Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty

Tính cấp thiết của đề tài

Công ty là một thực thể pháp lý đƣợc thành lập trên cơ sở đầu tƣ vốn của một cá nhân, tổ chức (công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên) hoặc góp vốn của nhiều cá nhân, tổ chức (công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần), với mục đích tìm kiếm lợi nhuận Để đạt đƣợc mục đích này, trong quá trình hoạt động, công ty phải xác lập, thực hiện nhiều loại hợp đồng khác nhau, trong đó có những hợp đồng có giá trị lớn Hợp đồng có giá trị lớn có vai trò rất quan trọng trong quá trình hoạt động của công ty bởi khi xác lập, thực hiện những hợp đồng này sẽ ảnh hưởng trực tiếp tới cơ cấu tài sản; chiến lược đầu tƣ kinh doanh của công ty Nếu thành công, hợp đồng có giá trị lớn sẽ mang lại lợi nhuận lớn, tăng giá trị tài sản cho công ty và ngƣợc lại, khi thất bại, những hợp đồng này cũng có nguy cơ đem tới những rủi ro khổng lồ, gây thiệt hại lớn và đôi khi có thể ảnh hưởng tới sự tồn tại của công ty Trong một số trường hợp, khi người xác lập các hợp đồng có giá trị lớn mang yếu tố tư lợi sẽ gây ra những thiệt hại rất lớn cho công ty, thành viên và cổ đông công ty.

Do tầm quan trọng đặc biệt nhƣ vậy, các hợp đồng có giá trị lớn đòi hỏi phải đƣợc kiểm soát chặt chẽ để hạn chế các rủi ro có thể xảy ra Trong thời gian qua, Luật doanh nghiệp năm 1999, Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003, Luật doanh nghiệp năm 2005, Luật doanh nghiệp năm 2014 đã có những quy định nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, cụ thể nhƣ: quy định về thẩm quyền quyết định việc xác lập hợp đồng, quy định về thủ tục, trình tự phê duyệt, ký kết, thông qua hợp đồng Kế thừa các quy định trên, Luật doanh nghiệp năm 2020 tiếp tục hoàn thiện các quy định liên quan đến việc kiểm soát các hợp đồng có giá trị lớn trong công ty. Bên cạnh đó, một số đạo luật trong các lĩnh vực tín dụng, chứng khoán cũng có quy định kiểm soát hợp đồng trong các lĩnh vực chuyên ngành này.

Mặc dù đã có các quy định nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong các luật, nhƣng việc kiểm soát rủi ro đối với các loại hợp đồng này vẫn còn gặp rất nhiều vướng mắc, bất cập như: Phạm vi các loại hợp đồng được coi là có giá trị lớn và cần kiểm soát quy định thiếu thống nhất, chƣa thật hợp lý; việc nhận biết các hợp đồng có giá trị lớn cần kiểm soát khá phức tạp và dễ nhầm lẫn; cơ chế kiểm soát chƣa thật đầy đủ và hiệu quả; vai trò, mối quan hệ của Điều lệ hoạt động với các quy định pháp luật trong việc kiểm soát còn một số nội dung chƣa rõ; chưa qui định rõ về hiệu lực pháp lý cũng như hậu quả pháp lý trong trường hợp hợp đồng có giá trị lớn đƣợc xác lập không đúng thẩm quyền… Bên cạnh đó, thực tiễn thi hành cũng còn nhiều vướng mắc đối với những hợp đồng có giá trị lớn, từ việc nhận diện hợp đồng có giá trị lớn, xác định giá trị hợp đồng (làm thế nào để xác định giá thị trường của giao dịch? ai là người quyết định giá? cơ sở của việc quyết định giá là gì? nếu có định giá thì sử dụng kết quả định giá nhƣ thế nào?), xác định thẩm quyền của các cơ quan trong nội bộ doanh nghiệp đối với quá trình xác lập hợp đồng cũng nhƣ việc xác định hiệu lực pháp lý và xử lý hậu quả của hợp đồng trong trường hợp hợp đồng được giao kết không đúng thẩm quyền Rất nhiều vụ việc liên quan đến hợp đồng có giá trị lớn đã xảy ra trên thực tế nhƣ: vụ Mobiphone mua AVG; vụ Bầu Đức cho vay gần 6000 tỷ đồng không thông qua cổ đông của Hoàng Anh Gia Lai; và nhiều vụ việc khác Ngoài ra, trong thực tiễn, nếu các bên có tư lợi trong hợp đồng, họ còn thực hiện nhiều phương pháp để vô hiệu hóa cơ chế kiểm soát đối với hợp đồng có giá trị lớn nhƣ: xác định giá trị hợp đồng thấp hơn giá trị do Luật doanh nghiệp quy định để xác định một hợp đồng có giá trị lớn hoặc chia nhỏ các giao dịch để thực hiện.

Như vậy, có thể thấy rằng còn rất nhiều những vướng mắc, bất cập trong các quy định pháp luật cũng nhƣ thực tiễn thi hành các quy định về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Nghiên cứu sinh thấy rằng rất cần thiết phải có một nghiên cứu làm rõ các vấn đề lý luận và thực tiễn góp phần tiếp tục hoàn thiện pháp luật, cơ chế thi hành pháp luật để tăng cường hiệu quả của cơ chế kiểm soát các hợp đồng có giá trị lớn.

Từ những phân tích nhƣ trên, nghiên cứu sinh lựa chọn đề tài " Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty " làm đề tài nghiên cứu của mình.

Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu

- Hệ thống quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng về phát triển kinh tế;

- Các quy định pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn của Việt Nam.

- Thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, trong đó có một số vụ việc liên quan.

- Kinh nghiệm của một số quốc gia về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, trong đó chủ yếu tập trung nghiên cứu kinh nghiệm của Hoa kỳ, Đức, Anh.

- Các quan điểm khoa học đã đƣợc các tác giả cá nhân và các tổ chức công bố trong các nghiên cứu về kiểm soát giao dịch trong công ty nói chung và kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn nói riêng.

Phạm vi nghiên cứu

- Phạm vi về không gian: Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận, thực trạng quy định và thực tiễn thực thi pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn tại Việt Nam; một số vấn đề lý luận và quy định pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty tại một số quốc gia cũng đƣợc nghiên cứu để từ đó đề xuất các kinh nghiệm đối với Việt Nam.

- Phạm vi thời gian: Đề tài chủ yếu tập trung nghiên cứu pháp luật hiện hành về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Tuy nhiên, do Luật doanh nghiệp năm 2020 mới đƣợc Quốc hội thông qua ngày 17/6/2020 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 nên các nội dung nghiên cứu cũng đƣợc đặt trong mối quan hệ so sánh, đối chiếu với các quy định liên quan trong Luật doanh nghiệp năm 2014 Thực tiễn thi hành sẽ đƣợc tác giả luận án nghiên cứu trong khoảng thời gian từ năm 2015 đến thời điểm hiện tại.

- Phạm vi về văn bản quy phạm pháp luật: Nghiên cứu các quy định về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn trong pháp luật doanh nghiệp bao gồm: Luật doanh nghiệp năm 2014, Luật doanh nghiệp năm 2020 Luận án cũng nghiên cứu các quy định của BLDS năm 2015, Bộ luật hình sự năm 2015, pháp luật xử lý vi phạm hành chính, pháp luật lao động đối với một số vấn đề liên quan.

Phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành mục tiêu nghiên cứu, tác giả sẽ sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý như phương pháp phân tích – tổng hợp, phương pháp lịch sử, phương pháp thống kê trong đó phương pháp nghiên cứu được sử dụng chủ yếu là phương pháp phân tích – tổng hợp, phương pháp so sánh Cụ thể:Phương pháp phân tích – tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng hầu như trong toàn bộ luận án từ Chương 1 tới Chương 3 Việc phân tích trước hết được thực hiện với các quy định luật thực định để phân tích, giải thích các quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam và pháp luật của các quốc gia đƣợc lựa chọn để cung cấp một cái nhìn toàn diện, đầy đủ về các quy định liên quan đến kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong các hệ thống pháp luật có liên quan đồng thời đƣa ra đánh giá việc thực thi các quy định đó Các nguồn đƣợc sử dụng để phân tích bao gồm văn bản pháp luật, án lệ, các học thuyết Phương pháp phân tích cũng đƣợc sử dụng đối với các vụ việc thực tiễn, án lệ từ quá trình thực thi pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Qua quá trình phân tích các án lệ và vụ việc thực tiễn sẽ tìm ra những điểm chƣa đầy đủ, những điểm còn bất hợp lý trong các quy định của pháp luật Ðồng thời phân tích các vụ việc cụ thể, tìm ra những khiếm khuyết của quy định pháp luật, đối chiếu với luận điểm trong các học thuyết sẽ giúp cho việc đƣa ra những luận giải, làm cơ sở để xây dựng các kiến nghị về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn.

Phương pháp so sánh: Phương pháp so sánh chủ yếu được sử dụng để tìm ra những điểm giống và khác nhau giữa các quy định pháp luật của các quốc gia đƣợc nghiên cứu liên quan đến việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn. Phương pháp này cũng được áp dụng khi so sánh, đối chiếu các quy định pháp luật với luận điểm trong các học thuyết mà luận án nghiên cứu Trên cơ sở so sánh, giải thích và đánh giá, luận án sẽ chỉ ra những giải pháp pháp lý phù hợp cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn.

Phương pháp nghiên cứu tình huống: Phương pháp nghiên cứu tình huống được sử dụng chủ yếu tại Chương 2 nhằm chỉ ra những hạn chế, bất cập của quy định pháp luật và những vướng mắc trong quá trình thực thi các quy định để từ đó đƣa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật và các giải pháp thực thi.

Những điểm mới của luận án

Trên cơ sở tiếp thu và kế thừa kết quả nghiên cứu ở các công trình khoa học đã đƣợc công bố, luận án “Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn” dự kiến có những điểm mới nhƣ sau:

- Luận án góp phần bổ sung, hoàn thiện lý luận về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn tại Việt Nam nhƣ: phân tích và làm rõ các tiêu chí để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn; phân tích, làm rõ khái niệm rủi ro, kiểm soát rủi ro để từ đó xây dựng khái niệm cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn; phân tích và làm rõ sự cần thiết, các yếu tố cấu thành và nội dung của cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn.

- Luận án phân tích tương đối đầy đủ, chi tiết, có hệ thống và khá toàn diện thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Bằng phương pháp so sánh, luận án đã luận giải và tìm ra những điểm còn hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn.

- Luận án đã phân tích đƣợc những yêu cầu hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Trên cơ sở đó, Luận án đã đề xuất những giải pháp mang tính khoa học nhằm hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn và thực thi các quy định này trong nội bộ công ty.

Kết cấu của luận án

Ngoài Mục lục, Mở đầu, Phần tổng quan tình hình nghiên cứu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận án được kết cấu thành 3 chương như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty và thực tiễn thi hành.

Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty và các giải pháp tổ chức thực hiện

PHẦN TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

Những nghiên cứu về cách tiếp cận và nhận diện hợp đồng có giá trị lớn

Trong các công trình nghiên cứu về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn các học giả đã tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn dưới ba góc độ, cụ thể:

Thứ nhất, hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch trọng yếu, tức là giao dịch có vị trí quan trọng, ảnh hưởng đến sự tồn tại và phát triển của công ty.

Tác giả Anthony trong tác phẩm "Governance, Risk and Compliance

Handbook" do nhà xuất bản John Wiley & Sons, Inc, Hoboken, New Jeysey xuất bản năm 2008 đã tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch trọng yếu của công ty. Chia sẻ quan điểm này, trong bài viết "Directing the Diretors: The Duties of

Directors under the Company Act 1993" tác giả Hon Justice Tomkin, chủ tịch danh dự Trường Đại học Waikato cũng coi hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch trọng yếu trong công ty Các giao dịch trọng yếu này đƣợc xác định theo quy định tại Điều

129 Luật công ty năm 1993 của New Zealand, cụ thể là các giao dịch sau:

- Việc bán hoặc hợp đồng bán tài sản có giá trị lớn hơn 50% giá trị tài sản của công ty trước thời điểm bán;

- Việc mua hoặc hợp đồng mua tài sản có giá trị lớn hơn 50% giá trị tài sản của công ty trước thời điểm mua;

- Giao dịch ảnh hưởng hoặc có thể có ảnh hưởng tới quyền, lợi ích hoặc phát sinh nghĩa vụ, trách nhiệm với công ty, có giá trị lớn hơn 50% giá trị tài sản của công ty trước thời điểm giao dịch.

Thứ hai, hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch bất thường của công ty.

Quan điểm tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch bất thường của công ty có thể tìm thấy trong cách tiếp cận của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế OECD Trong cuốn "Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD", do Tổ chức tài chính quốc tế IFC xuất bản năm 2004, OECD đã coi hợp đồng có giá trị lớn, cụ thể là các giao dịch liên quan đến việc chuyển nhƣợng tất cả hay một phần lớn tài sản của công ty được coi là giao dịch bất thường của công ty Trong cuốn "Cẩm nang quản trị công ty tại Việt Nam", là một ấn phẩm đƣợc phối hợp xuất bản bởi tổ chức tài chính quốc tế IFC và Ủy ban chứng khoán nhà nước năm 2010 trong khuôn khổ

Dự án Quản trị công ty tại Việt Nam do IFC triển khai tại Việt Nam kể từ năm

2008, IFC cũng giới thiệu cách thức tiếp cận của Nga đối với hợp đồng có giá trị lớn Theo đó, tại Nga, hợp đồng có giá trị lớn cũng đƣợc coi là giao dịch bất thường trong công ty Việc xác định một giao dịch bất thường (giao dịch có giá trị lớn) dựa trên nhiều tiêu chí: bản chất của giao dịch, giá trị của giao dịch, mối quan hệ của giao dịch với hoạt động kinh doanh thông thường của công ty, các giao dịch có liên quan đến nhau và các yếu tố khác quy định tại Điều lệ doanh nghiệp Theo đó, ở Nga, một giao dịch có bản chất là mua, bán tài sản, cầm cố, bảo lãnh đƣợc coi là giao dịch bất thường hoặc nếu tiếp cận ở góc độ giá trị thì giao dịch liên quan đến tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 25% giá trị sổ sách của tổng tài sản công ty theo báo cáo tài chính của kỳ báo cáo gần nhất, cũng sẽ đƣợc coi là giao dịch bất thường.

Thứ ba, hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch có khả năng phát sinh tƣ lợiNếu như ở nước ngoài, các học giả chủ yếu tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn dưới góc độ là một giao dịch trọng yếu hoặc giao dịch bất thường của công ty thì ở

Việt Nam, hầu hết các công trình nghiên cứu đều tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn dưới góc độ là một giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi và xếp chung với giao dịch với người có liên quan để nghiên cứu Có thể kể ra một số tác giả tiêu biểu nhƣ TS Lê Đình Vinh với bài viết "Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo quy định của Luật doanh nghiệp" đăng trên Tạp chí Luật học số 1/2004 từ trang 54 đến trang 58 Tác giả sử dụng khái niệm "hợp đồng liên quan đến tài sản có giá trị lớn của công ty" thay vì khái niệm hợp đồng có giá trị lớn trong công ty và xếp những hợp đồng này thuộc nhóm giao dịch tƣ lợi cần phải đƣợc kiểm soát nhằm đảm bảo lợi ích của chủ nợ cũng nhƣ quyền và lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu công ty Hoặc nhƣ tác giả Trần Thị Bảo Ánh trong bài viết Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật doanh nghiệp năm 2005 đăng trên tạp chí

Luật học số 9/2010, trang 19- 27 cũng cho rằng giao dịch có giá trị lớn thuộc nhóm giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi và phải đặt giao dịch này dưới sự kiểm soát bởi ngoài nguy cơ phát sinh tư lợi thì giao dịch có giá trị lớn còn ảnh hưởng đến sự tồn tại của doanh nghiệp Tác giả cũng cho rằng giao dịch có giá trị lớn là giao dịch có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản đƣợc ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty 2 Tác giả Nguyễn Thanh Lý với bài viết Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 3 , đăng trên tạp chí Dân chủ và Pháp luật số

3/2015, trang 33-38 cũng đồng quan điểm khi cho rằng hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch có khả năng tƣ lợi.

Cùng chung quan điểm với các tác giả nêu trên, tác giả Võ Thị Thanh Tâm trong luận án "Giao kết trục lợi trong nền kinh tế thị trường ở nước ta và những giải pháp pháp lý nhằm hạn chế, khắc phục" bảo vệ ngày 30/11/2007 tại Đại học Luật

Hà Nội đã đề cập đến hợp đồng có giá trị lớn khi phân tích về các dạng thức giao kết trục lợi Theo tác giả, trong giao kết trục lợi bằng việc làm sai lệch giá cả, thường thấy hiện tượng gửi giá trong các hợp đồng mua máy móc với công ty nước ngoài mà đối tƣợng là những máy móc, tài sản có giá trị lớn Vì vậy, các hợp đồng có giá trị lớn phải đƣợc xếp vào nhóm các giao kết trục lợi.

2 Trần Thị Bảo Ánh, (2010), Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật doanh nghiệp năm 2005, Tạp chí Luật học, số 9, tr 21.

3 Nguyễn Thanh Lý, (2015), Pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần,Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 3, tr 33-38.

4 Nguyễn Thanh Lý, tlđd, tr

Có thể thấy rằng, đã có các cách tiếp cận khác nhau của các học giả đối với hợp đồng có giá trị lớn, tập trung vào việc xem xét dưới ba góc độ: giao dịch trọng yếu, giao dịch bất thường và giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi Các cách tiếp cận này là cơ sở để các tác giả đƣa ra cơ chế kiểm soát đối với hợp đồng.

Những nghiên cứu về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn

Cho dù tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn dưới góc độ giao dịch trọng yếu, giao dịch bất thường hay giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi, các công trình nghiên cứu của các tác giả đều thống nhất ở chỗ hợp đồng có giá trị lớn (giao dịch có giá trị lớn) cần phải được đặt dưới sự kiểm soát nhằm tránh yếu tố tư lợi hoặc những rủi ro có thể xảy ra.

Sự cần thiết phải kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn

Tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn là giao dịch có khả năng phát sinh tƣ lợi, theo tác giả Trần Thị Bảo Ánh, rất cần thiết phải kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tƣ lợi vì bốn lý do: (1) Giao dịch tƣ lợi sẽ gây thiệt hại về tài sản cho công ty do có sự chuyển dịch tài sản từ tài sản chung của công ty thành tài sản riêng của cá nhân tƣ lợi; (2) Giao dịch tƣ lợi sẽ gây thiệt hại cho các chủ nợ của công ty do công ty không còn đủ tài sản để thanh toán nợ cho họ; (3) Khi giao dịch tƣ lợi xảy ra thì uy tín của công ty sẽ giảm, các nhà đầu tƣ sẽ không muốn đầu tƣ vào công ty, đặc biệt đối với công ty cổ phần khi các nhà đầu tƣ không muốn đầu tƣ vào công ty thì giá cổ phiếu trên thị trường sẽ sụt giảm và điều này gây thiệt hại lớn cho công ty;

(4) Giao dịch tư lợi còn ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh và nền kinh tế quốc gia khi các giao dịch tư lợi xuất hiện trong khu vực nhà nước.

Tác giả Nguyễn Thanh Lý cũng cho rằng kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn là cần thiết vì "kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi trong công ty cổ phần luôn trở thành một ưu tiên trong mục tiêu, chuẩn mực quản trị công ty cổ phần ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường" 4 Nhƣ vậy, có thể thấy, ngoài những tác động đối với tài sản công ty, đối với chủ nợ, với uy tín của công ty, với nền kinh tế, việc kiểm soát đối với hợp đồng có giá trị lớn còn cần thiết bởi đó là ƣu tiên trong mục tiêu và chuẩn mực quản trị của chính bản thân công ty.

