Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ
Trang 1TRƯỜNG DAI HOC LWA’
GIAO TRINH
PHÁP LUẬT VỀ THƯƠNG MAI
HÀNG HÓA VÀ DỊCH VỤ
(Tái bản lần 1, có sửa đổi và bổ sung)
Trang 2
ALAA a TRUONG DAI HOC LUAT TP HO CHi MINH
GIAO TRINH
PHAP LUAT VE
THUONG MAI HANG HOA VA DICH VU
(Tái bản lần 1, có sửa đôi và bồ sung)
; NHA XUAT BẢN HÒNG ĐỨC 4 HOI LUAT GIA VIET NAM
Trang 3vài Chủ biên
ooo PGS: TS Phan Huy Héng
ye - Biên soạn
2 pe Chương 1 7
an PGS sits Phan Huy Hồng
“lt +” Chương 2
ThS Neuyén Thi Thanh Huyén (muc 2.1) TS Ha Thi Thanh Binh (muc 2.2)
Chuong 3
TS Ha Thi Thanh Binh
Chương 4
PGS.TS Bùi Xuân Hải
Chương 5
PGS.TS Phan Huy Hồng Chương 6
PGS.TS Phan Huy Hồng
Th§ GVC Nguyễn Thị Thanh Lê Chương 7
PGS.TS Phan Huy Hồng
“LOINOIDAU -
(CHO TÁI BẢN LÀN MỘT, CĨ SỬA ĐƠI VÀ BỎ SUNG) Cuốn Giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hỏa và
dich vụ tái bản lần một, có sửa đổi và bỗ sung này giữ nguyên
cầu trúc, văn phong như cuốn giáo trình xuất bản lần đầu,
nhưng được chỉnh sửa đẻ lời văn súc tích và dễ hiểu hơn Các
quan điểm khoa học đã trình bày trong cuốn xuất bản lần đầu về cơ bản cũng được giữ nguyên, nhưng,có cập nhật các quan điểm khoa học mới nhất về một số khái niệm quan trọng như “thương nhân” hay “hoạt động thương mại” Văn bản quy phạm pháp luật cũng được cập nhật đên thời điêm tái bản, đặc biệt là Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Quản lý ngoại thương
năm 2017, Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà nay Việt Nam đã là thành viên Các án lệ được thông qua bởi Hội đơng thâm phản Tịa án nhân dân tối cao cũng được dé cập ở một số nội dung liên quan
Các sửa đổi, bổ sung quan trọng nhất bao gồm: (¡) bổ sung vào Chương 1 nội dung khái quát về Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với tư cách
là một nguồn luật tham gia điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa, lồng ghép vào Chương 2 và Chương 7 các nội
dung cụ thể của Công ước này; (11) cập nhật các nội dung liên - quan quản lý ngoại thương trong giáo trình theo Luật Quản lý ngoại thương năm 2017; (11) lược bỏ nội dung “đầu giá hàng
hóa” khỏi Chương 5 do hoạt động cung ứng dịch vụ đấu giá tài sản của doanh nghiệp đấu giá tài sản hoàn toàn chịu sự
Trang 4MP
của Luật Thương mại 2005 liên quan dịch vụ dau gia tai san
không còn giá trị áp dụng: tuy thương nhân vẫn có quyền tự
tô chức đấu giá theo quy định của Luật Thương mại 2005, _ nhưng việc thương nhân tự tô chức đấu giá khơng có nhiều ý
nghĩa thực tiễn
Qua đó, cuốn giáo trình tái bản, có sửa đổi và bỗ sung
lần này trở nên phong phú hơn về nội dụng, sâu sắc hơn về mặt khoa học và có lời văn súc tích, dễ hiểu hơn Tập thể tác
giả hy vọng nó sẽ cuốn hút các bạn sinh viên hơn, giúp các bạn có một phương tiện học tập, nghiên cứu hoàn thiện hơn
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỊ CHÍ MINH
| | |
!
LỜINÓIĐÀU _
(CHO XUAT BAN LAN DAU)
Trên tay các bạn sinh viên là cuỗn Giáo trình Pháp
luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ cho chương trình đảo tạo cử nhân luật do tập thể giảng viên của Bộ môn Luật Thương mại, Khoa Luật Thương mại, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh biên soạn
Giáo trình này khơng thay thế việc nghe giảng, tham
gia thảo luận trên lớp và nghiên cứu văn bản pháp luật liên
quan, nhưng là công cụ hỗ trợ quan trọng cho việc tiếp thu
kiến thức trên lớp cũng như việc tự nghiên cứu Cuốn giáo
trình dẫn đắt các bạn đến với những vấn đề cơ bản nhất của
pháp luật thương mại, trước hết bằng các nội dung có tính nhập mơn, tiếp đó là các nội dung cơ bản về các hoạt động thương mại cụ thể được quy định trong Luật Thương mại 2005 và cuối cùng là các nội dung về chế tài và khiếu nại
trong hoạt động thương mại
Cuốn giáo trình có khả năng giúp giảm thời lượng
trình bày các nội dung lý thuyết trên giảng đường, tạo điều
kiện cho giảng viên và sinh viên đành nhiều thời gian hơn cho
các nội dung thực hành dưới hình thức nghiên cứu và thảo
luận các bài tập tình huống Việc nghiên cứu và thảo luận các bài tập tình huống dưới nhiều hình thức khác nhau sẽ giúp
các bạn sinh viên hiểu sâu sắc hơn ý nghĩa, mục đích và nội
hàm của các quy định pháp luật, đồng thời cũng tạo cơ hội
cho các bạn rèn luyện kỹ năng áp dụng pháp luật và thực hành
Trang 5nghề luật từ nhiều góc độ khác nhau như luật sư, thầm phán, chuyên viên pháp lý doanh nghiệp hay công chức, viên chức
trong các cơ quan quản lý nhà nước về thương mại Do dung
lượng lớn và nhu cầu phải thay đổi, các bài tập tình huống
khơng được đưa vào giáo trình mà sẽ được giảng viên trực
tiếp giảng dạy cung cấp
Bản thân pháp luật thường xuyên được sửa đổi, bổ
sung để trở nên hoàn thiện hơn và đáp ứng tốt hơn yêu cầu
phát triển; pháp luật kinh tế nói chung, pháp luật thương mại nói riêng càng chịu nhiều á áp lực đổi mới trước yêu cầu hoàn
thiện các thể chế của nền kinh tế thị trường để hội nhập kinh
tế quốc tế và phát triển Bởi vậy, cuốn giáo trình khơng chỉ nhằm cung cấp cho sinh viên kiến thức về pháp luật hiện
hành, mà còn nhằm gợi mở và khuyến khích tư duy độc lập
và sáng tạo nơi người học Hy vọng rằng người học sẽ nhận thấy các ý tưởng mà tập thể tác giả muốn chuyển tải thông qua giáo trình này và tìm thấy những điều bổ ích khi sử dụng cuôn sách này
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HÒ CHÍ MINH
- DANH MỤC CHỮ, TỪ VIẾT TẮT BLDS Bộ luật Dân sự
CISG United Nations Convention on
Contracts for the International Sale of Goods (Công ước của Liên hợp quốc vê Hợp đồng mua ban hang hoa quốc tế)
Luật QLNT 2017 Luật Quản lý ngoại thương năm 2017
LDN Luật Doanh nghiệp
LTM Luat Thuong mai
Pháp lénh HDKT 1989 | Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm
1989
TAND Tòa án nhân dân
WTO World Trade Organization (Tô
chức thương mại thê giới)
ASEAN Nations (Hiệp hội các quốc gia Association of Southeast Asian Đông Nam A)
Trang 6MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU 2222222222111 re 3 CHUONG 1 NHẬP MÔN 5s 15
1.1 Khái quát về thương nhân . -22cczeccszerrsed 15
1.1.2 Phân loại thương nhân 5-5552 Hee 21 1.1.3 Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại
`, 15L 4 29 1.2 Hoạt động thương mại - 52 ©csScscsecxscrscree 35
1.2.1 Khái niệm hoạt động thương mại -. 36
L22 Các loại hoạt động thương máại .-. <- 41 1.3 Áp dụng luật đối với hoạt động thương mại 44
1.3.1 Nguyên tắc xác định luật áp dụng 45
1.3.2 Áp dụng pháp luật Việt Nam ccccco 51
1.3.3 Áp dụng điều ước quốc tế, luật nước ngoài,
tập quán thương mại quốc TT 54
1.3.4 Áp dụng luật do các bên lựa chọn H99 1kg re 62
1.4 Các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại 6Š
1.4.1 Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật 65 1.4.2 Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận 67
1.4.3 Nguyên tắc áp dụng thói quen trong
hoạt động thương mại . 55555 55 5<<<sscccecee 71 1.4.4 Nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại 72
1.4.5 Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người "an 73
1.4.6 Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của
thông điệp dữ liệu . -+s+verttrerrrrtrrrrrrrrerrrrirree 75
CHƯƠNG 2 HOẠT ĐỘNG MUA BÁN
HÀNG HÓA 5-5-2 2S9235EESeEtEEserrrxrrxerxersrsrerrkereerke 79 2.1 Mua bán hàng hóa theo phương thức trực tiếp 80 2.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán
hằng hÓa sen th 0 ce 84
2.1.2 Xác lập hợp đồng và điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng . 2-++ 2ertttrttrttrtiiiiritriiiiiiiiiirrii 87
2.1.3 Nội dung của hợp đồng co 99
Trang 72.1.4 Thực hiện hợp đồng . -5 c2 cecccceceecsreee 102
2.2 Mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa 173
_ 2.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa . 55 - 173 2.2.2 Khái quát về sở giao dịch hàng hóa .- 177
2.2.3 Hoạt động mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa - GsS E SH SE xe 187 CHƯƠNG 3 HOẠT ĐỘNG CUNG ỨNG DỊCH VỤ
CÓ 9n Hi 0000 0 0 909.95 se e 201 3.1 Khái luận về hoạt động cung ứng dịch vụ và hợp đồng cung ứng dịch vụ . -s- se cse se csee 201 3.1.1 Khái niệm và đặc điểm của cung ứng dịch vụ với tư cách là hoạt động thương mại - 201
3.1.2 Đặc trưng của pháp luật điều chỉnh hoạt động cung ứng dịch VỤ Gv xe se 206 3.1.3 Hợp đồng cung ứng dịch vụ 5-c-sc-se- 209 3.2 Một số hoạt động thương mại dịch vụ cụ thể 222
3.2.1 Dịch vụ logistics ccssssssssssececsssesssssssssesteeaeers 223 10 3.2.2 Dịch vụ quá cảnh hàng hóa -
3.2.3 Dịch vụ giám định thương mại
CHƯƠNG 4 HOẠT ĐỘNG TRƯNG GIAN THƯƠNG MMẠI -2 S55 Series 4.1 Những vấn đề lý luận cơ bản về trung gian thương mại -. 5s Srserersrrrerke 4.1.1 Khái niệm và đặc điêm
4.1.2 Vai trò của trung gian thương mại
4.1.3 Khái quát sự hình thành và phát triển của pháp luật về trung gian thương mại
4.2 Các hoạt động trung gian thương mại theo pháp luật thương mại Việt Nam
4.2.1 Đại diện cho thương nhân
4.2.2 Môi giới thương mại
4.2.3 Ủy thác mua bán hàng hóa
4.2.4 Đại lý thương mại -. CHUONG 5 MOT SO HOAT BONG
Trang 85.1 Gia cơng hàng hóa - Ác n SH ng cưa 331
5.1.1 Khái niệm gia cơng hàng hóa . 5: 331
5.1.2 Đặc điểm của gia công trong thương mạai 332
3.1.3 Vai trò của gia công trong thương mại 334 3.1.4 Hàng hóa gia cơng, án 2x ng reo 336
5.1.5 Quyền và nghĩa vụ của các bên hợp đồng 337
5.2 Dau thầu hang hóa, dịch vụ . s¿222zevEEzseczzed 342 5.2.1 Khái niệm và đặc điểm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 342
5.2.2 Các hình thức và phương thức đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ . GL HH nh nen rrsa 344
5.2.3 Thủ tục đầu thầu hàng hóa, dịch vụ 346
5.3 Cho thuê hàng hóa St Tt HE EExeErkerkee 351
5.3.1, Khai quat vé cho thué hàng hóa . - 351
5.3.2 Hợp đồng cho thué hang h6a cccccccsscssscssecseesseeseees 354
5.4 Nhượng quyền thương mạii -2- sa +tetEE2S2E2x£2 364
5.4.1 Khái quát về nhượng quyền thương mại 365
12
5.4.2 Điều kiện hoạt động nhượng quyền thương mại 375 5.4.3 Quan hệ hợp đồng nhượng quyên thương mại 37?
