thuê mua sẽ tạo ra một nguồn vốn rất lớn, đáp ứng được phần lớn những đòi hỏi giúp nhà đầu tư có thể triển khai thực hiện dự án một cách dễ dàng, nhanh chóng hơn Đây cũng chính là cách chia sẻ gánh nặng giữa doanh nghiệp KDBĐS với những người có nhu cầu mua, thuê mua BĐS Nghĩa là để đáp ứng quyền lợi của mỗi bên thì cả hai bên sẽ cùng chung sức để tạo ra thành quả tốt nhất Việc chung sức này chính là đòi hỏi cả hai bên cùng bỏ vốn nhằm đạt được mục tiêu Điều này có nghĩa là sẽ giảm được phần nào gánh nặng cho các nhà đầu tư, thúc đẩy kinh doanh, sản xuất phát triển

- Đối với nhà quản lý: Việc đặt ra các quy định này cho thấy việc hệ thống pháp luật ngày càng đổi mới và hoàn thiện, qua đó góp phần tạo hành lang pháp lý thông thoáng, chặt chẽ cho các hoạt động kinh doanh, đảm bảo quyền lợi cho mọi cá nhân, tổ chức Ngoài ra, quy định này còn tạo nên một thị trường năng động, thông

32 thoáng, tăng thêm nhiều quyền lợi cho CĐT Thực chất, BĐS HTTTL không còn là khái niệm mới nhưng việc kinh doanh tàì sản đó mới chỉ được pháp luật ghi nhận trong mấy năm gần đây Do các mặt trái của vấn đề chưa hạn chế được nên nhiều khi quyền lợi của nhà đầu tư cũng bị ràng buộc theo Tuy nhiên, với việc ghi nhận quyền được kinh doanh BĐS HTTTL của hệ thống pháp luật đã cho thấy những tiến bộ, đổi mới Việc cho phép kinh doanh này đã chứng minh tính phù hợp của hệ thống pháp luật với các đòi hỏi của thực tiễn cuộc sống, khiến cho pháp luật không gò bó, khuân mẫu mà trở nên linh hoạt, phù hợp, đáp ứng những đòi hỏi của nhu cầu kinh doanh

- Đối với cá nhân, tổ chức có nhu cầu mua, thuê mua BĐS HTTTL gọi chung là khách hàng: Khi cho phép được mua BĐS HTTTL thì cơ hội được tiếp cận với tài sản sẽ sớm hơn, do đó, họ sẽ có lợi về chi phí trả ra đối với tài sản, có lợi về quyền lựa chọn cũng như vẫn đảm bảo các quyền chuyển nhượng, thế chấp… Do đó, việc cho phép kinh doanh BĐS HTTTL có rất nhiều ý nghĩa đối với khách hàng

- Đối với sự phát triển kinh tế: Việc công nhận quyền được kinh doanh BĐS HTTTL sẽ góp phần đa dạng hoá hình thức kinh doanh, tạo điều kiện cho CĐT có cơ hội kinh doanh những BĐS khác nhau tạo ra sự sôi động cho thị trường BĐS

Trong Chương 1, tác giả đã phân tích được khái niệm và đặc điểm của KDBĐS nói chung và kinh doanh BĐS HTTTL nói riêng Từ việc phân tích khái niệm, đặc điểm của kinh doanh BĐS HTTTL, tác giả đã luận giải việc cần thiết của hệ thống các quy định pháp luật điều chỉnh các hoạt động liên quan đến KDBDS HTTL bao gồm khái quát lịch sử hình thành pháp luật điều chỉnh KDBĐS HTTTL, nội dung và ý nghĩa của việc quy định về KDBĐS HTTTL

Theo đó, để giảm tính rủi ro cho khách hàng, nâng cao trách nhiệm cho CĐT thì các quy định điều chỉnh về KDBĐS HTTTL cần phải tập trung về quyền của chủ thể tham gia hoạt đông KDBĐS HTTTL, điều kiện BĐS HTTTL được đưa vào kinh doanh, vấn đề bảo lãnh ngân hàng cho CĐT dự án, thanh toán và chuyển nhượng hợp đồng mua bán, cho thuê mua BĐS HTTTL Để điều chỉnh hiệu quả các hoạt động KDBĐS HTTTL, góp phần tạo nên một thị BĐS minh bạch, yêu cầu đặt ra đối với hệ thống pháp luật về kinh doanh BĐS nói chung và KDBĐS HTTTL nói riêng cần phải đầy đủ, rõ ràng, thống nhất và ổn định

Thực trạng pháp luật về quyền và nghĩa vụ chủ đầu tư kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

2.1.1 Quy định về quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

CĐT trong KDBĐS HTTTL được quy định tại Điều 54 - VBHN Luật KDBĐS năm 2020 Theo quy định này, CĐT dự án BĐS có quyền bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, CTXD HTTTL Đồng thời, việc bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, CTXD HTTTL được thực hiện theo quy định riêng biệt đối với loại hình BĐS HTTTL và KDBĐS nói chung

Theo quy định trên, CĐT dự án BĐS HTTTL được quyền bán, cho thuê, cho thuê mua như CĐT KDBĐS nói chung Do đó, trước hết trong các hoạt động bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, CTXD HTTTL, các CĐT được thực hiện quyền cũng như phải tuân thủ các nghĩa vụ trong các hoạt động đó của CĐT dự án BĐS như các quyền yêu cầu bên mua thực hiện các nghĩa vụ với bên bán, nghĩa vụ giao nhà, CTXD của bên bán, … Cụ thể như sau:

“Quyền và nghĩa vụ của bên bán nhà ở, công trình xây dựng HTTTL được quy định tại Điều 32, 33 - VBHN Luật KDBĐS năm 2020 Trước hết về quyền của bên bán nhà ở, CTXD HTTTL bao gồm: Quyền được yêu cầu bên mua nhận BĐS theo đúng thời hạn mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng mua bán nhà và CTXD Quyền được yêu cầu bên mua thanh toán đủ tiền theo các thoả thuận mà hai bên đã ký kết, Quyền yêu cầu sự hợp tác trong quá trình thực hiện các thủ tục pháp lý và giao nhận đủ tiền khi giao nhà; Yêu cầu bên mua thực hiện việc bồi thường thiệt hại xảy ra trong quá trình giao dịch nếu lỗi xuất phát từ bên mua Bên cạnh những quyền nêu trên, CĐT có nghĩa vụ phải bảo quản nhà, CTXD khi chưa bàn giao, thực hiện

35 giao nhà đúng thời gian, chất lượng, thực hiện nghĩa vụ bảo hành nhà, CTXD và các nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật” Đối với bên cho thuê mua nhà ở, CTXD HTTTL có quyền yêu cầu bên thuê mua nhận nhà, thanh toán tiền thuế với thời hạn cách thức đã thoả thuận, yêu cầu bên thuê mua thực hiện các thủ tục pháp lý có liên quan, yêu cầu bên thuê mua bồi thường nếu do lỗi của bên thuê mua, được xác lập quyền sở hữu cho đến khi bên thuê mua thanh toán đủ tiền thuê mua Bên cạnh những quyền đó, bên cho thuê mua có nghĩa vụ phải bảo trì, sửa chữa nhà, CTXD, giao nhà đúng tiến độ, bảo hành nhà theo quy định, …

