Các bước thực hiện công trình so sánh

CÁC BƯỚC THỰC HIỆN CÔNG TRÌNH SO SÁNH VÀ VIỆC SỬ DỤNG CÁC PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH PHÁP LUẬT IV. Một số vấn đề phát sinh trong quá trình so sánh Khi thực hiện một công trình nghiên cứu so sánh, nếu không xác định rõ cách thứctiến hành hoạt động nghiên cứu và tuân thủ các nguyên tắc khi nghiên cứu và giảithích pháp luật nước ngoài thì rất dễ dẫn đến những sai lầm. Từ đây kết hợp phạmvi được phân công nhóm thực hiện phân tích về những vấn đề phát sinh trong quátrình so sánh như sau.Một số lưu ý trước khi tiến hành một công trình so sánh, đầu tiên cần xác định luậtso sánh là không đồng nhất với nghiên cứu pháp luật nước ngoài. Vì trong quá trìnhso sánh, người tiến hành nghiên cứu cần tiến hành nghiên cứu hệ thống pháp luậtnước ngoài một cách toàn diện. Tuy nhiên nếu chỉ trình bày những hiểu biết về hệthống pháp luật của nước ngoài mà không đặt nó trong sự so sánh với các hệ thốngpháp luật khác, không xác định những điểm tương đồng khác biệt của nó với hệthống pháp luật khác thì không phải là công trình so sánh luật. Phần phân tích sauđây nói về những vấn đề phát sinh trong quá trình so sánh cũng như trong quá trìnhnghiên cứu luật nước ngoài bao gồm các phần chỉ ra những khó khăn, sai lầm, giá trị của các nguồn thông tin, trình tự tiến hành hoạt động so sánh và các nguyên tắcáp dụng trong quá trình thực hiện nghiên cứu, so sánh luật nước ngoài 1. Các sai lầm thường gặp trong thực tiễn nghiên cứu, so sánh pháp luật nướcngoài Khi tiến hành một công trình so sánh, người 2. Giá trị các nguồn thông tin 2.1. Nguồn thông tin thứ nhất (nguồn chủ yếu) Khái niệm: là nguồn chứa đựng các quy phạm pháp luật của các quốc gia; Hình thức thể hiện: tùy thuộc vào các quy định cụ thể (bao gồm cả góc độ lý luậnvà thực tiễn) trong pháp luật các nước, nguồn thông tin này thường bao gồm: vănbản quy phạm pháp luật, án lệ, tập quán pháp, các học thuyết pháp lý, các quy phạmtôn giáo… V. Nhận xét thực tiễn tại các nhóm nghiên cứu. 5.1. Kết quả khảo sát thực tiễn về những khó khăn mà các nhóm gặp phải. Thông qua thu thập ý kiến khảo sát thực tế bằng google form và phỏng vấn cácnhóm nghiên cứu. Nhóm thu được kết quả cụ thể như sau:(Biểu mẫu kết quả khảo sát bằng google form tại các nhóm nghiên cứu); Thông qua kết quả khảo sát này, nhóm nhận thấy một số vấn đề cần được lưu ý vàcần tìm cách khắc phục như sau: + Thứ nhất, nhìn chung trong quá trì

CÁC BƯỚC THỰC HIỆN CƠNG TRÌNH SO SÁNH VÀ VIỆC SỬ DỤNG CÁC PHƯƠNG PHÁP SO SÁNH PHÁP LUẬT Mục lục I/ Các bước thực cơng trình so sánh ví dụ cụ thể 1 Khái quát chung bước thực công trình so sánh Ví dụ cụ thể bước thực cơng trình so sánh II/ Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật cơng trình cụ thể Khái quát chung a) Vấn đề sử dụng phương pháp nghiên cứu, so sánh pháp luật .5 b) Vấn đề nguồn thông tin Áp dụng cơng trình cụ thể .6 a) Pháp luật điều chỉnh thỏa thuận chọn luật áp dụng hợp đồng dân có yếu tố nước Việt Nam EU .6 b) Pháp luật điều chỉnh thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng dân có YTNN theo pháp luật EU Một số kinh nghiệm tham khảo cho Việt Nam .7 III Cách thức tiến hành hoạt động nghiên cứu, so sánh pháp luật nước IV Một số sai lầm mắc phải q trình thực cơng trình so sánh V Nhận xét thực tiễn nhóm nghiên cứu Kết luận Các bước thực cơng trình so sánh việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật I Các bước thực cơng trình so sánh ví dụ cụ thể Luật so sánh - Là ngành khoa học Xung quanh định nghĩa Luật so