5 Nguyễn Thanh Lý, tlđd, tr

Phương pháp kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn

Nghiên cứu kinh nghiệm điều chỉnh bằng pháp luật của các nước, tác giả Trần Thị Bảo Ánh đề cập đến hai giải pháp kiểm soát giao dịch tƣ lợi bao gồm: (i) cấm hoàn toàn các giao dịch với người có liên quan hoặc (ii) công khai, minh bạch hóa đồng thời đặt giao dịch dưới sự kiểm soát chặt chẽ Tác giả Lê Đình Vinh cũng đồng quan điểm với tác giả Trần Thị Bảo Ánh khi cho rằng, hiện nay, có 2 phương pháp khác nhau đƣợc áp dụng để kiểm soát giao dịch tƣ lợi là: cấm hoàn toàn việc thực hiện giao dịch hoặc cho phép thực hiện giao dịch nhưng đặt dưới sự kiểm soát nhất định Việc cấm hoàn toàn thực hiện giao dịch là triệt tiêu giao dịch, gây ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của công ty và trong nhiều trường hợp còn gây ra những thiệt hại cho các bên khi không xác lập, thực hiện đƣợc hợp đồng Vì thế các tác giả đều ưu tiên lựa chọn phương pháp cho phép thực hiện giao dịch nhưng phải đặt giao dịch dưới sự kiểm soát. Đối với việc kiểm soát giao dịch, tác giả Lê Đình Vinh đã giới thiệu 2 cơ chế kiểm soát đối với giao dịch tƣ lợi là cơ chế giám sát nội bộ và cơ chế giám sát của nhà nước Theo đó, dưới góc độ quản lý nội bộ, hợp đồng có giá trị lớn phải được cổ đông hoặc thành viên trực tiếp quyết định để tránh những thiệt hại lớn có thể xảy ra với cổ đông hoặc thành viên công ty Trong khi đó ở góc độ giám sát nhà nước, hàng loạt cơ chế giám sát đƣợc đặt ra đối với loại hợp đồng này bao gồm: quy định chặt chẽ chế độ công khai hóa thông tin trong công ty; quy định trách nhiệm pháp lý của người quản lí công ty phải thực hiện nghĩa vụ được giao một cách trung thực, mẫn cán vì lợi ích hợp pháp của công ty, của chủ sở hữu công ty; quy định thành viên công ty có quyền khởi kiện giám đốc/ Tổng giám đốc ra cơ quan tòa án khi gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó; quy định về hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp không thông qua bởi Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị và trách nhiệm bồi thường thiệt hại của người thực hiện các giao dịch tƣ lợi đối với công ty.

Tác giả Nguyễn Thanh Lý cũng nhận định rằng đối với giao dịch có khả năng tƣ lợi "sự kiểm soát của Nhà nước là không thể thiếu vì Nhà nước nắm trong tay công cụ hữu hiệu nhất là pháp luật và quyền lực cưỡng chế" 5 Cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi bằng pháp luật được Nhà nước xây dựng thể hiện ở nhiều khía cạnh khác nhau như: quy định về điều kiện, tiêu chuẩn của người tham gia quản lý doanh nghiệp; quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông; quy định về nghĩa vụ của người quản lý; quy định về ranh giới được phép và không được phép tiến hành trong giao dịch kinh doanh và cơ chế thông qua quyết định của công ty để tránh giao dịch có khả năng tƣ lợi; quy định về chế độ công khai hóa thông tin; xây dựng cơ chế kiểm soát của Ban kiểm soát hay hoạt động giám sát trong công ty cổ phần; quy định về cơ chế xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện giao dịch tƣ lợi.

Với quy định về ranh giới đƣợc phép và không đƣợc phép tiến hành trong giao dịch kinh doanh và cơ chế thông qua quyết định của công ty để tránh giao dịch có khả năng tƣ lợi, tác giả Nguyễn Thanh Lý cho rằng đối với những giao dịch có giá trị lớn có khả năng gây ra tư lợi lớn ảnh hưởng nghiêm trọng đến công ty và cổ đông công ty thì quyền quyết định lớn nhất phải thuộc về Đại hội đồng cổ đông. Đồng thời với cơ chế bằng pháp luật, tác giả Nguyễn Thanh Lý cũng cho rằng việc thiết lập một cơ chế kiểm soát nội bộ trong công ty thông qua Điều lệ công ty, quy chế nội bộ, nội quy làm việc, cơ chế kiểm soát của doanh nghiệp cũng sẽ rất hữu hiệu để kiểm soát giao dịch có khả năng phát sinh tƣ lợi trong công ty, bao gồm cả giao dịch có giá trị lớn.

Qua nghiên cứu thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn thực thi các quy định của LDN năm 2014, tác giả Nguyễn Thanh Lý đã đề xuất đƣợc nhiều giải pháp hoàn thiện các quy định của LDN năm 2014 nhằm kiểm soát giao dịch có khả năng tƣ lợi nói chung, giao dịch có giá trị lớn nói riêng trong công ty đại chúng. Các giải pháp tập trung vào hoàn thiện các quy định về nhận diện giao dịch có khả năng tƣ lợi trong công ty đại chúng, về cơ chế xác lập và thực hiện giao dịch có khả năng tƣ lợi, về xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện giao dịch có khả năng tƣ lợi.

Sự tham gia của chủ sở hữu công ty trong kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn

Chủ sở hữu công ty là những người đã bỏ tài sản để đầu tư vào công ty.Trong cấu trúc quản trị công ty, chủ sở hữu công ty là những người quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty Hợp đồng có giá trị lớn là những hợp đồng có vị trí quan trọng đối với công ty, trong nhiều trường hợp các hợp đồng này có ảnh hưởng trực tiếp đến sự tồn tại và phát triển của công ty Chính vì thế, hầu hết các học giả trong và ngoài nước đều cho rằng sự tham gia của chủ sở hữu công ty trong kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn là cần thiết Tác giả Nguyễn Thanh Lý cho rằng cổ đông là chủ sở hữu công ty, có quyền tham gia thảo luận và quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty trong đó có quyền chấp thuận hoặc không chấp thuận giao dịch có giá trị lớn 6 OECD đã coi hợp đồng có giá trị lớn là một loại giao dịch bất thường và đối với giao dịch này, cổ đông phải có quyền tham gia và đƣợc cung cấp đầy đủ thông tin về các quyết định liên quan 7 IFC, tổ chức tài chính quốc tế, trong cuốn sách Cẩm nang về quản trị công ty cũng giới thiệu quy định của pháp luật Nga về sự tham gia của cổ đông trong việc quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn Theo đó, các hợp đồng có giá trị lớn sẽ phải do ĐHĐCĐ quyết định, đồng thời HĐQT sẽ có quyền quyết định đối với một số giao dịch có giá trị nhỏ hơn, cụ thể:

- Đối với các giao dịch có giá trị từ 25% đến 50% giá trị tổng tài sản của doanh nghiệp phải đƣợc sự đồng thuận và phê duyệt của tất cả thành viên Hội đồng quản trị Nếu Hội đồng quản trị không thể đạt đến sự đồng thuận thì Hội đồng quản trị có thể yêu cầu Đại hội đồng cổ đông phê duyệt giao dịch.

- Đối với các giao dịch có giá trị trên 50% giá trị tổng tài sản của doanh nghiệp phải đƣợc Đại hội đồng cổ đông thông qua với ít nhất 3/4 số cổ đông tham dự cuộc họp đồng ý.

Việc thông qua giao dịch của Hội đồng quản trị và Đại hội đồng cổ đông phải đƣợc thể hiện bằng quyết định phê duyệt giao dịch với những nội dung chính như: các bên tham gia trong giao dịch; những đối tượng hưởng lợi, giá giao dịch, các điều khoản và điều kiện quan trọng khác.

Tác phẩm C orporate Law của tác giả Stepen M Bainbridge do nhà xuất bản Foundation Press ấn hành năm 2009 Hợp đồng có giá trị lớn không đƣợc đề cập thành một nội dung riêng biệt trong cuốn sách Tuy nhiên, trong phần phân tích về việc phân chia thẩm quyền ban hành các quyết định kinh doanh trong công ty (một lý thuyết về quản trị công ty tại Hoa kỳ), tác giả đã nhận định: đối với những giao dịch

6 Nguyễn Thanh Lý, tlđd, tr.62

7 Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế OECD, (2004), Các nguyên tắc quản trị công ty của

OECD, Nhà xuất bản Nông nghiệp, tr 34, 37, 38. liên quan đến phần lớn tài sản trong công ty phải đƣợc cổ đông quyết định 8 Nhƣ vậy, với nguyên tắc này một giao dịch liên quan đến phần lớn tài sản trong công ty sẽ phải được quyết định bởi chủ sỡ hữu công ty trước khi được xác lập, thực hiện.

Minh bạch hoá thông tin liên quan đến hợp đồng và đảm bảo cho người có thẩm quyền quyết định hợp đồng đƣợc tiếp nhận thông tin đầy đủ, chính xác và kịp thời. Đảm bảo chủ sở hữu công ty, những người có thẩm quyền quyết định đối với với hợp đồng có giá trị lớn là một yêu cầu cần thiết nhằm kiểm soát hợp đồng Tác giả Anthony Tarantino đã tiếp cận hợp đồng có giá trị lớn với tƣ cách là giao dịch trọng yếu trong công ty và cho rằng, để đƣa ra quyết định đối với những hợp đồng này, Hội đồng quản trị “phải nhận được những thông tin cần thiết để ra quyết định phù hợp" 9 Trong cuốn "Cẩm nang quản trị công ty tại Việt Nam", IFC cũng xác định việc minh bạch hóa thông tin liên quan đến giao dịch là một vấn đề mấu chốt đối với giao dịch có giá trị lớn Thông lệ tốt của một số quốc gia sẽ là công bố thông tin trước khi thực hiện giao dịch và sau khi giao dịch được thực hiện Còn theo quan điểm của OECD, cổ đông khi tham gia vào quyết định giao dịch có giá trị lớn phải đƣợc cung cấp đầy đủ thông tin về các quyết định liên quan Đây là một quyền cơ bản của cổ đông với tƣ cách là chủ sở hữu công ty 10 Các thông tin đƣợc cung cấp phải có độ tin cậy, chi tiết đủ để các cổ đông có thể đƣa ra quyết định 11

Trình tự, thủ tục xác lập hợp đồng có giá trị lớn

Nhận xét tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

Những kết quả nghiên cứu về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty trên thế giới và ở Việt Nam sẽ đƣợc kế thừa trong luận án

Từ việc khảo sát các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án có thể rút ra một số kết luận sau đây:

Một là, tính đến thời điểm hiện tại, theo khảo sát của tác giả luận án, chƣa có một công trình nghiên cứu chuyên biệt về hợp đồng có giá trị lớn và kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Đặc biệt là công trình nghiên cứu về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2020.

Hai là, về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong công ty.

Các học giả Việt Nam trong các công trình nghiên cứu của mình đều áp dụng quy định của Luật doanh nghiệp để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn Luật doanh nghiệp năm 2014 quy định đối với công ty cổ phần tỷ lệ này là 35% hoặc ở một tỷ lệ hay giá trị khác do Điều lệ công ty quy định; đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty hợp danh tỷ lệ này là 50% hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định Trong khi đó ở hệ thống pháp luật khác, việc nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn không chỉ bởi ở tiêu chí giá trị mà còn ở nhiều tiêu chí khác Vì vậy, nghiên cứu sinh cũng xác định phải nghiên cứu làm rõ những tiêu chí nào có thể đƣợc cân nhắc để xác định một hợp đồng là hợp đồng có giá trị lớn.

Ba là, cách tiếp cận để đặt ra cơ chế kiểm soát đối với hợp đồng có giá trị lớn

Khi xem xét các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước, tác giả luận án nhận thấy có ba xu hướng chính trong việc tiếp cận và kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Xu hướng thứ nhất, các học giả Việt Nam thường tiếp cận hợp đồng này dưới góc độ là một loại hợp đồng hoặc giao dịch có khả năng phát sinh tư lợi và thường đặt ra cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng theo hướng kiểm soát đối với các giao dịch có khả năng phát sinh tƣ lợi Pháp luật của một số quốc gia nhƣ New Zealand coi hợp đồng có giá trị lớn là các giao dịch trọng yếu của công ty. Trong khi đó xu hướng thứ ba, ví dụ quan điểm của OECD (Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế) thì coi đây là một loại giao dịch bất thường trong công ty và cần phải có sự kiểm soát.

Bốn là, cách thức xác định giá trị của hợp đồng

Hiện nay trong các công trình nghiên cứu của các tác giả Việt Nam đều để ngỏ vấn đề cách thức xác định giá trị của hợp đồng Hàng loạt vấn đề liên quan đến việc xác định giá trị hợp đồng như: làm thế nào để xác định giá thị trường của giao dịch? ai là người quyết định giá? cơ sở của việc quyết định giá là gì? nếu có định giá thì sử dụng kết quả định giá nhƣ thế nào? trách nhiệm của tổ chức định giá khi định giá sai?

Năm là, thẩm quyền xác lập hợp đồng

Về thẩm quyền xác lập hợp đồng, các học giả trong nước và quốc tế đều thống nhất khi cho rằng những giao dịch có giá trị lớn phải do chủ sở hữu công ty quyết định Đây cũng là nội dung sẽ đƣợc tiếp tục kế thừa trong luận án.

Sáu là, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng

Trong các công trình nghiên cứu của các tác giả hiện nay hầu hết không đề cập cụ thể đến trình tự, thủ tục giao kết hợp đồng có giá trị lớn mà chỉ quy định chung chung là những hợp đồng này phải chấp thuận hoặc quyết định bởi chủ sở hữu công ty Đây cũng là một điểm cần phải đƣợc nghiên cứu bổ sung vào công trình luận án.

Bảy là, về vấn đề tiếp cận thông tin của chủ sở hữu công ty về hợp đồng có gía trị lớn.

Quyền tiếp cận thông tin luôn là một quyền cơ bản của chủ sở hữu công ty. Đối với hợp đồng có giá trị lớn, chủ sở hữu công ty sẽ là chủ thể có thẩm quyền quyết định việc xác lập hợp đồng Vì vậy, việc đảm bảo quyền tiếp cận thông tin của chủ sở hữu công ty nhằm giúp chủ thể này đƣa ra quyết định chính xác nhất về hợp đồng, đảm bảo tránh rủi ro có thể xảy ra là yêu cầu quan trọng trong kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Các thông tin đƣợc cung cấp phải đảm bảo tính chính xác và kịp thời.

Tám là, hiệu lực pháp lý và các hậu quả pháp lý phát sinh của hợp đồng có giá trị lớn đƣợc xác lập không đúng thẩm quyền

Hiện nay, qua nghiên cứu các công trình khoa học của các tác giả Việt Nam và các tác giả nước ngoài, có thể thấy rằng có hai quan điểm về hiệu lực pháp lý của hợp đồng đã đƣợc xác lập mà không thông qua cơ quan có thẩm quyền quyết định trong công ty, cụ thể nhƣ sau:

- Quan điểm thứ nhất: Hợp đồng đó sẽ bị coi là vô hiệu

Hầu hết các tác giả Việt Nam đều coi hợp đồng có giá trị lớn khi đƣợc giao kết mà không đƣợc sự chấp thuận, thông qua của cơ quan có thẩm quyền trong công ty thì sẽ vô hiệu.

- Quan điểm thứ hai: hợp đồng này sẽ không bị coi là vô hiệu Tuy nhiên, để giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng, pháp luật cho phép công ty có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố tạm ngừng thực hiện hợp đồng hoặc công ty có thể tự mình hủy hợp đồng đó.

Vì những lý do nêu trên, việc nghiên cứu về hiệu lực pháp lý của hợp đồng cũng sẽ đƣợc nghiên cứu sinh đặt ra trong luận án.

Chín là, vấn đề trách nhiệm pháp lý của người giao kết hợp đồng không thông qua cơ quan có thẩm quyền của công ty.

Tác giả nước ngoài khi nghiên cứu về vấn đề này đều cho rằng người giao kết hợp đồng không thông qua cơ quan có thẩm quyền của công ty sẽ phải: (i) hoàn trả lại toàn bộ những khoản lợi thu đƣợc từ việc giao kết và thực hiện hợp đồng; và (ii) bồi thường thiệt hại cho công ty Cùng chung quan điểm này, các tác giả Việt Nam, trong các công trình nghiên cứu của mình cũng khẳng định nếu hợp đồng giao kết không có sự đồng ý, thông qua của cơ quan có thẩm quyền trong công ty mà gây thiệt hại cho công ty thì người đã giao kết hợp đồng phải bồi thường thiệt hại đó đồng thời phải hoàn trả lại những tài sản đã thu đƣợc từ giao kết và thực hiện hợp đồng Ngoài ra, người thực hiện hành vi vi phạm quy định về kiểm soát giao dịch còn có thể bị áp dụng chế tài hành chính hoặc chế tài hình sự.

Tuy nhiên, có thể thấy rằng trong thực tiễn thi hành, còn rất nhiều vấn đề liên quan đến trách nhiệm của người xác lập và thực hiện giao dịch không có sự đồng ý,thông qua của cơ quan có thẩm quyền trong công ty, ví dụ như việc bồi thường thiệt hại phải giải quyết trong trường hợp này được xác định thế nào: xác định giá trị bồi thường, trách nhiệm bồi thường thiệt hại của từng cá nhân.

Những vấn đề đặt ra cần tiếp tục nghiên cứu đối với đề tài luận án

Trên cơ sở tình hình nghiên cứu và mục tiêu nghiên cứu của đề tài, Luận án sẽ tiếp tục nghiên cứu và làm rõ một cách có hệ thống các vấn đề sau đây:

- Nghiên cứu và hệ thống hóa các vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn; làm rõ cơ sở kinh tế, pháp lý định hướng cho việc xây dựng các quy định pháp luật cũng nhƣ các quy định trong nội bộ công ty về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn.

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật về hợp đồng có giá trị lớn và kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Xác định cụ thể nội hàm và hệ thống quy phạm pháp luật về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn, bao gồm:

+ Nghiên cứu thực trạng pháp luật về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn. + Nghiên cứu thực trạng pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn.

- Đánh giá tính hợp lý và bất hợp lý của pháp luật hiện hành về kiểm soát hợp đồng có giá trị lớn và sự cần thiết phải có những quy định điều chỉnh phù hợp nhằm vừa đảm bảo việc các công ty nắm bắt, tận dụng các cơ hội kinh doanh đồng thời hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro đối với các hợp đồng có giá trị lớn đối với công ty.

- Đƣa ra hệ thống quan điểm hoàn thiện và giải pháp cụ thể để hoàn thiện pháp luật kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty từ đó xây dựng những quy định mà công ty có thể đƣa vào quy định nội bộ nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn.

Một số câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu đặt ra khi nghiên cứu luận án 23 I Về khía cạnh lý luận

VỀ khía cạnh pháp luật thực định

Câu hỏi nghiên cứu : Những quy định của pháp luật hiện hành về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn đƣợc quy định ở đâu? Thực trạng các quy định pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn hiện nay nhƣ thế nào? Thực tiễn thi hành các quy định đó ra sao?