Tuy nhiên, trong hoạt động mua bán BĐS HTTTL còn phải tuân thủ quy định đặc thù đối với loại hình BĐS đặc biệt này tại Điều 58 - VBHN Luật KDBĐS năm 2020: "Điều 58 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai : Ngoài các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê mua bất động sản quy định tại Chương II của Luật này, các bên còn có các quyền và nghĩa vụ sau đây: 1 Bên mua, bên thuê mua có quyền yêu cầu bên bán, bên cho thuê mua cung cấp thông tin về tiến độ đầu tư xây dựng, việc sử dụng tiền ứng trước và kiểm tra thực tế tại công trình; 2 Bên bán, bên cho thuê mua có nghĩa vụ cung cấp thông tin về tiến độ đầu tư xây dựng, việc sử dụng tiền ứng trước và tạo điều kiện để bên mua, bên thuê mua kiểm tra thực tế tại công trình"

Về ưu điểm, VBHN Luật KDBĐS năm 2020 đã quy định mở rộng và rõ ràng cụ thể hơn so với trước về quyền KDBĐS HTTTL Theo đó, CĐT dự án BĐS HTTTL có quyền bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, CTXD không chỉ có sẵn mà còn HTTTL Mặc dù, các giao dịch mua bán chủ yếu Luật KDBĐS 2014 kế thừa Luật KDBĐS năm 2006 nhưng đối với quy định có liên quan đến thuê mua nhà, CTXD HTTTL đã mở rộng được phạm vi để thúc đẩy loại hình giao dịch mới này Bên cạnh đó, VBHN Luật KDBĐS năm 2020 cũng đã quy định thêm đa dạng chủ thể KDBĐS là cá nhân, hộ gia đình Đây là quy định được đánh giá cao trong bối cảnh phát triển kinh tế thị trường nói chung, thị trường BĐS nói riêng cũng như góp phần phát triển quyền về nhà ở cho người dân đặc biệt là người dân, người lao động có thu nhập thấp

Về nhược điểm, giao dịch cho thuê nhà, CTXD HTTTL Luật mới chỉ quy định mang tính định hướng, chung chung tại Điều 54 mà không có quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ này Đối với quyền của chủ đầu tư trong KDBĐS HTTTL còn hạn chế chủ thể kinh doanh đối với một số tổ chức trong đó có liên hiệp hợp tác xã Điều này dẫn đến hạn chế quyền kinh doanh của một số tổ chức có khả năng thực hiện tốt các dự án đầu tư KDBĐS HTTTL Ngoài ra, hiện nay mặc dù không còn áp dụng vốn pháp định một mức chung cho các nhà đầu tư KDBĐS HTTTL nhưng vì đặc thù chứa nhiều rủi ro của loại hình KDBĐS này thì cần phải áp dụng vốn pháp định tuỳ thuộc vào loại hình BĐS HTTTL để ràng buộc nghĩa vụ, nâng cao trách nhiệm cho CĐT

2.1.2 Thực trạng áp dụng pháp luật về quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai tại Thành phố Hồ Chí Minh

Một trong những lỗi thường bị các CĐT vi phạm nhất và dễ nhận thấy nhất trong các dự án bán nhà ở HTTTL là lỗi chậm bàn giao nhà từ các CĐT Thị trường BĐS HTTTL tại TPHCM ghi nhận không ít những trường hợp CĐT chậm bàn giao nhà ở cho bên mua, thậm chí có nhiều dự án phải “đắp chiếu” vì không thể bàn giao cho bên mua theo thỏa thuận

Giai đoạn 2016 - 2021, trên địa bàn Quận 10 có 4 dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại, 1 dự án nhà ở xã hội, 1 dự án nhà ở tái định Về thực hiện chính sách NƠXH, theo thống kê tính đến tháng 12/2020, Quận 10 có khoảng 1.700 trường hợp có nhu cầu về loại hình này Tuy nhiên, trên địa bàn quận chỉ có một dự án tại số 324

Lý Thường Kiệt, phường 14 do Công ty cổ phần Đức Mạnh làm CĐT với quy mô 1.254 căn hộ Được khởi công xây dựng từ quý 1/2018 nhưng đến nay công trình vẫn chưa hoàn thành (Báo cáo của Sở xây dựng TPHCM sơ kết hoạt động giai đoạn 2016

Tại quận Tân Bình, giai đoạn 2016-2021 có 6 dự án NƠTM được xây dựng, 5 nhà ở tái định cư và không có dự án NƠXH nào được triển khai Đối với việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, cả 6 dự án thương mại đều chưa được cấp giấy Nguyên nhân là do CĐT không chấp hành tốt các quy định của nhà nước, chậm giải

37 chấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của cả dự án; chiếm dụng, sử dụng không đúng mục đích nguồn quỹ bảo trì, xây dựng sai thiết kế được duyệt

Trong quý III/2022, Sở Xây dựng TPHCM đã xác nhận đủ điều kiện huy động vốn bán sản phẩm nhà ở HTTTL cho 4 dự án với tổng cộng 2.144 căn nhà, giảm 200% số dự án so với quý trước Dự án được cấp phép mới trong quý chỉ có 2 dự án với quy mô 2.057 căn; 5 dự án nhà ở thu nhập thấp trong khu đô thị đang triển khai với quy mô 3.367 căn Tuy nhiên, hiện nay, trên địa bàn TPHCM có hơn 100 dự án BĐS vướng mắc về pháp lý cần các cơ quan có thẩm quyền tháo gỡ Dự án chung cư nhà ở xã hội Nam Lý tại số 91A Đỗ Xuân Hợp (TP Thủ Đức) của CTCP địa ốc Thảo Điền đến nay đã hơn 10 năm nhưng chưa triển khai vì thiếu thủ tục giao đất Hơn

700 khách hàng mua nhà ở tại đây đã phải gửi đơn kêu cứu đến thanh tra Chính Phủ,

Bộ xây dựng vì CĐT chậm bàn giao Theo khách hàng mua nhà tại đây, hiện nay CĐT đã chậm bàn giao nhà nhiều tháng khiến gia đình họ gặp muôn vàn khó khăn khi hàng tháng vẫn phải có nghĩa vụ thanh toán tiền gốc và lãi cho ngân hàng và tiền thuê nhà do dự án chưa thể bàn giao Về phía khách hàng phản ánh, họ cũng đã có một số lần liên hệ làm việc với phía CĐT yêu cầu họ giải quyết về vấn đề phạt tiền do chậm bàn giao nhà nhưng CĐT hiện vẫn có thái độ trốn tránh không chịu gặp để giải quyết (Theo báo cáo tổng kết của Sở xây dựng năm 2022)

Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

Khác với trước đây, VBHN Luật KDBĐS năm 2020 tại Điều 56 đã bổ sung quy định chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở HTTTL phải được NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của CĐT đối với khách hàng khi CĐT không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng Theo Bùi Đức Giang, 2016: “Trường hợp CĐT không thực hiện bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, thuê mua có yêu cầu thì bên bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã ký kết Quy định bảo lãnh nhằm bảo vệ quyền lợi cho khách hàng và an toàn trong đầu tư KDBĐS, tránh tình trạng các CĐT không đủ vốn cũng đầu tư kinh doanh dự án, đầu tư dự án dàn trải, sử dụng vốn huy động sai mục đích, kéo dài thời gian bàn giao nhà ở, công trình xây dựng hoặc không đầu tư dự án theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng, gây thiệt hại cho khách hàng”

Quy định pháp luật mang tính bắt buộc của hoạt động bảo lãnh ngân hàng đối với BĐSHTTTL là hợp lý và cần thiết, nhằm giảm thiểu rủi ro, bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên mua nhà và làm lành mạnh thị trường BĐS

Theo quy định của pháp luật hiện hành, CĐT dự án BĐS trước khi bán, cho thuê mua nhà ở HTTTL phải được NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa

46 vụ tài chính của CĐT đối với khách hàng khi CĐT không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng

Theo Thông tư số 11/2022 của ngân hàng nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng, NHTM có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở HTTTL khi:

"Trong giấy phép thành lập và hoạt động hoặc tại văn bản sửa đổi, bổ sung giấy phép thành lập và hoạt động của ngân hàng thương mại có quy định nội dung hoạt động bảo lãnh ngân hàng; Không bị cấm, hạn chế, đình chỉ, tạm đình chỉ thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai Ngân hàng Nhà nước công bố công khai danh sách ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong từng thời kỳ trên Cổng thông tin điện tử của Ngân hàng Nhà nước" Trình tự thực hiện bảo lãnh nhà ở HTTTL như sau: Từ đề nghị của CĐT,

NHTM sẽ xem xét và đưa ra quyết định cấp bảo lãnh cho CĐT Quy trình này được thực hiện theo quy định tại Điều 56 – Luật KDBĐS năm 2014 sửa đổi, bổ sung năm

2020 NHTM sẽ phát thư bảo lãnh cho bên mua căn cứ vào hợp đồng mua, cho thuê mua, hợp đồng bảo lãnh nhà ở HTTTL

Thời hạn hiệu lực và nội dung của hợp đồng bảo lãnh nhà ở HTTTL:

Hợp đồng bảo lãnh nhà ở HTTTL có hiệu lực kể từ thời điểm ký cho đến khi nghĩa vụ bảo lãnh của toàn bộ các thư bảo lãnh cho bên mua và mọi nghĩa vụ của chủ đầu tư đối với NHTM theo hợp đồng bảo lãnh nhà ở HTTTL đã hoàn thành; Hợp đồng bảo lãnh nhà ở HTTTL còn phải có các nội dung sau: NHTM có nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh cho bên mua khi nhận được hợp đồng mua, thuê mua nhà ở do CĐT gửi đến trước thời hạn giao, nhận nhà theo cam kết quy định tại hợp đồng mua, thuê mua nhà ở; NHTM và CĐT thỏa thuận cụ thể về việc NHTM hoặc CĐT có nghĩa vụ gửi thư bảo lãnh cho bên mua sau khi ngân hàng thương mại phát hành thư bảo lãnh;

Số dư bảo lãnh trong bảo lãnh nhà ở HTTTL:

Số dư bảo lãnh đối với CĐT hoặc bên bảo lãnh đối ứng được xác định chính bằng số tiền thuộc nghĩa vụ tài chính của CĐT Thời điểm ghi nhận số dư bảo lãnh là thời điểm CĐT thông báo với NHTM số tiền đã nhận ứng trước của các bên mua kể từ thời điểm thư bảo lãnh có hiệu lực Ngân hàng thương mại và CĐT thỏa thuận

47 về thời gian thông báo và cập nhật số tiền đã nhận ứng trước của các bên mua từ thời điểm thư bảo lãnh có hiệu lực trong tháng nhưng không muộn hơn ngày làm việc cuối cùng của tháng để làm cơ sở xác định số dư bảo lãnh CĐT chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thông báo chính xác số tiền và thời điểm đã nhận ứng trước của các bên mua cho nhtm

Về ưu điểm, quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua BĐS HTTTL là một bước tiến mới trong quá trình lập pháp về KDBĐS nhằm bảo vệ quyền lợi cho bên mua, người thuê mua nhà trong trường hợp CĐT tham gia huy động vốn góp của bên mua, sau đó không chịu trách nhiệm về việc hoàn thành dự án, hoặc không tiến hành bàn giao nhà ở theo đúng cam kết cũng như không có khả năng tài chính để thanh toán lại và đền bù cho bên mua

“Về nhược điểm, các quy định về bảo lãnh trong mua bán, cho thuê mua BĐS HTTTL chưa chặt chẽ, chế tài chưa nghiêm khắc dẫn đến thực trạng các NHTM không thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh trong lĩnh vực này Bên cạnh đó, các quy định pháp luật chưa kịp thời thay đổi trước biến động của thị trường BĐS với nhu cầu của khách hàng đa dạng hơn, họ không chỉ có nhu cầu một loại BĐS mà còn là BĐS kết hợp” (Theo Võ Tuấn Kiệt, 2022) Ngoài ra, quy định về thời điểm bảo lãnh cũng chưa hợp lý Quy định của pháp luật về thời điểm bảo lãnh tạo ra tình trạng không thể tuân thủ pháp luật khi áp dụng trên thực tế và không đảm bảo quyền lợi của bên mua nhà ở HTTTL, trừ trường hợp việc các bên sử dụng hợp đồng theo mẫu

2.3.2 Thực trạng áp dụng về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà hình thành trong tương lai

Một số bất cập xuất hiện trong quá trình áp dụng các quy định pháp luật về bảo lãnh bán, cho thuê mua TSHTTTL không chỉ CĐT dự án tại TPHCM gặp phải mà hầu hết các CĐT cũng gặp tình trạng tương tự Trước tiên phải kể đến việc thực hiện bảo lãnh mua bán nhà ở HTTTL làm phát sinh chi phí và trong thực tế thì phần chi phí này sẽ được phản ánh trong giá bán, mà theo đó thì người mua phải trả Mức phí này bình quân đang dao động từ 1,1 - 2,5% giá trị bảo lãnh (không quá 70% giá hợp đồng) và từ đó được xem như một gánh nặng về tài chính cho phía bên mua nhà

Do đó, trong thực tế đã xuất hiện không ít các trường hợp các CĐT thỏa thuận với

48 bên mua nhà về việc không phát hành bảo lãnh ngân hàng khi ký hợp đồng mua bán Chỉ khi các bên mua nhà tiến hành vay vốn để thanh toán tiền mua nhà thì ngân hàng cho vay mới yêu cầu hồ sơ vay vốn phải có chứng thư bảo lãnh của ngân hàng Trong trường hợp thanh toán bằng vốn tự có của bên mua thì hầu như việc phát hành bảo lãnh được các bên lách qua để giảm thiểu số tiền phải thanh toán Khi mở bán dự án, đã có trường hợp CĐT chủ động ký kết với ngân hàng các văn bản cam kết bảo lãnh (nhưng thực chất đây không phải là bảo lãnh ngân hàng) hoặc văn bản tài trợ vốn trong đó có nội dung về bảo lãnh,… vô tình gây ra việc khách hàng hiểu nhầm dự án có bảo lãnh ngân hàng Về đúng quy định, bảo lãnh của ngân hàng trong trường hợp này phải đúng hình thức của cam kết bảo lãnh ngân hàng, in trên ấn chỉ bảo lãnh của ngân hàng và phát hành riêng lẻ cho từng bên mua nhà là bên nhận bảo lãnh (cá nhân hoặc tổ chức) với các thông tin phù hợp với hợp đồng mua bán đã ký kết Nhiều khách hàng không hiểu quy định này hoặc có yêu cầu nhưng chủ đầu tư né tránh bằng các văn bản nêu trên dẫn đến quyền lợi của bên mua nhà bị ảnh hưởng nghiêm trọng Đứng dưới góc độ của ngân hàng, việc phát hành cam kết bảo lãnh đúng quy định còn tùy thuộc vào yêu cầu và việc phối hợp của bên được bảo lãnh là bên bán, do đó, rất khó để ngân hàng triển khai nếu không có sự hợp tác của bên bán