sánh góc đọ mơn KH có nhiều quan điểm khác (1) Theo Zweigert Kortz, Luật so sánh hoạt động trít uệ mà pháp luật đối tượng so sánh trình hoạt động (2) Theo Peter de Cruz, LSS nghiên cứu có hệ thống truyền thống pháp luật QPPL, dựa sở so sánh Vậy, Luật so sánh có đối tượng nghiên cứu pháp luật nước phương pháp nghiên cứu chủ yếu so sánh - Theo quan điểm PGS.TS Ngô Huy Cương: Luật so sánh môn khoa học pháp lý sử dụng tổng quát phương pháp so sánh làm trọng yếu để nghiên cứu vấn đề pháp luật huộc hệ thống pháp luật khác nhau, nghiên cứu hệ thống pháp luậ nước cách riêng biệt nghiên cứu việc sử dụng, hiệu phương pháp so sánh pháp luật Luật so sánh có ý nghĩa lớn Việt Nam Trình độ lập pháp Việt Nam cịn yếu kém, pháp điển hố pháp luật không tốt, nhiều điều luật chồng chéo không cần thiết, cần nghiên cứu tư pháp lý, kỹ thuật lập pháp nước bổ sung cho pháp luật hành Hơn thời hội nhập khơng hiểu biết pháp luật quốc tế dễ bị thua thiệt, nên việc học luật so sánh lại cần thiết - Đối tượng nghiên cứu luật so sánh – Mặc dù tranh luận chất luật so sánh học giả thừa nhận: “việc so sánh hệ thống PL khác nhằm tìm điểm tương đồng khác biệt chúng” nội dung bản, chủ đạo cơng trình luật so sánh Các bước thực cơng trình so sánh việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật Khái quát đối tượng nghiên cứu – Hệ thống pháp luật (legal system): có cách hiểu (cách sử dụng): + tổng thể quy phạm PL quốc gia / vùng lãnh thổ: VD tổng thể quy phạm PL Trung Quốc + tổng thể quy phạm PL thiết chế PL quốc gia / vùng lãnh thổ: ngồi quy phạm PL cịn có vấn đề khác mơ hình tổ chức tịa án quốc gia đó, hoạt động nghề nghiệp luật sư, thẩm phán, công chứng viên, công tố viên, …, hoạt động đào tạo luật đào tạo nghề luật + PL nhóm quốc gia / vùng lãnh thổ mà PL có điểm chung định: VD nhóm hệ thống PL nước XHCN, nhóm hệ thống PL nước châu Âu lục địa ==> môn học này, hiểu Hệ thống PL theo cách hiểu thứ 2, tức Hệ thống PL tổng thể quy phạm PL thiết chế PL quốc gia / vùng lãnh thổ – Dòng họ PL (legal family): hệ thống PL nhóm quốc gia / vùng lãnh thổ mà có điểm chung định VD dòng họ PL common law, dòng họ PL nước XHCN, … + thuật ngữ “dòng họ PL” Montesquier sáng tạo nghiên cứu hệ thống PL, sau Rene David sử dụng nhiều tác phẩm (nhiều đến mức công chúng lầm tưởng Rene David người sáng tạo thuật ngữ “dòng họ PL”) + nhóm hệ thống PL có đặc điểm chung định + xuất hệ thống PL gốc, hệ thống PL bố mẹ VD hệ thống PL Anh coi hệ thống PL gốc dòng họ PL common law, hệ thống PL Pháp coi gốc dòng họ PL civil law Các bước thực cơng trình so sánh việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật + thuật ngữ “truyền thống PL” (legal tradition) sử dụng với nghĩa tương tự: dùng thuật ngữ “dòng họ PL” “truyền thống PL” với ý nghĩa tương đương – Pháp luật quốc tế: tranh cãi học giả xem PL quốc tế có phải đối tượng nghiên cứu luật so sánh khơng Lý PL quốc tế thường “đơn nhất”, khơng có đối tượng PL quốc tế để so sánh, VD công ước luật biển quốc tế Tuy nhiên, có trường hợp quốc gia gia nhập điều ước quốc tế, quốc gia phải xem xét quy định điều ước quốc tế có phù hợp, có mâu thuẫn với luật quốc gia khơng, tức có so sánh Lưu ý: + so sánh luật khơng phải so sánh tồn hệ thống PL với mà so sánh vấn đề nhỏ nhỏ VD so sánh chế định bầu cử VN với Pháp, so sánh chế định tài sản VN với Thái Lan + đối tượng luật so sánh đặt chúng mối tương quan so sánh Cấp độ so sánh – Chia hoạt động so sánh làm cấp độ: + cấp độ so sánh vĩ mô: đối tượng so sánh vấn đề mang tính cốt lõi, chủ đạo, khái quát + cấp