Giả thuyết nghiên cứu : Các quy định của pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn đã có và đƣợc ghi nhận tại Luật doanh nghiệp, một số luật chuyên ngành nhƣ luật các tổ chức tín dụng, luật chứng khoán và trong một số bộ luật nhƣ Bộ luật dân sự, Bộ luật hình sự Tuy nhiên,các quy định của pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn vẫn còn những điểm chƣa toàn diện, chƣa thống nhất, chƣa thực sự phù hợp, còn tồn tại những khoảng trống pháp lý dẫn đến những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực thi.

Các đề xuất, kiến nghị

Câu hỏi nghiên cứu : Với những tồn tại, bất cập đƣợc nêu ra, cần phải có những phương hướng và giải pháp gì để hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn?

Kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn có đƣợc thực hiện thông qua các quy định nội bộ của công ty ? Các quy định nội bộ của công ty sẽ đƣợc xây dựng và thực hiện nhƣ thế nào ?

Giả thuyết nghiên cứu : Hiện chưa có phương hướng và giải pháp một cách tổng thể, hợp lý để sửa đổi, bổ sung, khắc phục những tồn tại, bất cập của pháp luật hiện hành.

Các quy định nội bộ của công ty nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn chƣa đƣợc chú trọng xây dựng, chƣa đƣợc hoàn thiện Kiểm soát rủi ro đối với hoạt động của công ty nói chung trong đó có kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty còn yếu, chƣa thực sự hiệu quả.

Các học thuyết, lý thuyết, nguyên tắc ảnh hưởng đến cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty

Lý thuyết về đại diện

Có thể khẳng định rằng, công ty là một pháp nhân, không phải là một tự nhiên nhân Nó là hữu hình nhƣng cũng là vô hình Hữu hình vì nó có tên, có trụ sở… nhƣng vô hình là vì không ai biết đƣợc nó có hình thù ra sao, mặt mũi thế nào? Hay nói nhƣ học giả Nguyễn Ngọc Bích và Trần Đình Cung: công ty là một con ma 15 Mà khi công ty đã là con ma thì không ai có thể nắm đƣợc nó Vì vậy, để công ty chịu trách nhiệm thì phải nắm lấy con người cụ thể, đó là người đại diện của công ty Đại diện của công ty có thể là một người hoặc nhiều người Mọi hoạt động của công ty đều được thực hiện thông qua một hoặc những người đại diện đó.

Về mặt lịch sử, vấn đề đại diện chỉ thực sự xuất hiện từ khi loại hình công ty cổ phần ra đời Đây là một lý thuyết quan trọng trong quản lý và kinh tế Lý thuyết này có những luận điểm quan trọng nhƣ sau:

Thứ nhất, chủ sở hữu công ty thường chỉ định đại diện thay mặt mình để quản lý công ty và thực hiện công việc kinh doanh Ví dụ: học giả Mitnick cho rằng đại diện hình thành do cấu trúc của tổ chức Cứ có tổ chức thì sẽ phải có người đại diện lãnh đạo, điều hành tổ chức đó Vì công ty là một tổ chức nên công ty buộc phải có đại diện Đây cũng chính là cơ sở lý luận giải thích vì sao vấn đề đại diện luôn gắn công ty và luôn đóng vai trò quan trọng trong việc xây dựng cơ cấu tổ chức và điều hành công ty.

Thứ hai, người đại diện và người được đại diện trong công ty thường có lợi ích trái ngƣợc nhau Các học giả Berle và Means, Alchian, Demsetz, Jensen, Meckling đều cho rằng có sự xung đột lợi ích giữa người được đại diện và người đại diện là do mỗi chủ thể đều có lợi ích riêng của mình trong mối quan hệ đại diện và xu hướng người đại diện thường sử dụng tài sản của công ty cho chính lợi ích của họ hơn là vì lợi ích của người được đại diện.

Thứ ba, trong mối quan hệ đại diện, người được đại diện bao giờ cũng phải kiểm soát người đại diện Việc kiểm soát của người được đại diện đối với người đại diện không phải là kiểm soát từng hành vi của người đại diện mà việc kiểm soát cần phải hướng tới thiết lập cơ chế kiểm soát để đạt được mục đích của đại diện. Để làm

15 Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung, (2009), Công Ty: Vốn, quản lý và tranh chấp theo Luật Doanh Nghiệp năm 2005, Nhà xuất bản Tri Thức, tr 330. được điều này, người được đại diện nên quy định cụ thể những nghĩa vụ và trách nhiệm của người đại diện trước và sau khi người đó thực hiện công việc đại diện 16

Có thể thấy rằng, lý thuyết về đại diện đƣợc tiếp cận bởi rất nhiều học giả ở các lĩnh vực khác nhau Tuy nhiên, cho dù tiếp cận dưới góc độ nào thì các nhà khoa học đều có một điểm chung là với sự tồn tại của công ty, một thực thể trong kinh doanh thì phải có sự xuất hiện của quan hệ đại diện Quan hệ giữa người đại diện và người được đại diện về cơ bản sẽ được thiết lập trên cơ sở hợp đồng Và sẽ tồn tại sự xung đột lợi ích giữa chủ sở hữu công ty với người quản lý điều hành trong quan hệ đại diện.

Nguyên tắc việc trong nhà (“indoor management”)

Khi nói về học thuyết đại diện không thể không đề cập tới một nguyên tắc rất phổ biến trong quản trị doanh nghiệp có mối quan hệ mật thiết với vấn đề đại diện. Đó là nguyên tắc indoor management (ở đây tác giả luận án sử dụng thuật ngữ đã đƣợc đề cập trong cuốn “Luận giải về công ty cổ phần” của học giả Lê Hữu Tranh. Tác giả cuốn sách gọi nguyên tắc này là: nguyên tắc việc trong nhà).

Nguyên tắc việc trong nhà có một vị trí rất quan trọng đối với quản trị công ty Theo đó, một bên khi giao dịch với một công ty có quyền suy đoán rằng người đại diện của công ty đó có đủ thẩm quyền để thực hiện giao dịch và giao dịch đó sẽ ràng buộc công ty Nói một cách khác, bên thực hiện giao dịch với công ty không cần thiết phải tiến hành các thao tác để xác định người đại diện của công ty khi ký hợp đồng thì có đủ thẩm quyền hay không?

Nguyên tắc này khởi nguồn từ vụ kiện Royal British Bank vs Turquand tại Anh vào năm 1856, trong đó người khởi kiện là Royal British Bank Trong vụ kiện này, giám đốc của công ty bị đơn đã ký một giấy nhận nợ để vay của ngân hàng Royal British số tiền 2000 bảng Anh, có dấu của công ty Trong khi đó, điều lệ công ty quy định rằng giám đốc chỉ có quyền đƣợc phát hành giấy nhận nợ để vay tiền của ngân hàng trong trường hợp được Đại hội đồng cổ đông đồng ý bởi một nghị quyết Các cổ đông của công ty cho rằng trong trường hợp này giám đốc công ty đã vay nợ mà chƣa có đƣợc sự phê chuẩn của cổ đông thông qua một nghị quyết, bởi vậy, công ty sẽ không có nghĩa vụ phải thanh toán cho ngân hàng khoản vay trên.

Toà án, trong phán quyết của mình đã buộc công ty phải trả số tiền 2000 bảng mà giám đốc đã vay từ ngân hàng mặc dù không có một nghị quyết chấp thuận của các cổ đông với lập luận rằng: nếu một bên thực hiện giao dịch với công ty thì bên đó sẽ có quyền cho rằng tất cả các trình tự, thủ tục trong nội bộ công ty đã đƣợc tuân thủ vì với tư cách là một người ở bên ngoài, họ sẽ rất khó khăn và trong nhiều trường hợp là không thể tìm hiểu xem việc gì đang diễn ra trong nội bộ của công ty đối tác 17

Có nhiều quốc gia quốc gia đã cụ thể hoá nguyên tắc này vào trong luật công ty của quốc gia mình Ví dụ: nguyên tắc này đƣợc ghi nhận tại Điều 37 Luật công ty TNHH của Đức hay Điều 53 Luật công ty của Canada.

Lý thuyết về hợp đồng

Hợp đồng là một lĩnh vực rất rộng và có rất nhiều lý thuyết, học thuyết, nguyên tắc đƣợc áp dụng để giải quyết những vấn đề trong đàm phán, giao kết, thực hiện và chấm dứt hợp đồng Trong khuôn khổ của đề tài, tác giả luận án tập trung nghiên cứu lý thuyết về rủi ro phát sinh từ quan hệ hợp đồng và lý thuyết về hiệu lực của hợp đồng Lý thuyết về rủi ro phát sinh từ quan hệ hợp đồng đƣợc sử dụng để chứng minh rủi ro là yếu tố thường trực có thể phát sinh từ quan hệ hợp đồng. Quá trình giao kết, thực hiện, chấm dứt hợp đồng là một quá trình dài, trong quá trình ấy, môi trường xã hội nói chung, môi trường kinh doanh nói riêng đã có những biến động không ngừng làm phát sinh những rủi ro đối với hợp đồng Những rủi ro đó có thể là từ những nguyên nhân khách quan nhƣ: thiên tai, dịch bệnh … nhƣng cũng có thể đến từ những nguyên nhân chủ quan nhƣ: các bên trong hợp đồng cố tình không thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết Chính vì vậy rủi ro là yếu tố thường trực gắn với hợp đồng.

Lý thuyết về hiệu lực của hợp đồng sẽ đƣợc sử dụng để phân tích về hiệu lực của hợp đồng có giá trị lớn Khi các bên giao kết hợp đồng thì phải thiện chí, trung

17 KS SELVAKUMAR, ARYA, (2018), A Study on Doctrine of Indoor Management,Phần viết này cũng tham khảo một số thông tin từ trang web: https://swarb.co.uk/royal- british-bank-v-turquand-cec-1856/, truy cập ngày 11/9/2018. thực trong việc thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không đƣợc cố tình vi phạm để gây rủi ro cho các bên trong hợp đồng.

Một lý thuyết nữa cũng đƣợc tác giả luận án sử dụng khi trình bày về vai trò của chủ sở hữu trong việc quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn là lý thuyết về hợp đồng của Oliver Hart và Bengt Holmstrom, lý thuyết đã đạt giải Nobel kinh tế năm 2016 Oliver Hart và Bengt Holmstrom phân tích nhiều nội dung liên quan đến hợp đồng, giúp chúng ta hiểu hơn về cách thức mà hợp đồng vận hành cũng nhƣ cách thiết kế hợp đồng sao cho nó vận hành tốt hơn nhƣ: sự cân bằng giữa các yếu tố khác nhau khi xác lập những điều khoản hợp đồng; vấn đề trả lương theo hiệu quả công việc; sự phân bổ quyền quyết định đối với hợp đồng; các hợp đồng tài chính và vấn đề tƣ nhân hoá.

Một luận điểm của Oliver Hart có vị trí rất quan trọng khi đề cập đến hợp đồng có giá trị lớn Oliver Hart cho rằng: sự phân bổ quyền quyết định có vai trò rất quan trọng, quyền quyết định thường đi cùng với quyền sở hữu, người nắm quyền sở hữu không chỉ rất quan trọng trong việc quyết định sẽ làm gì trong các trường hợp bất ngờ mà cũng rất quan trọng trong công việc hàng ngày Luận điểm này củaOliver Hart giúp khẳng định quyền quyết định của chủ sở hữu đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty.

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY

Khái quát chung về hợp đồng có giá trị lớn

Thuật ngữ hợp đồng có nguồn gốc là từ contrahere trong tiếng Latinh, có nghĩa là “ràng buộc” và xuất hiện lần đầu tiên ở La Mã vào thế kỷ V-IV TCN 18 Luật La Mã sử dụng khái niệm contractus có xuất phát điểm từ “những giao dịch cổ xưa nhất như sponsio hoặc nexum (mua bán và vay mượn theo nghi thức) Các giao dịch này được các action in personam bảo vệ” 19 Có nghĩa là trong cổ luật La Mã, hợp đồng đƣợc coi là các thoả thuận đƣợc pháp luật bảo hộ Không phải tất cả các thoả thuận giữa các bên là hợp đồng mà chỉ những thoả thuận đƣợc pháp luật thừa nhận mới được coi là hợp đồng mà thôi Sau này, dưới thời Justinian, khái niệm hợp đồng trong luật La Mã được mở rộng theo xu hướng không chỉ bao gồm những hợp đồng đƣợc pháp luật bảo hộ, đƣợc qui định trong luật, có tên trong luật mà hợp đồng còn bao gồm cả những thoả thuận làm phát sinh hậu quả nhƣng không đƣợc pháp luật bảo hộ (loại hợp đồng này đƣợc gọi là “giao ƣớc”) 20

Pháp luật dân sự các quốc gia đều có khái niệm hợp đồng Ở Pháp, khái niệm hợp đồng đƣợc hiểu là “sự thoả thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một công việc nào đó” 21 Trong khi đó ở Mỹ, hợp đồng đƣợc định nghĩa tại khoản 12 Điều 1-201của Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa kỳ: “Hợp đồng là

18 Nguyễn Ngọc Khánh, (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam, Nxb

Tư pháp, Hà nội; Wiez, W.Wolodkie và M Zabocka, Luật la mã, Dg: Lê Nết, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, 1999, tr 162.

19 W.Wolodkie và M Zabocka, Luật La Mã, Dg: Lê Nết, (1999), Trường Đại học Luật Tp.

20 W.Wolodkie và M Zabocka, tlđd, tr 180: Ban đầu tiên, giao ƣớc bao gồm 4 loại, gồm:

(1) Constitutum Debiti, nghĩa vụ trả nợ trong quá khứ; (2) Receptum argentarii, đảm bảo của ngân hàng về khả năng chi trả của người có nghĩa vụ đối với người có quyền; (3) Receptum nautarum, cauponum, stabutorium, sự đảm bảo thoả thuận của chủ tàu đối với hàng hoá chuyên chở; (4) Pacta Legitima, giao ƣớc về tặng của hồi môn, về tặng quà.

21 Tổ chức quốc tế Pháp ngữ, (2006), Bộ luật dân sự Pháp, Dg: Trương Quang Dũng, Đoàn Thanh Loan, Hồ Thu Phương, Đào Thị Nguyệt Ánh, NXB Tư pháp, Điều 1101. tổng hợp các nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ thoả thuận của các bên đƣợc qui định bởi Bộ luật thương mại thống nhất Hoa kỳ và được bổ sung bởi các luật khác 22 Hay Điều 1378 Luật BLDS bang Quebéc đã định nghĩa “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết với một hoặc các bên chủ thể khác” 23 Theo quy định tại Điều 385 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2015 thì “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.

Xem xét khái niệm hợp đồng trong pháp luật dân sự của các quốc gia, có thể thấy mặc dù đƣợc diễn tả bởi các thuật ngữ khác nhau nhƣng về bản chất đƣợc hiểu khá thống nhất Có thể rút ra bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận mang tính ràng buộc pháp lý, theo đó quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên phát sinh từ thỏa thuận đó sẽ đƣợc pháp luật ghi nhận và đảm bảo Hay nói cách khác, hợp đồng là một sự thỏa thuận hay cam kết mà kết quả của nó là làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các bên Các hệ thống pháp luật đều ghi nhận, về mặt pháp lý, hợp đồng phải đƣợc cấu thành từ các yếu tố sau:

Thứ nhất, hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên Tức là hợp đồng phải phản ánh sự thống nhất ý chí thực sự của các bên tham gia hợp đồng Sự thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên trong hợp đồng phải là sự thể hiện của quyền tự do ý chí của các bên tham gia Việc tham gia hợp đồng là để đáp ứng nhu cầu và đạt được những lợi ích nhất định mà mỗi bên hướng tới, dựa trên nền tảng thoả thuận tự nguyện chứ không vì sự đe dọa, cƣỡng ép hay lừa dối của bất kỳ chủ thể nào.

Thứ hai, những thỏa thuận, cam kết của các bên làm phát sinh các nghĩa vụ pháp lý được pháp luật thừa nhận, ủng hộ và bảo vệ Những thỏa thuận có nội dung trái đạo đức xã hội, thỏa thuận giao dịch liên quan đến những đối tƣợng, hành vi bị pháp luật cấm đều không làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý, không đƣợc pháp luật thừa nhận là hợp đồng.

22 Nguyên văn tiếng Anh: “Contract”, as distinguished from “agreement”, means the total legal obligation that results from the parties’ agreemen as determined by [the Uniform Commercial Code] as supplemented by any other laws.

23 BLDS Bang Quebec, Canada năm 1991 sửa đổi, bổ sung năm 2014, Điều 1378 quy định: “A contract is an agreement of wills by which one or several persons obligate themselves to one or several other persons to perform a prestation”

Thứ ba, hợp đồng có giá trị ràng buộc các bên Khi các bên tham gia hợp đồng đã đạt đƣợc sự thoả thuận, thống nhất ý chí về những nội dung đƣợc pháp luật thừa nhận và ủng hộ thì hợp đồng đó sẽ đƣợc pháp luật bảo hộ Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên sẽ có giá trị pháp lý ràng buộc các bên tham gia hợp đồng Bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ sẽ phải chịu trách nhiệm dân sự.

1.1.2 Nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong công ty

Nhận diện hợp đồng có giá trị lớn là điều kiện đầu tiên và tiên quyết để kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng này Nếu không nhận diện đƣợc hợp đồng có giá trị lớn thì sẽ không thể thực hiện được hoạt động kiểm soát Pháp luật của nhiều nước không xây dựng khái niệm hợp đồng có giá trị lớn mà chỉ quy định các tiêu chí để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn.

Vậy, hợp đồng nào sẽ đƣợc coi là một hợp đồng có giá trị lớn đối với công ty? Tiêu chí nào để quyết định đó là hợp đồng lớn hay hợp đồng nhỏ đối với một công ty? là những câu hỏi cần phải được giải đáp trước khi tìm kiếm một cơ chế kiểm soát rủi ro đối với những hợp đồng Một hợp đồng có thể đƣợc coi là lớn với công ty này nhƣng có thể lại là rất nhỏ so với một công ty khác Hãy thử lấy một ví dụ đơn giản nhất: với hợp đồng có giá trị là 1 tỷ đồng, nếu hợp đồng đó đƣợc ký bởi 1 công ty có tổng giá trị tài sản là 5000 tỷ đồng thì hợp đồng đó có thể không đƣợc coi là có giá trị lớn Tuy nhiên, cũng là hợp đồng có giá trị 1 tỷ nhƣng nếu hợp đồng đó đƣợc ký bởi một công ty có tổng tài sản là 2 tỷ thì rõ ràng hợp đồng 1 tỷ đó sẽ là một hợp đồng có giá trị lớn đối với công ty.

Tham khảo kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới có thể thấy rằng hiện nay có bốn cách tiếp cận để nhận diện, xác định một hợp đồng có giá trị lớn đối với một công ty, cụ thể nhƣ sau:

Cách thứ nhất: Xác định hợp đồng có giá trị lớn dựa trên việc so sánh tỷ lệ phần trăm giá trị của tài sản với tổng giá trị tài sản của công ty và một số yếu tố định tính khác. Đây là cách tiếp cận của pháp luật công ty bang Delaware Hoa Kỳ và New Zealand. Ở Hoa kỳ, các doanh nghiệp kinh doanh được tổ chức dưới 5 hình thức, bao gồm: sở hữu tƣ nhân, hợp danh chung, hợp danh trách nhiệm hữu hạn, công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty kinh doanh 24 (công ty kinh doanh ở đây chính là công ty cổ phần) Pháp luật điều chỉnh hoạt động của các loại hình kinh doanh này là luật của các tiểu bang Điều đó có nghĩa là Hoa kỳ không thiết lập hệ thống pháp luật công ty ở cấp độ liên bang.