CHƯƠNG 6 HOẠT ĐỘNG XÚC TIỀN
§:10/9n1/65./.10 388
6.1 Khái quát về hoạt động xúc tiến thương mại
và pháp luật về xúc tiến thương mại - 388
6.1.1 Khái niệm xúc tiên thương mại 388
6.1.2 Đặc điểm chung của hoạt động xúc tiền thương mại 390
6.1.3 Vai trò của hoạt động xúc tiền thương mại 391
6.1.4 Khái quát về pháp luật về xúc tiến thương mại .393 6.2 Các hoạt động xúc tiền thương mại cụ thể 395
6.2.1 Khuyến mại -cc-cncceereretrreriirrrrriee 395 6.2.2 Quảng cáo thương mậi . . s55 414
6.2.3 Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ 420
6.2.4 Hội chợ, triển lãm thương mại - 426 CHƯƠNG 7 CHÉ TÀI VÀ KHIẾU NẠI TRONG
THƯƠNG MẠI -2 222 ©CSeCECSetEEEEEEeerreerrcea 433
Trang 97.1 Khái quát về chế tài trong thương mạii 434
¬n"‹ ,Ơ 434
F5 435
7.1.3 Chức năng của chế tài trong thương mại .436
7.1.4 Miễn trách nhiệm . 22+©22rxrrrrrrerrrrrrred 440
7.2 Các loại chế tài trong thương mại - - 452 7.2.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng - 453
Z1.) ái nhniraAÝ.Ả 461
7.2.3 Bồi thường thiệt hại 2 cccccccccreecrrrrreed 467
7.2.4 Tạm ngừng thực thực hiện hợp đồng 480 7.2.5 Đình chỉ thực hiện hợp đồng 486 7.2.6 Hủy bỏ hợp đồng - cccccerrerrrrrriirriee 489
7.2.7 Các loại chế tài khác theo thỏa thuận của các bên 497
7.3 Khiếu nại trong thương mại KH 1 vn ngưng 499 7.3.1 Chức năng của khiếu nại trong thương mại 499
7.3.2 Các thời hạn khiếu nại .-cccerrcrrrriee 501
14
CHƯƠNG 1 NHAP MON
Nội dung Chương này đề cập đến bốn vấn đề chung
nhất nhằm mục đích nhập mơn, bao gồm: (¡) khái quát về
thương nhân; (ii) khái quát về hoạt động thương mại; (ii)
áp dụng pháp luật đối với hoạt động thương mại và (iv) các
nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại Việc năm vững nội dung Chương này giúp sinh viên hiểu được cầu trúc và tính hệ thống của pháp luật thương mại Đây cũng là điều
kiện tiên quyết để từ đó sinh viên có thể nghiên cứu và hiểu
đúng bản chất chung cũng như đặc thủ của các hoạt động
thương mại cụ thể được trình bày tại các chương tiếp theo
1.1 KHÁI QUÁT VỀ THƯƠNG NHÂN
“Thương nhân” là một trong số các khái niệm cơ bản
của pháp luật thương mại, vì một quan hệ pháp luật thương mại cụ thể chỉ được xác lập khi có sự tham gia của ít nhất
một bên là thương nhân Bởi vậy các nội dung trong mục này
trước hết sẽ đề cập một cách khái quát nhất đến khái niệm và
đặc điểm của thương nhân, tiếp theo là sự phân loại thương
nhân nhằm làm rõ những đặc thù cơ bản của các loại thương
nhân có thể ảnh hưởng đến tư cách chủ thể của họ khi tham gia vào các quan hệ thương mại, và cuối cùng là khái niệm,
đặc điểm cũng như các hình thức tham gia của thương nhân
nước ngoài vào các hoạt động thương mại tại Việt Nam và
chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam
Trang 101.1.1 Khái niệm và đặc điểm của thương nhân 1.1.1.1 Khái niệm thương nhân
Theo quy định tại khoản | Điều 6 LTM 2005 thì
“thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp
pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuyên và có đăng ký kinh doanh” Quy định này tuy không
được diễn đạt theo cách định nghĩa khái niệm, nhưng chứa
đựng các yếu tố nội dung của một định nghĩa khái niệm, vì
vậy cân được xem là một định nghĩa khái niệm thương nhân
Việc so sánh với quy định về thương nhân tại khoản I Điều 5 LTM 1997, theo đó “thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”, cho thấy cả hai Luật này đều sử dụng cùng phương pháp quy định,
nhưng quy định của LTM 2005 khái quát hơn và vì vậy cũng
trừu tượng hơn Nên các phân tích về đặc điểm của thương nhân dưới đây trở nên cần thiết để làm sáng tỏ nội hàm khái niệm thương nhân
1.1.1.2 Đặc điễm của thương nhân
Căn cứ định nghĩa khái niệm nêu trên và các quy định
khác của LTM 2005 cũng của các luật khác liên quan đến các
khái niệm bao hàm trong đó, có thể nhận thấy thương nhân có
các đặc điểm như sau:
Thứ nhất, các chủ thể pháp luật được xem là thương
nhân hoặc có thể trở thành thương nhân bao gồm cá nhân và tô chức kinh tế
l6
‘ Trong đó, việc xác định cá nhân là ai căn cứ theo pháp
luật dân sự Theo đó, cá nhân là con người tự nhiên, có năng
lực pháp luật dân sự kể từ lúc sinh ra và chấm đứt năng lực pháp luật dân sự khi chết (khoản 3 Điều 16 BLDS 2015)
Trong khoa học pháp lý, một khái niệm khác là “thể nhân” thường được sử dụng đồng nghĩa với khái niệm cá nhân,
nhưng cũng có lúc được sử dụng không đồng nghĩa Pháp luật
dân sự Việt Nam không sử dụng khái niệm “thể nhân”, và vì vậy đề tránh sự nhằm lẫn trong giao dịch thương mại chúng
ta không nên sử dụng khái niệm “thể nhân”
Khái niệm cá nhân ở đây cũng khác biệt với khái niệm
“công dân” là người có quốc tịch của một hoặc một số quốc
gia hoặc vùng lãnh thổ có chủ quyền Bởi vậy, cá nhân có thé
trở thành thương nhân theo pháp luật Việt Nam không chỉ là
công dân Việt Nam, mà cịn có thê là cơng dân nước ngoai,
thậm chí cả người không quốc tịch |
Theo pháp luật hiện hành, để trở thành thương nhân,
cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự đây đủ Cá nhân nước ngoài và người không quốc tịch muốn thành lập hoặc
tham gia thành lập thương nhân dưới hình thức doanh nghiệp tại Việt Nam cũng phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ
theo pháp luật Việt Nam (khoản 2 Điều 674 BLDS 2015)
Trong khi đó tổ chức kinh tế lại là các chủ thể nhân tạo, nghĩa là được thành lập trên cơ sở quy định pháp luật Theo quy định tại khoản lồ Điều 3 Luật Đầu tư 2014 thì “Tổ
chức kinh tế là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy
định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã,
Trang 11liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động
đầu tư kinh doanh”
Thứ hai, dé trở thành hay được xem là thương nhân thì cá nhân hay tổ chức kinh tế phải tiến hành hoạt động
thương mại Hoạt động thương mại được đẻ cập tại mục 1.2.2
Chương này
Thứ ba, cá nhân hay tô chức kinh tế được xem là thương nhân chỉ khi tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập Đây là sự độc lập về mặt pháp lý, có nghĩa là cá nhân hay tổ chức kinh tế đó phải tham gia vào hoạt động
thương mại, tham gia vào các giao dịch thương mại, với tư cách là chủ thể pháp luật độc lập Đặc điểm này cho phép loại
trừ văn phòng đại diện và chỉ nhánh khỏi khái niệm thương
nhân, bởi vì chúng chỉ là các đơn vị phụ thuộc của thương
nhân (khoản 1, 2 Điều 45 LDN 2014; khoản 6, 7 Điều 3 LTM
2005)
Sự phụ thuộc về mặt kinh tế của cá nhân hay tổ chức
kinh tế không làm mắt đi tính độc lập về mặt pháp lý của cá nhân hay tô chức đó Vì vậy, các cơng ty con hay công ty liên
kết trong nhóm cơng ty là các chủ thể pháp luật độc lập với
công ty mẹ và đều là thương nhân theo pháp luật thương mại Thứ tư, các hoạt động thương mại mà cá nhân hay tổ
chức đó tiến hành phải có tính thường xun Tính thường
xun nói chung đòi hỏi hoạt động có tính liên tục trong
khoảng thời gian dài có xác định hoặc không xác định Đối
với cá nhân điều đó cịn có nghĩa là cá nhân lấy hoạt động
thương mại làm nghề nghiệp chính của mình và tạo ra một
18
nguồn thu nhập quan trọng cho mình Đối với tổ chức kinh tế thi tính thường xuyên đã bao hàm trong mục đích thành lập
Yêu cầu về tính thường xuyên dẫn đến hệ quả pháp lý, theo
đó nều thương nhân tạm ngừng hoạt động nhưng không làm
thủ tục thông báo với các cơ quan quản lý nhà nước có thâm
quyền về việc tạm ngừng hoạt động đó thì thương nhân vẫn phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính và các thủ tục
liên quan với Nhà nước |
Thứ năm, đặc điểm cuỗi cùng là để trở thành thương
nhân thì cá nhân phải đăng ký kinh doanh; còn tổ chức kinh
tế thì xuất hiện với tư cách là một chủ thể pháp luật và đồng
thời là thương nhân kể từ thời điểm mà chúng được xem là
thành lập theo quy định pháp luật áp dụng đối với việc thành lập tổ chức kinh tế đó Đối với tổ chức kinh tế dưới các hình
thức doanh nghiệp mà việc thành lập chúng không chịu sự
điều chỉnh của luật chun ngành thì đó là thời điểm được cơ quan đăng ký kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Đối với tổ chức kinh tế mà luật chuyên ngành
quy định về việc thành lập chúng thì thời điểm đó có thể là
thời điểm được cấp phép thành lập, thời điềm được cấp giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc thời điểm cấp giấy
đăng ký hoạt động
Như vậy, đặc điểm “có đăng ký kinh doanh” cần được
hiểu theo nghĩa rộng', không chỉ là việc thực hiện thủ tục ! Ngoài LTM 2005, các luật hiện hành khơng cịn sử dụng khái niệm “đăng ký kinh doanh” nữa, mà thay vào đó là “đăng ký doanh nghiệp”,
“đăng ký hộ kinh doanh”, “đăng ký hợp tác xã”, “đăng ký hoạt động”
Trang 12đăng ký tại hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh mà còn bao
gồm cả thủ tục đăng ký hoạt động tại cơ quan quản lý nhà
nước chuyên ngành
Liên quan đến vấn đề đăng ký kinh doanh cịn có quy
định tại Điều 7 LTM 2005, theo đó “thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu
trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của
Luật nảy và quy định khác của pháp luật” Nghĩa vụ đăng
ký kinh doanh được đề cập ở quy định này chỉ là nghĩa vụ
đăng ký những ngành, nghề kinh doanh mà thương nhân đang
thực hiện nhưng chưa đăng ký hoặc sẽ thực hiện? Bởi vậy
không được hiểu rằng pháp luật Việt Nam thừa nhận chế định “thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên”, nghĩa là thừa nhận những chủ thể pháp luật tiến hành các hoạt động
thương mại nhưng không có đăng ký kinh doanh là thương
nhân,
? Theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành, việc này được thực hiện dưới
hình thức thơng báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp (Điều 32
LDN 2014)
? Chế định “thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên” tồn tại
trong pháp luật thương mại nhiều quốc gia khác nhau, trong đó có Pháp và Đức Theo đó, người tiễn hành hoạt động thương mại thi mac nhiên
là thương nhân (Điều LI21-I Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều
1 Bộ luật Thương mại Đức), gọi là thương nhân mặc nhiên (tiếng Đức: Istkaufmann) và có nghĩa vụ đăng ký thương mại, nhưng đăng ký thương
mai trong trường hợp này chỉ có tính chat céng bé (declaratory nature)
Tuy nhiên, thương nhân mặc nhiên mà không đăng ký thương mại thì
không được hưởng các lợi ích mà pháp luật chỉ dành riêng cho thương
nhân, nhưng phải chịu trách nhiệm với tư cách là thương nhân trong quan
20
=
Do đặc điểm thương nhân phải có đăng ký kinh doanh,
nên các cá nhân hoạt động thương mại mà theo quy định
tại Nghị định số 39/2007/NĐ-CP không phải đăng ký kinh doanh thì khơng phải là thương nhân Đó là những cá nhân
buôn bán rong, buôn bán vặt, bán quà vặt, buôn chuyền, thực
hiện các dịch vụ như đánh giày, bán vé số, sửa khóa, sửa chữa
xe, trơng giữ xe, rửa xe, cất tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các
dịch vụ khác có hoặc khơng có địa điểm cố định, cũng như
các hoạt động thương mại tương tự khác Do có tính chất độc
lập và thường xuyên nên các hoạt động này vẫn được xem là hoạt động thương mại Tuy nhiên, với tỉnh chất nhỏ lẻ và thu
nhập thường chỉ đủ dé trang trai các chỉ tiêu cơ bản cho bản
thân và/hoặc gia đình nên pháp luật miễn trừ nghĩa vụ đăng
kỹ kinh doanh đối với các hoạt động này Điều kiện chung để
được miễn đăng ký kinh doanh là các cá nhân đó phải tự mình
thực hiện các hoạt động thương mại nói trên
1.1.2 Phân loại thương nhân
Việc phân loại thương nhân nhằm giúp người học hiểu
rõ hơn bản chất pháp lý của các loại thương nhân khác nhau,
mà sự khác biệt giữa chúng có thể dẫn đến hệ quả pháp lý
khác nhau trong điều kiện tham gia các hoạt động thương mại (như một số hoạt động thương mại chỉ dành cho thương nhân là doanh nghiệp), hay quan trọng đối với các đối tác của
thương nhân tham gia giao dịch (như thương nhân đó chịu
trách nhiệm bằng tài sản nào)
hệ với bên thứ ba (Điều L123-8 Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều
15 Bộ luật Thương mại Đức)
Trang 13Tùy theo mục đích phân loại mà có thể sử dụng các căn cứ khác nhau Theo mục đích của giáo trình này, có thé str
dung cn cir (i) tw cách pháp lý, (ii) hình thức tổ chức va (iii)
- chế độ trách nhiệm tài san dé phân loại
1.1.2.1 Căn cứ tự cách pháp lý
Căn cứ tư cách pháp lý có thể phân loại thành thương nhân có tư cách pháp nhân và thương nhân khơng có tư cách
pháp nhân
Theo pháp luật hiện hành, thương nhân có tư cách _ pháp nhân bao gồm các loại công ty được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2014 (LDN 2014) là công ty TNHH hai thành
viên trở lên, công ty TNHH một thành viên, công ty cỗ phần
và công ty hợp danh, cũng như hợp tác xã và liên hiệp hợp
tác xã được quy định tại Luật Hợp tác xã 2012 Trong đó, trừ
công ty hợp danh (xem thêm mục 1.2.3 dưới đây), còn lại đều
đáp ứng các điều kiện trở thành pháp nhân được quy định tại
các BLDS
- Do BLDS 2015 quy định, “Bộ luật này quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp
nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân,
pháp nhân” (Điều 1) và “Trường hợp hộ gia đình, tơ hợp tác,
tơ chức khác khơng có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ
dan sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức
khác khơng có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập,
thực hiện giao dich dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện
tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” (Điều 101), nên
một số học giả cho rằng, theo Bộ luật này chỉ còn hai loại chủ
22
thể của quan hệ dân sự là: cá nhân và pháp nhân, nghĩa là hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân như hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân khơng cịn là chủ
thể của quan hệ dân sự Nhưng cũng có tác giả có quan điểm
ngược lại, theo đó các quy định liên quan của BLDS 2015 cần
được hiểu theo hướng hộ gia đình, tơ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân là thực thể pháp lý (chủ thể pháp luật) tham gia quan hệ dân sự thông qua hành vị xác lập, thực
hiện giao dịch dân sự của các cá nhân thành viên hộ gia đình,