độ so sánh vi mô: đối tượng so sánh vấn đề chi tiết, cụ thể – Việc phân chia mang tính tương đối, thường phải kết hợp vĩ mơ vi mơ cơng trình nghiên cứu so sánh luật, VD cơng trình so sánh cấp độ vĩ mơ, cần so sánh đối tượng cấp độ vi mô để minh họa cho so sánh Các bước thực cơng trình so sánh việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật VD: hoạt động sau so sánh vĩ mô hay so sánh vi mô: + so sánh hệ thống PL VN với hệ thống PL Lào ==> vĩ mơ + so sánh PL hình Trung Quốc với PL hình Nhật ==> vi mơ, phải so sánh chế định cụ thể + so sánh quy phạm PL định nghĩa bất động sản PL Thái Lan PL Pháp ==> vi mô + so sánh dòng họ PL XHCN dòng họ Civil law ==> vĩ mô + so sánh chế định hợp đồng PL Anh PL Đức ==> vi mô - Đặc điểm luật so sánh – Luật so sánh ngành luật hay lĩnh vực PL thực định hệ thống PL quốc gia: tức luật so sánh hệ thống quy phạm PL điều chỉnh lĩnh vực định đời sống xã hội luật dân sự, luật hình sự, luật nhân gia đình – Luật so sánh ngành khoa học độc lập: chất luật so sánh, dựa lập luận sau: + việc thường xuyên so sánh hệ thống PL với tạo hệ thống tri thức độc lập với hệ thống tri thức ngành khoa học độc lập khác + tương tự với ngành khoa học khác, khoa học xã hội, thực so sánh phát sinh ngành khoa học độc lập, ví dụ: bên cạnh ngành triết học có ngành triết học so sánh, bên cạnh ngành xã hội học có ngành xã hội học so sánh, ngơn ngữ học có ngơn ngữ học so sánh + học giả chứng minh “luật so sánh” “phương pháp so sánh luật” hồn tồn khác ==> khơng thể coi luật so sánh phương pháp nghiên cứu mà phải coi ngành khoa học độc lập Các bước thực cơng trình so sánh việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật – Phạm vi nghiên cứu luật so sánh rộng: vào định nghĩa luật so sánh Micheal Bogdan: + So sánh hệ thống PL khác để xác định điểm tương đồng khác biệt chúng: giới có hàng trăm hệ thống PL (mỗi quốc gia, vùng lãnh thổ có hệ thống PL, quốc gia liên bang bang lại có hệ thống PL riêng Hoa Kỳ, Đức, Nga), mà khơng có hệ thống PL trùng hồn tồn với ==> số lượng đối tượng nghiên cứu lớn + Nghiên cứu điểm tương đồng khác biệt hệ thống PL: hệ thống PL có nhiều chế định, nguyên tắc, quy phạm ==> có nhiều nội dung để luật so sánh nghiên cứu - Ý nghĩa khoa học thực tiễn luật so sánh Trang bị kiến thức văn hóa chung cho người nghiên cứu: thực nghiên cứu luật so sánh, học giả thường không nghiên cứu quy phạm PL, thiết chế, … mà cịn nghiên cứu quy phạm PL, thiết chế, … lại xây dựng thế, tức biết kiến thức văn hóa quốc gia Nâng cao hiểu biết PL quốc gia: + việc nghiên cứu luật so sánh, học giả biết quy định, thiết chế luật quốc gia có nguồn gốc từ đâu, từ nắm sâu chất PL quốc gia mình, + việc so sánh PL quốc gia, nhà nghiên cứu có đánh giá khách quan PL nước so với giới (chứ khơng bị tư tưởng chủ quan, coi PL nước ưu việt hơn) Các bước thực cơng trình so sánh việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật Hỗ trợ tìm kiếm mơ hình PL lý tưởng: đánh giá tốt, xấu, phù hợp nhất, lý tưởng cho hệ thống PL quốc gia Đây ý nghĩa chính, quan trọng luật so sánh Hỗ trợ tiến trình hịa hợp thể hóa PL: + hài hịa hóa PL: việc làm cho PL quốc gia dù khác “sống chung” với + thể hóa PL: việc đưa quy định PL chung cho quốc gia ==> nghiên cứu luật so sánh giúp cho việc xây dựng áp dụng luật quốc tế (cả công pháp quốc tế tư pháp quốc tế), tức giúp cho việc xử lý xung đột PL quốc gia Giúp ? + việc nghiên cứu luật so sánh giúp cho nhà thương thuyết hiểu tương đồng khác biệt hệ thống PL nước liên quan ==> dễ dàng cho việc xây dựng luật quốc