Tuy không có hệ thống pháp luật công ty chung cho toàn liên bang nhƣng ở Hoa Kỳ lại tồn tại các đạo luật mẫu để điều chỉnh đối với từng loại hình kinh doanh, bao gồm: đạo luật thống nhất về hợp danh chung (“Uniform Partnership Act” viết tắt là UPA); Đạo luật thống nhất về công ty hợp danh hữu hạn (“Uniform Liability Partnership Act” viết tắt là ULPA) và Luật mẫu về công ty kinh doanh (“Model Business Corporation Act” viết tắt là MBCA) Các luật này đều đƣợc ban hành từ những năm đầu của thế kỷ 20 và đều đƣợc sửa đổi trong thời gian gần đây (các luật sửa đổi đƣợc viết tắt lần lƣợt là RUPA, RULPA và RMBCA) Các bang của Hoa

Một số vấn đề lý luận về cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn

1.2.1 Khái niệm rủi ro, kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn

"Rủi ro" là một khái niệm được nhiều người nghiên cứu và đưa ra những định nghĩa khác nhau Về mặt nguồn gốc ngôn ngữ, thuật ngữ “rủi ro” tương đương với risk trong tiếng Anh; risio, risco, rischio trong tiếng Ý; riesgo trong tiếng Tây Ban

Nha; risco trong tiếng Bồ Đào Nha; risqué trong tiếng Pháp đều có nguồn gốc từ tiếng Latin “risicum”, có nghĩa là vách đá nhô ra biển hoặc tảng đá ngầm dưới đáy biển để ám chỉ những bất trắc gây ra những tổn thất cho người đi biển 37 Từ điển chuyên ngành luật Black's Law Dictionary, thuật ngữ "rủi ro" (“risk”) đƣợc hiểu theo 02 nghĩa, trong đó nghĩa thứ nhất là một sự kiện, một điều xảy ra hoặc một tổn thất không mong muốn và nghĩa thứ 2 là trách nhiệm phải gánh chịu những tổn thất, thiệt hại trong trường hợp những tổn thất, thiệt hại đó xảy ra trên thực tế 38

Có rất nhiều học giả đƣa ra định nghĩa về rủi ro ở những góc độ tiếp cận khác nhau Tuy nhiên, có thể xếp các định nghĩa của các học giả thành hai nhóm:

Nhóm thứ nhất, là nhóm quan điểm truyền thống tiếp cận khái niệm rủi ro ở khía cạnh đơn thuần chỉ là những thiệt hại, những tổn thất, bất lợi đối với các chủ thể phải gánh chịu Theo đó, rủi ro đƣợc hiểu là những điều không lành, không tốt, là những thiệt hại, mất mát, nguy hiểm có thể xảy ra cho con người; là những tổn

37 Xem tại trang web: https://vicentesandoval.wordpress.com/2016/02/23/the-origins-of- the-word-risk-etymology/ truy cập ngày 2/5/2017.

38 Từ điển Black’s Law Dictionary định nghĩa về rủi ro nhƣ sau:

1 The uncertainty of a result, happening, or loss; the chance of injury, damage, or lost, esp. the existence and extent of the possibility of harm or 2 liability for injury, damage, or loss if it occurs thất về tài sản hay giảm sút lợi nhuận thực tế so với lợi nhuận dự kiến; là những bất trắc ngoài ý muốn xảy ra trong quá trình sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, tác động xấu đến sự tồn tại và phát triển doanh nghiệp 39

Nhóm thứ hai là những quan điểm theo trường phái trung hoà, có thể kể ra đây một số học giả là đại diện tiêu biểu nhƣ: Frank Knight, Allen Willett; C Arthur William, Jr Micheal, L Smith Các học giả này tiếp cận và định nghĩa rủi ro dưới nhiều góc độ nhƣng tựu chung lại quan điểm của các học giả này thể hiện hai luận điểm quan trọng nhƣ sau:

Thứ nhất, rủi ro không phải bao giờ cũng chỉ mang nghĩa tiêu cực mà nó vừa mang tích tiêu cực vừa mang tính tích cực Ví dụ điển hình nhất có thể chỉ ra ở đây là việc một công ty khi sản xuất một loại sản phẩm mới để tung ra thị trường thì công ty sẽ phải chấp nhận rủi ro có thể xảy ra khi sản phẩm đó không thể bán đƣợc, khách hàng không chấp nhận sản phẩm nhƣng ngƣợc lại, cũng có thể sản phẩm mới đó sẽ là sản phẩm ăn khách, bán đƣợc với số lƣợng lớn, đem về doanh thu cao cho công ty Allan Willett cho rằng “rủi ro là một sự bất trắc cụ thể liên quan đến việc xuất hiện một biến cố không mong đợi” 40 Điều đó có nghĩa là theo Allen Willet, rủi ro đơn thuần là một biến cố không mong đợi mà hậu quả của biến cố đó có thể chỉ đơn thuần là tiêu cực nhƣng cũng có thể bao hàm cả yếu tố tích cực Hay theo C. Arthur William, Jr Micheal, L Smith “rủi ro là sự biến động tiềm ẩn ở những kết quả Rủi ro có thể xuất hiện trong hầu hết hoạt động của con người Sự hiện diện của rủi ro gây nên sự bất định Nguy cơ rủi ro phát sinh bất cứ khi nào có một hành động dẫn đến khả năng được hoặc mất có thể đoán trước” 41 Với cách tiếp cận nhƣ vậy, các học giả theo trường phái này thường chia rủi ro thành hai loại: (1) rủi ro suy đoán (“speculative risk”) là những rủi ro dẫn đến tình huống tổn thất hoặc sinh

39 Carl L Pritchard, (2001), Risk management – Concepts and Guidance, ESI International, tr 10

40 Allen Willet, (1951), The Economic Theory of Risk and Insurance, tr 6 Truy cập trang https://www.casact.org/pubs/forum/91wforum/91wf469.pdf.

41 C Arthur William, Jr Micheal, L Smith, Risk Management and Insurance, tr 7 Truy cập trang web: https://college.cengage.com/business/phk/business/9e/assets/students/ appendices/phk9_ola ppendix_b_c.pdf ngày 30/8/2016 lợi (như trường hợp sản xuất sản phẩm mới để đưa vào thị trường như đã nói ở trên); và (2) rủi ro thuần tuý (“pure risk”) là các rủi ro đơn thuần chỉ là những tổn thất, không có yếu tố lợi nhuận trong đó, ví dụ nhƣ là những rủi ro từ hoả hoạn, bão lụt Đối với rủi ro thuần tuý thì chỉ có thể có một trong hai khả năng là có tổn thất hoặc không có tổn thất Rủi ro thuần tuý không bao giờ đem lại cơ hội sinh lời giống như trường hợp rủi ro suy đoán.

Thứ hai, mặc dù rủi ro là những bất trắc có thể xảy ra trong tương lai nhưng đó là “sự bất trắc có thể đo lường được” Cách tiếp cận rủi ro ở khía cạnh có thể đo lường được thực sự đã đặt nền móng cho hàng loạt các nghiên cứu và lý thuyết về quản trị rủi ro nói chung và kiểm soát rủi ro nói riêng, đặc biệt là kiểm soát rủi ro trong quá trình hoạt động của công ty, trong quá trình công ty ban hành các quyết định kinh doanh Điều đó có nghĩa là trong quá trình hoạt động của mình, các công ty hoàn toàn có thể tính toán, dự báo đƣợc những rủi ro, những tổn thất, từ đó đặt ra cơ chế kiểm soát rủi ro nhằm tránh các tác động bất lợi, các ảnh hưởng xấu nhằm hạn chế các tổn thất, thiệt hại xảy ra đối với công ty.

Ngày nay, quan điểm của trường phái trung hoà đã ảnh hưởng rất nhiều tới khái niệm rủi ro ở các quốc gia cũng nhƣ khái niệm rủi ro của một số tổ chức quốc tế, ví dụ: theo tiêu chuẩn ISO 31000 về quản trị rủi ro thì rủi ro đƣợc hiểu là “ảnh hưởng của sự không chắc chắn tới mục tiêu” 42 Sự ảnh hưởng này được hiểu là sự sai lệch so với dự kiến và các “ảnh hưởng này có thể là ảnh hưởng tích cực, tiêu cực hoặc cả hai và có thể được giải quyết, có thể tạo ra hay dẫn đến cơ hội và mối đe doạ” 43 Hoặc theo quan điểm của Ferma, Hiệp hội của các tổ chức quản trị rủi ro ở châu Âu, thì rủi ro là “sự kết hợp giữa xác suất xảy ra một sự kiện và hậu quả của nó Hậu quả đó có thể là tích cực hoặc tiêu cực” 44 Trong khi đó, Viện đào tạo các Kiểm toán viên nội bộ, một tổ chức được thành lập với mạng lưới tại hơn 200 quốc gia bao gồm các chuyên gia về kiểm toán nội bộ, quản trị rủi ro, quản trị nội bộ, lại định nghĩa rủi ro là sự không chắc chắn sẽ xảy ra của các sự kiện có ảnh hưởng đến

42 The International Organization of Standardization, ISO: 31000 Guide 73, Mục 3, xem tại website: https://www.iso.org/obp/ui/#iso:std:iso:guide:73:ed-1:v1:en.

43 The International Organization of Standardization, tlđd, Mục 3.1.

44 Federation of European Risk Management Associations, (2002), A Risk Management

Standard, Mục 1. việc đạt được các mục tiêu của tổ chức Có thể đo lường được hậu quả và xác suất của rủi ro 45

Tác giả luận án cho rằng, luận điểm mà các học giả theo trường phái trung hoà có nhiều điểm hợp lý khi bàn về rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, thể hiện ở chỗ: (i) rủi ro đúng là một yếu tố tiềm ẩn, nó có thể xảy ra hoặc không xảy ra trong tương lai trong quá trình hoạt động của công ty, bao gồm cả việc xác lập, thực hiện và chấm dứt hợp đồng Bởi khi xác lập, thực hiện hợp đồng luôn là một quá trình. Quá trình ấy với những thay đổi liên tục và nhanh chóng của môi trường kinh doanh sẽ làm cho rủi ro trở thành một yếu tố thường trực đối với hợp đồng nói chung và hợp đồng có giá trị lớn nói riêng Đồng thời (ii) rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn có thể đơn thuần là những hệ quả tiêu cực, gây thiệt hại cho các bên tham gia hợp đồng nhƣng cũng có thể là những hệ quả tích cực, đem lại lợi nhuận cho công ty Hơn nữa, (iii) rủi ro là yếu tố có thể dự báo trước được và thậm chí trong nhiều trường hợp có thể đo lường, dự báo được hậu quả và xác suất xảy ra. Chính vì vậy, yêu cầu phải kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn là thực sự cần thiết nhằm tránh những thiệt hại, tổn thất cho công ty đồng thời tăng khả năng đem lại lợi ích cho công ty.

Từ những phân tích trên, theo tác giả luận án “rủi ro là những bất trắc có thể xảy ra trong tương lai và là yếu tố có thể đo lường được ”.

1.2.1.2 Khái niệm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn

Về mặt ngữ nghĩa, khái niệm “kiểm soát” thường được hiểu ở hai góc độ:

(1) đặt trong phạm vi quyền hạn của mình và (2) xem xét để phát hiện, ngăn chặn, xử lý những gì trái với quy định 46 Ở góc độ thứ nhất, khi xem xét khái niệm kiểm soát là “đặt trong phạm vi quyền hạn của mình” thì kiểm soát rủi ro sẽ phải đƣợc hiểu là việc chủ thể kiểm soát sử dụng các kỹ thuật, công cụ, chiến lƣợc để đặt rủi ro trong phạm vi giám sát của mình nhằm đảm bảo hạn chế đến mức tối đa những tổn thất khi rủi ro xảy ra, đồng thời tăng cường khả năng thành công Theo quan điểm này, Viện quản lý rủi ro đã định nghĩa:

45 Paul Hopkin, (2010), Fundamentals of Risk Management, Kogan Page Limited, tr 12.

46 The International Organization of Standardization, tlđd, mục 3.1.

“Kiểm soát rủi ro là hướng tới việc giúp cho tổ chức hiểu biết về rủi ro, đánh giá rủi ro và thực thi các biện pháp nhằm giảm thiểu khả năng xảy ra tổn thất và tăng cường xác suất của thành công” 47 Tương tự cách tiếp cận này, Ferma cũng cho rằng kiểm soát rủi ro là một quá trình các tổ chức nhận diện và ứng phó với rủi ro để làm gia tăng xác suất thành công và giảm thiểu tổn thất 48 Còn

HM Treasury 49 lại định nghĩa “Kiểm soát rủi ro là quá trình bao gồm: nhận diện, đánh giá và xử lý rủi ro, phân chia và hành động để giảm nhẹ tổn thất. Quá trình đó phải được giám sát và xem xét lại thường xuyên” 50 Như vậy, từ các định nghĩa trên cho thấy, kiểm soát rủi ro là một quá trình ở đó chủ thể tiến hành kiểm soát rủi ro với mục đích hạn chế những thiệt hại, tổn thất đồng thời gia tăng lợi ích, lợi nhuận đối với mình.

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CƠ CHẾ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH

Về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong công ty cần kiểm soát

Luật doanh nghiệp năm 2020 giữ nguyên cách tiếp cận của Luật doanh nghiệp

2014 về hợp đồng có giá trị lớn khi không đƣa ra định nghĩa hay sử dụng thuật ngữ

“hợp đồng có giá trị lớn” mà chỉ đƣa ra quy định nhận diện một hợp đồng khi đạt đến một giá trị nhất định thì phải có sự thông qua, chấp thuận của chủ sở hữu công ty Thực chất thì đây chính là dấu hiệu để nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn. Dấu hiệu nhận diện này đƣợc quy định tại điểm d khoản 2 Điều 55, điểm e, g khoản

1 Điều 76, điểm d khoản 2 Điều 138, điểm h khoản 2 Điều 153, điểm e, g khoản 3 Điều 182 của Luật doanh nghiệp năm 2020 Từ các quy định này có thể rút ra các dấu hiệu để nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn cần kiểm soát nhƣ sau:

2.1.1 Hợp đồng có giá trị lớn do công ty tự quyết định và ghi nhận trong Điều lệ của công ty

Do các công ty rất khác nhau về tổng tài sản; các loại hợp đồng thường ký kết và nhu cầu kiểm soát các hợp đồng có giá trị lớn nên LDN năm 2020 quy định một hợp đồng có giá trị lớn trước hết hoàn toàn dựa trên sự quyết định của bản thân công ty Công ty sẽ tự xác định hợp đồng có giá trị lớn và ghi nhận trong điều lệ của mình.

(a) Đối với công ty hợp danh: Công ty có quyền tự đƣa ra tiêu chí để xác định hợp đồng có giá trị lớn trên cơ sở so sánh giá trị của hợp đồng với vốn điều lệ của công ty Tỷ lệ mà công ty đƣa ra và ghi nhận trong Điều lệ phải bằng hoặc cao hơn tỷ lệ do luật quy định tại điểm e, g Khoản 3 Điều 182 Luật doanh nghiệp năm 2020

Tỷ lệ đó là 50% vốn điều lệ công ty đối với hợp đồng vay, cho vay, huy động vốn và 100% vốn điều lệ trở lên đối với hợp đồng mua, bán tài sản Với cách tiếp cận của điều luật này, có thể hiểu rằng công ty đƣợc quyền quy định trong điều lệ của mình một hợp đồng vay, cho vay có giá trị từ 50% vốn điều lệ trở lên là hợp đồng có giá trị lớn là phù hợp Trường hợp nếu công ty quy định trong điều lệ của mình theo hướng một hợp đồng có giá trị từ 49% vốn điều lệ trở lên là hợp đồng có giá trị lớn thì sẽ không phù hợp vì Điều 182 LDN 2020 hoặc Điều 177 LDN năm 2014 chỉ cho phép công ty tự quy định một tỷ lệ cao hơn so với tỷ lệ ghi nhận trong Điều luật là 50% vốn điều lệ;

(b) Đối với công ty TNHH: Công ty TNHH cũng có quyền tự quyết định tiêu chí để xác định một hợp đồng đƣợc coi là một hợp đồng có giá trị lớn Tuy nhiên, trái với công ty hợp danh phải đƣa ra một tỷ lệ hoặc giá trị cao hơn so với tỷ lệ do luật quy định, công ty TNHH lại bắt buộc phải đƣa ra một tỷ lệ hoặc giá trị nhỏ hơn tỷ lệ do luật quy định Theo đó, điểm d Khoản 2 Điều 55 và điểm e Khoản 1 Điều

76 LDN năm 2020 đều quy định tỷ lệ hoặc giá trị mà công ty đƣa ra để một hợp đồng đƣợc coi là hợp đồng có giá trị lớn phải nhỏ hơn 50% tổng giá trị tài sản đƣợc ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty;

(c) Đối với công ty cổ phần: CTCP cũng có quyền tự quyết định tiêu chí để xác định một hợp đồng có giá trị lớn Điểm khác biệt trong việc tự quyết định tiêu chí hợp đồng có giá trị lớn của CTCP so với công ty TNHH và công ty hợp danh là ở chỗ: LDN năm 2020 cho phép CTCP đƣợc quy định giá trị của hợp đồng có giá trị lớn khác với giá trị đƣợc quy định trong luật nhƣng không bắt buộc giá trị đó phải cao hơn hay thấp hơn giá trị đƣợc quy định trong luật 99 Điều đó có nghĩa là CTCP đƣợc quyền tự do quyết định một hợp đồng là hợp đồng có giá trị lớn theo mức cao hơn hoặc thấp hơn so với quy định của Luật doanh nghiệp (35% tổng giá trị tài sản đƣợc ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty).

Với quy định nhƣ trên, chúng ta thấy rằng LDN năm 2020 cho phép các công ty đƣợc quyền tự quyết định tiêu chí để xác định một hợp đồng có giá trị lớn trên cơ sở giá trị mà luật quy định đối với từng loại hình công ty Tuy nhiên, các quy định của LDN năm 2020 chưa thực sự có một hướng đi thống nhất khi cho công ty tự quyết định về tỷ lệ giá trị của hợp đồng với những giới hạn rất khác nhau, cụ thể: đối với các công ty hợp danh thì cho phép công ty đƣợc đƣa ra tỷ lệ cao hơn tỷ lệ do luật định trong khi đối với công ty TNHH thì tỷ lệ mà công ty đƣa ra phải thấp hơn tỷ lệ luật định còn với CTCP thì không nói rõ tỷ lệ mà công ty đƣa ra cần cao hơn hay thấp hơn tỷ lệ luật định.

99 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật Doanh nghiệp năm 2020,điểm d Khoản 2 Điều 138, điểm h Khoản 2 Điều 153.

LDN năm 2020 cho phép các công ty đƣợc tự quyền đƣa ra tiêu chí xác định một hợp đồng là hợp đồng có giá trị lớn thể hiện tư tưởng tiến bộ của các nhà lập pháp trong việc tôn trọng quyền tự do kinh doanh của công ty Công ty có quyền tự do lựa chọn một tỷ lệ hoặc giá trị khác với quy định của LDN để xác định hợp đồng có giá trị lớn và ghi nhận trong Điều lệ của công ty Nếu so sánh giữa việc công ty lựa chọn quy định trong Điều lệ một tỷ lệ với việc công ty quy định một giá trị cụ thể thì việc lựa chọn một giá trị cụ thể xác định một hợp đồng có giá trị lớn sẽ thuận lợi hơn nhiều Bởi nếu tính theo tỷ lệ giá trị tổng tài sản của công ty sẽ đòi hỏi các bên phải có đầy đủ các văn bản nhƣ: Điều lệ công ty, báo cáo tài chính gần nhất của công ty để làm căn cứ tính toán giá trị Điều này cũng gây ra những khó khăn ngay cả trong nội bộ công ty chứ chƣa phải với đối tác bên ngoài Bởi vậy, nếu thay bằng việc quy định tỷ lệ giá trị tổng tài sản của công ty, điều lệ công ty quy định một giá trị cụ thể của hợp đồng, ví dụ hợp đồng từ 10 tỷ trở lên sẽ do Hội đồng thành viên hoặc HĐQT quyết định thì ngay cả những người trong nội bộ công ty cũng dễ dàng nhận diện đƣợc những hợp đồng có giá trị lớn khi họ nhìn vào giá trị của hợp đồng sẽ tiến hành xác lập.