Khi được yêu cầu phát hành các văn bản nêu trên, phía ngân hàng trên cơ sở bảo đảm yếu tố rủi ro và tuân thủ đúng quy định của mình thì thường sẽ đưa vào các nội dung như “Ngân hàng chúng tôi bảo đảm về mặt nguyên tắc”, hay “Quý công ty chỉ được sử dụng hạn mức bảo lãnh sau khi hoàn thiện đầy đủ hồ sơ thủ tục tín dụng theo quy định của ngân hàng chúng tôi” Những nội dung này rõ ràng không bảo đảm quyền lợi tốt nhất cho bên mua nhà Trên thị trường BĐS hiện tại cũng có nhiều người tham gia với tư cách là nhà đầu tư thứ cấp tại các dự án Những người này với mục đích đầu tư kiếm lời, chỉ có nhu cầu lướt sóng, nên hầu hết trong số đó sẽ chuyển nhượng lại hợp đồng trước khi bàn giao căn hộ nên việc bảo lãnh đối với những người này không có nhiều ý nghĩa như người mua nhà để sử dụng trong tương lai - những người vốn rất quan tâm đến tiến độ thực hiện dự án và sẽ chờ đến khi bàn giao nhà Phía CĐT khi phải chịu một khoản phí không nhỏ khi phát hành bảo lãnh cho những người mua là nhà đầu tư vốn không quan trọng cam kết bảo lãnh của ngân

49 hàng thì cũng đã tỏ ra không mặn mà với nghĩa vụ của mình “Một yếu tố quan trọng nữa xuất phát từ năng lực của các chủ đầu tư và từ đó thì cơ sở cho các ngân hàng đồng ý cấp bảo lãnh cũng không hề đơn giản Theo quy trình nghiệp vụ của ngân hàng, họ phải thẩm định rất chi tiết về dự án trước khi cấp tín dụng”

Thanh toán trong mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương

2.4.1 Quy định về thanh toán trong mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai

Bởi đặc thù của BĐS HTTTL là BĐS chưa được hình thành hoặc đang được hình thành nên việc thanh toán trong mua bán, thuê mua BĐS HTTTL được thực hiện nhiều lần Cụ thể nội dung này được quy định tại như sau: “Việc thanh toán trong giao dịch được thực hiện nhiều lần, lần đầu không quá 30% giá trị hợp đồng, những lần tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhưng tổng số không quá 70% giá trị hợp đồng khi chưa bàn giao nhà, công trình xây dựng cho khách hàng; trường hợp bên bán, bên cho thuê mua là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì tổng số không quá 50% giá trị hợp đồng Trường hợp bên mua, bên thuê mua chưa được cấp Giấy chứng nhận thì bên bán, bên cho thuê mua không được thu quá 95% giá trị hợp đồng; giá trị còn lại của hợp đồng được thanh toán khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã cấp Giấy chứng nhận cho bên mua, bên thuê mua” [Khoản 1 - Điều 57 - VBHN Luật KDBĐS năm 2020] Khoản 2 Điều 19 nghị định 99/2015/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 20/10/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở quy định: “Trường hợp ký hợp đồng mua bán, thuê, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai mà thu tiền trả trước của bên mua nhà ở theo quy định tại Khoản

3 Điều 69 của Luật Nhà ở thì phải tuân thủ các điều kiện và hình thức mua, thuê, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản”

Những quy định này của LKDBĐS năm 2014 và Nghị định hướng dẫn có sự kế thừa quy định tại LKDBĐS năm 2006 và Luật Nhà ở năm 2005 nhưng khắc phục

53 được những mâu thuẫn và thống nhất hơn về nội dung: Luật KDBĐS năm 2006 quy định: “Việc ứng tiền trước được thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ được thực hiện khi CĐT đã xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ cho bất động sản” Trong khi đó, Luật Nhà ở năm 2005 lại quy định: “Trường hợp CĐT huy động vốn từ tiền ứng trước của người có nhu cầu mua hoặc thuê nhà ở thì chỉ được áp dụng trong trường hợp thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần mỏng Tổng số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng” Dễ dàng nhận thấy sự không thống nhất giữa hai văn bản trên về việc thu tiền ứng tiền trước của bên mua, thuê mua nhà HTTTL Khắc phục hạn chế này, Luật Nhà ở năm 2014 và LKDBĐS năm 2014 đã có quy định thống nhất về thời điểm ký hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL và thời điểm được thu tiền ứng trước của bên mua, thuê mua Theo đó thời điểm BĐS HTTTL được đưa vào kinh doanh, CĐT được phép ký hợp đồng mua bán căn nhà đó cũng chính là thời điểm được huy động tiền vốn ứng trước của bên mua, thuê mua Quy định tại Điều

55 VBHN Luật KDBĐS năm 2020 cho thấy, với nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở HTTTL thì điều kiện được huy động vốn ứng trước của bên mua là phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó Với các loại nhà ở HTTTL khác, điều kiện chung là có hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án “Bên cạnh đó, LKDBĐS năm 2014 có quy định chi tiết về mức thu tiền lần đầu không quá 30% giá trị hợp đồng, về trường hợp chưa được cấp giấy chứng nhận thì bên mua chỉ phải trả tối đa 95% giá trị căn nhà Đây là quy định hợp lý, nhằm bảo vệ quyền lợi của bên mua, bên yếu thế hơn khi tham gia giao dịch mua bán nhà ở HTTTL”

“Ngoài ra, CĐT không thể huy động vốn từ tiền ứng trước là 100% giá trị nhà ở, nhằm bảo vệ lợi ích cho bên mua Luật KDBĐS năm 2014 chỉ cho phép huy động vốn với mức tối đa là 70% giá trị nhà khi bàn giao nhà ở cho bên mua, thuê mua nhà, 30% còn lại bên mua sẽ thanh toán sau khi nhận bàn giao nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng Quy định bắt buộc thanh toán làm nhiều đợt là hợp lý và không vi phạm quyền tự định đoạt của các bên trong hợp đồng bởi nghĩa vụ thanh toán của bên mua

54 trong quan hệ này phát sinh khi đối tượng mua bán chưa hình thành trên thực tế, nếu thanh toán một lần thì dễ nảy sinh vấn đề chiếm dụng vốn của CĐT Pháp luật đã dự trù trường hợp nếu CĐT không thực hiện dự án như cam kết thì thiệt hại gây ra cho bên mua cũng hạn chế hơn so với thanh toán một lần toàn bộ giá trị căn nhà”

Thực tế cho thấy, đa số các CĐT thường thu tiền bán nhà thành 7 đợt tương ứng với tiến độ xây dựng và bàn giao nhà Số tiền này được tính ra số tiền cụ thể tương ứng và thường được CĐT gửi thông báo đến bên mua trước thời gian phải thanh toán Nghĩa vụ thanh toán là nghĩa vụ căn bản nhất của bên mua, thuê mua BĐS, bởi vậy, vấn đề thanh toán đúng tiện độ và phạt vi phạm hợp đồng trong trường hợp thanh toán không đúng tiến độ đã được thỏa thuận là một nội dung quan trọng luôn được CĐT quy định rõ ràng trong hợp đồng mua bán, thuê mua BĐS hình thành trong tương lai Căn cứ Điều 16 LKDBĐS năm 2014 quy định về thanh toán trong giao dịch BĐS như sau: “1 Việc thanh toán trong giao dịch bất động sản do các bên thỏa thuận trong hợp đồng và phải tuân thủ quy định của pháp luật về thanh toán 2 Việc phạt và bồi thường thiệt hại do bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên thuê, bên thuê mua chậm tiến độ thanh toán hoặc bên bán, bên chuyển nhượng, bên cho thuê, bên cho thuê mua chậm tiến độ bàn giao bất động sản do các bên thỏa thuận và phải được ghi rõ trong hợp đồng.”