tổ hợp tác, tơ chức khác khơng có tư cách pháp nhân đó° Trường hợp tiếp tục có các quan điểm trái chiều về vấn đề này thì có thể sẽ cần đến sự giải thích luật bởi Ủy ban thường vụ
Quốc hội theo thẩm quyền hiến định
Giáo trình sửa đổi, bổ sung lần này vẫn tiếp tục giữ quan điểm, theo đó các loại thương nhân còn lại khơng có tư
cách pháp nhân bao gồm doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh
doanh Mặc dù khơng có tư cách pháp nhân, nhưng doanh
nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh vẫn là các chủ thê pháp luật,
* Xem: Nguyễn Minh Tuần (chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự
của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, Nxb Tư pháp, 2016, tr 170-171; Đỗ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015, Nxb Hồng Đức, 2016, 46-48; Nguyễn Văn Cừ, Trằn Thị Huệ (đồng chủ biên), Bình luận khoa học Bộ
luật dân sự năm 2015 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb Công an nhân dân, 2017, tr 196-197
' Xem: Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú (2017), “Tư cách tham gia quan hệ dân sự của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác khơng có tư cách
pháp nhân theo Bộ luật Dân sự năm 2015”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số
06(109)/2017, tr 3-11
Trang 14nghĩa là chủ doanh nghiệp tư nhân hay (các) chủ sở hữu hộ kinh doanh tiến hành các hoạt động thương mại dưới tên và
bằng tư cách pháp lý của doanh nghiệp tư nhân hay hộ kinh doanh Điều đó có nghĩa là việc chủ doanh nghiệp tư nhân
hay (các) chủ sở hữu hộ kinh doanh chết không lập tức và
không tự động dẫn đến chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp
tư nhân hay hộ kinh doanh đó < - *
Cần lưu ý rằng, mặc dù chủ doanh nghiệp tư nhân
“chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”, hay cá nhân, nhóm cá nhân và hộ
gia đình đăng ký hộ kinh doanh “chịu trách nhiệm bằng toan
bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh””, nhưng
chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng nghĩa với doanh
nghiệp tư nhân, cũng như (các) chủ sở hữu hộ kinh doanh
không đồng nghĩa với hộ kinh doanh Điều đó thể hiện rõ ở chỗ, cá nhân có quyền tự do kinh doanh, nhưng để thực hiện quyền tự do kinh doanh thì cá nhân đó phải thành lập hoặc
tham gia thành lập nên một chủ thể kinh doanh, bao gồm
doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh, và tiến hành các hoạt
động kinh doanh (hoạt động thương mại) với danh nghĩa của
chủ thể kinh doanh đó
Tuy nhiên, chủ doanh nghiệp tư nhân lại là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước trọng tải hoặc tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh
* Xem: khoản 1 Điều 183 LDN 2014
” Xem: khoản 1 Điều 66 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 về
đăng ký doanh nghiệp 24
nghiệp (khoản 3 Điều 185 LDN 2014) Quy định này xuất phát từ chế độ trách nhiệm tải sản vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân, theo đó chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách
nhiệm đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính khác phát sinh từ hoạt động của doanh nghiệp tư nhân kể cả sau khi
doanh nghiệp tư nhân chấm dứt sự tồn tại, để đảm bảo quyền - và lợi ích của chủ nợ khi doanh nghiệp tư nhân khơng cịn tồn
tại Tòa án áp dụng tương tự quy định này đối với tư cách tố
tụng của (các) chủ sở hữu của hộ kinh doanhỷ
Nhưng trên phương diện khoa học, các tác giả giáo trình này cho rằng, pháp luật có thê thay đối theo hướng nhìn nhận thương nhân là cá nhân chủ DNTN thay vì DNTN hay là (các) cá nhân chủ sở hữu hộ kinh doanh thay vì hộ kinh
doanh, miễn là sự thay đổi đó nhất quán, đồng bộ trong hệ
thống pháp luật cũng như mang lại lợi ích xã hội đáng kê so với chỉ phí thực thi và tuân thủ pháp luật
1.1.2.2 Căn cứ hình thức tổ chức
Căn cứ hình thức tổ chức có thê phân loại thương nhân
thành doanh nghiệp các loại, hộ kinh doanh, hợp tác xã và
liên hiệp hợp tác xã
Thương nhân là doanh nghiệp các loại bao gồm các loại công ty và doanh nghiệp tư nhân được quy định trong ° Xem: Phan Huy Hồng (chủ nhiệm), Nguyễn Thị Thanh Huyền, Các van đề pháp lý của hợp đồng mua bản hàng hóa qua thực tiễn Xót xử của
tịa án và trọng tài tại Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường,
Trường Đại học Luật TP.HCM, 2011 (Chương 2 Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa và tư cách đương sự trong tổ tụng)
Trang 15LDN 2014 Trong khi đó, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam
không xem hộ kinh doanh là doanh nghiệp, do tính chất ““quy mơ nhỏ” (khoản 2 Điều 212 LDN 2014); nhưng khơng vì thế
mà tư cách thương nhân của chủ thể này bị phủ nhận Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành cũng không xem hợp tác xã là một loại hình doanh nghiệp, mà là “tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên
tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt
động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu
cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách
nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã” (khoản 1 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012); còn liên hiệp hợp tác xã là “tô chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 04 hợp tác xã tự nguyện thành lập và hợp tác tương
trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm đáp
ứng nhu cầu chung của hợp tác xã thành viên, trên cơ sở tự
chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và đân chủ trong quản lý
liên hiệp hợp tác xã” (khoản 2 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012) Tuy nhiên, theo pháp luật thương mại thì hợp tác xã hay liên
hiệp hợp tác xã đều là thương nhân vì có đầy đủ các đặc điểm
của thương nhân
1.1.2.3 Căn cứ chế độ trách nhiệm tài sẵn
Căn cứ chế độ trách nhiệm tài sản có thể phân loại
thương nhân thành thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản
hữu hạn và thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản vơ hạn
Thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn
bao gồm công ty TNHH các loại, công ty cỗ phần, hợp tác
26
xã và liên hiệp hợp-tác xã Chế độ trách nhiệm tài sản hữu
hạn của các loại thương nhân này được thể hiện bằng quy
định, theo đó thành viên, cô đông hay thành viên hợp tác xã,
hợp tác xã thành viên của liên hiệp hợp tác xã chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài chỉnh khác của công ty hay hợp tác xã trong phạm vi số vốn đã góp hoặc cam
kết góp vào cơng ty hay hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã Nói
cách khác, chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn của thương
nhân có nghĩa là thương nhân chỉ chịu trách nhiệm tài sản bằng tài sản của chính mình, được tạo lập từ tài sản do thành viên, cổ đông, thành viên hợp tác xã, hợp tác xã thành viên
góp vốn và các tài sản hợp pháp khác tạo lập được trong quá
trình hoạt động thuộc sở hữu của mình”
Thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn bao gồm doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh và công ty hợp
danh Đối với doanh nghiệp tư nhân thì chủ doanh nghiệp “tự
chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt
động của doanh nghiệp” (khoản 1 Điều 183 LDN 2014)
Tương tự như Vậy, (các) cá nhân hay hộ gia đình là
(các) chủ sở hữu của hộ kinh doanh cũng chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của họ đối với mọi hoạt động của hộ kinh doanh (khoản 1 Điều 66 Nghị định 78/2015/NĐ- -CP) Trường hợp hộ kinh doanh do nhiều cá nhân hoặc một hộ gia
đình làm chủ thì nghĩa vụ dân sự phát sinh từ việc tham gia
° Về chế độ trách nhiệm tài sản của pháp nhân tham khảo thêm: Phan Huy
Hồng, Lê Nết (2005), “Trách nhiệm tai sản của pháp nhân: hữu hạn hay
vô hạn?”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6/2005, tr 22-28
Trang 16quan hệ dân sự của hộ kinh doanh được đảm bảo bằng tải sản
chung của các cá nhân hoặc của các thành viên hộ gia đình
đó; trường hợp tài sản chung không đủ đề thực hiện nghĩa vụ
thì các cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đó chịu trách
nhiệm liên đới vô hạn; trong quan hệ với nhau thì các cá nhân
hay thành viên hộ gia đình đó chịu trách nhiệm dân sự theo thỏa thuận, theo quy định pháp luật hoặc theo phần đóng góp
tài sản hoặc theo phần bằng nhaứ (Điều 103 BLDS 2015)
Đối với cơng ty hợp danh thì chế độ trách nhiệm tài
sản vô hạn thé hiện ở quy định, theo đó các thành viên hợp
danh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các
nghĩa vụ của công ty (điểm b khoản 1 Điều 172 LDN 2014) Tuy nhiên, như các pháp nhân khác, cơng ty hợp danh cũng
có tài sản riéng, bao gém: (i) tai san góp vốn của các thành viên đã được chuyển quyền sở hữu cho công ty; (H) tài sản
tạo lập được mang tên công ty; (iii) tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các thành viên hợp danh thực hiện nhân
danh công ty và các hoạt động kinh doanh của công ty do các
thành viên hợp danh nhân danh cá nhân thực hiện; (iv) các
tài sản khác do pháp luật quy định (Điều 174 LDN 2014)
Bởi vậy, thành viên hợp danh (chỉ) “liên đới chịu trách nhiệm thanh tốn hết số nợ cịn lại của công ty nếu tài sản của công
ty không đủ để trang trải số nợ của công ty” (điểm đ khoản
2 Điều 176 LDN 2014) Mặc dù công ty hợp danh có chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn như vậy, nhưng LDN 2005 trước đây cũng như LDN 2014 hiện hành vẫn quy định loại công
ty này có tư cách pháp nhân Điều đó có phần không phù hợp với chế định pháp nhân của BLDS, nhưng có thể, được xem là 28 —= ti "1
ngoại lệ của chế định này nhằm mục đích tạo lập cho công ty hợp danh một địa vị pháp lý tương đương với các loại công
ty khác!9,
1.1.3 Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam
Hội nhập kinh tế quốc tế và mở cửa thị trường làm gia tăng hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại
Việt Nam Theo nguyên tắc chủ quyền quôc g1a, thương nhân
nước ngoài khi hoạt động thương mại tại Việt Nam phải tuân thủ pháp luật Việt Nam, bởi vậy loại thương nhân này khơng nằm ngồi phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của Luật Thuong mai |
Các nội dung dưới đây trước hết làm rõ thương nhân nước ngoài là ai và họ tiền hành các hoạt động thương mại
dưới hình thức nào
1.1.3.1 Khái niệm thương nhân nước ngoài
Theo quy định tại khoản Ì Điều 16 LTM 2005 thì “thương nhân nước ngồi là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài
hoặc được pháp luật nước ngồi cơng nhận”
Quy định này là căn cứ giúp đồng thời xác định được
một thương nhân cụ thé và nhất định là (ï) thương nhân Việt
Nam hay thương nhân nước ngoài và (11) nếu là thương nhân nước ngồi thì là thương nhân của nước hay những nước nào? !9 Vệ lý do quy định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân tham khảo thêm: Phan Huy Hồng, Lê Nét, tdd
Trang 17Căn cứ quy định này có thể xác định một thương nhân
cụ thể và nhất định là thương nhân Việt Nam, nếu thương
nhân đó được đăng ký kinh doanh'! tại Việt Nam và theo pháp
luật Việt Nam; ngược lại, nếu thương nhân đó khơng có đăng
ký kinh doanh tại Việt Nam thì đó là thương nhân nước ngoài Việc xác định quốc tịch của các thương nhân tham gia một quan hệ thương mại được xác lập, thực hiện tại Việt Nam là cơ sở đề xác định luật áp dụng chó quan hệ đó, bởi vì nếu
ít nhất một bên có quốc tịch nước ngoài, bất kể là quốc tịch
nước nảo, thì quan hệ đó đã là quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngồi (điểm a khoản 2 Điều 663 BLDS 2015)
Bên cạnh đó, do pháp luật thương mại Việt Nam có
các quy định nhằm bảo hộ thị trường trong nước, đặc biệt là
thị trường dịch vụ, nên thương nhân nước ngồi có thể phải
chịu một số rào cản gia nhập thị trường nhất định trong hoạt
động cung ứng một số loại dịch vụ Ví dụ, theo quy định tại
khoản 2 Điều 45 Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 (Luật
QLNT 2017) thì việc tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện
dich vụ quá cảnh hàng hóa qua lãnh thổ Việt Nam (chỉ) được
thực hiện theo quy định của pháp luật về thương mại, điều
ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên
Ngoài ra, trong rất nhiều trường hợp và đặc biệt là trong quan hệ thương mại, việc xác định thương nhân nước ngoài có quốc tịch của nước nào hoặc những nước nào cũng còn quan trọng đối với chế độ đãi ngộ của Việt Nam đối với
!! Khái niệm “đăng ký kinh doanh” hiểu theo nghĩa rộng như đề cập tại
mục 1.1.1.2 trên đây
30
|
thương nhân đó Bới vì quan hệ thương mại giữa Việt Nam với các quốc gia khác nhau có nhiều khác biệt do sự tham
gia của Việt Nam vào các tô chức quốc tế khác nhau như Tổ chức thương mại thế giới (WTO), Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), hay do quan hệ thương mại giữa
Việt Nam với các quốc gia có chung biên giới và cả do khác
biệt trong quan hệ thương mại song phương giữa Việt Nam
với các quốc gia khác nhau Ví dụ, thương nhân nước ngồi khơng có hiện diện thương mại tại Việt Nam phải thuộc các nước, vùng lãnh thô là thành viên WTO và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam về quyền
xuất, nhập khẩu mới có quyền xuất, nhập khẩu tại Việt Nam
(khoản 3 Điều 5 Luật QUNT 2016)
Với quy định nêu trên, đứng từ góc độ pháp luật Việt Nam, thương nhân nước ngồi có quôc tịch của nước nơi
thương nhân đó được thành lập và đăng ký kinh doanh và cả
quốc tịch của quốc gia công nhận thương nhân đó có quốc
tịch của mình |
Như vậy, một mặt pháp luật Việt Nam xác định quốc tịch của thương nhân theo lý thuyết thanh lap (incorporation theory), theo d6 thuong nhan có quốc tịch của quốc gia nơi
thương nhân đó được thành lập và đăng ký kinh doanh (hay
đăng ký thương mại) Đây là lý thuyết được nhiều quốc gia
trên thế giới áp dụng vì có ưu điểm là dễ xác định so với lý thuyết về trụ sở thực tế hay trụ sở điều hành của thương nhân Mặt khác, pháp luật Việt Nam cũng thừa nhận thương