Như đã đề cập ở Chương 1, pháp luật Anh đưa ra cách nhận diện hợp đồng có giá trị lớn dựa trên giá trị của tài sản đã giúp cho các công ty dễ dàng nhận diện và kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng này Ví dụ, ở Anh tài sản có giá trị trên một trăm nghìn bảng thì hợp đồng đối với tài sản đó sẽ phải đƣợc kiểm soát Thực tiễn trong thời gian qua cho thấy việc nhận diện hợp đồng có giá trị lớn nếu dựa trên một mức giá trị cụ thể sẽ dễ dàng hơn rất nhiều, ví dụ: theo quy định tại Nghị định 25/2016 ngày 06/4/2016 của Chính phủ về Điều lệ tổ chức và hoạt động của Tập đoàn Bưu chính viễn thông Việt Nam thì Hội đồng thành viên của tập đoàn này có quyền:

“Quyết định phương án huy động vốn đối với từng dự án; chủ trương vay, thuê, cho thuê, mua, bán tài sản và các hợp đồng khác có giá trị không quá 30% vốn chủ sở hữu được ghi trên báo cáo tài chính gần nhất của VNPT nhưng không quá mức vốn của dự án nhóm B theo quy định của Luật Đầu tư công” 100 Nếu tính theo báo cáo

100 Chính phủ, Nghị Định 25/2016/NĐ-CP ngày 4/6/2016 của Chính phủ về Điều lệ Tổ chức và hoạt động của Tập Đoàn Bưu Chính Viễn Thông Việt Nam, khoản 19 Điều 43. tài chính thì đến cuối năm 2018, tổng giá trị tài sản của VNPT vào khoảng gần 84.000 tỷ đồng (tám mươi tư ngàn tỷ đồng), thì một hợp đồng phải có giá trị lớn hơn hoặc bằng khoảng 25.000 tỷ đồng (hai mươi lăm nghìn tỷ đồng) mới được coi là hợp đồng có giá trị lớn Tuy nhiên, do giới hạn của quy định là Hội đồng thành viên không đƣợc quyết định đối với những hợp đồng quá mức vốn dự án nhóm B theo quy định của Luật đầu tư công, mà dự án nhóm B đối với lĩnh vực bưu chính viễn thông là dự án có mức đầu tư từ 80 đến dưới 1500 tỷ đồng 101 Bởi vậy, Hội đồng thành viên của VNPT chỉ quyết định đối với những hợp đồng có giá trị dưới

1500 tỷ đồng Và quy định này đã được áp dụng tương đối dễ dàng đối với các hợp đồng của VNPT cần có sự quyết định của Hội đồng thành viên vì các đối tác cũng nhƣ các bộ phận trong VNPT đều hiểu và nhận diện rõ Hội đồng thành viên chỉ được quyết định đối với hợp đồng dưới 1500 tỷ đồng.

2.1.2 Nhận diện hợp đồng có giá trị lớn theo tỷ lệ giá trị quy định trong Luật doanh nghiệp

Trường hợp nếu công ty không tự xác định hợp đồng như thế nào sẽ được coi là hợp đồng có giá trị lớn và không ghi nhận trong điều lệ của công ty thì việc xác định một hợp đồng có giá trị lớn sẽ dựa trên tỷ lệ giá trị của hợp đồng đã đƣợc quy định trong Luật doanh nghiệp Tỷ lệ này đƣợc quy định khác biệt theo từng loại hình công ty, cụ thể nhƣ sau:

Về thẩm quyền quyết định việc xác lập hợp đồng có giá trị lớn

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thẩm quyền quyết định, chấp thuận việc xác lập hợp đồng có giá trị lớn đƣợc quy định nhƣ sau:

- Đối với công ty hợp danh:

Trong mô hình tổ chức và hoạt động của công ty hợp danh, việc quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn nằm trong tay thành viên hợp danh Thành viên góp vốn chỉ đƣợc tham gia họp, thảo luận và biểu quyết tại Hội đồng thành viên về việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung các quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn, về tổ chức lại và giải thể công ty và các nội dung khác của Điều lệ công ty có liên trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của họ 111 Đối với hợp đồng có giá trị lớn, khoản 3 Điều 182 LDN năm 2020 quy định: nếu điều lệ công ty không quy định khác thì quyết định việc vay và huy động vốn dưới hình thức khác, cho vay với giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% vốn điều lệ của công ty; quyết định mua, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn vốn điều lệ của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ khác cao hơn sẽ phải đƣợc ít nhất ba phần tƣ tổng số thành viên hợp danh tán thành.

Quy định tỷ lệ ba phần tƣ tổng số thành viên hợp danh chỉ có ý nghĩa khi công ty hợp danh có từ bốn thành viên hợp danh trở lên Khi công ty hợp danh có hai hoặc ba thành viên hợp danh thì đòi hỏi tất cả các thành viên hợp danh phải đồng ý. Với quy định tại Điều 182 LDN năm 2020, nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì thành viên góp vốn trong công ty hợp danh sẽ không đƣợc tham gia vào việc biểu quyết để đƣa ra quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn Ở đây chúng ta thấy rằng pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam đi theo khuynh hướng hạn chế quyền của thành viên góp vốn trong CTHD đến mức tối đa Theo đó, thành viên

111 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, điểm a khoản 1 Điều 182. góp vốn “không đƣợc tham gia quản lý công ty, không đƣợc tiến hành các công việc kinh doanh nhân danh công ty” 112 Họ chỉ có các quyền cơ bản của chủ sở hữu vốn, nhà đầu tƣ vào doanh nghiệp nhƣ: đƣợc định đoạt phần vốn góp vào công ty; được chia lợi nhuận hằng năm tương ứng với tỷ lệ phần vốn góp; được chuyển nhƣợng phần vốn góp; đƣợc chia phần tài sản còn lại của công ty khi công ty giải thể hoặc phá sản; đƣợc cung cấp báo cáo tài chính, xem xét sổ sách kế toán, biên bản, hợp đồng, giao dịch và hồ sơ tài liệu của công ty; đƣợc tham gia họp, thảo luận về việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung các quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn, về tổ chức lại, giải thể công ty và nội dung khác của Điều lệ công ty có liên quan trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của họ So với quy định pháp luật của các nước, cách tiếp cận này có phần hạn chế bởi vì về mặt lý thuyết, thành viên góp vốn khi tham gia đầu tư vào CTHD với mục đích hưởng lợi nhuận từ hoạt động đầu tƣ đó Bởi vậy, thành viên góp vốn cũng phải đƣợc tham gia vào quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty, ví dụ: ở Hoa kỳ, thành viên góp vốn trong loại hình công ty hợp danh hữu hạn có các quyền sau:

+ Chấp nhận việc có thêm thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn; 113 + Sửa đổi điều lệ công ty; 114

+ Chuyển nhƣợng tất cả hoặc phần lớn tài sản của công ty không trong điều kiện bình thường 115

+ Chấp nhận cho thành viên hợp danh hoặc thành viên góp vốn rút khỏi công ty; 116

+ Quyết định về việc giải thể công ty; 117

+ Thông qua, sửa đổi, huỷ bỏ kế hoạch chuyển đổi hoặc sáp nhập công ty 118

112 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, điểm b khoản 2 Điều 182.

113 Luật thống nhất về hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 2001 của Hoa Kỳ, (2001), khoản

114 Luật thống nhất về hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 2001 của Hoa Kỳ, điểm b khoản

115 Luật thống nhất về hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 2001 của Hoa Kỳ, điểm b khoản

116 Luật thống nhất về hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 2001 của Hoa Kỳ, điểm b khoản

117 Luật thống nhất về hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 2001 của Hoa Kỳ, Điều 801. Đối với hợp đồng chuyển nhƣợng tất cả hoặc phần lớn tài sản của công ty (nhƣ đã phân tích ở trên, đây chính là hợp đồng có giá trị lớn), thành viên góp vốn trong công ty hợp danh ở Hoa kỳ có quyền tương đương với thành viên hợp danh trong việc quyết định đối với những hợp đồng này Đây là một cách tiếp cận hợp lý bởi suy cho cùng nếu hợp đồng có giá trị lớn rủi ro thì cũng ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích của thành viên góp vốn Vì vậy họ phải đƣợc quyết định đối với loại hợp đồng này.

Từ phân tích trên có thể thấy rằng việc nghiên cứu bổ sung các quy định để đảm bảo quyền lợi của thành viên góp vốn đối với việc quyết định hợp đồng có giá trị lớn trong luật doanh nghiệp Việt Nam là thực sự cần thiết.

- Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên

LDN năm 2020 đã khắc phục khiếm khuyết trong quy định của LDN năm

2014 liên quan đến thẩm quyền xác lập hợp đồng có giá trị lớn trong công ty TNHH hai thành viên trở lên Theo đó, LDN năm 2014 quy định hội đồng thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên sẽ có quyền thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản đƣợc ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty 119 Hội đồng thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên bao gồm tất cả các thành viên của công ty TNHH, là các chủ sở hữu của công ty Hội đồng thành viên có số lượng từ hai đến năm mươi thành viên (do giới hạn về thành viên của công ty TNHH không đƣợc quá năm mươi) và là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty trong đó có hợp đồng có giá trị lớn Ở đây, giới hạn mà Điều

56 LDN năm 2014 đƣa ra là hội đồng thành viên công ty TNHH hai thành viên chỉ có quyền quyết định đối với các hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản mà không có thẩm quyền quyết định các hợp đồng khác mặc dù có thể những hợp đồng đó có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản của công ty Đây cũng là một điểm bất cập của LDN năm 2014.

118 Luật thống nhất về hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 2001 của Hoa Kỳ, Điều 1103 và 1107.

119 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2014, điểm d Khoản 2 Điều 56. Điểm d khoản 2 Điều 55 LDN năm 2020 đã khắc phục khiếm khuyết của quy định trên theo hướng hội đồng thành viên công ty TNHH hai thành viên có quyền thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản và hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên hoặc tỷ lệ, giá trị khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định.

- Đối với công ty TNHH một thành viên

Công ty TNHH một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty 120

Trường hợp công ty TNHH mà chủ sở hữu công ty là tổ chức thì chủ sở hữu công ty có quyền thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản và các hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên đƣợc ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty 121 ;

Trường hợp công ty TNHH mà chủ sở hữu là cá nhân thì chủ sở hữu công ty có quyền quyết định đối với tất cả các hợp đồng dù cho hợp đồng đó có giá trị lớn hay không lớn bởi theo quy định tại khoản 2 Điều 76 LDN năm 2020, chủ sở hữu công ty có quyền quyết định đầu tƣ, kinh doanh và quản trị nội bộ công ty trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác.

- Đối với công ty cổ phần

Do đặc điểm của mô hình quản trị công ty cổ phần có sự hiện diện của HĐQT là bộ phận quản lý công ty bên cạnh chủ sở hữu và bộ phận điều hành công ty nên LDN năm 2020 ngoài việc ghi nhận quyền của chủ sở hữu công ty trong việc quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn còn ghi nhận và quy định quyền thông qua của HĐQT đối với loại hợp đồng này, cụ thể nhƣ sau:

+ ĐHĐCĐ sẽ quyết định đầu tƣ hoặc bán số tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên đƣợc ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty 122

120 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, Khoản 1 Điều 74.

121 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, điểm e, khoản 1 Điều 76.

122 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, điểm d khoản 2 Điều 138

+ HĐQT công ty cổ phần có quyền thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng, giao dịch khác có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên đƣợc ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định tỷ lệ hoặc giá trị khác và hợp đồng, giao dịch thuộc thẩm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông 123

Nhìn vào quy định này có thể thấy rằng trừ trường hợp điều lệ công ty có quy định khác thì cả ĐHĐCĐ và HĐQT đều có thẩm quyền đối với hợp đồng có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản của công ty trở lên Điểm khác nhau trong việc phân định thẩm quyền giữa ĐHĐCĐ và HĐQT công ty cổ phần là ĐHĐCĐ quyết định việc đầu tƣ hoặc bán tài sản có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản của công ty trở lên Có nghĩa là tất cả những hợp đồng khác mặc dù trên 35% tổng giá trị tài sản của công ty nhƣng không phải là việc đầu tƣ, bán tài sản thì HĐQT của công ty sẽ chấp thuận, thông qua.

Về kiểm soát việc xác định giá trị của hợp đồng

Về mặt lý luận, như đã phân tích ở Chương 1, giá trị của hợp đồng do các bên tự thoả thuận trong hợp đồng Tuy nhiên, đối với những hợp đồng có liên quan đến tài sản, nhằm đƣa ra một mức giá chính xác nhất cho hợp đồng đòi hỏi tài sản đó phải đƣợc định giá Khi tham gia vào hợp đồng có giá trị lớn có liên quan đến tài sản, công ty thường phải xác định giá trị hợp đồng dựa trên việc thẩm định giá tài sản bằng hai cách sau:

- Cách thứ nhất: công ty tự xác định giá trị tài sản;

128 Xem Nghị quyết số 57/2017/NQ-FTM-HĐQT ngày 27/3/2017của Hội đồng quản trị công ty cổ phần đầu tƣ và phát triển Đức Quân Truy cập tại trang web http://file.hstatic.net/1000096054/file/qd_57.pdf ngày 20/4/2018.

- Cách thứ hai: thuê một tổ chức thẩm định giá độc lập. Đối với cách công ty tự xác định giá trị tài sản: Hiện nay, LDN năm 2020 chỉ quy định về định giá tài sản góp vốn mà không có quy định về định giá đối với tài sản không phải là tài sản góp vốn Theo đó, trong quá trình hoạt động, tài sản góp vốn sẽ do chủ sở hữu công ty, HĐTV đối với công ty TNHH và CTHD, HĐQT đối với công ty cổ phần và người góp vốn thoả thuận định giá hoặc do một tổ chức thẩm định giá định giá 129 Nhƣ vậy, nếu đối tƣợng của một hợp đồng có giá trị lớn không phải là tài sản góp vốn mà là tài sản công ty có đƣợc trong quá trình hoạt động thì không có quy định nào của LDN đề cập đến việc định giá đối với tài sản đó Tác giả luận án cho rằng, LDN cần phải bổ sung các điều khoản quy định về định giá đối với tài sản mà tài sản đó không phải là tài sản góp vốn của công ty tương tự như cách quy định về định giá đối với tài sản góp vốn. Đối với cách thứ hai: Thuê một tổ chức thẩm định giá độc lập

Thay vì tự mình thực hiện việc xác định giá trị tài sản, các công ty trước khi giao kết hợp đồng có giá trị lớn có liên quan đến tài sản có thể thuê một tổ chức thẩm định giá độc lập để thực hiện việc xác định giá trị tài sản Đây cũng là một khuyến cáo của OECD đối với các công ty.

Tuy nhiên, thực tiễn liên quan đến việc thẩm định giá tài sản trong thời gian qua còn rất nhiều bất cập: nhiều vụ việc giá trị của tài sản đƣợc xác định không đúng Một vụ việc điển hình trong thời gian gần đây là vụ việc định giá truyền hình

AV trong thương vụ giữa Tổng công ty M và công ty cổ phần AV Do chiến lược phát triển kinh doanh, đến năm 2015, Tổng công ty M thoả thuận mua lại AV Tổng công ty M đã thuê công ty VC tƣ vấn mua bán, sáp nhập VC ký hợp đồng thuê công ty TNHH hãng kiểm toán AA và Công ty TNHH định giá HV thực hiện thẩm định giá trị AV Kết quả nhƣ sau:

- AA định giá AV: 33.000 tỷ đồng;

- VC định giá AV: 24.000 tỷ đồng;

- HV định giá AV: 18.000 tỷ đồng

129 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, khoản 3 Điều 36.

Do VC không có chức năng thẩm định giá nên đại diện của Tổng công ty M đã ký tiếp hợp đồng dịch vụ định giá và thẩm định giá với Công ty TNHH AM về định giá AV với thời điểm định giá là 31/3/2015 Kết quả AM xác định giá trị của AV tại thời điểm 31/3/2015 theo 2 phương pháp, cụ thể: Phương pháp tài sản là: 16000 tỷ đồng và phương pháp thu nhập là 17000 tỷ đồng Trong khi đó, tại thời điểm 31/3/2015, tổng giá trị tài sản theo sổ sách kế toán của AV là 3.102,9 tỷ đồng Nhƣ vậy, giá trị tài sản vô hình của AV, chủ yếu là dựa vào kết quả kinh doanh dự báo các năm tiếp theo, đƣợc định giá là gần 13000 tỷ đồng.

Tại phiên toà, Võ Văn M, giám đốc AM đã khai nhận có những sai phạm trong quá trình định giá nhƣ: không kiểm kê tài sản, không phân loại tài sản; không thẩm tra, kiểm chứng nguồn thông tin, tài liệu đƣợc Tổng công ty M cung cấp; không thẩm tra, kiểm chứng nguồn hồ sơ, tài liệu, số liệu trong Bản đánh giá và các phụ lục kèm theo do VC phát hành; không đánh giá lại tài sản cố định và đặc biệt không khảo sát thực tế, thu thập thông tin về doanh nghiệp.

Thực tế từ vụ việc trên đã cho chúng ta thấy rằng: về nguyên tắc, việc xác định giá trị tài sản, đặc biệt là giá trị của doanh nghiệp là nhiệm vụ của tổ chức định giá. Tuy nhiên, ngay cả khi thuê một tổ chức thẩm định giá độc lập thì kết quả định giá trong nhiều trường hợp có thể vẫn không phản ánh đúng giá trị tài sản Vì vậy, với tƣ cách là khách hàng thẩm định giá, có lẽ các công ty cần phải kiểm soát quá trình định giá thông qua: (i) kiểm soát nguồn thông tin, tài liệu đƣợc cung cấp cho tổ chức thẩm định giá và (ii) kiểm soát quy trình thẩm định giá của tổ chức thẩm định giá Trong vụ việc của M – AV, ngoại trừ yếu tố tƣ lợi của các bị can, các bên có trách nhiệm đã không thực hiện quá trình kiểm soát việc định giá để cho thẩm định viên quyết định mức giá chênh lệch quá lớn so với giá trị thực tế của công ty mà nguyên nhân của sự việc nhƣ đã đƣợc trình bày bởi thẩm định viên Võ Văn M là do thẩm định viên không thẩm tra tài liệu cũng nhƣ không khảo sát thực tế, thu thập thông tin tại doanh nghiệp Điều này đòi hỏi các công ty khi thuê tổ chức thẩm định giá phải lưu ý những vấn đề sau:

Thứ nhất: phải kiểm soát toàn bộ tài liệu là cơ sở cho việc định giá, đảm bảo đó là nguồn tài liệu có giá trị pháp lý và đáng tin cậy làm cơ sở cho việc định giá.

Thứ hai, phải thường xuyên thực hiện hoạt động kiểm soát đối với tổ chức thẩm định giá trong quá trình các tổ chức này thực hiện việc thẩm định giá để đảm bảo các thẩm định viên tiếp cận các tài sản trên thực tế, giúp cho thẩm định viên có thể đƣa ra đƣợc mức giá chính xác nhất đối với thực trạng tài sản.