tế + giúp cho việc đảm bảo hài hịa lợi ích bên tham gia điều ước quốc tế + nghiên cứu luật so sánh giúp nhiều cho việc xây dựng quy định luật quốc tế, thường bắt nguồn từ tập quán hay quy định hay số quốc gia cụ thể (chứ xây dựng từ đầu) Hỗ trợ thực áp dụng PL: giải vụ việc có yếu tố nước ngồi, việc hiểu biết luật so sánh (tức hiểu biết PL nước sở so sánh với luật nước mình) hỗ trợ nhiều cho người xét xử người liên quan Các bước thực cơng trình so sánh việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật Trong lý luận khoa học nay, chưa có thống tiêu chí để xác định mơn khoa học độc lập.? Có quan niệm xác định khoa học độc lập phải có đối tượng phương pháp nghiên cứu riêng có quan niệm cho môn khoa học độc lập phải tạo hệ thống tri thức khác với khoa học tồn Dù theo quan niệm luật so sánh ngày khơng có đối tượng phương pháp riêng mà kết nghiên cứu so sánh luật hình thành nên tri thức pháp luật khác với hệ thống tri thức khoa học pháp lý truyền thống Hơn nữa, phân chia khoa học lĩnh vực học thuật mang tính tương đối Các khoa học nghiên cứu nhà nước pháp luật xem khoa học pháp lý Nhưng gọi “khoa học pháp lý” đó, người ta lại phân chia thành khoa học pháp lý “thành phần” lý luận pháp luật, luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự, tội phạm học… Thậm chí, phát triển khoa học nói chung khoa học pháp lý nói riêng, thời điểm đó, mơn khoa học với đối tượng phương pháp nghiên cứu định chia tách thành nhiều khoa học độc lập có mối quan hệ với Vì thế, việc xác định đối tượng phương pháp nghiên cứu tri thức khác biệt mà luật so sánh tạo cho phép chấp nhận luật so sánh khoa học độc lập khoa học tồn hệ thống khoa học pháp lý Bất chấp tranh luận gay gắt chất luật so sánh cho dù chưa có quan điểm chung thống thân luật so sánh khái niệm bản, mục đích, chức phương pháp thu hút quan tâm nhà luật học giới luật so sánh phát triển ngày mạnh mẽ Các bước thực cơng trình so sánh việc sử dụng phương pháp so sánh pháp luật Ngày nay, luật so sánh trở thành môn học giảng dạy chương trình đào tạo sở đào tạo luật giới bậc đào tạo Luật so sánh không dừng lại việc trình bày dịng họ pháp luật lớn giới mà có hình thành nhiều môn học so sánh lĩnh vực pháp luật chuyên ngành luật hiến pháp so sánh, luật hành so sánh, luật hợp đồng so sánh… Khái qt chung bước thực cơng trình so sánh Hiện nay, Luật so sánh tồn nhiều quan điểm khác quy trình hoạt động so sánh pháp luật - Một số học giả phân chia trình so sánh luật thành ba giai đoạn 1: giai đoạn mô tả, giai đoạn xác định giai đoạn giải thích Trong giai đoạn mơ tả, người nghiên cứu thực việc mô tả hệ thống pháp luật, nghành luật chế định pháp luật hệ thống lựa chọn để so sánh Giai đoạn thứ hai, đòi hỏi người nghiên cứu xác định điểm tương đồng khác biệt đối tượng lựa chọn so sánh mô tả giai đoạn thứ Trong giai đoạn thứ ba, người nghiên cứu giải thích nguồn gốc điểm tương đồng khác biệt đối tượng lựa chọn để nghiên cứu - Một số học giả đưa quy trình gồm sáu bước: Bước 1: Xây dựng giả thuyết để nghiên cứu so sánh; Bước 2: Lựa chọn quy phạm pháp luật để nghiên cứu so sánh; Bước 3: Xác định phạm vi so sánh; Bước 4: Lập báo cáo đối tượng so sánh; Bước 5: Xây dựng tiêu chí cho việc phân tích so sánh; Bước 6: Tiến hành phân tích so sánh, đánh giá giải pháp đề xuất giải pháp - Đại học Luật Hà Nội đề xuất quy trình gồm năm bước2: Giáo trình luật so sánh- Đại học Luật Hà Nội, NXB Cơng an nhân dân năm 2009, sđd tr.30 Giáo trình luật so sánh- Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân năm 2009, sđd tr.32