Tuy nhiên, về mức phạt vi phạm thì Luật KDBĐS năm 2014 không quy định cụ thể nên trong thực tế, vấn đề này có thể được điều chỉnh bởi BLDS và Luật thương mại “Pháp luật KDBĐS không quy định cụ thể việc thanh toán trong giao dịch thuê mua nhà, công trình xây dựng, mà chỉ quy định là bên thuê mua thanh toán trước cho bên cho thuê mua một khoản tiền, số tiền còn lại được tính thành tiền thuê, sau khi đã thanh toán đủ số tiền thuê mua thì trở thành chủ sở hữu Tuy nhiên, Luật Nhà ở năm 2014 lại quy định cụ thể hơn, theo đó người thuê mua thanh toán trước cho bên cho thuê mua 20% giá trị của nhà ở thuê mua, trừ trường hợp người thuê mua có điều kiện thanh toán trước thì được thanh toán không quá 50% giá trị nhà ở thuê mua; số tiền còn lại được tính thành tiền thuê nhà để trả hàng tháng cho bên cho thuê mua trong một thời hạn nhất định; sau khi hết hạn thuê mua nhà ở và khi đã trả hết số tiền còn lại thì người thuê mua có quyền sở hữu đối với nhà ở đó”

Về ưu điểm, các quy định pháp luật về thanh toán trong hoạt động KDBĐS HTTTL đã tạo thuận lợi cho khách hàng nhưng vẫn đảm bảo quá trình huy động vốn của CĐT, ràng buộc trách nhiệm của CĐT

Về nhược điểm, các quy định về thanh toán trong hoạt động KDBĐS HTTTL vẫn còn một số thiêu sót, quy định không rõ ràng Ví dụ như, pháp luật hiện nay không cho phép bên bán và bên mua được thoả thuận áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bàn giao nhà ở của CĐT mà chỉ có duy nhất biện pháp chỉ cho phép chủ đầu tư không thu quá 95% giá trị của hợp đồng mua bán nhà ở; Thiếu quy định về "đặt cọc" vào Điều 6 Nghị định số 02/2022/NĐ-CP quy định về hợp đồng KDBĐS"

2.4.2 Thực trạng áp dụng về thanh toán trong mua bán, thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai

Liên quan đến các quy định về quyền của bên bán trong việc huy động vốn, sử dụng tiền ứng trước của bên mua nhà Rủi ro từ những giao dịch mua bán nhà ở HTTTL trá hình, vi phạm pháp luật là rất lớn nhưng pháp luật hiện hành lại chưa có quy định chặt chẽ, thống nhất ngăn chặn hiện tượng này xảy ra, chưa có những biện pháp nghiêm khắc để xử lý Về nguyên tắc, các hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL trá hình sẽ bị tuyên vô hiệu, vì về bản chất nó là hành vi vi phạm pháp luật Tuy nhiên, quy định chưa phát huy hiệu quả trong trường hợp này Bởi lẽ, một mặt, bản thân chủ đầu tư khi đó là bên có tiềm lực tài chính yếu kém nên phải huy động vốn từ các nguồn từ bên ngoài Mặt khác, việc họ rơi vào tình trạng tranh chấp có thể xuất phát từ nhiều nguyên nhân, nhưng xét cho cùng thì kết quả là công trình nhà ở không thể được hoàn thành mà tiền ứng trước của người mua cũng đã sử dụng hết Chủ đầu tư không còn khả năng hoàn trả cho người mua số tiền mà họ đã thanh toán cho bên bán cũng như các khoản tiền bồi thường thiệt hại, đồng nghĩa với việc, bên mua nhà không lấy lại được số tiền của mình Một số ít trường hợp khác có thể nhận lại tiền nhưng đồng tiền mất giá Việc thi hành án trở nên khó khăn khi đối với các thiệt hại này, pháp luật hiện nay chưa có biện pháp giải quyết quyền lợi của bên mua nhà một cách thực sự hợp lý

Trên thực tế, dù VBHN Luật KDBĐS năm 2020 và Luật Nhà ở 2014 đã có những quy định cụ thể về vấn đề huy động vốn và bán sản phẩm của chủ đầu tư trong dự án bất động sản, nhưng nhiều chủ đầu tư vẫn tìm cách “lách luật” để huy động vốn Dù chưa đủ điều kiện nhưng nhiều chủ đầu tư đã ký các hợp đồng “Hợp tác đầu tư quyền mua căn hộ”, nêu rõ giá trị đầu tư là khoản tiền tương đương với 30% giá trị căn hộ, quy định việc thanh toán như một hợp đồng mua bán nhà ở Nguyên nhân của tình trạng này là do Luật Kinh doanh bất động sản không quy định hợp đồng đặt cọc Có hai dạng lách luật mà một số chủ đầu tư đang lợi dụng thực hiện, đó là thỏa thuận “đặt cọc đăng ký chỗ” để bảo đảm thực hiện việc ký kết hợp đồng mua bán khi xây dựng dự án và thỏa thuận “hứa bán”, thực chất là một dạng đặt cọc của giao dịch có điều kiện để cam kết “khi có đủ điều kiện” sẽ tiến hành ký hợp đồng mua bán theo Điều 125 BLDS năm 2015: “Giao dịch dân sự có điều kiện”, bên cạnh đó có thể kèm theo hình thức “đặt cọc”, có nghĩa giao dịch có điều kiện kèm theo đặt cọc Ngoài ra, còn một dạng khác nữa là ký hợp đồng huy động vốn phát triển dự án và được nhận sản phẩm Đối với NƠXH (nhà ở cho đối tượng chính sách, những người có thu nhập thấp) cũng có tình trạng ký hợp đồng góp vốn, nhận tiền cọc, hứa mua hứa bán rồi thu tiền chênh lệch như NƠTM thì không còn tính chất là chính sách xã hội nữa” Đối với vấn đề này, cần xác định thật rõ trách nhiệm của CĐT và có nhiều biện pháp xử lý thật nghiêm khắc các hoạt động kinh doanh giao dịch trái pháp luật, đặc biệt đối với nhà ở xã hội để bảo vệ quyền lợi của khách hàng nói chung, người có thu nhập thấp nói riêng

Tại TPHCM đang xảy ra tình trạng CĐT chiếm dụng vốn của khách hàng

Việc thanh toán trong hoạt động kinh doanh nhà ở HTTTL giữa khách hàng với nhà đầu tư được thực hiện theo quy định của pháp luật Theo đó “CĐT phải sử dụng tiền ứng trước của khách hàng theo đúng mục đích đã cam kết” và “hành vi huy động, chiếm dụng vốn trái phép; sử dụng vốn huy động của tổ chức, cá nhân và tiền ứng trước của bên mua, bên thuê, bên thuê mua bất động sản HTTTL không đúng mục đích theo cam kết là bị cấm” Tuy nhiên, trên thực tế vẫn phát sinh ra nhiều trường hợp nhà đầu tư chiếm dụng vốn của khách hàng nhằm thực hiện sai mục đích ban đầu như không tiếp tục tiến hành dự án xây dựng nhà ở hình thành trong tương