Thứ ba, khi tài sản công ty là đối tƣợng của hợp đồng có giá trị lớn, nhằm tránh rủi ro xảy ra đối với việc định giá tài sản, công ty cần kết hợp cả hai phương án tự định giá và thuê định giá độc lập để có thể đối chiếu, so sánh kết quả của việc định giá, từ đó xác định đƣợc giá trị chính xác cho hợp đồng.

Qua việc phân tích trên, có thể thấy rằng để đảm bảo cho việc định giá tài sản đƣợc chính xác, nhằm bảo vệ quyền lợi cho công ty cũng nhƣ các chủ sở hữu, công ty nên kết hợp việc tự xác định giá trị tài sản với thuê một tổ chức định giá độc lập để có thể so sánh và quyết định một mức giá phù hợp nhất cho hợp đồng.

Về việc công khai hoá thông tin liên quan đến hợp đồng trong nội bộ công

ty Để thực hiện việc quyết định và kiểm soát đối với hợp đồng có giá trị lớn thì một trong những yêu cầu được đặt ra là người có thẩm quyền quyết định đối với hợp đồng phải có đƣợc các thông tin kịp thời, đầy đủ, chính xác liên quan đến hợp đồng.

LDN năm 2020 đã có những quy định cụ thể về quyền của chủ sở hữu công ty trong việc kiểm tra, xem xét, tra cứu, sao chép hoặc trích lục văn bản, tài liệu của công ty nhƣ sau:

- Đối với công ty hợp danh:

Quyền đƣợc yêu cầu cung cấp thông tin, kiểm tra, tra cứu, sao chép các tài liệu công ty đƣợc quy định cho cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn. Theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 181 LDN năm 2020 thì thành viên hợp danh có quyền “Yêu cầu công ty, thành viên hợp danh khác cung cấp thông tin về tình hình kinh doanh của công ty; kiểm tra tài sản, sổ kế toán và các tài liệu khác của công ty khi xét thấy cần thiết” Trong khi đó, điểm c Khoản 1 Điều 187 LDN năm

2020 quy định thành viên góp vốn có quyền: “Được cung cấp báo cáo tài chính hằng năm của công ty; có quyền yêu cầu Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên hợp danh cung cấp đầy đủ và trung thực các thông tin về tình hình và kết quả kinh doanh của công ty; xem xét sổ kế toán, biên bản, hợp đồng, giao dịch, hồ sơ và tài liệu khác của công ty” Có thể thấy, quyền xem xét, tra cứu tài liệu của thành viên góp vốn bị hạn chế hơn thành viên hợp danh Bằng các quy định nêu trên, LDN năm 2020 đã trao cho thành viên hợp danh quyền đƣợc tiếp cận các thông tin kịp thời, đầy đủ liên quan đến hợp đồng Từ đó, có căn cứ cho việc quyết định và kiểm soát đối với hợp đồng có giá trị lớn Trong khi đó, bản thân thành viên góp vốn không có quyền tham gia điều hành, quản lý công ty, do đó, việc ghi nhận quyền của thành viên góp vốn đƣợc tiếp cận các văn bản của công ty sẽ hạn chế hơn.

- Đối với công ty TNHH:

Không phải tất cả các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên đều đƣợc quyền tiếp cận thông tin đầy đủ Theo điểm b, điểm c khoản 2 Điều 49 LDN năm 2020, thành viên, nhóm thành viên sở hữu từ 10% số vốn điều lệ trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định hoặc nhóm thành viên còn lại của công ty trong trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 90% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại khoản 3 Điều 49 LDN năm 2020 mới có quyền: “Kiểm tra, xem xét, tra cứu sổ ghi chép và theo dõi các giao dịch, sổ kế toán, báo cáo tài chính hằng năm;” và “Kiểm tra, xem xét, tra cứu và sao chụp sổ đăng ký thành viên, biên bản họp,nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên và các tài liệu khác của công ty”.Riêng đối với doanh nghiệp nhà nước, việc công bố thông tin phải được thực hiện định kỳ và bất thường Thông tin định kỳ mà doanh nghiệp phải công bố bao gồm: (a) Thông tin cơ bản về công ty và Điều lệ công ty; (b) Mục tiêu tổng quát,mục tiêu, chỉ tiêu cụ thể của kế hoạch kinh doanh hàng năm; (c) Báo cáo và tóm tắt báo cáo tài chính hằng năm đã đƣợc kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán độc lập trong thời hạn 150 ngày, kể từ ngày kết thúc năm tài chính; (d) Báo cáo và tóm tắt báo cáo tài chính giữa năm đã đƣợc kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán độc lập; thời hạn công bố phải trước ngày 31 tháng 7 hàng năm; (đ) Báo cáo đánh giá về kết quả thực hiện kế hoạch sản xuất kinh doanh hàng năm; (e) Báo cáo kết quả thực hiện các nhiệm vụ công ích đƣợc giao theo kế hoạch đấu thầu (nếu có) và trách nhiệm xã hội khác; (g) Báo cáo về thực trạng quản trị, cơ cấu tổ chức công ty Trong đó, một trong những nội dung của báo cáo về thực trạng quản trị , cơ cấu tổ chức công ty là các quyết định có liên quan của cơ quan đại diện chủ sở hữu; các quyết định, nghị quyết của Hội đồng thành viên hoặt chủ tịch công ty 130 Nhƣ vậy, có thể thấy rằng với quy định này, đối với hợp đồng có giá trị lớn trong doanh nghiệp nhà nước, sau khi đã đƣợc quyết định hoặc thông qua bởi nghị quyết của Hội đồng thành viên hoặc chủ tịch công ty thì các quyết định, nghị quyết này buộc phải đƣợc công bố công khai theo chế độ công bố thông tin định kỳ.

Ngoài các thông tin định kỳ phải công bố nhƣ đã nêu trên, doanh nghiệp nhà nước còn phải công bố các thông tin bất thường theo quy định tại Điều 110 LDN năm 2020.

- Đối với CTCP: Quyền tra cứu, xem xét, tiếp cận thông tin của cổ đông có ý nghĩa cực kỳ quan trọng đối với CTCP, nhất là các công ty đại chúng, công ty niêm yết Quyền tra cứu thông tin của cổ đông đồng nghĩa với nghĩa vụ cung cấp và minh bạch thông tin của doanh nghiệp, vốn dĩ không chỉ có ý nghĩa về quản trị doanh nghiệp mà còn cực kỳ có ý nghĩa trong việc đƣa ra quyết định đầu tƣ của các cổ đông Với bản chất là công ty đối vốn, quyền tiếp cận thông tin của cổ đông ở CTCP có sự phân biệt ở các mức độ khác nhau giữa cổ đông nắm giữ nhiều cổ phần và các cổ đông nắm giữ ít cổ phần hơn.

Theo quy định tại điểm đ, e khoản 1 Điều 115 LDN năm 2020, cổ đông phổ thông có quyền “Xem xét, tra cứu và trích lục thông tin về tên và địa chỉ liên lạc trong danh sách cổ đông có quyền biểu quyết; yêu cầu sửa đổi thông tin không chính xác của mình” và “Xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp Điều lệ công ty, biên bản họp ĐHĐCĐ và nghị quyết ĐHĐCĐ” Tức là cổ đông phổ thông có quyền tiếp cận các thông tin thuộc quản lý của ĐHĐCĐ Đặc biệt, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền xem xét, tra cứu, trích lục sổ biên bản và các nghị quyết, quyết định của HĐQT, báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm, báo cáo của Ban kiểm soát, hợp đồng, giao dịch phải thông qua HĐQT và tài liệu khác, trừ tài liệu liên quan đến bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 115 LDN năm 2020. Nhƣ vậy, các cổ đông, nhóm cổ đông nắm giữ tỷ lệ cổ phần nhiều hơn có quyền tiếp cận các thông tin thuộc thẩm quyền quản lý, ra quyết định của HĐQT, Ban

130 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020,khoản 1 Điều 109. kiểm soát, Ban giám đốc công ty So với LDN năm 2014, LDN năm 2020 đã mở rộng quyền tiếp cận cho các cổ đông đối với thông tin từ HĐQT, Ban kiểm soát và Ban giám đốc công ty theo hướng bỏ giới hạn về thời gian nắm giữ cổ phẩn tối thiểu 06 tháng của cổ đông, đồng thời hạ tỷ lệ sở hữu cổ phần của cổ đông hoặc nhóm cổ đông từ 10% xuống còn 5%.

LDN năm 2020 cũng đã có một bước tiến đáng kể nhằm bảo vệ hoạt động kinh doanh của công ty, tránh việc cổ đông công ty có thể dựa quyền tiếp cận thông tin để đánh cắp các bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty khi không cho phép cổ đông có quyền tiếp cận đối với những thông tin này 131 Lần đầu tiên, LDN năm 2020 ghi nhận quyền từ chối cung cấp thông tin của công ty Tuy nhiên, quy định này cũng có thể gây ra những bất cập trong thực tiễn thi hành khi công ty không muốn cung cấp thông tin cho các cổ đông sẽ viện vào lý do đó là các bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty Hiện nay, Luật sở hữu trí tuệ 2005 sửa đổi 132 chỉ quy định về bí mật kinh doanh mà không quy định về bí mật thương mại. Theo đó, bí mật kinh doanh là thông tin thu đƣợc từ hoạt động đầu tƣ tài chính, trí tuệ, chƣa đƣợc bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh 133 Sự thiếu vắng của quy định về bí mật thương mại và những quy định hết sức khái quát về bí mật kinh doanh là những khó khăn và có thể dẫn đến tranh chấp khi quy định về quyền từ chối cung cấp thông tin của công ty đƣợc thực thi trên thực tiễn Ví dụ: trong vụ tranh chấp giữa bà Th và công ty TN, với tƣ cách là nguyên đơn, một trong những yêu cầu khởi kiện của bà Th là yêu cầu công ty TNH cung cấp các user và mật khẩu truy cập vào phần mềm SAP để kiểm soát hoạt động quản lý kinh doanh của doanh nghiệp Tuy nhiên, yêu cầu này sau đó đã đƣợc nguyên đơn rút nên Toà án đình chỉ giải quyết Giả sử, nếu nguyên đơn không rút yêu cầu này và vụ án đƣợc giải quyết theo quy định của LDN năm 2020 thì Toà án có coi đây là bí mật kinh doanh, bí mật thương mại hay không? 134

131 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, điểm a Khoản 2 Điều 115.

132 Luật sở hữu trí tuệ năm 2005 đã đƣợc sửa đổi 02 lần: lần sửa thứ nhất năm 2009 và lần sửa thứ hai năm 2019.

133 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 Sửa đổi năm 2009, Khoản 24 Điều 4.

134 Toà án nhân dân cấp cao tại TP Hồ Chí Minh, Bản án số 43/2018/KDTM-PT về tranh chấp giữa thành viên công ty với công ty ngày 20/9/2018

So với pháp luật các nước, pháp luật Việt Nam đã ghi nhận một cách tương đối rộng rãi quyền tiếp cận thông tin của cổ đông/ thành viên công ty Tuy nhiên, pháp luật không quy định rõ về cách thức yêu cầu cung cấp thông tin cũng nhƣ xử lý trong trường hợp cổ đông/ thành viên có yêu cầu nhưng công ty không cung cấp thông tin Sở dĩ pháp luật phải quy định rõ cách thức yêu cầu cung cấp thông tin để công ty có thời gian chuẩn bị cung cấp thông tin các cổ đông/thành viên yêu cầu, đảm bảo quyền tiếp cận thông tin của cổ đông/thành viên đồng thời tránh ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của công ty Vì vậy, pháp luật các nước quy định rất cụ thể về trình tự, thủ tục yêu cầu cung cấp thông tin Ví dụ: Điều 220 DGCL quy định rõ về trình tự, thủ tục tiếp cận thông tin của cổ đông Theo đó, điểm b Điều 220 DGCL quy định cổ đông có thể tự mình hoặc thông qua luật sƣ, hoặc người đại diện của mình yêu cầu tiếp cận thông tin Yêu cầu phải được làm thành văn bản trong đó thể hiện rõ thông tin về cổ đông, yêu cầu và mục đích tiếp cận thông tin Điều luật cũng quy định rõ mục đích tiếp cận thông tin phải phù hợp với lợi ích của cổ đông Nếu trong thời hạn 5 ngày làm việc mà công ty không trả lời hoặc trả lời từ chối yêu cầu của cổ đông thì cổ đông sẽ yêu cầu Toà án ban hành lệnh bắt buộc công ty cung cấp thông tin Dựa trên yêu cầu của cổ đông, Toà án sẽ xem xét cổ đông có quyền tiếp cận thông tin yêu cầu hay không? Nếu cổ đông có quyền thì Toà án sẽ (i) ban hành một lệnh bắt buộc công ty cho phép cổ đông tiếp cận thông tin tại địa điểm nhất định, theo thời gian nhất định hoặc (ii) ban hành một lệnh buộc công ty phải cung cấp thông tin cho cổ đông Trong trường hợp công ty thực hiện việc sao chụp, gửi văn bản, cung cấp thông tin cho cổ đông thì cổ đông sẽ phải trả các chi phí cho việc đó 135

Trong thực tiễn, không phải thành viên, cổ đông nào cũng nắm đƣợc đầy đủ về quyền tiếp cận thông tin của mình, cũng nhƣ không phải công ty nào cũng nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ cung cấp thông tin cho các thành viên, cổ đông công ty “Theo kết quả khảo sát năm 2018 của Vietstock thực hiện với 686 công ty niêm yết trên TTCK Việt Nam, có 266 công ty đạt chuẩn công bố thông tin theo các tiêu chí khảo sát đề ra, chiếm 38,78%, tăng vọt so với con số 16,96% của năm 2017.Tuy nhiên, như vậy, vẫn có hơn 60% công ty niêm yết không đạt chuẩn công bố thông tin.

135 Delaware General Corporations Law, Điểm c Điều 220.

Trong khi đó, theo thống kê của UBCKNN, giai đoạn 2010 - 2016, cơ quan này đã ra hơn 1.000 quyết định xử phạt vi phạm hành chính trên TTCK Trong năm

2017, con số này là 214 quyết định xử phạt 80 cá nhân và 134 tổ chức Riêng từ đầu năm 2018 đến hết ngày 16/7/2018, đã có 57 cá nhân và 64 tổ chức bị UBCKNN xử phạt Trong đó, phần lớn lỗi vi phạm liên quan đến CBTT, những vi phạm này ảnh hưởng lớn đến quyền và lợi ích của nhà đầu tư, nhất là các nhà đầu tư nhỏ lẻ ” 136 Phần lớn các thành viên, cổ đông không đƣợc tiếp cận các thông tin trọng yếu của công ty hoặc đƣợc tiếp cận nhƣng thông tin không đầy đủ, hoặc thiếu chính xác và trung thực Đặc biệt là việc thực hiện nghĩa vụ cung cấp thông tin cho cổ đông ở công ty cổ phần thường gây bức xúc cho các cổ đông Các cổ đông thiểu số hầu nhƣ không nhận đƣợc thông báo về quyết định của ĐHĐCĐ, tóm tắt BCTC, thông báo về việc trả cổ tức Có nhiều vụ việc để thực hiện quyền tiếp cận thông tin của mình, cổ đông phải kiện ra tòa 137 nhƣ vụ việc CTCP Cung ứng Dịch vụ Hàng không Airserco bị cổ đông khởi kiện phải cung cấp các văn bản tài liệu bao gồm báo cáo tài chính, báo cáo kết quả hoạt động sản xuất - kinh doanh, báo cáo HĐQT, báo cáo ban kiểm soát của các năm 2015, 2016 Nguyên đơn là cổ đông nắm giữ 5% vốn điều lệ của Airserco Theo quy định tại Điều 114 LDN năm 2014 về quyền của cổ đông đƣợc xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của HĐQT, báo cáo tài chính giữa năm, hàng năm và các báo cáo của Ban Kiểm soát.

Theo quy định tại khoản 4, Điều 170, LDN năm 2014, báo cáo và tài liệu do HĐQT chuẩn bị, báo cáo thẩm định của Ban Kiểm soát và Báo cáo kiểm toán phải có ở trụ sở chính và chi nhánh của công ty chậm nhất 10 ngày trước ngày khai mạc cuộc họp thường niên của ĐHĐCĐ Cổ đông sở hữu cổ phần của công ty liên tục ít nhất một năm có quyền tự mình hoặc cùng với luật sƣ hoặc kế toán và kiểm toán viên có chứng chỉ hành nghề trực tiếp xem xét các báo cáo quy định tại điều này

136 Đỗ Thị Thu Hà, Hoạt động công bố thông tin của công ty đại chúng và vấn đề bảo vệ nhà đầu tƣ chứng khoán, Tạp chí tài chính online http://tapchitaichinh.vn/kinh-te-vi- mo/hoat-dong-cong-bo-thong-tin-cua-cong-ty-dai-chung-va-van-de-bao-ve-nha-dau-tu- chung-khoan-301945.html

Về vấn đề hiệu lực pháp lý của hợp đồng

LDN năm 2020 không có quy định rõ ràng về vấn đề hiệu lực pháp lý của hợp đồng có giá trị lớn khi không được quyết định, thông qua bởi người có thẩm quyền. Chính vì vậy, việc xác định hợp đồng có giá trị lớn có hiệu lực hay không sẽ phải tuân theo các quy định của Bộ luật dân sự năm 2015.

Hiện nay, BLDS năm 2015 không có quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà chỉ có quy định về các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Theo đó, một giao dịch dân sự sẽ có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau:

- Điều kiện thứ nhất: Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự đƣợc xác lập (*) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự có thể là cá nhân hoặc pháp nhân Đối với cá nhân, khi tham gia giao dịch dân sự, cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự, có năng lực nhận thức và làm chủ đƣợc hành vi của mình trong việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự và tự chịu trách nhiệm trong việc thực hiện giao dịch dân sự 159 Trường hợp pháp nhân tham gia giao dịch dân sự thì pháp nhân sẽ đƣợc tham gia xác lập, thực hiện các giao dịch phù hợp với mục đích và phạm vi hoạt động của pháp nhân 160 Đồng thời, pháp nhân là thực thể xã hội, khi tham gia vào giao dịch dân sự phải thông qua người đại diện của pháp nhân nên người đại diện khi xác lập, thay đổi, chấm dứt giao dịch dân sự cũng phải đúng với phạm vi mà người đó được đại diện.

158 Xem Bản án số 29/2017/KDTM-PT ngày 14/8/2017 về tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty Trong vụ án này, toà án đã nhận định ông Kakazu S ký hợp đồng thuê văn phòng nhằm mục đích chuyển văn phòng của công ty để sửa chữa, nâng cấp xây dựng lại văn phòng, kiến nghị xin điều chỉnh tăng thời gian thuê đất cho văn phòng của công ty là vì lợi ích của công ty STT Ông Kakazu S không vụ lợi cá nhân khi ký kết và thực hiện hợp đồng trên.

159 Nguyễn Minh Tuấn, (2016), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự 2015, Nhà xuất bản Tƣ pháp, tr 187.

160 Lê Minh Hùng, (2016), Hiệu lực của hợp đồng, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr 65.

- Điều kiện thứ hai: Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện. Hợp đồng luôn là hành vi mang tính ý chí 161 Đó là sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí, mong muốn, nguyện vọng của chủ thể khi tham gia vào giao dịch Vì thế chủ thể phải hoàn toàn tự nguyện Hoàn toàn tự nguyện có nghĩa là chủ thể đƣợc tự do bày tỏ ý chí, nguyện vọng của mình, tự nguyện thoả thuận nội dung của giao dịch. Trường hợp nếu không có sự tự nguyện mà chủ thể tham gia vào giao dịch dân sự do bị đe doạ, cƣỡng ép thì giao dịch đó sẽ không có hiệu lực.