Trang 18nhân đó có quốc tịch của mình Trường hợp này thường xảy ra đối với các quốc gia áp dụng lý thuyết trụ sé thuc té (real seat theory) và lý thuyết kiểm soát (theory of control) Theo ly thuyết về tru sở thực tế thì thương nhân có quốc tịch của quốc gia nơi thương nhân đó có trụ sở kinh doanh thực tế, không phụ thuộc vào việc thương nhân đó được thành lập, đăng ký kinh doanh ở nước nào Ví dụ, một công ty (thương
nhân) được thành lập tại bang Delaware (Mỹ), nơi điều kiện thành lập công ty khá đơn giản, nhưng đặt trụ sở điều hành và
tiễn hành hoạt động kinh doanh ở Đức, thì Đức xem cơng ty đó là cơng ty có quốc tịch Đức và đòi hỏi cơng ty đó phải đáp
ứng các điều kiện về thành lập, tổ chức quản lý theo pháp luật
công ty của Đức Lý thuyết này được một số quốc gia châu Âu áp dụng, nhằm mục đích đối phó sự lạm dụng điều kiện thành lập công ty dễ dãi ở các quốc gia khác để tiến hành hoạt
động kinh doanh trên lãnh thổ quốc gia mình Trong khi đó
theo lý thuyết kiểm sốt thì một công ty (thương nhân) được thành lập, đăng ký kinh doanh (đăng ký thương mại) tại một quốc gia, nhưng lại thuộc sở hữu hay chịu sự kiểm soát của cá nhân hay tổ chức của quốc gia khác thì cịn có quốc tịch của cả quốc gia khác đó Ví dụ, một công ty được thành lập
ở Việt Nam, nhưng thuộc sở hữu (công ty con) hay chịu sự
kiểm soát của một công ty Mỹ, thì pháp luật Mỹ xem cơng ty
đó là cơng ty có cả quốc tịch Mỹ!?, Lý thuyết này được nhiều nước thuộc hệ luật Anh - Mỹ, đặc biệt là Mỹ, áp dụng, với mục đích bảo vệ tài sản, công dân và công ty của mình ở các
!? Điều này cũng thể hiện trong Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ; xem:
Điều 11.13 B 32 pre TT ——— quoc gia khác
Như vậy, việc xác định thương nhân có quốc tịch Việt
Nam hay có quốc tịch nước ngoài và quốc tịch của (những) nước ngoài nào vừa có ý nghĩa đối với việc xác định luật áp dụng trong quan hệ giữa các thương nhân với nhau và có cả ý nghĩa trong việc xác định chế độ đãi ngộ hay chế độ bảo hộ
trong quan hệ giữa Nhà nước với thương nhân
1.1.3.2 Các hình thức hoạt động thương mại tại Việt Nam
của thương nhân nước ngoài
Thương nhân nước ngồi có thể hoạt động thương mại
tại Việt Nam thông qua hiện diện thương mại của họ hoặc
trực tiếp mà khơng có hiện diện thương mại
Thương nhân nước ngoài có thê hiện điện thương mại tại Việt Nam đưới hình thức văn phịng đại diện, chỉ nhánh, hay các hình thức doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam
Trong đó, văn phòng đại diện và chỉ nhánh của thương nhân
nước ngoài là các loại đơn vị phụ thuộc của họ (khoản 6, 7 Điều 3 LTM 2005), nên hoạt động của các hình thức hiện diện thương mại này được xem là hoạt động của thương nhân
nước ngoài tại Việt Nam Còn các doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngồi được thành lập tại Việt Nam, theo pháp luật Việt Nam, với tư cách là các pháp nhân độc lập nên lại là thương
nhân Việt Nam Bởi vậy, chỉ các hoạt động đầu tư thành lập
doanh nghiệp tại Việt Nam mới là hoạt động thương mại của thương nhân nước ngồi tại Việt Nam Cịn hoạt động của
chính các doanh nghiệp được thành lập thông qua hoạt động
đầu tư đó lại được xem là hoạt động thương mại của thương
Trang 19nhân Việt Nam và vì vậy về nguyên tắc được đối xử bình
đẳng như các thương nhân Việt Nam khác không có vốn đầu
tư nước ngồi Tuy nhiên, do các doanh nghiệp loại này vẫn
là “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” và vì vậy cịn
thuộc phạm vi điều chỉnh của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, nên chúng còn chịu một số hạn chế liên
quan đến cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam trong các điều ước quốc tế đó Ví dụ, hoạt động mua bán hàng hóa và
các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của
doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, bao gồm hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, phân phối và các hoạt động thương mại khác quy định tại Chương 4, 5 và 6 LTM 2005 phải tuân thủ
các thủ tục và điều kiện quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật nhằm thực thi các cam kết quốc tế của Việt Nam,
đặc biệt là các cam kết với WTO
Thương nhân nước ngồi khơng có hiện diện thương
mại tại Việt Nam là thương nhân nước ngồi khơng có đầu
tư trực tiếp tại Việt Nam theo các hình thức được quy định trong Luật Đầu tư, Luật Thương mại, khơng có văn phịng
đại diện, chỉ nhánh tại Việt Nam theo Luật Thương mại Về
quyền hoạt động thương mại tại Việt Nam của loại thương nhân này, pháp luật Việt Nam có sự phân biệt giữa (1) thương
nhân nước ngoài thuộc các nước, vùng lãnh thỏ là thành viên
của WTO và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam và (ii) thương nhân nước ngồi khơng
thuộc các nước, vùng lãnh thổ là thành viên của WTO vả các
quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam
34
Thương nhân nước ngồi khơng có hiện diện thương
mại tại Việt Nam mà thuộc các nước, vùng lãnh thổ là thành viên của WTO và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam về quyền xuất khẩu, nhập khẩu
thi được quyền xuất khẩu và nhập khâu tại Việt Nam sau khi
được cấp giấy chứng nhận đăng ký quyền xuất khẩu, quyền:
nhập khẩu đối với các loại hàng hóa được phép xuất khẩu,
nhập khẩu theo quy định của pháp luật Việt Nam và theo lộ trình cam kết về mở cửa thị trường của Việt Nam Quyền xuất
khẩu là quyền mua hàng hóa tại Việt Nam dé xuat khau, bao
gồm quyền đứng tên trên tờ khai hàng hoá xuất khâu đê thực hiện và chịu trách nhiệm về các thủ tục liên quan đến xuất khẩu Quyền nhập khẩu là quyền được nhập khẩu hàng hóa từ
nước ngoài vào Việt Nam để bán cho thương nhân có quyền
phân phối hàng hóa đó tại Việt Nam; bao gôm quyên đứng tên trên tờ khai hàng hóa nhập khẩu đề thực hiện và chịu trách nhiệm về các thủ tục liên quan đến nhập khâu Những vấn đề nêu trên hiện được quy định tại Luật QLNT 2016 và các văn bản hướng dẫn thi hảnh Luật này
1.2 HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI
Hoạt động thương mại cũng là một khái niệm cơ bản của pháp luật thương mại Trong khi khái niệm thương nhân
liên quan đến đối tượng áp dụng của LTM 2005, thì khái niệm
hoạt động thương mại lại liên quan đến phạm vi điều chỉnh
của Luật này Mặc dù hai khái niệm này được định nghĩa riêng rẽ, nhưng chúng gắn bó mật thiết với nhau và chỉ khi
kết hợp chúng với nhau thì mới có thể xác định được chính -
Trang 20xác nội hàm của chúng
1.2.1 Khái niệm hoạt động thương mại 1.2.1.1 Khái niệm
Trước đây, Điều 1 LTM 1997 quy định về phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại như sau: “Luật thương mại điều chỉnh các hành vi thương mại, xác định địa vị pháp lý
của thương nhân và quy định những nguyên tắc, chuẩn mực
trong hoạt động thương mại tại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.” Luật này định nghĩa “hành vi thương mại” là “hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau
hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”, cịn “hoạt động thương mại” là “việc thực hiện một hay nhiều hành vi
thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng
hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiễn
thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện
các chính sách kinh tế - xã hội” Các định nghĩa như vậy không cho thấy rõ ràng nội hàm của các khái niệm đó có gì khác biệt nhau, mà dường như lại làm một trong hai khái niệm trở nên thừa
Day la ly do tai sao LTM 2005 chỉ còn sử dụng một trong hai khái niệm để chỉ mục đích tồn tại của thương nhân và đồng thời để chỉ phạm vi điều chỉnh của Luật này, đó là khái niệm “hoạt động thương mại” Trong khi đó khái niệm
“hành vi thương mại” lại được sử dụng phổ biến hơn trong
tài liệu khoa học pháp lý Theo quan điểm của giáo trình này
thì việc nên sử dụng khái niệm nào chỉ là vấn đề lựa chọn
36
pee
cm
ngơn ngữ, cịn bản thân cä hai khái niệm này đều có khả năng
chuyển tải các nội dung phù hợp với ý chí của nhà lập pháp;
bởi vậy, ở đây ta chỉ xem xét khái niệm được LTM 2005 sử dụng
Theo định nghĩa tại khoản 1 Điều 3 LTM 2005 thì hoạt
động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao
gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến
thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác
Định nghĩa này sử dụng kết hợp phương pháp khái quát và
phương pháp liệt kê
Hoạt động thương mại được khải quát là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi Tuy nhiên, cũng cần hiểu rằng, trong
tô chức xã hội thì con người tự nhiên và mọi chủ thé phap luat
hop phap đều tiễn hành các hoạt động phù hợp với nhu cầu hoặc mục đích tồn tại của mình, và trong chừng mực các hoạt
động đó là hợp pháp thì chúng đều được xem là nhằm sinh
lợi cho bản thân chủ thể đó và cho toàn xã hội Bởi vậy, trong
phạm vi khái niệm này, phải hiểu đây là hoạt động nhằm mục
đích sinh lợi của thương nhân Khi đó phương pháp liệt kê
giúp chúng ta nhận diện các hoạt động đặc trưng nhất của
thương nhân, đó là hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại Tuy nhiên, trong nền
'3 Luật nước ngoài cũng sử dụng các khái niệm khác nhau, ví dụ: Bộ
luật Thương mại Pháp (Code de Commerce) sử dụng khái niệm “acte(s) de commerce” gần với khái niệm hành vi thương mại hơn, trong khi đó Bộ luật Thương mại Đức (Handelsgesetzbuch) sử dụng khái niệm
“Handelsgewerbe” gần với khái niệm hoạt động thương mại hơn và khái
niệm “Handelsgeschäft” đề chỉ một giao dịch thương mại cụ thể
Trang 21kinh tế thị trường các mối quan hệ kinh tế ngày càng trở nên
đa dạng, vì vậy các hoạt động của thương nhân cũng trở nên đa dạng theo, nên định nghĩa này sử dụng phương pháp liệt kê có tính mở, theo đó ngồi các hoạt động đặc trưng nêu trên thì các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác của thương nhân đều là hoạt động thương mại
1.2.1.2 Đặc điểm ⁄
Từ khái niệm trên, có thể nhận thấy hoạt động thương mại có các đặc điểm như sau:
Thứ nhất, hoạt động thương mại là tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi của thương nhân
Như vậy, khái niệm hoạt động thương mại theo pháp luật thương mại Việt Nam ngày nay không chỉ bó hẹp trong hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động gắn với hoặc liên quan đến mua bán hàng hóa như LTM 1997 trước đây Bởi vì chỉ một thời gian ngắn sau khi LTM 1997 được ban
hành, các nhà làm luật đã nhận thấy định nghĩa hoạt động thương mại của Luật này là quá hẹp, vì nó đã bỏ ra ngồi hàng hoạt các hoạt động quan trọng của các loại tổ chức kinh tế khác nhau trong nên kinh tế và rõ ràng không tương thích
với khái niệm thương mại hiện đại trong pháp luật nước ngoài và pháp luật quốc tế Bởi vậy, trong quá trình hội nhập kinh
tế quốc tế, pháp luật Việt Nam đã tiệm cận với khái niệm
thương mại hiện đại này Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 đã chuyển toàn bộ nội dung giải thích khái niệm
thương mại trong Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài
thương mại quốc tế (UNCITRAL Model Law on International 38
Commercial Arbitration) thành định nghĩa khái niệm hoạt
động thương mại trong Pháp lệnh này LTM 2005 định nghĩa khái niệm hoạt động thương mại phù hợp với xu hướng này, nhưng khái quát hơn và thê hiện rõ hon ban chat chung của các loại hoạt động thương mại khác nhau
Bản chất chung của các loại hoạt động thương mại
khác nhau là đều nhằm mục đích sinh lợi LTM 2005 đã sử
dụng thuật ngữ “sinh lợi” một cách có chủ ý, và vì vậy khơng
được hiểu nhầm lẫn và đồng nghĩa với thuật ngữ “sinh lời”
Bởi vì trong nền kinh tế Việt Nam không phải tất cả các loại thương nhân như đã để cập ở trên đều đặt ra mục tiêu tìm
kiếm lợi nhuận hay còn gọi là kiếm lời, mà cịn có các thương
nhân được thành lập chủ yếu nhằm mục đích sản xuất, cung
ứng các sản phẩm, dịch vụ thiết yếu đối với cộng đồng dân cư
trên một khu vực địa lý, đối với nền kinh tế nói chung hoặc dé
bảo đảm quốc phòng, an ninh (còn gọi là sản phẩm, dịch vụ cơng ích) Mục đích tồn tại của thương nhân loại này không phải chủ yếu là tìm kiếm lợi nhuận, nhưng hoạt động sản xuất, cung ứng sản phẩm, dich vụ cơng ích của chúng cũng
là nhằm mục đích sinh lợi theo ý nghĩa của định nghĩa này Bên cạnh đó, thương mại quốc tế và luật thương mại
quốc tế đang tác động mạnh mẽ đến quan niệm truyền thông
về hoạt động thương mại, ngành nghề thương mại và các lĩnh
vực pháp luật quốc gia được xây dựng trên các quan niệm
4 Sau này, Luật Trọng tài thương mại 2010 không đưa ra định nghĩa riêng
về hoạt động thương mại, mà sử dụng khái niệm này với ý nghĩa như định
nghĩa của LTM 2005
Trang 22truyền thống đó Ví dụ, theo pháp luật nhiều quốc gia, giáo
dục là nhiệm vụ của nhà nước, nhưng từ góc nhìn của luật WTO thì dịch vụ giáo dục là một phân ngành dịch vụ thương mại Tương tự như vậy, pháp luật quốc gia điều chỉnh hoạt
động nghề nghiệp của luật sư với tư cách là người “góp phần bảo vệ cơng lý, phát triển kinh tế và xây dựng xã hội công bằng, dân chủ, văn minh” (Điều 3 Luật Luật sư 2006/2012), trong luật WTO thì dịch vụ pháp lý cũng lại là một phân
ngành dịch vụ thương mại Thực tế này đang đặt câu hỏi về tu cách thương nhân của một số loại tổ chức như cơ sở giáo dục tư thục, cơ sở giáo dục đại học tư thục, tổ chức hành nghề
luật sư, cũng như tính chất thương mại của dịch vụ giáo dục,
giáo dục đại học hay dịch vụ pháp lý
Thứ hai, không phải mọi hoạt động của thương nhân
đều là hoạt động thương mại, mà chỉ những hoạt động nào
gắn liền với mục đích tổn tại của thương nhân đó Bởi vì, với
tư cách là một chủ thể pháp luật, dù là có hay khơng có tư cách pháp nhân, thương nhân có thể thiết lập các mối quan hệ
xã hội khác ngoài mục tiêu hoạt động của nó, như thực hiện các hoạt động từ thiện, hoạt động cứu trợ hay các hoạt động
xã hội khác Khi đó, ví dụ như việc thương nhân mua hàng
hóa để phân phát cho nạn nhân của một sự kiện thiên tai sẽ
không được coi là hoạt động thương mại của thương nhân đó,
nên chỉ phí mua hàng hóa đó khơng được hạch tốn vào chi
phí kinh doanh, mặc dù pháp luật thuế cho trừ chỉ phí đó khi xác định thu nhập chịu thuế
Ạ Tương tự như vậy, việc thương nhân mua sắm hàng
40 wen a 5¬ aannae==nsnsmmmamranrrrc= -s