57 lai như ban đầu mà đưa nguồn vốn vào hoạt động kinh doanh khác, hoặc lừa đảo nhằm chiếm dụng nguồn vốn huy động từ khách hàng Về phía khách hàng, Khách hàng thường bán trao tay hợp đồng nhà ở HTTTL cho nhiều đối tượng Nhiều khách hàng mua nhà ở HTTTL vì mục đích kinh doanh, nên khi giá cả của nhà ở HTTTL ở thời điểm hiện tại cao hơn so với thời điểm họ xác lập, họ sẵn sàng trao tay Nhiều khách hàng chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo hợp đồng Hành vi này có thể do khách hàng không mong muốn khi mà khả năng tài chính hiện tại của họ không đủ đáp ứng với quy trình thanh toán nghĩa vụ của mình Nhiều khách hàng không tính toán được nghĩa vụ thanh toán lâu dài dẫn đến tình trạng đến thời hạn mà không thể thực hiện được nghĩa vụ của mình Cũng có trường hợp, khách hàng cố tình thực hiện chậm nghĩa vụ thanh toán để nghe ngóng sự biến động giá cả của nhà ở hình thành trong tương lai, để quyết định có hay không tiếp tục thực hiện nghĩa vụ thanh toán

Ngoài ra, hợp đồng mua bán BĐS HTTTL phải đăng ký hợp đồng mẫu Thế nhưng, rất nhiều chủ dự án không thực hiện, nên UBND TPHCM đã chỉ đạo Sở Công thương triển khai thanh tra việc đăng ký hợp đồng mẫu tại tất cả các dự án trên địa bàn thành phố, hoàn thành trước tháng 9/2020 Dù quy định đã có nhưng thời gian qua, một số chủ dự án vẫn không thực hiện khiến người dân mua nhầm dự án không đủ điều kiện, dẫn đến dây dưa tranh chấp kéo dài Trong khi đó, việc xử phạt dù đã có quy định nhưng thực hiện lại không dễ

Chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

2.5.1 Quy định về Chuyển nhượng hợp đồng mua bán thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

VBHN Luật KDBĐS năm 2020 bổ sung thêm hình thức ký kết hợp đồng thuê mua BĐS HTTTL “Người mua, thuê mua nhà ở HTTTL có thể chuyển nhượng lại hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL cho người khác Bên mua, bên thuê mua có quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL khi hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận cho bên mua, bên thuê mua chưa được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền Quy định này là một trong những quy định mới của VBHN Luật KDBĐS năm 2020 so với LKDBĐS năm 2006 Trước đây, bên mua, bên thuê mua có quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL khi chưa nhận bàn giao nhà” [Điều 59 – VBHN Luật KDBĐS năm 2020]

Bên mua, thuê mua được quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua cho tổ chức, cá nhân khác khi hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận chưa nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền Đồng thời, bên nhận chuyển nhượng hợp đồng được tiếp tục thực hiện các quyền, nghĩa vụ của bên mua, bên thuê mua nhà với CĐT CĐT có trách nhiệm tạo điều kiện cho các bên trong việc chuyển nhượng hợp đồng và không được thu bất kỳ khoản phí nào liên quan đến việc chuyển nhượng hợp đồng Một lưu ý là, khi chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL thì phải

60 chuyển nhượng hợp đồng theo từng căn nhà hoặc từng căn hộ riêng lẻ; đối với trường hợp hợp đồng mua bán, thuê mua nhiều căn nhà riêng lẻ hoặc nhiều căn hộ thi phải chuyển nhượng toàn bộ số căn nhà hoặc căn hộ trong hợp đồng đó Bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL cuối cùng được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật về đất đai Việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL phải được lập thành văn bản, có xác nhận của CĐT vào văn bản chuyển nhượng Cụ thể trình tự, thủ tục chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai như sau: Bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hợp đồng soạn thảo văn bản chuyển nhượng theo mẫu ban hành kèm theo nghị định 76/2015/NĐ-CP ngày 10/9/2015 Văn bản chuyển nhượng hợp đồng phải được lập thành 04 bản và có công chứng chứng thực; Các bên trong giao dịch chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở, CTXD HTTTL có trách nhiệm nộp thuế, phí và lệ phí cho việc chuyển nhượng hợp đồng theo quy định của pháp luật; Để được CĐT xác nhận, các bên có trách nhiệm nộp các giấy tờ sau cho CĐT: Hợp đồng mua bán, cho thuê mua nhà ở, CTXD HTTTL ký lần đầu; Văn bản chuyển nhượng hợp đồng có công chứng, chứng thực Biên lai nộp thuế hoặc được miễn thuế theo quy định của pháp luật về thuế; Giấy tờ nhân thân của bên nhận chuyển nhượng là cá nhân; đối với tổ chức nhận chuyển nhượng phải gửi kèm theo quyết định thành lập hoặc giấy đăng ký thành lập tổ chức đó (bản sao có chứng thực hoặc bản sao và xuất trình bản chính để đối chiếu); Trong thời hạn 05 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ chuyển nhượng hợp đồng thì bên bán, CĐT phải xác nhận vào văn bản chuyển nhượng hợp đồng Kể từ ngày văn bản chuyển nhượng hợp đồng được CĐT xác nhận, bên nhận chuyển nhượng hợp đồng được tiếp tục thực hiện các quyền, nghĩa vụ của bên mua, bên thuê mua nhà, công trình xây dựng với CĐT theo hợp đồng mà bên mua, bên thuê mua trước đó đã ký với CĐT

Về ưu điểm, các quy định về chuyển nhượng hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua BĐS HTTTL đã tạo ra cơ sở pháp lý cho những thay đổi trong việc thực hiện nghĩa vụ của bên mua, bên thuê mua nhưng vẫn đảm bảo được quyền lợi của CĐT

Về nhược điểm, các quy định pháp luật về hoạt động này còn thiếu sót trong việc xác định tiêu chí của một phần dự án được chuyển nhương, điều này gây khó khăn trong quá trình xác định thế nào là một phần dự án được phép chuyển nhượng, thế nào là một phần dự án không thể tách rời trong tổng thể dự án; các quy định chưa cụ thể, rõ ràng trong việc bảo vệ khách hàng khi chuyển nhượng, các quy định hiện nay đang tập trung bảo vệ quyền lợi của CĐT Ngoài ra, trong các quy định còn chưa quy định chi tiết về vấn đề bảo vệ quyền lợi của khách hàng khi các CĐT thay đổi thông qua mua bán, sáp nhập công ty; thiếu quy định về theo dõi, quản lý vấn đề chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL cho một cơ quan quản lý nhà nước cụ thể để tăng hiệu quả thực thi

2.5.2 Thực trạng áp dụng về chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

Hoạt động chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL diễn ra hết sức sôi động trong thời gian vừa qua, đặc biệt là đối với các dự án nhà ở thương mại HTTTL Điều này xuất phát từ hai nguyên nhân chính:

Một là: có một tỷ lệ lớn bên mua nhà ở không nhằm mục đích để ở mà để đầu tư Bởi vậy, trong quá trình thực hiện hợp đồng, khi nhận thấy giá cả có biến động hợp lý thì họ sẽ chuyển nhượng lại hợp đồng đó để thu phần chênh lệch và tiếp tục đầu tư vào các dự án có tiềm năng khác Hoặc một phương diện khác, do các yếu tố khác nhau mà giá nhà giảm, nhưng nhận thấy việc tiếp tục theo đuổi hợp đồng trong hoàn cảnh đó là không hợp lý, giá nhà còn có thể giảm tiếp thì những người này cũng tìm cách chuyển nhượng hợp đồng mua bán để thu hồi vốn