- Điều kiện thứ ba: Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội Mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích mà chủ thể mong muốn đạt đƣợc khi xác lập giao dịch đó 162 Nội dung của giao dịch dân sự là tổng hợp các điều khoản, các cam kết xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch dân sự 163

- Điều kiện thứ tƣ: Hình thức tuân theo quy định của luật: Hình thức của giao dịch là sự biểu hiện ra bên ngoài nội dung của giao dịch BLDS năm 2015 xác định

“Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó” 164 Nhƣ vậy, có thể hiểu rằng trong trường hợp pháp luật quy định

Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự 165 Nhƣ vậy, một hợp đồng có giá trị lớn chỉ phát sinh hiệu lực khi thoả mãn đầy đủ bốn điều kiện nêu trên Vấn đề vướng mắc nhất liên quan đến hiệu lực của hợp đồng có lẽ nằm ở quy định (*), các điều kiện có hiệu lực còn lại có lẽ giống như các hợp đồng thông thường khác của công ty nên tác giả luận án sẽ không luận bàn về những điều kiện này.

Về điều kiện chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự đƣợc xác lập: BLDS năm 2015 quy định pháp nhân

161 Nguyễn Ngọc Khánh, (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Tƣ pháp, tr 87.

162 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Bộ luật dân sự 2015, Điều 118.

163 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình luật dân sự Việt Nam, tr

164 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Bộ luật dân sự 2015, Khoản 2 Điều 119.

165 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Bộ luật dân sự 2015, Điều 116. tham gia giao dịch thông qua người đại diện của mình Người đại diện của pháp nhân bao gồm: (1) người được pháp nhân chỉ định theo điều lệ; (2) người có thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật; và (3) người do Toà án chỉ định trong quá trình tố tụng tại Toà án 166 Một pháp nhân có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật Về mặt nguyên tắc, người đại diện chỉ được xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền; điều lệ của pháp nhân; nội dung uỷ quyền và các quy định khác của pháp luật 167 Áp dụng vào trường hợp của hợp đồng có giá trị lớn, có thể thấy rằng, nếu pháp luật doanh nghiệp hoặc điều lệ công ty quy định người đại diện theo pháp luật của công ty chỉ được quyền quyết định đối với hợp đồng ở một mức giá trị nhất định thì người đại diện của công ty chỉ đƣợc giao kết hợp đồng nằm trong giới hạn đó Ví dụ: theo quy định của Điều lệ tập đoàn Vingroup, HĐQT tập đoàn Vingroup có quyền quyết định việc đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị từ 10% đến dưới 50% tổng giá trị tài sản đƣợc ghi trong báo cáo tài chính đƣợc kiểm toán gần nhất của Tập đoàn 168 Với quy định này, nếu Vingroup bán một tài sản có giá trị 15% tổng giá trị tài sản đƣợc ghi trong báo cáo tài chính đƣợc kiểm toán gần nhất của tập đoàn thì sẽ do HĐQT quyết định Nếu trường hợp này người đại diện theo pháp luật của tập đoàn giao kết hợp đồng mà không có được sự đồng ý của HĐQT thì người xác lập hợp đồng sẽ đƣợc coi là không có thẩm quyền đại diện.

BLDS năm 2015 lần đầu tiên đƣa căn cứ xác định phạm vi đại diện là điều lệ của pháp nhân Theo tác giả luận án, quy định này chƣa thực sự phù hợp bởi vì về mặt lý thuyết, điều lệ là văn bản nội bộ của công ty, có giá trị điều chỉnh trong phạm vi công ty nên không thể đƣợc đem ra để điều chỉnh mối quan hệ của công ty với bên thứ ba Hơn nữa, thực tiễn trong kinh doanh ở Việt Nam đã chỉ ra rằng, không phải lúc nào và bao giờ các bên cũng buộc phải biết và có thể biết đƣợc điều lệ của đối tác khi họ thiết lập giao dịch Đây là một quy định hết sức nguy hiểm 169 bởi với

166 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Bộ luật dân sự 2015, Điều 137.

167 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Bộ luật dân sự 2015, Điều 141.

168 Tập đoàn Vingroup, Điều lệ tập đoàn Vingroup, ngày 31/5/2018 Truy cập tại https://ircdn.vingroup.net/storage/uploads/2018/Dieu%20le%20Tap%20doan%20Vingroup -31052018.pdf

169 PGS TS Đỗ Văn Đại, (2017), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án,Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr 282 cách tiếp cận của BLDS năm 2015 nhƣ đã nêu trên, nếu điều lệ công ty đã quy định thẩm quyền cho các chức danh quản lý của công ty trong việc xác lập hợp đồng có giá trị lớn mà những người đó không thực hiện đúng theo quy định của điều lệ thì giao dịch đó được coi là giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện xác lập và sẽ vô hiệu (trừ các trường hợp được xác định là có hiệu lực theo quy định tại Điều 142 BLDS năm 2015). Điều 142 BLDS năm 2015 quy định: giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện thì giao dịch đó vô hiệu, không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện trừ trường hợp người đó công nhận giao dịch hoặc biết mà không phản đối hoặc có lỗi dẫn đến việc người đã giao dịch không biết hoặc không thể biết về việc người đã xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình không có quyền đại diện Nhìn vào quy định của Điều 142 BLDS năm

2015 có thể thấy BLDS đã bắt đầu tiếp thu những tư tưởng của thuyết đại diện do phê chuẩn và đại diện bề ngoài Theo đó, điểm a, b Khoản 1 Điều 142 thừa nhận khi giao dịch dân sự được thiết lập bởi người không có quyền đại diện mà sau đó người được đại diện công nhận giao dịch thì giao dịch sẽ không bị vô hiệu Quy định này của BLDS năm 2015 về cơ bản cũng tương đồng với cách tiếp cận của pháp luật Hoa kỳ hoặc Đức về đại diện do phê chuẩn Tuy nhiên, BLDS năm 2015 không quy định cụ thể các nội dung về công nhận giao dịch Hàng loạt các vấn đề về công nhận giao dịch như: ai là người có quyền công nhận giao dịch? thời gian công nhận giao dịch là khi nào? có đặt ra vấn đề hình thức của việc công nhận giao dịch không? Sự thiếu vắng các giải thích đối với việc công nhận giao dịch đã gây ra những khó khăn khi xác định hiệu lực của giao dịch Đã có trường hợp phán quyết của Toà cấp trên trái ngược với Toà cấp dưới về hiệu lực của hợp đồng Điển hình là vụ tranh chấp về trách nhiệm dân sự của người quản lý công ty giữa ông Nguyễn Văn H và Kakazu S 170 Trong vụ việc này, nguyên đơn yêu cầu Toà án tuyên bố huỷ hợp đồng thuê văn phòng vô hiệu do người tham gia ký kết hợp đồng là ông Kakazu S không có thẩm quyền, vì việc này phải do Đại hội đồng cổ đông của công ty quyết định Trong quá trình giải quyết vụ án, Toà án cấp sơ thẩm đã tuyên hợp đồng thuê

170 Xem bản án số 29/2017/KDTN-PT ngày 14/8/2017 của Toà án nhân dân cấp cao tại

Thành phố Hồ Chí Minh về tranh chấp giữa công ty và người quản lý công ty. văn phòng là vô hiệu Tuy nhiên, khi các bên có kháng cáo, vụ việc đƣợc đƣa lên xét xử phúc thẩm thì Toà cấp phúc thẩm cho rằng hợp đồng thuê văn phòng đó vẫn có hiệu lực Lý do là ở chỗ: mặc dù hợp đồng thuê văn phòng là do ông Kakazu S ký nhƣng sau đó, hợp đồng này đã đƣợc thông qua bởi các cổ đông công ty bởi hình thức xin ý kiến bằng văn bản Cụ thể, ngày 6/5/2015 ông Kakazu S, đại diện công ty STT ký hợp đồng thuê văn phòng, ngày 21/5/2015, Chủ tịch HĐQT công ty tổ chức họp HĐQT để xin ý kiến về việc trình ĐHĐCĐ để lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản về việc thay đổi trụ sở công ty Kết quả là ngày 8/7/2015 theo Biên bản kiểm phiếu, có 5/5 cổ đông đồng ý Toà án cấp phúc thẩm đã kết luận hợp đồng thuê văn phòng đúng quy định về hình thức, việc ký kết hoàn toàn tự nguyện, mục đích và nội dung không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.

Vì vậy, toà phúc thẩm cho rằng việc toà sơ thẩm tuyên hợp đồng thuê văn phòng vô hiệu là không chính xác.

Về quyền khởi kiện của cổ đông/thành viên công ty

Quyền khởi kiện của chủ sở hữu công ty là một cơ chế rất hữu hiệu đƣợc áp dụng để kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn đặc biệt trong trường hợp có những vi phạm trong quá trình xác lập, thực hiện hợp đồng.

LDN năm 2020 không có quy định trực tiếp về quyền khởi kiện của thành viên công ty hợp danh đối với công ty và người quản lý công ty LDN năm 2020 chỉ quy định Chủ tịch HĐTV hoặc Tổng giám đốc/Giám đốc công ty có quyền đại diện cho công ty với tư cách nguyên đơn trước Trọng tài, Toà án 172 Như vậy, có thể hiểu chỉ có Tổng giám đốc/ Giám đốc hoặc thành viên hợp danh là Chủ tịch HĐTV của CTHD mới có quyền thay mặt công ty khởi kiện tại Toà án Điều này xuất phát từ bản chất đối nhân của loại hình doanh nghiệp này Các thành viên hợp danh của công ty đều là người đại diện theo pháp luật của công ty, tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty, nhân danh công ty ký kết các hợp đồng, giữa các thành viên hợp danh có mối quan hệ gắn bó chặt chẽ cả về trách nhiệm và lợi ích Vì vậy, LDN năm 2020 không cần quy định về quyền khởi kiện của thành viên hợp danh đối với công ty, thành viên công ty nhƣ là một công cụ giám sát việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của người quản lý công ty Còn đối với thành viên góp vốn, thành viên không tham gia quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty, họ không được trao quyền khởi kiện đối với người quản lý công ty Thậm chí thành viên góp vốn mặc dù có quyền tham gia họp HĐTV nhƣng họ chỉ đƣợc tham gia biểu quyết những vấn đề có liên quan trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của họ trong công ty Việc thiếu vắng quy định về quyền khởi kiện của thành viên hợp danh không là Chủ tịch HĐTV hoặc thành viên góp vốn đối với người quản lý công ty có thể coi là một khiếm khuyết, bất cập Bởi lẽ, thành viên hợp danh đƣợc quyền nhân danh công ty, sử dụng tài sản của công ty để tiến hành kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh của công ty; đàm phán, ký kết hợp đồng, giao dịch với tƣ cách công ty Khi một thành viên hợp danh tiến hành hoạt động kinh doanh với tƣ cách đại diện công ty thì công ty sẽ phải chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ từ hoạt động kinh doanh đó Các thành viên hợp danh sẽ phải chịu trách nhiệm liên đới trong trường hợp công ty không thể thanh toán hết tất cả các khoản nợ Như vậy, nếu một thành viên hợp danh vi phạm các quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty trong khi tiến hành các hoạt động kinh doanh thì các thành viên hợp danh khác

172 Điểm đ Khoản 4 Điều 184 LDN năm 2020 phải có quyền thay mặt công ty khởi kiện thành viên hợp danh đã tiến hành giao dịch nhằm bảo đảm lợi ích của công ty thì mới thật sự hợp lý.

Việc không quy định quyền khởi kiện cho thành viên góp vốn cũng rất bất cập vì thành viên góp vốn không có quyền quản lý, điều hành công ty, bản thân họ cũng chỉ có quyền cho ý kiến, biểu quyết về những vấn đề liên quan trực tiếp đến quyền và lợi ích của họ tại các cuộc họp của Hội đồng thành viên Tuy nhiên, đối với hợp đồng có giá trị lớn, nếu thành viên hợp danh giao kết hợp đồng có thể gây ra rủi ro cho công ty cũng ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của thành viên góp vốn Trường hợp này việc cho phép thành viên góp vốn đƣợc quyền khởi kiện mới thật sự hợp lý Kinh nghiệm của Hoa kỳ cho thấy trong mô hình công ty hợp danh trách nhiệm hữu hạn, mô hình công ty có cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn, các thành viên góp vốn có quyền khởi kiện để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ 173

- Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên

Về quyền khởi kiện của thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên, Khoản 1 Điều 72 LDN năm 2020 quy định, thành viên công ty tự mình, hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật và người quản lý khác do vi phạm quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người quản lý trong các trường hợp sau đây:

+ Vi phạm quy định trách nhiệm của Chủ tịch HĐTV, Giám đốc/Tổng giám đốc và người quản lý khác, người đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên;

+ Không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, thực hiện không kịp thời hoặc thực hiện trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty, nghị quyết, quyết định của HDTV đối với quyền và nghĩa vụ đƣợc giao;

+ Trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty

Như vậy, trong trường hợp hợp đồng đã giao kết mà không có được sự chấp thuận hay thông qua của chủ sở hữu công ty theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty thì căn cứ để thành viên khởi kiện chính là Khoản 1 Điều 72 LDN năm2020.

173 Luật hợp nhất về hợp danh hữu hạn năm 2001 của Hoa kỳ, Điều 1002 khoản 1.

- Đối với công ty cổ phần

Khoản 1 Điều 166 LDN năm 2020 quy định cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 01% tổng số cổ phần phổ thông có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm cá nhân, trách nhiệm liên đới đối với các thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc để yêu cầu hoàn trả lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại cho công ty hoặc người khác trong các trường hợp: (i) người quản lý vi phạm trách nhiệm của mình; (ii) không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, thực hiện không kịp thời hoặc thực hiện trái với quy định của pháp luật hoặc Điều lệ công ty, nghị quyết, quyết định của HĐQT đối với quyền và nghĩa vụ đƣợc giao; (iii) lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh, tài sản khác của công ty để tƣ lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác và (iv) các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty Tuy nhiên, Điều 166 LDN năm 2020 giới hạn cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số chỉ đƣợc khởi kiện để yêu cầu người quản lý công ty hoàn trả lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại Có nghĩa là đối với những vấn đề khác ngoài yêu cầu hoàn trả lợi ích và bồi thường thiệt hại, LDN để ngỏ và nếu theo tinh thần của Điều 166 LDN năm

2020 thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông khó có thể khởi kiện ngoài hai yêu cầu nêu trên.

Như vậy, căn cứ để cổ đông khởi kiện trong trường hợp hợp đồng đã giao kết mà không có đƣợc sự chấp thuận hay thông qua của chủ sở hữu công ty theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty chính là Điểm b Khoản 1 Điều 166 LDN năm 2020.

Theo quy định của LDN thì chi phí khởi kiện trong trường hợp thành viên, cổ đông, nhóm cổ đông khởi kiện nhân danh công ty sẽ tính vào chi phí của công ty, trừ trường hợp thành viên, cổ đông khởi kiện bị bác yêu cầu khởi kiện.

LDN năm 2020 đã có những tiến bộ nhất định trong việc mở rộng quyền khởi kiện của thành viên, cổ đông công ty đối với người quản lý công ty Theo đó, không chỉ có quyền tự mình khởi kiện, thành viên, cổ đông công ty còn đƣợc trao quyền được nhân danh công ty khởi kiện (cơ chế kiện phái sinh) cá nhân người quản lý doanh nghiệp khi phát hiện người quản lý công ty có các hành vi vi phạm, gây thiệt hại cho công ty để đòi bồi thường thiệt hại LDN năm 2020 đã bãi bỏ điều kiện yêu cầu cổ đông phải sở hữu cổ phần phổ thông trong thời hạn 06 tháng mới đƣợc khởi kiện là một bước tiến rất hợp lý, đảm bảo lợi ích chính đáng của cổ đông công ty.

So sánh với quy định của pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Việt Nam không yêu cầu các cổ đông/thành viên công ty phải thực hiện một thao tác tiền tố tụng, ví dụ phải yêu cầu công ty khởi kiện trước, khi công ty không khởi kiện thì cổ đông/thành viên công ty mới tiến hành khởi kiện hoặc yêu cầu các bên trong tranh chấp phải tiến hành hoà giải trước khi khởi kiện Tuy nhiên, hiện nay, pháp luật Việt Nam có quy định tại Luật hoà giải, đối thoại tại Toà án năm 2020 Theo đó, khi nguyên đơn khởi kiện vụ việc dân sự tại Toà án, Toà án sẽ áp dụng thủ tục hoà giải, đối thoại giữa các bên trước khi Toà án tiến hành thụ lý vụ việc trừ trường hợp không tiến hành hoà giải, đối thoại đƣợc Việc áp dụng các quy định về hoà giải, đối thoại tại Toà án cũng sẽ tạo điều kiện các bên tranh chấp có thể giải quyết đƣợc vụ việc trước khi Toà án chính thức thụ lý vụ án để giải quyết theo thủ tục tố tụng Quy định này thực sự giúp cho các bên tranh chấp trong vụ kiện liên quan đến hợp đồng có giá trị lớn có thể giải quyết thông qua con đường hoà giải, rút ngắn quá trình tố tụng tại Toà.

Quyền khởi kiện và quyền tiếp cận thông tin có mối quan hệ gắn bó chặt chẽ trong việc đảm bảo thực thi các quyền của thành viên, cổ đông công ty trong việc giám sát hoạt động của người quản lý công ty Rõ ràng quyền khởi kiện là quyền tiếp theo nhằm hoàn chỉnh công cụ pháp lý cho thành viên, cổ đông Nếu không có quyền khởi kiện, quyền tiếp cận thông tin sẽ không có ý nghĩa Ngƣợc lại, quyền tiếp cận thông tin sẽ hỗ trợ, đảm bảo tính khả thi cho quyền khởi kiện Bởi lẽ, việc thành viên, cổ đông công ty khởi kiện, bản chất là kiện dân sự nên thành viên, cổ đông phải có trách nhiệm chứng minh cho yêu cầu khởi kiện của mình Thông qua quyền tiếp cận thông tin, thành viên, cổ đông mới có thể thu thập thông tin, xem xét, đánh giá và chuẩn bị đủ các minh chứng cho yêu cầu khởi kiện của mình.

Về các chế tài xử lý đối với các vi phạm trong việc xác lập, thực hiện hợp đồng 144 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

Như đã phân tích ở trên, người quản lý công ty để xảy ra rủi ro khi giao kết,thực hiện hợp đồng có giá trị lớn thì sẽ phải chịu trách nhiệm pháp lý Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, các loại trách nhiệm pháp lý bao gồm: trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm hình sự và trách nhiệm dân sự.