hóa hay sử dụng dịch'vụ cho mục đích tiêu dùng, sinh hoạt của thương nhân cũng không phải là hoạt động thương mại, mà lúc này thương nhân đó lại đóng vai trò là người tiêu dùng (xem khoản 1, 2 Điều 3 Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010) Tuy nhiên, theo quan điểm của Hội đơng thâm
phán Tịa án nhân dân tối cao (và cũng là quan điểm của giáo trình này) thì “hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ
là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh mà còn bao gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đấy, nâng cao hiệu
quả hoạt động kinh doanh, thương mại Ví dụ, Công ty trách
nhiệm hữu hạn A được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh trong lĩnh vực may mặc Hoạt động của Công ty A
không chỉ giới hạn ở việc may sản phẩm là hàng đệt may để
phục vụ thị trường mà còn bao gồm cả hành vi mua nguyên
vật liệu về để sản xuất, xây dựng nhà xưởng, mua săm trang
thiết bị, thuê xe ô tô để đưa công nhân đi làm, đi nghỉ hàng năm theo chế độ hoặc mua một số tỉ vi để cho cơng nhân giải trí sau giờ làm việc ”.!5 Do đó, việc mua săm hàng hóa hay sử dụng dịch vụ chỉ được xem là cho mục đích tiêu dùng,
sinh hoạt của thương nhân, nếu hồn tồn khơng nhằm phục
vụ thúc đầy, nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh, thương
mại
1.2.2 Các loại hoạt động thương mại
Việc phân loại hoạt động thương mại chỉ nhằm mục
Xem: mục 3.3 Nghị quyết số 01/2005/NQ-HĐTP ngày 31/3/2005 của
Hội đồng thẩm phán TANDTC hướng dẫn thi hành một số quy định trong
Phần thứ nhất “Những quy định chung” của BLTTDS 2004
Trang 23đích sư phạm Sự phân loại được thực hiện trên cơ sở xếp các hoạt động thương mại đa dạng thành các nhóm, trong đó các hoạt động thương mại củng nhóm có một số đặc trưng cơ bản
giống hoặc tương tự nhau Tuy nhiên, sự phân loại sau đây cũng chỉ nhằm vào các hoạt động thương mại được quy định
trong LTM 2005, và cũng chỉ có giá trị tương đối Theo đó, ta có các nhóm hoạt động thương mại sau đây:
Thứ nhất, nhóm hoạt động thương mại mua bán hàng
hóa Mua bán hàng hóa vốn là hoạt động thương mại truyền
thống, chủ đạo và phô biến, không chỉ trong phạm vi quốc
gia mà cả trên phạm vỉ quốc tế Bản thân hoạt động mua
_ bán hàng hóa cũng có thể phân loại thành hoạt động mua bán hàng hóa thơng thường và hoạt động mua bán hàng hóa
qua sở giao dịch hàng hóa Có thé xem hoạt động mua bán
hàng hóa thơng thường là hoạt động mua bán hàng hóa mà bên bán và bên mua trực tiếp (không qua trung gian) giao kết
và thực hiện hợp đồng với nhau Hoạt động mua bán hàng hóa thơng thường cũng lại có thể phân loại thành hoạt động mua bán hàng hóa trong nước và mua bán hàng hóa quốc
tế Trong khi đó, trên thế giới, hoạt động mua bán hàng hóa
qua sở giao dịch hàng hóa dưới hình thức giao dịch kỳ hạn (commodity futures transactions) đã bắt đầu được thực hiện
tại Sở giao dịch hàng hóa Chicago (Chicago Board oƒ Trade)
từ năm 1848, thì ở Việt Nam hoạt động này mới lần đầu tiên được quy định tại LTM 2005 Đặc trưng của hoạt động mua bán hàng hóa này là việc giao kết và thực hiện hợp đồng giữa bên bán và bên mua được tiến hành thông qua một trung gian
là sở giao dịch hàng hóa Bên cạnh đó, các cơng cụ giao dịch 42
đặc trưng trên sở giao dịch hàng hóa là hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn cũng có thể được sử dụng nhằm bảo
hộ giá (hedging) hay đầu cơ (speculation) Vì vậy, sở giao dịch hàng hóa không chỉ tạo nên một thị trường hàng hóa tập trung, mà còn là một thị trường tài chính |
Hoạt động mua bán hàng hóa được trình bày cụ thể tại
Chương 2 của giáo trình nảy
Thứ hai, nhóm hoạt động cung ứng dịch vụ Các nên
kinh tế trên thế giới đã và đang phát triển thành các nên kinh tế dịch vụ, trong đó giá trị dịch vụ ngày càng chiêm tỉ trọng
lớn hơn trong tổng sản phẩm quốc nội (GDP) Việt Nam cũng
không nằm ngồi xu hướng đó Trong nên kinh tế thị trường,
dịch vụ cũng ngày càng trở nên đa dạng LIỮM 2005 có các
quy định chung về cung ứng, dịch vụ, nhưng chỉ quy định
cụ thể một số loại dịch vụ phô biến và cơ bản như dịch vụ
logistics, dịch vụ quá cảnh hàng hóa, dịch vụ giám định Các
loại dịch vụ này được trình bày tại Chương 3 của giáo trình
này Một số hoạt động thương mại khác vừa có tính chất cung ứng dịch vụ vừa có tính chất trung gian thương mại thì được
trình bày ở chương tiếp theo
Thứ ba, nhóm hoạt động trung gian thương mại Đặc trưng của nhóm hoạt động thương mại này là trong mỗi hoạt
động thương mại như vậy ln có một bên tham gia giữ vai
trị làm trung gian tron§ q trình lưu thơng hàng hóa, dịch vụ từ nhà sản xuất, cung ứng dịch vụ đến với khách hàng là thương nhân khác hay người tiêu dùng Có thể quy các -
hoạt động thương mại sau đây về nhóm hoạt động trung gian
Trang 24thương mại: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua ban hang hoa, dai ly thương mại Các hoạt động trung gian thương mại này được trình bày tại Chương 4 của
giáo trình
Thứ tư, nhóm hoạt động thương mại có các đặc trưng
cơ bản khác nhau và khác với các hoạt động thương mại thuộc các nhóm khác được gọi là “các hoạt động thương mại khác”, bao gồm hoạt động đầu thầu hàng hóa, đầu giá hàng hóa, gia :
cơng hàng hóa, cho thuê hàng hóa và nhượng quyển thương mại Một số hoạt động thương mại trong nhóm này được trình bày tại Chương 5 của giáo trình
Thứ năm, nhóm hoạt động xúc tiền thương mại, là các hoạt động nhằm thúc đây, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của thương nhân, bao gồm: hoạt động khuyến mại; hoạt động quảng cáo; hoạt động trưng bay, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hoạt động hội chợ triển lãm Nhóm hoạt động thương mại này được trình bày tại Chương 6 của giáo trình
Ngồi ra cịn có rất nhiều hoạt động thương mại khác _ được quy định tróng các luật chuyên ngành Trong phạm vi môn học này, giáo trình chỉ đề cập đến các hoạt động thương mại được quy định cụ thể trong LTM 2005
1.3 ÁP DỤNG LUẬT ĐÓI VỚI HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI
Ngày nay, khi đứng trước việc xem xét, giải quyết các vấn đề pháp lý phát sinh từ hoặc liên quan đến một hoạt động
thương mại cụ thể thì việc xác định luật áp dụng cho hoạt
động thương mại đó tỏ ra cần thiết hơn bao gio hét do sy tén
tại đồng thời nhiều nguồn luật khác nhau có liên quan, cả luật quốc gia lẫn luật quốc tế Việc xác định chính xác luật
áp dụng có thể giúp luật sư tư vấn lựa chọn được giải pháp pháp lý phù hợp để xây dựng, tô chức một quan hệ pháp luật thương mại cho khách hàng, có thể giúp thâm phán hay trọng tài viên có được phán quyết giải quyết tranh chấp đúng đắn, công bằng Các nội dung dưới đây nêu ra và phân tích các
nguyên tắc áp dụng luật cũng như các vấn đề cơ bản nhất
trong việc áp dụng từng nguồn luật khác nhau 1.3.1 Nguyên tắc xác định luật áp dụng
Việc xác định luật áp dụng đối với một hoạt động
thương mại cụ thể được xem xét ở hai bước: (ï) luật của
(những) quốc gia nào được áp dụng hay bên cạnh đó có áp dụng cả luật quốc té?; (ii) luật nào của (những) quốc gia đã
được xác định hay bên cạnh đó cịn có nguồn luật quốc tế nào được áp dụng?
Ở bước thứ nhất, luật áp dụng được xác định theo các
nguyên tắc như sau:
Thứ nhất, pháp luật Việt Nam được áp dụng đối với
hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thô Việt Nam Bởi
vì, theo quy định tại khoản 1 Điều 1 LTM 2005 thì hoạt động
thương mại thực hiện trên lãnh thé Việt Nam thuộc phạm vi
điều chỉnh của Luật này Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 4 LTM 2005 còn quy định, hoạt động thương mại phải tuân theo Luật
Thương mại và pháp luật có liên quan Ở đây, thuật ngữ “thực
Trang 25hiện” cần được hiểu theo nghĩa rộng nhất, bao gồm cả việc ˆ
xác lập quan hệ hợp đồng, thực hiện mọi quyền và nghĩa vụ ˆ phát sinh từ và liên quan đến hợp đồng, bao gồm cả thực hiện | các thủ tục hành chính liên quan đến hoạt động thương mại cụ
thể đó Với ý nghĩa như vậy, cịn có thể nói hoạt động thương
mại thực hiện trên lãnh thô Việt Nam là hoạt động thương mại không có yếu tố nước ngồi, nghĩa là không chứa đựng một
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngóài theo quy định tại khoản
2 Điều 663 BLDS 2015 Các quy định của LTM 2005 liên
quan đến van dé nay phản ánh nguyên tắc chủ quyền quốc gia
trong pháp luật quốc tế, theo đó mỗi quốc gia có chủ quyền
đều có quyền đặt các quan hệ xã hội được thiết lập và thực hiện trên lãnh thơ của mình dưới hiệu lực pháp luật của chính qc gia minh
Thứ hai, pháp luật Việt Nam còn được áp dụng đối với
cả hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam
trong trường hợp các bên tham gia vào hoạt động thương mại cụ thể đó thỏa thuận chọn áp dụng LTM 2005 hoặc luật nước
ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật này (khoản 2 Điều 1 LTM 2005) Quy định này phản ánh một quan điểm khá mới mẻ về chủ quyền quốc
gia trong pháp luật Việt Nam Bởi vì, theo quan điểm của hệ
thống pháp luật xã hội chủ nghĩa thì nguyên tắc chủ quyền
quốc gia chỉ giới hạn chủ quyền của quốc gia đó trên phạm vi lãnh thổ của mình, nghĩa là pháp luật của quốc gia đó khơng
điều chỉnh cũng như không áp dụng đối với các quan hệ xã
hội phát sinh và được thực hiện ngoải lãnh thổ của mình Trong khi đó, quan điểm truyền thống về chủ quyền quốc gia
46
fetes
ee
eee
của các nước phương Tây không chỉ chấp nhận mà còn rộng mở đối với việc chọn luật của các quốc gia đó để áp dụng cho cả các quan hệ xã hội phát sinh và được thực hiện ngồi lãnh
thơ quốc gia của họ Điều đó cũng cịn khuyến khích sự cạnh
tranh phát triển giữa các hệ thống pháp luật Trong xu thế toàn cầu hóa đang diễn ra thì việc tiếp nhận quan điểm này
thể hiện sự cởi mở và cũng tạo điều kiện để pháp luật Việt Nam phat triển theo hướng hội nhập và hiện đại -:
Thứ ba, các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố
nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài,
tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập
quán thương mại quốc tế đó khơng trái với các nguyên tắc
cơ bản của pháp luật Việt Nam (khoản 2 Điều 5 LTM 2005)
LTM 2005 không định nghĩa “giao dịch thương mại có yếu
tố nước ngồi”, nhưng đây là khái niệm nằm trong phạm trù
“quan hệ dân sự có yếu tổ nước ngoài” theo quy định tại
khoản 2 Điều 663 BLDS 2015 Như vậy, giao dịch thương
mại có yếu tố nước ngoài là giao dịch thương mai thuộc một
trong các trường hợp: () có Ít nhất một trong các bên tham
gia là thương nhân nước ngoài; (i1) các bên tham gia đều là thương nhân Việt Nam, nhưng việc xác lập, thay đổi, thực
hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; (1ii) các
bên tham gia đều là thương nhân Việt Nam nhưng đối tượng của giao dịch thương mại đó ở nước ngoài
Ở đây cần lưu ý rằng, không phải mọi hợp đồng “mua
bán hàng hóa quốc tế” theo quy định tại Điều 27-30 LTM
2005 đều là giao dịch thương mại có u tơ nước ngoài Vi
Trang 26dụ, hợp đồng mua bán giữa bên bán là một doanh nghiệp chế
xuất nằm trong một khu chế xuất với bên mua là một doanh nghiệp khác không phải là doanh nghiệp chế xuất và năm
ngoài khu chế xuất (trong nội địa), theo đó hàng hóa được
bên bán đưa ra khỏi khu chế xuất để giao cho bên mua, là một
hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo quy định tại Điều
28 LIM 2005 dưới hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, nhưng không có yếu tố nước ngồi vì bên bán và bên mua đều là thương nhân Việt Nam, hàng hóa được giao nhận trên lãnh
thổ Việt Nam Trong trường hợp này, yếu tổ “mnua bán hang hóa quốc tế” chỉ làm phát sinh nghĩa vụ của các bên phải tuân thủ quy định pháp luật về điều kiện, thủ tục xuất khẩu, nhập khẩu và pháp luật về thuế xuất khẩu, nhập khâu; nhưng không làm phát sinh quyền chọn luật áp dụng của các bên do không phải là giao dịch thương mại có yếu tế nước ngoài
Khi việc xem xét vấn đề áp dụng luật ở bước này dẫn đến kết quả là pháp luật Việt Nam được áp dụng, thi van dé
này còn phải được tiếp tục xem xét ở bước tiếp theo, đó là (những) luật nào trong hệ thống pháp luật Việt Nam được áp
dụng Ở bước thứ hai này, luật áp dụng được xác định theo
các nguyên tắc như sau:
Thứ nhất, hoạt động thương mại phải tuân theo Luật
Thương mại và pháp luật có liên quan; hoạt động thương mại
đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó (khoản 1, 2 Điều 4 LTM 2005) Quy định này ấn định cho LTM vai trò là luật chung (/ex generalis) đối với
hoạt động thương mại nói chung, còn (các) luật khác quy
48
pe
định về hoạt động thương mại đặc thù là huật chuyên ngành,
luật riêng (/ex specialis) Dong thời quy định này cũng thể
hiện một trong các nguyên tắc cơ bản nhất về áp dụng luật,
đó là luật riêng được áp dụng, còn luật chung chỉ áp dụng khi luật riêng không quy định hay còn gọi là luật riêng loại trừ luật chung (/ex specialis derogat legi generali)
Thứ hai, hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự (khoản 3 Điều 4 LTM 2005)
Quy định này cũng phản ánh mối quan hệ giữa luật riêng và
luật chung như đề cập trên đây Theo đó, trong mỗi quan hệ
với LTM và luật chuyên ngành thì BLDS đóng vai trị là luật
chung Tuy nhiên, trên thực tế khơng có hoạt động thương
mại nào không được quy định trong luật chuyên ngành hay ETM, mà chỉ được quy định trong BLDS Như vậy, để quy định này có giá trị thực tế, cần phải hiểu nó theo ý nghĩa rằng, những vấn đề pháp lý nào của một hoạt động thương mại không được quy định trong luật chuyên ngành và LTM thì áp dụng các quy định về van đề pháp lý đó của BLDS Ví dụ, LTM khơng quy định về việc giao kết hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng trong các hoạt động thương mại quy định tại
Luật này, bởi vậy các quy định về giao kết hợp đồng và hiệu
lực của giao dịch dân sự của BLDS được áp dụng để xem xét
các vẫn đề đó
Thứ ba, theo quy định tại khoản 3 Điều 1 LTM 2005
thì Luật này điều chỉnh hoạt động không nhằm mục đích.sinh
lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện
Trang 27trên lãnh thô Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt
động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này Trong quy định này thì bên tiến hành hoạt động khơng nhằm mục đích sinh lợi là bên không phải là thương nhân,
ví dụ như một trường đại học công lập hay một bệnh viện