Hai là: thay đổi về nhu cầu của bên mua Những bên mua nhà trực tiếp từ

CĐT để ở hoặc cho thuê nhưng sau đó nhu cầu này của họ thay đổi, có thể do công việc, nơi ở thay đổi Cũng có thể do họ nhận thấy dự án nhà ở mà họ đang theo đuổi không còn phù hợp với những nhu cầu hiện tại, quá trình xây dựng CĐT bộc lộ nhiều hạn chế, thiếu sót và khả năng nhà được bàn giao không như mong đợi bên cạnh đó lại có những dự án mới khác được mở bán với những đặc điểm ưu thế và phù hợp hơn thì họ cũng tìm cách chuyển nhượng cho người khác có nhu cầu

Pháp luật đã quy định khá đầy đủ từ điều kiện cho đến trình tự thủ tục tiến hành hoạt động chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, vẫn còn trường hợp người chuyển nhượng, người nhận chuyển nhượng và CĐT cấu kết không thực hiện việc chuyển nhượng theo đúng trình tự pháp luật nhằm trốn thuế

Cụ thể, thay vì việc bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng ký văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán, rồi nộp thuế thu nhập cá nhân theo luật định và yêu cầu CĐT xác nhận vào văn bản chuyển nhượng hợp đồng thì bên chuyển nhượng, bên nhận chuyển nhượng sẽ làm thủ tục đổi tên hợp đồng trực tiếp tại CĐT CĐT sẽ thu hồi lại hợp đồng đã ký kết với bên chuyển nhượng cũng như các hóa đơn, chứng từ nộp tiền hay các giấy tờ khác đã phát hành, tiếp đó sẽ ký một hợp đồng mua bán căn hộ với bên nhận chuyển nhượng và thu một khoản tiền gọi là phí chuyển nhượng hợp đồng Tình trạng này xảy ra ở giai đoạn LKDBĐS năm 2014 mới có hiệu lực, khi các cơ quan nhà nước chưa kịp ban hành các văn bản

Bảng 2.2: Thống kê tình hình chuyển nhượng dự án nhà ở tại Thành phố Hồ Chí Minh từ năm 2016 đến năm 2022

Nguồn: Báo cáo tổng kết của Sở xây dựng TPHCM (2016 – 2022) Doanh nghiệp CĐT vẫn chưa được bảo đảm quyền tự chủ kinh doanh, tự do chuyển nhượng dự án BĐS theo nhu cầu sản xuất kinh doanh: Hoạt động chuyển

63 nhượng dự án vẫn bị “ách tắc” do quy định dự án phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nên từ năm 2019 đến tháng 09/2022 có rất ít dự án được chuyển nhượng Tại Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2019 chỉ có 05 dự án, năm 2020 không có dự án được chuyển nhượng, năm 2021 và 09 tháng đầu năm 2022, mỗi năm chỉ có 01 dự án được cho phép chuyển nhượng

Nhận xét chung về thực trạng pháp luật về kinh doanh BĐS HTTTL:

Thứ nhất, VBHN Luật KDBĐS năm 2020 chưa có sự thống nhất với các quy định của Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Đầu tư cũng như có sự lệch pha giữa Luật KDBĐS và các văn bản hướng dẫn thi hành như về công chứng hợp đồng, thủ tục giao dịch Quy định về kinh doanh BĐS HTTTL đang quá chú trọng vào nhà ở mà thiếu chi tiết, chặt chẽ đối với CTXD, chưa tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động kinh doanh CTXD HTTTL Quy định về điều kiện của BĐS HTTTL được đưa vào kinh doanh trong Luật KDBĐS hiện hành đang không rõ ràng để áp dụng đối với CTXD; không xác định được tất cả các công trình xây dựng hay chỉ một số trường hợp CTXD cụ thể nào được kinh doanh theo hình thức bán, cho thuê mua công trình xây dựng HTTTL”

Thứ hai, quyền của chủ đầu tư trong hoạt động KDBĐS HTTTL đang bị hạn chế bởi các hình thức bán, chuyển nhượng, cho thuê mua; chưa có quy định để chủ đầu tư sử dụng BĐS HTTTL phục vụ huy động vốn thực hiện dự án

Thứ ba, vấn đề bảo lãnh được quy định nhằm giảm rủi ro cho người mua nhưng cũng còn nhiều vướng mắc gây khó khăn cho nhiều doanh nghiệp và còn nhiều tiêu cực, đẩy giá nhà ở cao hơn Đối tượng bảo lãnh chủ yêu tập trung BĐS HTTTL là nhà ở mà không chú trong những loại hình khác như căn hộ du lịch, … Các quy định còn khá cứng nhắc trong việc CĐT gặp rất nhiều khó khăn về quy trình bảo lãnh, điều hiện bảo lãnh như vấn đề thế chấp BĐS HTTTL

Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật kinh doanh bất động sản hình thành

3.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật với quyền của chủ đầu tư trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai tại Thành phố Hồ Chí Minh Đối với quyền của chủ đầu tư trong kinh doanh bất động sản HTTTL trước hết cần quy định mở rộng đối tượng kinh doanh Cần ghi nhận quyền KDBĐS đối với liên hiệp hợp tác xã Theo đó sửa đổi, bổ sung Khoản 1- Điều 10 – VBHN Luật KDBĐS năm 2020 như sau: “Tổ chức, cá nhân KDBĐS phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) Liên quan đến huy động và sử dụng vốn: kiến nghị quy định mức vốn pháp định không áp dụng chung cho tất cả các nội dung hoạt động mà dựa trên từng hoạt động, cụ thể là hoạt động kinh doanh dự án chung cư, một số hoạt động khác như môi giới thì không cần thiết; mức vốn pháp định phải được chứng minh bằng nhiều cách như thông qua ký quỹ hoặc đảm bảo của các tổ chức tín dụng; mức vốn pháp định này sẽ không cố định mà lớn hay nhỏ tùy thuộc vào quy mô, diện tích đất sử dụng, vốn đầu tư, … và phải được duy trì một tỷ lệ phần trăm nhất định tùy vào vốn pháp định suốt quá trình thực hiện dự án và kinh doanh mua bán căn hộ, có cơ chế giám sát

Liên quan đến vấn đề giao dịch BĐS không cần thiết quy định bắt buộc phải qua sàn BĐS, điều này hạn chế quyền của CĐT và những người có liên quan đến giao dịch BĐS nói chung và BĐS HTTTL nói riêng Trên thực tế, các sàn giao dịch BĐS hoạt động rất “đìu hiu” trong các năm gần đây và nhiều sàn giao dịch đóng cửa hoặc tạm dừng hoạt động, nên việc đề xuất quy định “bắt buộc giao dịch BĐS phải qua sàn giao dịch” sẽ là “phao cứu sinh”, tạo lại lợi thế và “đặc quyền, đặc lợi” cho lực lượng môi giới, sàn giao dịch Vấn đề mấu chốt cần đặt ra là trả lại đúng vai trò, vị trí của hoạt động môi giới, sàn giao dịch trong thị trường BĐS, đó là vai

68 trò “cầu nối” kết nối bên bán với bên mua, giữ vai trò cung ứng dịch vụ bán hàng cho bên bán (là CĐT dự án hoặc chủ sở hữu bất động sản) hoặc cung ứng dịch vụ mua bất động sản cho bên mua Nếu quy định “bắt buộc giao dịch BĐS qua sàn giao dịch” thì “sàn giao dịch” từ “thân phận” của một người “làm thuê”, chỉ chuyên “cung cấp dịch vụ” cho bên bán và bên mua nhà đất thì “sàn giao dịch” sẽ trở thành “Ông vua” của thị trường bất động sản do “sàn giao dịch” được trao cho các quyền và lợi thế có tính “đặc quyền, đặc lợi” Mặt khác, “Sàn giao dịch” còn có thể “vô tình” chiếm dụng tiền thanh toán bán hàng của CĐT Bởi lẽ, sàn giao dịch thường định kỳ mới chuyển tiền thanh toán của khách hàng cho CĐT dự án sau một thời gian nhất định “Sàn giao dịch” còn nắm giữ được toàn bộ “thông tin khách hàng” Bởi lẽ, nhờ