công lập Như vậy, quy định này đề cập đến vấn đề xác định giao dịch giữa một bên là thương nhân và bên kia không phải
là thương nhân là giao dịch dân sự (theo nghĩa hẹp, không
bao gom quan hệ kinh doanh, thương mại) hay là giao dịch
thương mại Theo đó, một giao dịch giữa các bên như vậy chỉ được xem là giao dịch thương mại khi bên không phải
là thương nhân chọn áp dụng LTM; nếu bên đó khơng chọn
áp dụng LTM thì đó là giao dịch dân sự (theo nghĩa hẹp) và
chỉ áp dụng BLDS đối với giao dịch này Giải thích quy định
tại khoản 3 Điền 1 LTM 2005 từ góc độ ngữ pháp thì trong
trường hợp này chỉ có bên khơng phải là thương nhân có
quyền chọn áp dụng LTM, và bên đó có thể thực hiện quyền chọn này vào bắt cứ thời điểm nào, từ khi ký kết hợp đồng cho đến khi tranh chấp được: Biải quyết tại tòa án hay trọn
tài Tuy nhiên, theo quan điểm của giáo trình này thì cách
hiêu như vậy là không phù hợp với nguyên tắc thỏa thuận trong pháp luật hợp đồng, theo đó việc chọn áp dụn LTM phải được thực hiện bởi cả hai bên, Nếu không phải như ˆ
thì rõ ràng hai bên chưa thống nhất ý chí và một vần đề vay
trọng của hợp đồng là cơ sở pháp lý của hợp đồng đó Và khí bên khơng phải là thương nhân đơn phương chọn n i
LIM thi điêu đó có thê trái với ý chí của bên hợp đồng là
thương nhân Về nội hàm, vai trò và ý nghĩa của quy định n ày-
20
có nhiều ý kiến học thuậế khác nhau.'5 1.3.2 Áp dụng pháp luật Việt Nam
Các trình bày sau đây nhằm cụ thể hóa các nguyên tắc
áp dụng pháp luật Việt Nam đối với hoạt động thương mại
được đề cập trên đây
Nguyên tắc “hoạt động thương mại phải tuân theo
Luật Thương mại và pháp luật có liên quan” được áp dụng
trước hết đối với các hoạt động thương mại được quy định cu thé tai LTM 2005 Ví dụ, đối với hoạt đổäg mua bán hàng
hóa thì hình thức hợp đồng và việc thực hiện hợp đông phải
tuân theo quy định tại Điều 24-62 LIM 2005, còn việc áp dụng các chế tài do vi phạm hợp đồng thì phải tuân theo quy định tại Điều 292-316 Luật này Riêng đôi với van de hang
hóa cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều
kiện hay hàng hóa cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khâu,
cẩm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khâu phải tuân theo “pháp luật liên quan” là Luật QLNT 2016 và các văn bản quy phạm
pháp luật quy định chỉ tiết thi hành Luật này Đôi với các
hoạt động thương mại đặc thù được quy định tại luật khác,
thi LTM 2005 được áp dụng đôi với các vân đề pháp lý của
các hoạt động thương mại đó khi luật khác không quy định về các vấn đẻ pháp lý này Vi dy, hoat động kinh doanh vận tải
hàng hóa bằng xe ơ tơ và hop dong vận tải hàng hóa băng Xe
ơ tơ giữa thương nhân kinh doanh vận tải hàng hóa bằng xe ô tô và thương nhân thuê vận tải phải tuân theo luật chuyên
_1 Xem thêm: Dương Anh Sơn, (2006), “Ban về khoản 3 Điều 1 Luật
Thương mại 2005”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 12/2006, tr 26-30
Trang 28ngành là Luật Giao thông đường bộ năm 2008 và các văn
bản quy phạm pháp luật quy định chỉ tiết thi hành Luật này
Tuy nhiên, Luật Giao thông đường bộ năm 2008 và các văn
bản quy phạm pháp luật quy định chỉ tiết thi hành Luật này
không quy định tat cả các vấn đề pháp lý của hợp đồng vận tải hàng hóa băng xe ơ tô; nên trong trường hợp này quy định
của LTM 2005 liên quan hợp đồng logistics và quy định về
chê tài trong thương mại được áp dụng
Nguyên tác “hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó”
nghĩa thực tiên to lớn, bởi vì nhiều hoạt
không được quy định trong LTM mà đự
có ý
động thương mại
ợc quy định trong
động kinh doanh bảo hiểm dụng ngân hàng, hoạt
› hoạt độ i AL -A
sản, hoạt động xây dựng, ng kinh doanh bất động
không, hàng hải v.v HÀ ie, ng vận tải đường bộ, hang ac van dé pháp lý của cá
Y Cua Cac
2005 và cũng không được quy định trong luật khác thi ap
dụng các quy định về vấn đề pháp lý đó của BLDS Như vậy, các quy định của BLDS vẻ giao kết và hiệu lực của hợp đồng được áp dụng đối với các loại hợp đồng được thiết lập dé tién
hành các hoạt động thương mại được quy định cụ thé tai LTM
2005, bởi vì Luật này khơng quy định về việc xác lập và hiệu lực của hợp đồng trong hoạt động thương mại nói chung và
cũng không quy định về vấn đề này đối với các hoạt động
thương mại được quy định cụ thể trong đó, Các quy định về
giao kết và hiệu lực hợp đồng của BLDS cũng được áp dụng đối với hợp đồng được thiết lập để tiến hành các hoạt động
thương mại được quy định trong luật chuyên ngành, trừ phi các luật chuyên ngành đó có các quy định riêng về vần đê
này Tuy nhiên, cần đặc biệt lưu ý răng, nêu LIM 2005 hay
luật chuyên ngành đã quy định về một vấn đề pháp lý nào đó
thì mọi vấn đề riêng lẻ bao hàm trong đó phải được giải quyêt theo các luật này mà không áp dụng quy định của BLDS Ví
dụ, Điều 49 LTM 2005 quy định về nghĩa vụ bảo hành hàng
hóa trong hoạt động mua bán hàng hóa Như vay, van dé bao
hành hàng hóa được LTM 2005 quy định nên van đề pháp lý
này được giải quyết theo quy định của LTM 2005, mà không
ap dụng các quy định tại Điều 446-449 BLDS 2015 về bảo
hành trong hợp đồng mua bán tai san
Bên cạnh đó các khái niệm pháp lý được sử dụng trong
LTM 2005 và trong các luật chuyên ngành nhưng không được
định nghĩa ở đó thì sử dụng định nghĩa của BLDS, trừ phi ngữ
cảnh sử dụng khái niệm đó trong LTM 2005 và luật chuyên
ngành cho thấy không thể sử dụng định nghĩa của BLDS
Trang 29Như vậy, các khái niệm pháp lý được định nghĩa trong BLDS như “sự kiện bất khả kháng”, “lỗi cổ ý”, “lỗi vệ ý” v.v cũng
được sử dụng để xác định nội hàm của các khái niệm tương
ứng được sử dụng trong LTM 2005 và luật chuyên ngành
Ngoài ra, cách tính thời hạn, thời hiệu trong tất cả các hoạt
động thương mại đều phải tuân theo quy định về cách tính
thời hạn, thời hiệu của BLDS
Các nguyên tắc áp dụng pháp luật Việt Nam nêu trên
đều chỉ là nguyên tắc áp dụng luật thành văn (luật ban hành)
Còn việc áp dụng các nguồn luật khác, nhự tập quán thương
mại, thì được đê cập ở mục 1.4 dưới đây
1.3.3 Áp dụng điều ước quốc tế,
quán thương mại quốc tế
Như đã đề cập, một hoạt động thương mại cụ thể cịn
có thể chịu sự điều chỉnh của điều ước quốc tế mà Việt Nam
ký kết hoặc gia nhập, luật nước ngoài và cả tập quán thương
mại quốc tê Việc xác định mối quan hệ giữa các nguồn luật nay với nhau cũng như giữa các nguồn luật này với pháp luật Việt Nam nhằm đảm bảo sự áp dụng đầy đủ, đúng và chính xác toàn bộ cơ sở pháp lý điều chỉnh một hoạt động thương
mại cụ thể
luật nước ngoài, tập
1.3.3.1 Ap dụng điều ước quốc tế
Điều ước quốc tế được đề cập ở đây là thỏa thuận bằng văn bản được ký kết hoặc gia nhập nhân danh Nhà nước hoặc
nhân danh Chính phủ Việt Nam với bên ký kết nước ngoài là
quốc gia, tổ chức quốc tế hoặc chủ thể khác được công nhận là chủ thể của pháp luật quốc tế, làm phát sinh, thay déi hoặc
54
=
chấm đứt quyền, nghĩa vụ của nước Cộng hòa xã nội chủ nghĩa Việt Nam theo pháp luật quốc tê, không phụ thuộc vào tên gọi là hiệp ước, công ước, hiệp định, định tước, thỏa thuận, nghị định thư, bản ghỉ nhớ, công hàm trao đơi hoặc văn kiện
có tên gọi khác (Điều 2 Luật Điêu ước quốc tê 2016'”) Việt
Nam ký kết và gia nhập ngày càng nhiều điều ước quốc tế liên - quan đến hoạt động thương mại Các điều ước ngày không
chỉ tác động đến hoạt động thương mại giữa Việt Nam với : nước ngoài mà tác động đến ngay cả hoạt động thương mại
thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam Chẳng hạn, các cam kêt của
Việt Nam về thương mại hàng hóa trong khuôn khô WTO và Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) tác động trực tiép den hoat động mua bán hàng hóa giữa Việt Nam và nước ngoài; trong
khi đó các cam kết mở cửa thị trường dịch vụ của Việt Nam
với WTO ảnh hưởng trực tiếp đến các hoạt động thương mại
dịch vụ thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam
Việc thỉ hành điều ước quốc tế tuân theo nguyên tắc
ưu tiên hiệu lực của điều ước quốc tế, theo đó “Trường hợp
văn bản quy phạm pháp luật và điêu ước quốc tê mà Cơng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác
nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của điều ude
quốc tế đó, trừ Hiến pháp” (khoản 1 Điều 6 Luật Điệu ước quốc tế 2016) LTM 2005 cũng ghỉ nhận nguyên tắc này, theo
đó trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có
quy định khác với quy định của Luật Thương mại thì áp dụng
các quy định của điều ước quốc tế đó (khoản 1 Điều 5 LTM
”Tuật Điều ước quốc tế (Luật số 108/2016/QH13) ngày 09/4/2016
55
Trang 302005) Hai quy định này cho thấy Việt Nam theo học thuyết
áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế (monist doctrine) hay noi cách khác là ở Việt Nam điều ước quốc tế ảnh hưởng trực tiếp (direct effect) dén quan hệ giữa Nhà nước và thương nhân và giữa thương nhân với nhau.!8
Tuy nhiên, đối với thương nhân và tổ chức, cá nhân
khác hoạt động liên quan đến thương mại thì việc áp dụng
điều ước quốc tế chí Xây ra trong trường hợp toàn bộ hoặc
một phần điều ước quốc tế đó được Quốc hội, Chủ tịch nước hoặc Chính phủ quyết định áp dụng trực tiếp (khoản 2 Điều 6
Luật Điều ước quốc tế 2016), trong trường hợp khác điều ước
quốc tế chỉ ràng buộc Nhà nước hoặc Chính phủ với tư cách là chủ thể của luật quốc tế Ở Việt Nam, tuyệt đại đa số các cam kết quốc tế được nội luật hóa Trong lĩnh vực pháp luật
thương mại, hiện nay chỉ có ít các cam kết quốc tế được áp
dụng trực tiếp, ví dụ như các cam kết của Việt Nam với WTO
được nêu tại Nghị quyết số 71/2006/QH11 phê chuẩn Nghị
định thư gia nhập WTO của Việt Nam,
Nhưng với việc Việt Nam gia nhập Công \ ước của Liên
hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (zied Nations Convention on Contracts Jor the International Sale
of GoodS [CISG])"® - thuéng được gọi là “Công ước Viên
!8 Về các học thuyết về áp dụng luật quốc tế cũng như mỗi quan hệ giữa
luật WTO, luật quốc gia và luật khu vực tham khảo: Cottier, Thomas và
K.N Schefer (1998), The Relationship between World Trade Organiza- tion Law, National and Regional Law, J Int'l Econo L., 1(1), tr 83 trở đi; !® Bởi Quyết định số 2588/2015/QĐ-CTN ngày 24/1 1 /20 15 của Chủ tịch
nước về việc gia nhập Công ước của Liên hợp quốc về Hợp đông mua
56
1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tế” hoặc gọi tắt là “Công ước Viên 1980” — Công ước này đã trở thành một
nguồn luật trực tiếp điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán
hàng hóa giữa thương nhân Việt Nam với thương nhân có trụ
sở thương mại tại quốc gia khác (ï) khi quốc gia này cũng là
thành viên của Công ước hoặc (ii) khi các quy tắc tư pháp
quốc tế dẫn đến việc áp dụng luật của một nước thành viên Công ước này Ví dụ, khi Việt Nam chưa gia nhập Công;ước Viên 1980 thì các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa giữa một thương nhân Việt Nam và một thương nhân có trụ sở thương mại tại Singapore được thỏa thuận luật áp dụng, đó có thể là luật Việt Nam, luật Singapor : hoặc luật của một nước _
thứ ba; trường hợp các bên thỏa 4Htận á áp dụng luật Singapore
thì Cơng ước Viên 1980 được áp dụng đối với hợp đồng này, vì Singapore là thành viên của Công ước Viên 1980 Nay, khi Việt Nam cũng là thành viên của Công ước Viên 1980 thì Cơng ước này được áp dụng dù các bên thỏa thuận áp dụng luật Việt Nam hay luật Singapore, vì Cơng ước này là một bộ -
phận của luật Việt Nam cũng như của luật Singapore
Bởi vậy, các quy định của Công ước này sẽ được trình bày lồng ghép vào các nội dung của Chương 2 (Hoạt động mua bán hàng hóa) và Chương 7 (Chế tài và khiếu nại trong
hoạt động thương mại)”
1.3.3.2 Ấp dụng luật nước ngồi |
11
bán hàng hóa quốc tế
? Ở lần xuất bản thứ nhất, khi Việt Nam chưa gia nhập Công ước Viên 1980, các vấn đề liên quan Công ước này được đề cập ở tiêu mục “3.3.3
Trang 31Luật nước ngoài được đề cập ở đây là luật của các
nước ngồi có chủ quyền hoặc vùng lãnh thổ được pháp luật quốc tế công nhận toàn bộ hoặc một số quyền chủ quyền cũng
như luật của các té chức liên quốc gia như Liên minh châu Âu
(European Union) hoặc các tổ chức liên chính phủ khác mà Việt Nam không phải là bên ký kết hoặc gia nhập
Việc áp dụng luật nước ngồi có thể là áp dụng đối với
toàn bộ các vân để pháp lý hoặc chỉ một hoặc một số vấn đề pháp lý của một giao dịch thương mại cụ thể a ,
/
Luật nước ngoài được áp dụng trong các trường hợp sauday: ˆ'
Thứ nhất, luật nước ngoài được áp dụng nếu các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài chọn áp
dụng luật nước ngoài (khoản 2 Điều 5 LTM 2005) Giao dịch
thương mại có yếu tơ nước ngồi là quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài theo quy định tại khoản 2 Điều 663 BLDS 2015
Ví dụ, các bên trong hợp đồng mua bán xăng dâu giữa một
doanh nghiệp nhập khẩu xăng dầu đầu mối của Việt Nam
với một doanh nghiệp Venezuela có thể thỏa thuận áp dụng
pháp luật Venezuela đối với hợp đồng này Tuy nhiên, pháp
luật Việt Nam bảo lưu điều kiện áp dụng, theo đó luật nước Tập quán thương mại quốc tế”, myc TI, chương I của Giáo trình, bởi khi
đó các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân Việt Nam
với thương nhân nước ngồi (có trụ sở thương mại ở quốc gia thành viên
hoặc không phải lả thành viên của Công ước) có thể chọn áp dụng quy
định của Công ước này với tư cách là một tập quán thương mại quốc tế,
do ngoài phạm vi áp dụng của nó thì Cơng ước này vẫn được thỏa thuận
áp dụng rộng rãi trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 58
—
ngồi khơng trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt
Nam.?! Ví dụ, tịa án Việt Nam có thể từ chối công nhận một
phán quyết của tịa án nước ngồi trên cơ sở áp dụng luật nước ngoài đề giải quyết một tranh chấp giữa bên Việt Nam
và bên nước ngoài của một hợp đồng mua bán hàng hóa, theo đó bên Việt Nam bị buộc phải nhận hàng và thanh tốn, nếu
hàng hóa đó thuộc danh mục hàng hóa cấm nhập khẩu vào
Việt Nam Bởi vì pháp luật Việt Nam không chấp nhận hiệu
lực của một hợp đồng vi phạm điều cẩm :
Thứ hai, luật nước ngoài được áp dụng đối với một
giao dịch thương mại nếu điềú ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định áp dụn# pháp luật nước ngoài (khoản I Điều 5 LTM 2005) Trường hợp này thường được quy định
tại các điều ước quốc tế song phương (như hiệp định thương
mại, đầu tư giữa Việt Nam và nước ngoài) hay điều ước quốc
tế đa phương (đa biên) như hệ thống hiệp định của WTO và
thể hiện dưới dạng hoạt động thương mại, đầu tư của một bên ký kết (hoặc của một thành viên) trên lãnh thổ của bên ký kết
khác (hoặc của thành viên khác) thì phải tuân thủ quy định
?! Nhưng ở nhiều nước, đặc biệt là các nước phương Tây, thay vì sử dụng
thuật ngữ “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật” (fundamental principles
of law) ngudi ta sir dung thuật ngữ “trật tự công cộng” (public policy hay
public order), theo đó chỉ những hành vỉ vi phạm quyền con người vả
các quyền tự do cơ bản hay những chuẩn mực cơ bản nhất về đạo đức và
lẽ công bằng được thừa nhận rộng rãi trên bình diện quốc tế mới bị xem
là trái với trật tự công cộng Xem thêm Đỗ Hải Hà (2008), “Các căn ctr
không công nhận quyết định của trọng tài nước ngồi”, Tạp chí Khoa học
pháp lý, số 2/2008, tr 51-51, phê phán về việc sử dụng thuật ngữ “các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”
Trang 32pháp luật của bên ký kết khác đó (hoặc của thành viên khác '
đó)
Thứ ba, luật nước ngồi được áp dụng trong trường i hep chính pháp luật Việt Nam dẫn chiếu đến luật nước ngồi i
ơng thường, trường hợp này chỉ liên quan đến một số van |
đề pháp lý của giao dịch thương mại Ví dụ, trong trường hợp một thương nhân Nhật Bản ký kết hợp đồng mua bán
với một thương nhân Việt Nam tại Nhật Bản, theo đó thương
nhân Nhật Bản sẽ giao hàng với điều kiện giao hàng CIF
(cost, insurance and freight) cia Incoterms 2010 'tại cảng
Naushime nhung các bên thỏa thuận áp dụng pháp luật Việt
được xác định lực pháp luật của thương nhân Nhật Bản vẫn
này hợp đà ee pháp luật Nhật Bản, vì trong trường hop
qua hành ia 0 xem như được thực hiện tại Nhật Bản thông
Điều 676B oe hang cua bén ban tai cang Mizushima (xem
DS 2015)
1.3 3.3.3 Ap dung tap quan thwong mai quéc té ng ta i
quốc bene gy định của LTM 2005, tập quán thương mại
tớc quốc tế mà ve ap dung trong hai trường hop: (i) néu diéu quán thương m Việt Nam là thành viên quy định áp dụng tập trong giao đích th quốc tệ (khoản 1 Điều 5); (ii) néu cdc bén
áp dụng tả — uong mal co yêu to nước ngoài thỏa thuận
‘ung tập quán thương mại quốc tế (khoản 2 Điều 5)
quốc bee Kệ đối với trường hợp thứ nhất, nếu điều ước
thương mại ý am là thành viên quy định áp dụng tập quán
tại các điều ước te, thì tuyệt đại đa số các quy định như vậy ° Oc quéc tế cũng chỉ ràng buộc Nhà nước Việt 60
E=—-
chủ thể của pháp luật quốc tê, mà không
ch là chủ thể dân luật VÍ
đối xử trong quan hệ đâu
Nam với tư cách là
ràng buộc các thương nh
dụ, quy định về tiêu chuẩn chung về nay
tr tại Chương IV, Điều 3 Hiệp định thương mại Việt Mỹ, eo
đó mỗi bên ký kết hiệp dinh trong mọi trường hợp phải dành cho các khoản đầu tư theo Hiệp
kém thuận lợi hơn sự đôi xử theo yêu cầu của các quy tắc áp
dụng của pháp luật tap quán quốc tế, chỉ ràng buộc các bên
ký kết hiệp định ˆ
Trong khi đó, ở trườn
giao dịch có yếu tố nước ngoài thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế, nên các thỏa thuận đó ràng buộc trực tiếp các bên và tập quán thuong/mai quốc tế mà các bên thỏa thuận áp dụng sẽ điều chỉnh một, một số hoặc tât cả các vần
đề pháp lý liên quan hoặc phát sinh từ giao dịch thương mại
giữa các bên Như vậy, khác với việc áp dụng tập quán trong
nước, theo đó tập quán tron§ nước được áp dụng khi pháp
luật khơng có quy định, các bên khơng có thỏa thuận và cũng
khơng có thói quen thương mại hình thành giữa các bên (xem
mục 1.4.4), thì việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế đòi
hỏi có sự thỏa thuận giữa các bên về việc áp dụng tập quán
đó Ngay cả Công ước Viên 1980 (Điều 9) cũng quy định rằng, các bên (trong mua bán hàng hóa quốc tế) chịu sự ràng buộc bởi tập quán mà họ đã thỏa thuận (/he parfies are bound
by any usage to which they have agreed)
ân với tư cá
Trong các lĩnh vực thương mại quốc tế khác nhau đều
có sự hình thành và phát triển các tập quán ở các lĩnh vực 61
định này sự đối xử không,
Trang 33đó Trong nhiều thập kỷ qua và ngày nay Phòng thương mại
quốc tế Paris (ICC) đóng vai trị quan trọng trong việc sưu tầm, hệ thống hóa, cơng bố các bộ tập quán trong thương mại quốc tế Có thể kể đến các bộ tập quán thương mại quốc tế đã được ICC công bố như “Quy tắc thống nhất về chứng từ vận tải đa phương thức” (CC Unjorm Rules for a combined
transport documents [URC])”, “Quy tac va Thuc hanh thong nhất tin dung ching tir” (The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits [UCP]), “Cac quy tac thương mại `
Ass
quốc té” (International Commercial Terms [Incoterms]) Các
bộ tập quán này có thể giúp các bên hiểu và giao dịch với
nhau bằng một “ngôn ngữ” chung, tránh được các bất đồng,
và đặc biệt làm cho các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
trở nên ngắn gọn mà vẫn đầy đủ các điều khoản và điều kiện
Tương tự như đối với việc áp dụng pháp luật nước ngoài, pháp luật Việt Nam cũng bảo lưu điều kiện áp dụng tập quán thương mại quốc tế, theo đó tập quán thương mại quốc tế chỉ được á áp dụng nếu không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, khác với việc bảo
lưu điều kiện áp dụng đối với pháp luật nước ngoài, việc bảo
lưu điều kiện á áp dụng này đối với tập quán thương mại quốc tế khơng có nhiều ý ý nghĩa thực tiễn, bởi vì tập quán thương mại quốc tế là nguồn luật được cộng đồng thương mại quốc
tế thừa nhận rộng rãi
1.3.4 Áp dụng luật do các bên lựa chon
Như đã đề cập ở hai tiểu mục trên đây, theo quy định
của LTM 2005 các bên trong giao dịch thương mại có yếu 62
tố nước ngồi có quyền lựa chọn luật áp dụng Đây là quy định riêng cho giao dich thuong mai, nhung cing phù hợp
với các nguyên tắc áp dụng luật đối với quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài được quy định tại các BLDS (xem Điều 664 BLDS 2015) Vấn đề luật áp dụng được đặt ra khi một quan hệ dân sự nói chung hay quan hệ thương mại nói riêng liên quan đến nhiều quốc gia khác nhau Khi đó, trên cơ sở tơn trọng quyền bình đẳng giữa các bên dân sự, về nguyên tắc pháp luật quốc gia không Ấn định việc áp dụng pháp luật : |
của mình đối với quan hệ dân sự đó Ngày nay pháp luật
dân sự các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận quyền chọn
luật áp dụng (choice of law) đối với ,€ặc quan hệ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, bao, „gồm hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại Trong thực tiến thương mại,
các bên thường chọn luật áp dụng bằng một điều khoản về chon luat (choice of law) hay luật 4p dung (applicable law hay governing law)
Luật áp dụng ở đây là luật nội dung (hay còn được
Bọi là luật vật chất) Các bên có thé chon luật của một quốc gia duy nhất áp dụng cho toàn bộ các vấn đề pháp lý của hợp
đồng hoặc có thể chọn luật của nhiều quốc gia khác nhau áp dụng cho các vấn đề pháp lý khác nhau của hợp đồng Tuy nhiên thực tiễn hợp đồng trong hoạt động thương mại cho thấy việc chọn luật của nhiều quốc gia hiểm khi xảy ra Các
bên cũng có thể chọn luật áp dụng là luật quốc gia và/hoặc
chọn áp dụng tập quán thương mại quốc tế đối với một số vẫn
đề của hợp đồng
Trang 34Tuy nhiên, quyền chọn luật bị giới hạn bởi nguyên tắc
không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt
Nam (từ góc độ pháp luật Việt Nam) hay trật tự cơng cộng (từ
góc độ pháp luật của nhiều nước) như đã đề cập ở trên Như vậy, nhìn từ góc độ pháp luật Việt Nam, thì một hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế giữa bên bán là thương nhân nước ngoải và bên mua là thương nhân Việt Nam mà các bên thỏa thuận áp dụng luật của nước người bán có thể hợp pháp theo luật của nước người bán đó, nhưng lại vơ hiệu theo pháp luật Việt Nam vì pháp luật Việt Nam cấm nhập khẩu hàng hóá đó
Trong trường hợp này, Tịấ án Việt Nam có thể khơng cơng
nhận bản án của tịa án nước ngoài buộc người mua Việt Nam nhận hàng và thanh toán tiền hàng do hợp đồng đó vi phạm điều cắm của pháp luật Việt Nam (vi phạm nguyên tắc tuân thủ pháp luật)
_Như Vậy, xét cho cùng thì việc chọn luật áp dụng cũng | chỉ giới hạn trong phạm vi luật áp dụng đối với quyền và
nghĩa vụ của các bên hợp đồng, chứ không phải chọn luật áp
dụng đối với quan hệ giữa các bên với nhà nước
Như đã đề cập, quyền chọn luật áp dụng ở đây là
quyền chọn luật nội dung Nhưng bên cạnh đó các bên cịn có qun chọn tòa án hay trọng tài giải quyết tranh chấp Trường hợp các bên chọn tòa án giải quyết tranh chấp, thì luật của
nước của tịa án (Jex fori) được lựa chon sẽ được áp dụng để tiến hành các thủ tục tố tụng Còn luật nội dung được áp dụng vẫn là luật do các bên lựa chọn Tương tự, trường hợp các bên chọn trọng tài giải quyết tranh chấp thì luật của nước
nơi trọng tài giải quyết tranh chap (lex loci arbitri) sé dugc
ap dung dé tién hanh các thủ tục tố tụng trọng tài Trong thực
tiễn thương mại quốc tế, các bên thường thỏa thuận chọn tòa án hoặc trọng tài giải quyết tranh chấp bằng một điều khoản
riêng trong hợp đồng
1.4 CAC NGUYEN TAC CO BAN TRONG HOAT BONG THUONG MAI
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, các đạo luật quan :
trọng về các lĩnh vực đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa,
xã hội thường có các điều khoản về nguyên tắc cơ bản Các
nguyên tắc cơ bản trong các đạo luật như vậy thường có ba
chức năng chính Thứ nhất, chúng đảm nhiệm chức năng là
kim chỉ nam cho chính hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp trong lĩnh vực pháp luật đó Thứ hai, chúng tạo nên các
quy tắc ứng xử cho các đối tượng chịu sự điều chỉnh không
chỉ của đạo luật đó mà cho cả lĩnh vực pháp luật đó Thứ ba, chúng kết nối các quy phạm pháp luật của lĩnh vực pháp luật
đỏ thành một thể thống nhất, tạo cơ sở để giải thích và áp
dụng các quy phạm pháp luật của lĩnh vực liên quan một cách
nhất quán LTM 2005 với tư cách là đạo luật chung về lĩnh
vực thương mại, cũng quy định các nguyên tắc cơ bản có các
chức năng chính như trên -
1.4.1 Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật
Điều 10 LTM 2005 quy định, thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế bình đẳng trước c pháp luật trong hoạt động
thương mại
Trang 35Tương tự như các nguyên tắc bình đẳng trước pháp
luật được ghỉ nhận trong các đạo luật khác, nguyên tắc bình đăng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại trước hệt là kim chỉ nam cho các hoạt động công quyền
của Nhà nước trong mối quan hệ với thương nhân Để thực
hiện nguyên tắc này, Nhà nước phải ban hành, sửa đổi, bổ
Sung hay hủy bỏ các quy phạm pháp luật với mục tiêu tạo
lập một khuôn khổ pháp lý để các thương nhân thuộc mọi
thành phân kinh tế có thể bình đẳng tham gia, tiến hành các
hoạt động thương mại mà không có sự phân biệt đối xử Tuy
eee tac này không cắm Nhà nước ban hành các quy đặt ra các es hoat dong thương mại nhật định nào đó hoặc
đình mà chỉ cự kiện đôi với một hoạt động thương mại nhất
được tham vo thương nhân đáp ứng các điều kiện đó mới " " 81a, tiên hành hoạt động thương mại này, miễn là cae quy định như vậy không có tính chất phân biệt đối xử và hợp lý, phù hợp để bảo vệ các lợi ích cơng cộng
nh Nhưng nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của 'ương nhân trong hoạt động thương mại buộc chúng ta phải
đặt vân đề thương mại nhà nước lên bàn cân Bởi vì thực
trạng pháp luật thương mại cho thấy Nhà nước ta vẫn chỉ danh quyên thương mại cho doanh nghiệp thương mại nhà
nước trong một số lĩnh vực hay đối với một số hoạt động
thương mại nhất định Trong những năm qua thương mại nhà nước có xu hướng được thu hẹp dần và sự thu hẹp đó được
đây nhanh băng việc thực hiện các cam kết đối với WTO Điêu đó cho thấy, thương mại nhà nước không phải là tất yếu,
mà chỉ là cơng cụ chính sách có thời hạn để đảm bảo sự điều
66 MONS, eT ee
tiết kinh tế vĩ mô cũng như để đảm bảo cho nền kinh tế có thé hội nhập kinh tế quốc tế từng bước một cách có hiệu quả Và
để thực thi nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật, thương mại
nhà nước cần được từng bước bãi bỏ trên cơ sở xem xét tính
cần thiết, hợp lý và phủ hợp với mục tiêu của nó
Ngun tắc bình đẳng trước pháp luật cũng còn hướng tới các cơ quan hành chính nhà nước trong việc thực thi các
yêu cầu về thủ tục, điều kiện gia nhập thị trường và điều kiện
tiến hành hoạt động thương mại của thương nhân Nguyên tắc này cấm sự phân biệt đối xử trong thủ tục hành chính, đặc biệt
là sự phân biệt đối xử giữa doanh nghiệp có vốn nhà nước và
doanh nghiệp khơng có vốn nhà nước Nguyên tắc này cũng hướng tới hoạt động của các cơ quan tư pháp và đặc biệt là
cấm sự phân biệt đối xử giữa các thương nhân trong hoạt
động tổ tụng dân sự _
Mặt khác, nguyên tắc này còn hướng tới các thương nhân trong mối quan hệ thương mại giữa họ với nhau
Nguyên tắc này cũng cấm thương nhân phân biệt đối xử với
các thương nhân khác Ví dụ, một doanh nghiệp nhà nước tô
chức đấu thầu thì khơng được chỉ mời thầu các doanh nghiệp
nha nước, mà phải dành quyền dự thầu cho tất cả các thương
nhân thuộc mọi thành phần kinh tế, trong trường hợp tổ chức đấu thầu hạn chế thì cũng khơng được lấy tiêu chí sở hữu vốn của thương nhân làm tiêu chí hạn chế việc tham gia đấu thầu
1.4.2 Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận
Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt
động thương mại quy định tại Điều 11 LTM 2005 là quy định
Trang 36
riêng cho hoạt động thương mại trên cơ sở nguyên tắc tự do,
tự nguyện cam kết, thỏa thuận quy định tại khoản 2 Điều 3
BLDS 2015, bởi vậy các bên trong hoạt động thương mại có
thể dẫn chiếu trực tiếp điều khoản của LTM thay vì dẫn chiếu
quy định của BLDS Nhưng cả hai quy phạm pháp luật này
déu 1a sy thé hién cha tyr do hop déng (freedom of contract)
trong lĩnh vực dân sự, thương mại
Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận có hai bộ phận