“đặc quyền” tiếp cận khách hàng nên sàn giao dịch còn nắm giữ được toàn bộ “thông tin khách hàng”, mà đây là một cơ sở dữ liệu rất quan trọng để khảo sát, đánh giá và ra quyết định đầu tư kinh doanh mà chủ đầu tư dự án không thể bỏ qua

3.1.2 Hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

Luật KDBĐS cần bổ sung khái niệm pháp lý “CTXD” CTXD HTTTL là một trong những loại BĐS HTTTL được đưa vào kinh doanh và các hình thức KDBĐS HTTTL Đây là khái niệm cần được bổ sung làm rõ và liệt kê các loại hình thuộc CTXD HTTTL

Liên quan đến quy định về điều kiện mở bán căn hộ, cần bổ sung điều khoản về giải quyết hậu quả pháp lý đối với trường hợp đối tượng hợp đồng mở bán khi chưa đủ điều kiện theo hướng, không tuyên bố vô hiệu mà cho phép quyền hủy hợp đồng cho người mua, trường hợp không thể tiếp tục do không đảm bảo các điều kiện về mặt pháp lý, CĐT phải có nghĩa vụ trả lại tiền và bồi thường cho người mua một khoản tiền bằng chính số tiền đã đóng tính đến thời điểm phát hiện vi phạm Chương

3 – VBHN Luật KDBĐS năm 2020 cần bổ sung điều khoản quy định về giải quyết mối quan hệ hợp đồng mua bán nhà ở chung cư HTTTL khi xảy ra trường hợp vi phạm các quy định tại Điều 55, Điều 56 của VBHN Luật KDBĐS năm 2020 Theo tinh thần pháp luật Việt Nam, khi chưa đủ điều kiện về đối tượng hàng hóa được phép giao dịch, thì giao dịch sẽ bị vô hiệu theo tinh thần BLDS Nội dung này nên

69 quy định rất rõ trong Luật KDBĐS với tư cách là luật chuyên ngành trong giao dịch mua bán tài sản khá đặc biệt này nhằm tạo sự thống nhất trong cách hiểu và áp dụng pháp luật trong trường hợp này Theo đó, Luật KDBĐS cần quy định như sau:

“Trường hợp giao kết hợp đồng mua bán chung cư HTTTL thiếu các nội dung, điều kiện quy định tại Điều 55, Điều 56 Luật KDBĐS, hợp đồng sẽ được xử lý vô hiệu theo quy định của BLDS năm 2015 Trường hợp CĐT khắc phục, bổ sung các yêu cầu, điều kiện theo quy định tại thời điểm giải quyết tranh chấp, hợp đồng sẽ không bị tuyên vô hiệu Trường hợp công trình xây dựng, nhà chung cư HTTTL có sai phạm dẫn đến đình chỉ thi công, hợp đồng bị xử lý vô hiệu, CĐT chịu trách nhiệm với Nhà nước và bồi thường thiệt hại cho người mua có tính lãi trên số tiền đã thu theo mức lãi suất do các bên thỏa thuận hoặc mức lãi suất do nhà nước quy định tại thời điểm xảy ra tranh chấp”

Ngoài ra, Luật KDBĐS (sửa đổi) cần “luật hóa” các nội dung của Khoản 2, Điều 6 - Nghị định số 02/2022/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật KDBĐS về căn hộ du lịch (condotel) tương tự như Luật Nhà ở 2014 đã quy định đối với căn hộ chung cư

3.1.3 Hoàn thiện quy định pháp luật đối với bảo lãnh trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai tại Thành phố Hồ Chí Minh

- Cần quy định chặt chẽ hơn về vấn đề bảo lãnh bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở HTTTL Giải pháp được đề ra là cần minh bạch hơn trong việc thực hiện bảo lãnh, đặc biệt cần quy định nghiêm khắc mức phạt cho các ngân hàng khi đã tham gia cam kết bảo lãnh mà không bảo lãnh, nhằm đảm bảo quyền lợi cho người dân

- Cần mở rộng các trường hợp bảo lãnh và chủ thể bảo lãnh bán, cho thuê mua BĐS HTTTL

Cần chỉnh sửa, bổ sung quy định về các trường hợp được bảo lãnh theo hướng, tất cả người tiêu dùng cần được bảo lãnh khi mua bán, thuê mua BĐSHTTTL chứ không chỉ bó hẹp các đối tượng như hiện nay Ví dụ: khách hàng của loại bất động sản kết hợp giữa nhà ở và khách sạn (codotel), hay nhà ở và văn phòng (officetel)

Mặc dù hoạt động bảo lãnh ngân hàng được trao cho nhiều chủ thể khác nhau, như: ngân hàng thương mại (bao gồm cả ngân hàng nước ngoài) và các tổ chức tín dụng khác Tuy nhiên, bảo lãnh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai lại chỉ cho phép ngân hàng thương mại trong nước được phép bảo lãnh Quy định này làm giảm khả năng tiếp cận các nguồn bảo lãnh, gây khó khăn trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai nói chung, thậm chí dẫn đến việc vi phạm quy định này trong thực tiễn Mục đích của bảo lãnh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai chỉ nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho khách hàng khi có rủi ro xảy ra, mà không phải mục đích cấp tín dụng cho chủ đầu tư Vì vậy, không thể không cho phép các tổ chức hoạt động kinh doanh bảo hiểm, ngân hàng thương mại nước ngoài… được quyền bảo lãnh trong mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Pháp luật cần bổ sung chủ thể bảo lãnh là các tổ chức kinh doanh bảo hiểm hay ngân hàng thương mại nước ngoài

- Cần chỉnh sửa quy định về thời điểm bảo lãnh

Quy định của pháp luật về thời điểm bảo lãnh tạo ra tình trạng không thể tuân thủ pháp luật khi áp dụng trên thực tế và không đảm bảo quyền lợi của bên mua nhà ở HTTTL, trừ trường hợp việc các bên sử dụng hợp đồng theo mẫu Để khắc phục tình trạng này, cần sửa Điều 56 - VBHN Luật KDBĐS năm 2020 về thời điểm ký kết hợp đồng bảo lãnh trong mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL theo hướng thời điểm ký kết hợp đồng bảo lãnh sau khi có hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai giữa bên bán là CĐT và khách hàng mua nhà ở HTTTL, trừ trường hợp bên bán sử dụng hợp đồng theo mẫu Trong trường hợp bên bán sử dụng hợp đồng theo mẫu, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có quyền ký cam kết bảo lãnh chung cho toàn bộ dự án Trong trường hợp này, thời điểm ký kết bảo lãnh trước khi có hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở HTTTL Khi ký kết hợp đồng này, các bên chỉ cần dẫn chiếu hoặc chi tiết hóa các quy định của cam kết này

Ngoài ra, khi áp dụng quy định pháp luật về việc cho phép chuyển nhượng dự án BĐS nói chung và dự án đầu tư nhà ở nói riêng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể coi hoặc không coi việc chấm dứt bảo lãnh là vi phạm nguyên tắc chuyển nhượng dự án Điều này dẫn đến thực trạng khi áp dụng pháp luật về vấn đề này, có