cầu thành như sau:
Thứ nhất, các bên có quyền tự do thỏa thuận không trải với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội đề xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên
trong hoạt động thương mại Cầu thành thứ nhất của nguyên
tắc này đê cập đến mối quan hệ giữa Nhà nước, xã hội với
thương nhân Theo đó Nhà nước thiết lập nên khuôn khổ
pháp luật mà ở đó các quyền cơ bản của công dân và của thương nhân là các quyền phái sinh từ quyền công dân được
tôn trọng, được bảo hộ và được tạo điều kiện thuận lợi để thực
thị, nhưng cũng đồng thời đòi hỏi thương nhân phải tôn trọng
khuôn khơ pháp luật đó Đên cạnh đó, thương nhân cũng cần
phải tôn trọng thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội với tư
cách là các chuẩn mực về hành vi ứng xử được xã hội thừa
nhận, gìn giữ, phát huy, và vì vay được Nhà nước bảo hộ Ở đây cần lưu ý rằng, sự khác nhau trong việc sử dụng ngôn từ giữa LIM 2005 (“không trái với quy định pháp
luật”) và BLDS 2015 (“không vi phạm điều cắm của pháp
luật”) không dẫn đến sự khác biệt về nội dung Bởi vì “điều 68
cắm” được BLDS diễn giải theo nghĩa rất rộng (xem Điều
128 BLDS 2005, Điều 123 BLDS 2015), còn “quy định pháp
luật” mà các bên không được thỏa thuận trái đi phải là các
quy phạm pháp luật bắt buộc Bởi vậy, về nguyên tắc các thỏa
thuận vi phạm điều cắm hay trái với các quy phạm pháp luật
bắt buộc đều vô hiệu, và nếu phù hợp với ý chí của các bên
sẽ được thay thế bằng nội dung của các quy phạm pháp luật
bắt buộc Tuy nhiên, cũng có thể xảy ra trường hợp một giao
dịch thương mại không vi phạm điều cắm hay quy phạm pháp
luật bắt buộc của pháp luật dân sự, thương mại, nhưng lại có
thể vi phạm điều cắm của một lĩnh vực pháp luật khác Ví dụ, một thỏa thuận giữa một nhà sản xuất với các nhà phân phối
của mình về việc nhà phân phối chỉ được bán các sin pham
của nhà sản xuất mà không được bán sản phẩm của các nhà
sản xuất khác là hoàn toàn hợp pháp theo pháp luật dân sự
và pháp luật thương mại Tuy nhiên, các thỏa thuận như vậy
giữa nhà sản xuất với các nhà phân phối của mình lại có thể
vi phạm pháp luật cạnh tranh, nếu nhà sản xuất đó có vị trí
thống lĩnh thị trường và các thỏa thuận đó gây nên hạn chê
cạnh tranh như ngăn cản đối thủ cạnh tranh (của nhà sản xuất)
tham gia thị trường (do không thể tiếp cận các kênh phân phối vì bị nhà sân xuất đó phong tỏa) Pháp luật cạnh tranh có thê
tạo nên các giới hạn mới đôi với tự do hợp đồng.? ‘
Đồng thời, nguyên tắc tự do thỏa thuận có ảnh hưởng
mang tính quyết định đến phương pháp điều chỉnh của LTM
? Về vấn đề này xem thêm: Nguyễn Thanh Tú, Phan Huy Hồng (2008), “Pháp luật cạnh tranh và quyên tự do giao kết hợp đồng của doanh
nghiệp”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, sô 3(239)/2008, tr 34-44
Trang 37Theo đó, khi các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái
với các quy định pháp luật thì LTM tập trung vào hai nhiệm
vụ chính sau đây:
Một là, LTM thiết lập các quy phạm pháp luật bắt buộc
mả các bên phải tuân thu (ius cogens) Các quy phạm pháp
luật như vậy nhằm bảo vệ lợi ích nhà nước, lợi ích công cộng, đạo đức xã hội và thuần phong mỹ tục cũng như nhằm xác lập
và bảo vệ môi trường kinh doanh lành mạnh
Hai là, ngoài phạm vi cần thiết + phải có các quy phạm
pháp luật bắt buộc, LTM thiết lập chủ; yếu các quy phạm tùy
nghi (ius dispositivum) là loại quy phạm mà các bên có thể
thỏa thuận khác đi, nghĩa là chỉ được áp dụng khi các bên khơng có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận khác đi Trên
thực tế, các quy định của LTM về quyền và nghĩa vụ hợp
đồng của các bên trong giao địch thương mại chủ yếu là quy định tùy nghỉ - các quy định loại này thường bắt đầu bằng về câu “Trường hợp không có thỏa thuận” hoặc “Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” Điều đó địi hỏi người xem xét
(giải quyêt) một vụ việc hay một tranh chấp trước tiên phải
xem xét các thỏa thuận hợp đồng
Thứ hai, trong hoạt động thương mại, các bên hồn
tồn tự nguyện, khơng bên nào được thực hiện hành vi áp đặt, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cân bên nào (khoản 2 Điều 11 LTM 2005) Cấu thành thứ hai của nguyên tắc này nhằm vào
môi quan hệ giữa các thương nhân với nhau Tự nguyện thỏa
thuận hàm chứa điều cấm đối với hành vi áp đặt, cưỡng ép
hay đe dọa, bởi vậy các thỏa thuận được hình thành bởi một
70
—
trong các loại hành vi như vậy đều vô hiệu theo quy định tại
BLDS (Điều 128 BLDS 2005, Điều 123 BLDS 2015) 1.4.3 Nguyên tắc áp ‘dung thói quen trong hoạt động thương mại
Theo quy định tại Điều 12 LTM 2005 thì “Trừ trường
hợp có thỏa thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp
dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết
lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc phải biết nhưng
không được trái với quy định của pháp luật”
Thói quen trong hoạt động thương mai đã được thiết lập giữa các bên là thực tiễn thương mại được hình thành và áp dụng nhiều lần trong quan hệ thương “nại cùng loại giữa
các bên Ví dụ, trong những hợp đồng mua bán hàng hóa đầu
tiên với nhau, các bên ký kết các hợp đồng có đầy đủ các điều
khoản chỉ tiết, bao gồm điều khoản về địa điểm giao hàng,
theo đó bên bán giao hàng tại nhà máy của bên mua Nhưng
trong các hợp đồng mua bán tiếp theo đó các bên chỉ thỏa
thuận miệng những các điều khoản như số lượng, chất lượng, Blá cả và thời hạn hoặc thời điểm giao hàng mà không đề cập đến địa điểm giao hang Mặc dù vậy, bên bán van giao hang
tai nha máy của bên mua Cho đến một lúc nao đó, bên bán
cho răng do các bên không có thỏa thuận về địa điểm giao hàng, nên địa điểm giao hàng là kho hàng của bên bán, còn
bên mua thì viện dẫn thói quen thương mại đã hình thành giữa các bên, theo đó bên bán phải giao hang tai nhà máy của
bên mua Nếu khi giải quyết tranh chấp mà thảm phán hoặc trọng tài xác định rằng, giữa hai bên đã hình thành một thói
Trang 38quen thương mại, theo đó bên bán đã luôn giao hàng tại nhà máy của bên mua, thì trong trường hợp này bên bán cũng có
nghĩa vụ giao hàng tại nhà máy của bên mua Như vậy, thói quen thương mại thậm chí được ưu tiên áp dụng so với quy
định tại khoản 2 Điều 35 LTM 2005 về địa điểm giao hàng
trong trường hợp các bên khơng có thỏa thuận
Thói quen được thiết lập trong hoạt động thương mại
tạo nên một nguồn luật hợp đồng bỗ sung cho quan hệ thương mại thường xuyên giữa các bên, giúp các bên có thể hình thành nhanh chóng quan hệ hợp đồng một cách giản tiện mà không cần phải lặp đi lặp lại việc thỏa thuận chỉ tiết các
điều khoản hợp đồng Với việc bổ sung nguyên tắc nay vào
LIM 2005, pháp luật thương mại Việt Nam đã tiệm cận với
luật thương mại quốc tế Như theo quy định tại Điều 9 CISG thì các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa bị ràng buộc
bởi thỏi quen đã hình thành giữa họ với nhau (/he parties are bound by any practices which they have established
between themselves)
1.4.4 Nguyén tac ap dụng tập quán thương mại
Theo quy định tại Điều 13 LTM 2005 thì “Trường hợp pháp luật khơng có quy định, các bên không có thỏa thuận và khơng có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp
dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật này và trong Bộ luật Dân sự”
Khác với thói quen thương mại được hình thành giữa
các bên, tập quán thương mại được hiểu “là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, 72
——
miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động: thương mại” (khoản 4 Điều 3 LTM 2005)
Như vậy, trong khi thói quen thương mại được xem là một _ nguồn luật hợp đồng được hình thành bởi thực tiễn thương
mại giữa các bên cụ thể và được mặc nhiên áp dụng trong
trường hợp các bên đó khơng có thỏa thuận, thì tập quán thương mại lại là một nguồn luật khách quan được áp dụng - khi pháp luật không quy định, các bên không thỏa thuận và cũng khơng tồn tại thói quen thương mại giữa các bên cụ thê Sự thừa nhận tập quán của các bên ở đây biểu hiện ở việc các bên khơng có thỏa thuận hoặc khơng,£ó thỏa thuận khác đi
Tập quán thương mại được đề cập ở điều khoản này là
tập quán thương mại trong nước Còn việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế thì được quy định tại khoản 2 Điều 5 LTM 2005, theo đó việc áp dụng tập quán tương mại quốc tế địi hỏi có sự thỏa thuận giữa các bên Tương tự, Điều 9 CISG cũng quy định rằng, các bên (trong mua bán hàng hóa quốc tế) chịu sự ràng buộc bởi tập quán mà họ đã thỏa thuận (he parties are bound by any usage to which they have agreed)
1.4.5 Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính h đáng của người
tiêu dùng
Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng được quy định tại Điều 14LTM 2005 như sau: “Thương
nhân thực hiện hoạt động thương mại có nghĩa vụ thơng tin
đầy đủ, trung thực cho người tiêu dùng về hàng hóa và địch
vụ mà mình kinh doanh và phải chịu trách nhiệm về tính
Trang 39chính xác của các thơng tin đó Thương nhân thực hiện hoạt
động thương mại phải chịu trách nhiệm về chất lượng, tính hợp pháp của hàng hóa, dịch vụ mà mình kinh doanh.”
LTM 2005 không định nghĩa khái niệm người tiêu ding BGi vậy việc xác định ai là người tiêu dùng phải căn
cứ Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Theo quy định của Luật Bảo vệ quyên lợi người tiêu dùng 2010 thì người tiêu dùng là người mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ cho mục
đích tiêu dùng, sinh hoạt của cá nhân, gĩa đình, tổ chức Định
nghĩa này cho thấy khi giao dịch với thương nhân thì người
tiêu dùng chính là bên hoạt động khơng nhằm mục đích sinh lợi và giao dịch đó được xem là giao dịch thương mại khi các bên chọn áp dụng Luật Thương mại Tuy nhiên, việc chọn
áp dụng Luật Thương mại không làm người tiêu dùng mắt đi
tư cách đó và vì vậy vẫn được bảo vệ bởi pháp luật bảo vệ
quyền lợi của người tiêu dùng Mặt khác, chính nguyên tắc
bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng quy định tại Điều 14 LTM 2005 cũng dẫn chiếu trở lại các quy định của pháp luật bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng Như vậy,
trong mọi trường hợp, người tiêu dùng có quyên viện dẫn đến các quy định của pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng nhằm bảo vệ quyền lợi của mình trong quan hệ với thương nhân Đứng từ góc độ quản lý nhà nước đối với hoạt động thương mại, các hành vi vi phạm nguyên tắc bảo vệ lợi ích
chính đáng của người tiêu dùng có thể bị xử lý bằng các biện
pháp xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại
(xem điểm i khoản 1 Điều 320, Điều 321 LTM 2005)
74
Af
1.4.6 Nguyén tac thira nhan gia trị pháp lý của thông điệp dữ liệu
Điều 15 LTM 2005 quy định: “Trong hoạt động thương mại, các thông điệp dữ liệu dap img cac điều kiện, tiêu chuẩn
kỹ thuật theo quy định của pháp luật thì được thừa nhận có
giá trị pháp lý tương đương văn bản” Quy định nguyên tắc này tuy khơng có tính mở đường, nhưng gop phan tao diéu
kiện pháp lý thuận lợi cho thương mại điện tử phát triển
Theo các giải thích tại Điều 4 Luật Giao dịch điện tử 2005 (Luật GDĐT 2005) thì “thơng điệp dữ liệu” là thông
tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng
phương tiện điện tử Còn “phương tiện điện tử” là phương
tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số,
từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công
nghệ tương tự Và “giao dịch điện tử” là giao dịch được thực
hiện bằng phương tiện điện tử Với các giải thích khái niệm như vậy, thì các giao dịch qua máy fax mà trước nay đã được thừa nhận là giao dịch tương đương văn bản bây giờ còn được
Xem là giao dịch điện tử theo Luật GDĐT 2005 Thậm chí
ngay cả các trao đổi qua điện thoại mà trước nay được hiểu là trao đổi bằng lời nói thì bây giờ cũng được xem là giao dịch
điện tử, vì điện thoại cũng là phương tiện điện tử Nhưng sự
thừa nhận giá trị pháp lý tương đương văn bản của thông điệp đữ liệu có ý nghĩa trước hết đối với việc trao đổi dữ liệu điện
tử, cụ thể là sự chuyển thơng tin từ máy tính này sang máy tinh khác bằng phương tiện điện tử theo một tiêu chuẩn đã được
thỏa thuận về cấu trúc thông tin (electronic data interchange
Trang 40- ED)) Như vậy, bên cạnh các phương thức giao dịch truyền
thong, thương nhân có thể giao dịch điện tử với nhau, đặc
biệt qua mạng internet, mà khơng cịn bị các rào cản về không
gian và thời gian Hình thức giao dịch bằng thư điện tử đã trở nên phô biến, giúp các thương nhân giảm thiểu các loại chi
phí trong việc đàm phán, thiết lập các quan hệ hợp đồng cũng
như trao đổi với nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng
Giao dịch điện tử cũng giúp thương nhân tạo nên cho mình các kênh phân phối, mua sắm mới cũng như tham gia vào các kênh nảy, tổ chức hoặc tham gia đ đấu giá, đấu thầu qua mạng if v.v thông qua website thương mai dién tir
Với sự thừa nhận thông điệp dữ liệu có giá trị tương
đương văn bản (hay như văn bản), thương nhân có thé thực hiện các giao dịch mà pháp luật quy định phải bằng văn bản
bằng phương thức giao dich điện tử Do vậy mà thơng điệp
đữ liệu có giá trị như bản gốc và có giá trị làm chứng cứ Tuy
nhiên, đề có được các giá trị pháp lý này, thông điệp dữ liệu phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử 76 Văn bản pháp luật 1 BLDS 2015 2 LTM 2005
3 Luật Điều ước quốc tế 2016
4 CISG
5 Incoterms
Tài liệu tham khảo ¿
i
/
1 Cottier, Thomas va K.N Schefer (1998), The Relationship
between World Trade Organization Law, National and Regional Law, J Int’! Econo L., 1(1), tt 83 tro đi
2 Nguyễn Văn Cừ, Trần Thị Huệ (đồng chủ biên) (2017),
Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2015 của nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nxb Công an nhân dân
3 Đỗ Văn Đại (chủ biên) (2016), Bình luận khoa học những - điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 201 3; Nxb Hồng Đức
4 Đỗ Hải Hà (2008), “Các căn cứ không công nhận quyết
định của trọng tài nước ngoài ”, Tạp chí Khoa học pháp lý, sô
2/2008, tr 51-57
5 Phan Huy Hồng, Lê Nết (2005), “Trách nhiệm tài sản của