Về trách nhiệm kỷ luật: thường áp dụng đối với trường hợp người vi phạm làm việc theo chế độ hợp đồng lao động với công ty và sẽ áp dụng chế tài xử lý kỷ luật theo quy định của Bộ luật lao động Hiện nay, Bộ luật lao động quy định các hình thức xử lý kỷ luật bao gồm: khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng, cách chức và sa thải Song song với các quy định của Bộ luật lao động về trách nhiệm kỷ luật, LDN cũng quy định các trường hợp người quản lý công ty bị miễn nhiệm, bãi nhiệm chức danh quản lý, ví dụ: ĐHĐCĐ trong công ty cổ phần có thể miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT hoặc Kiểm soát viên; HĐQT có quyền miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch HĐQT hoặc Giám đốc/Tổng Giám đốc hoặc người quản lý quan trọng khác trong công ty…

Hiện nay, vấn đề vướng mắc nhất hiện nay là sự không tương thích giữa quy định của Bộ luật lao động và Luật doanh nghiệp liên quan đến việc xử lý đối với người quản lý công ty làm việc theo chế độ hợp đồng lao động khi vi phạm nghĩa vụ của người quản lý Theo đó, người quản lý vi phạm nghĩa vụ theo quy định thì có thể bị bãi nhiệm chức danh quản lý, ví dụ: tại điểm a Khoản 2 Điều 174 LDN năm 2020 có quy định: Kiểm soát viên sẽ bị bãi nhiệm trong trường hợp không hoàn thành nhiệm vụ, công việc đƣợc phân công Với quy định này có thể hiểu, nếu Kiểm soát viên không hoàn thành nhiệm vụ, công việc đƣợc phân công chỉ một lần cũng có thể là căn cứ để bãi nhiệm, ví dụ nhƣ: không thẩm định tính hợp pháp của báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh của công ty thì có thể sẽ là căn cứ để Kiểm soát viên bị bãi nhiệm Tuy nhiên, đây lại không phải là căn cứ để Kiểm soát viên bị sa thải theo quy định tại Điều 126 Bộ luật lao động năm 2012 Trường hợp này, người sử dụng lao động có thể áp dụng quy định tại điểm a Khoản 1 Điều

38 Bộ luật lao động năm 2012 để đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động nhưng lại buộc phải chứng minh Kiểm soát viên đó thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động Thuật ngữ “thường xuyên” ở đây có nghĩa là Kiểm soát viên phải không hoàn thành nhiệm vụ nhiều lần liên tiếp nhau Nếu Kiểm soát viên chỉ vi phạm một lần thì cũng không thể bãi nhiệm được Như vậy nếu người sử dụng lao động không thể chứng minh Kiểm soát viên thường xuyên không hoàn thành công việc thì người sử dụng lao động cũng không thể đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với họ Rõ ràng, sự thiếu thống nhất trong các quy định của

LDN và Bộ luật lao động đã dẫn đến những khó khăn nhất định trong quá trình thực thi khi áp dụng trách nhiệm kỷ luật đối với người quản lý làm việc theo hợp đồng lao động.

Về trách nhiệm dân sự

LDN năm 2020 không quy định cụ thể về vấn đề bồi thường thiệt hại khi có những vi phạm trong quá trình quản lý, điều hành doanh nghiệp Vì vậy, để giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại thì phải dẫn chiếu tới áp dụng các quy định của

Bộ luật dân sự năm 2015.

Hiện tại Bộ luật dân sự năm 2015 điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại đối với cả nhóm quan hệ trong hợp đồng và ngoài hợp đồng Trong đó, bồi thường thiệt hại trong hợp đồng được hiểu là trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi một bên vi phạm nghĩa vụ cam kết trong hợp đồng gây thiệt hại cho bên còn lại Điều kiện làm phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại trong hợp đồng là phải có hành vi vi phạm nghĩa vụ, có thiệt hại và có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại Hành vi vi phạm nghĩa vụ thường là hành vi vi phạm nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận, cam kết Vì thế dấu hiệu đối với bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thường sẽ tồn tại một hợp đồng hoặc cam kết, thoả thuận giữa các bên Còn bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng “là loại trách nhiệm bồi thường thiệt hại được hình thành giữa các chủ thể bất kỳ mà trước đó không có quan hệ hợp đồng hoạt tuy có quan hệ hợp đồng nhưng hành vi gây thiệt hại không xuất phát từ thực hiện hợp đồng” 174 Điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng là phải có hành vi trái pháp luật, có thiệt hại và có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và thiệt hại Trên thực tế, ranh giới giữa hai loại trách nhiệm bồi thường này đôi khi rất mong manh “bởi lẽ, mặc dù quan hệ giữa các bên xuất phát từ hợp đồng (thoả thuận của các bên) nhưng thực tế cho thấy có nhiều nghĩa vụ hợp đồng không do các bên thoả thuận mà do pháp luật quy định… Khi nghĩa vụ dân sự tồn tại trong quan hệ hợp đồng nhưng do pháp luật quy định

174 Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, (2019), Giáo trình pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội luật gia Việt

Nam, tr 375. bị vi phạm thì, về mặt lý luận, đây là vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nên nếu có thiệt hại thì đây là thiệt hại trong hợp đồng” 175

Pháp luật một số quốc gia xếp nhóm bồi thường thiệt hại đối với các thiệt hại từ những vi phạm của người quản lý công ty vào nhóm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng với lý do: người quản lý công ty luôn phải thực hiện hai loại nghĩa vụ chính là: nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa vụ trung thành đối với công ty Các nghĩa vụ này là nghĩa vụ luật định, dù cho người quản lý có làm việc theo chế độ hợp đồng hay không phải là chế độ hợp đồng thì khi họ vi phạm các nghĩa vụ nêu trên, họ vẫn phải bồi thường theo cơ chế bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Tác giả luận án đồng ý với quan điểm này, bởi vì: hiện nay LDN năm 2020 đã quy định rất rõ ràng nghĩa vụ cẩn trọng và trung thành của người quản lý công ty tại các Điều 71, 83,

165 Khi người quản lý vi phạm các nghĩa vụ được quy định tại các Điều luật này thì sẽ phải bồi thường thiệt hại và thiệt hại ở đây phải được coi là thiệt hại ngoài hợp đồng.

Nghiên cứu các quy định về nghĩa vụ cẩn trọng và trung thành của người quản lý công ty đƣợc quy định tại LDN năm 2020, tác giả luận án thấy rằng các quy định này còn có những điểm không thống nhất và có thể gây ra những khó khăn nhất định cho quá trình thực thi, cụ thể nhƣ sau:

Thứ nhất, theo quy định tại Điều 83, Điều 165 LDN năm 2020, người quản lý công ty phải tuân thủ các quy định của LDN, các luật khác có liên quan, Điều lệ công ty khi thực hiện quyền và nghĩa vụ đƣợc giao nhƣng Điều 71 LDN năm 2020 lại không ghi nhận tiêu chí này Quy định này của Điều 83 và Điều 165 có điểm tương đồng với cách tiếp cận của Luật công ty cổ phần của Đức Như đã phân tích ở trên, người quản lý công ty khi thực hiện nghĩa vụ cẩn trọng yêu cầu trước hết đối với họ là phải tuân thủ đúng các quy định về quyền và nghĩa vụ của người quản lý công ty theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty Cách tiếp cận này là rất hợp lý Vì vậy, Điều 71 LDN nên bổ sung quy định này

Thứ hai, các quy định về nghĩa vụ cẩn trọng, trung thành của người quản lý công ty còn mang tính định tính, rất cần phải làm rõ để quá trình thực thi đƣợc

175 PGS TS Đỗ Văn Đại, (2016), Luật bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng – Bản án và bình luận bản án tập 1, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr 29. thuận lợi, ví dụ: thế nào là thực hiện quyền và nghĩa vụ đƣợc giao một cách trung thực, cẩn trọng? Việc giải thích những quy định này trong thời gian tới là thực sự cần thiết.

KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ KIỂM SOÁT RỦI RO ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG CÓ GIÁ TRỊ LỚN TRONG CÔNG TY

Yêu cầu hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty

Việc hoàn thiện cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn cần đảm bảo một số yêu cầu sau:

3.1.1 Đảm bảo hài hoà giữa việc bảo vệ quyền tự do kinh doanh của công ty và chức năng quản lý kinh tế của nhà nước

Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản và quan trọng nhất của công ty Hiến pháp năm 2013 đã ghi nhận quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân và có nhiều quy định để đảm bảo quyền này LDN năm 2005, LDN năm 2014 và đặc biệt là LDN năm 2020 đã từng bước thể chế hoá đầy đủ quyền tự do kinh doanh của công ty Theo đó, hàng loạt vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ chức và hoạt động của công ty đã đƣợc trao vào tay công ty, để công ty tự quyết định nhƣ: lựa chọn ngành, nghề, địa bàn kinh doanh; lựa chọn hình thức công ty; quyết định số lƣợng, hình thức và nội dung con dấu; quyết định quy mô của công ty; quyết định mô hình tổ chức công ty; tuyển dụng lao động; lựa chọn khách hàng; lựa chọn đối tác để thiết lập giao dịch; lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp Và tất nhiên, những lựa chọn, quyết định đó phải trong khuôn khổ pháp luật Nền kinh tế của Việt Nam hiện nay là nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, trong đó Nhà nước đóng vai trò định hướng, xây dựng và hoàn thiện thể chế kinh tế; tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng, minh bạch và lành mạnh; sử dụng các công cụ, chính sách và các nguồn lực của Nhà nước để định hướng và điều tiết nền kinh tế, thúc đẩy sản xuất, kinh doanh và bảo vệ tài nguyên, môi trường; phát triển các lĩnh vực văn hoá, xã hội 180 Với chức năng định hướng thị trường và điều tiết nền kinh tế, Nhà nước có nhiệm vụ xây dựng và tổ chức thực hiện pháp luật nhằm

180 Ban chấp hành trung ƣơng Đảng Cộng sản Việt Nam, Nghị quyết số 11-NQ/TW ngày3/6/2017 hội nghị lần thứ năm Ban chấp hành Trung ƣơng Đảng khóa XII về hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ngày 6/3/2017. đảm bảo ổn định kinh tế vĩ mô, thực hiện công tác giám sát, kiểm tra, thanh tra, kiểm toán đối với các chủ thể trong nền kinh tế Vì vậy, nhà nước sẽ không can thiệp quá sâu vào hoạt động của các công ty, nhà nước chỉ thiết lập hành lang pháp lý để các doanh nghiệp, công ty đƣợc tự do hoạt động trong khuôn khổ hành lang pháp lý đó.

Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn cũng đƣợc thiết kế và tổ chức vận hành theo nguyên tắc nhà nước đưa ra những quy định cơ bản nhất, mang tính định khung để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công ty và các chủ sở hữu của công ty; còn việc nhận diện một hợp đồng nhƣ thế nào là hợp đồng có giá trị lớn; xây dựng mô hình kiểm soát cụ thể trong đó phân định rõ trách nhiệm của các cá nhân, bộ phận trong công ty nhằm phát hiện, đánh giá và đƣa ra các biện pháp ứng phó với rủi ro sẽ thuộc thẩm quyền quyết định của các công ty.

Ngoài việc thiết lập cơ chế kiểm soát chung cho tất cả các doanh nghiệp qua luật doanh nghiệp, đối với một số doanh nghiệp đặc thù, có vị trí quan trọng trong nền kinh tế mà sự đổ vỡ của các doanh nghiệp đó có khả năng gây ra rủi ro cho cả hệ thống, nhà nước sẽ giao cho các cơ quan nhà nước cụ thể thực hiện kiểm soát, giám sát hoạt động của doanh nghiệp nói chung và kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn nói riêng như: kiểm soát của Uỷ ban chứng khoán nhà nước đối với giao dịch có giá trị lớn của các công ty niêm yết hoặc giám sát của ngân hàng nhà nước đối với các giao dịch của các tổ chức tín dụng…

Nhƣ vậy, có thể khẳng định rằng để đảm bảo một cơ chế kiểm soát rủi ro hiệu quả đối với hợp đồng có giá trị lớn đòi hỏi pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng này phải cân đối đƣợc quyền tự do kinh doanh của công ty và quyền quản lý, giám sát của nhà nước Theo đó, pháp luật tạo ra khung pháp lý, tạo ra những giới hạn để công ty chủ động xây dựng các quy định nội bộ về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn dựa trên các giới hạn đó.

3.1.2 Đảm bảo lợi ích của chủ sở hữu công ty đồng thời không can thiệp trực tiếp vào hoạt động điều hành của bộ máy quản lý và các chức danh quản lý công ty

Nhà nước bảo vệ quyền sở hữu tài sản hợp pháp và quyền tự do kinh doanh của người dân, doanh nghiệp theo quy định của pháp luật; tạo môi trường đầu tư, kinh doanh bình đẳng, an toàn, thuận lợi; kiểm soát tốt độc quyền kinh doanh, thực thi hiệu lực, hiệu quả các chính sách cạnh tranh lành mạnh 181 Xuất phát từ quan điểm đó, do tính chất quan trọng của hợp đồng có giá trị lớn nên pháp luật doanh nghiệp Việt Nam đều tiếp cận theo xu hướng chủ sở hữu công ty có quyền quyết định đối với hợp đồng này Trong mô hình công ty TNHH hoặc CTHD khi chủ sở hữu tham gia trực tiếp vào hoạt động kinh doanh của công ty thì việc tiếp cận và quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn không gây ra nhiều xáo trộn đối với hoạt động quản lý, điều hành công ty Đối với công ty cổ phần, cổ đông tham gia gián tiếp vào việc quản lý, điều hành của công ty nên trong nhiều trường hợp, sự tham gia này gây ra những tác động nhất định đối với hoạt động quản lý, điều hành của doanh nghiệp Pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn phải vừa đảm bảo đƣợc sự tham gia của chủ sở hữu công ty để bảo vệ quyền và lợi ích cho họ nhƣng cũng đồng thời phải thiết lập một cơ chế để sự tham gia đó không gây ra những rắc rối cho hoạt động của công ty Nói cách khác, pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn vừa phải đảm bảo mục tiêu kiểm soát đƣợc rủi ro đối với hợp đồng vừa phải đảm bảo công ty vẫn hoạt động trơn tru nhằm mang lại hiệu quả kinh doanh tốt.

3.1.3 Cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty xuất phát từ nhu cầu và phục vụ cho hoạt động quản trị nội bộ công ty

Có rất nhiều định nghĩa khác nhau về quản trị công ty phụ thuộc vào quan điểm của các học giả và bối cảnh của các quốc gia Có người cho rằng quản trị công ty là “một quá trình tác động liên tục, có tổ chức, có hướng đích của chủ doanh nghiệp làm tập thể những người lao động trong doanh nghiệp sử dụng một cách tốt nhất những tiềm năng và cơ hội để tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp nhằm đạt được mục tiêu đề ra theo đúng luật định và thông lệ xã hội” 182 Nhƣng cũng có quan điểm cho rằng quản trị công ty là

181 Ban chấp hành trung ƣơng Đảng Cộng sản Việt Nam, Báo cáo đánh giá kết quả thực hiện nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội 5 năm 2011 - 2015 và phương hướng, nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội 5 năm 2016 - 2020, xem tại website: http://tulieuvankien.dangcongsan.vn/ban-chap-hanh-trung-uong-dang/dai-hoi-dang/lan- thu-xii/bao-cao-danh-gia-ket-qua-thuc-hien-nhiem-vu-phat-trien-kinh-te-xa-hoi-5-nam- 2011-2015-va-phuong-huong-1599.

182 Trần Thị Cẩm Thanh, (2010), Quản Trị Doanh Nghiệp, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, tr 16.

“những cơ cấu và những quá trình để định hướng và kiểm soát công ty” OECD thì lại định nghĩa “Quản trị công ty liên quan tới một tập hợp các mối quan hệ giữa Ban Giám đốc, Hội đồng quản trị, cổ đông và các bên có quyền lợi liên quan khác Quản trị công ty cũng thiết lập cơ cấu qua đó giúp xây dựng mục tiêu của công ty, xác định phương tiện để đạt được các mục tiêu đó, và giám sát hiệu quả thực hiện mục tiêu” 183 Nhƣ vậy, các định nghĩa này đều có điểm chung khi nói đến quản trị công ty là thiết lập cơ cấu để giúp cho công ty tiến hành đƣợc hoạt động sản xuất kinh doanh và đi cùng với đó là việc kiểm soát quá trình hoạt động của công ty nhằm đạt đƣợc những mục tiêu đề ra Kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn cũng là một hoạt động trong quá trình kinh doanh của doanh nghiệp Chính vì thế nó phải đƣợc đƣa vào quá trình quản trị nhằm đạt đƣợc mục tiêu giảm thiểu rủi ro, nâng cao lợi nhuận, hiệu quả hoạt động của công ty.

Pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn phải gắn liền với pháp luật về quản trị công ty, dựa trên các quy định của pháp luật về quản trị công ty Việc phân định nhiệm vụ cho từng bộ phận trong công ty nhằm kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn phải dựa trên chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của bộ phận đó đã đƣợc quy định bởi pháp luật về quản trị công ty, ví dụ: Ban kiểm soát trong công ty cổ phần là cơ quan kiểm tra tính hợp pháp và hợp lệ trong hoạt động của các cơ quan quản lý, điều hành công ty cổ phần 184 Với vị trí, chức năng đƣợc quy định trong pháp luật về quản trị doanh nghiệp nhƣ vậy thì khi tham gia vào cơ chế kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn, pháp luật doanh nghiệp cũng cần phải xây dựng theo hướng Ban kiểm soát sẽ là cơ quan thực thi việc rà soát, giám sát đối với hợp đồng có giá trị lớn Vì vậy, LDN năm 2020 đã quy định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần có quyền rà soát và đƣa ra khuyến nghị về hợp đồng, giao dịch cần có phê duyệt của HĐQT hoặc ĐHĐCĐ 185

183 Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế OECD, Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, tr 11.

184 Nguyễn Thị Dung (chủ biên) và tập thể giảng viên bộ môn Luật Thương mại Đại học Luật Hà Nội, (2017), Luật Kinh Tế Chuyên Khảo, Nhà xuất bản lao động, tr 96.

185 Quốc Hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Luật doanh nghiệp năm 2020, Khoản 3 Điều 170.

3.1.4 Đảm bảo tính toàn diện, đầy đủ và thống nhất trong các quy định về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn Để kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn yêu cầu phải: nhận diện được hợp đồng có giá trị lớn, xác định người có thẩm quyền quyết định đối với hợp đồng, trình tự, thủ tục xác lập, thực hiện hợp đồng, giám sát quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt hợp đồng, xử lý đối với những vi phạm trong toàn bộ quá trình thông qua việc khởi kiện của cổ đông/thành viên công ty cũng nhƣ việc áp dụng các chế tài trách nhiệm đối với người vi phạm Tất cả các bước đó đòi hỏi phải có các quy định pháp luật điều chỉnh phù hợp Tuy nhiên, như đã phân tích ở Chương 2, hiện nay, mặc dù LDN năm 2020 mới đƣợc ban hành nhƣng vẫn còn có những quy định chƣa thực sự thống nhất hoặc còn khuyết thiếu, ví dụ: quy định về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn chƣa thực sự thống nhất giữa các loại hình công ty; chƣa ghi nhận quyền của thành viên góp vốn và cơ chế thực hiện quyền của thành viên góp vốn trong việc quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn; chƣa phân định rõ thẩm quyền quyết định của HĐQT và ĐHĐCĐ đối với một số hợp đồng Các quy định về công bố thông tin mặc dù đã đƣợc bổ sung nhƣng còn nhiều khuyết thiếu; giới hạn không hợp lý đối với quyền khởi kiện của cổ đông công ty Đây sẽ là những điểm khuyết thiếu, những khoảng trống mà khung pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn cần phải đƣợc hoàn thiện trong thời gian tới. Qua quá trình nghiên cứu, tác giả luận án thấy rằng kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn đƣợc điều chỉnh bởi nhiều quy phạm trong nhiều đạo luật khác nhau ngoài LDN, ví dụ nhƣ: Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Bộ luật hình sự, Luật xử lý vi phạm hành chính và một số luật chuyên ngành nhƣ luật chứng khoán, Luật các tổ chức tín dụng Nhằm đảm bảo một cơ chế điều chỉnh hiệu quả, tránh gây khó khăn cho quá trình thực thi đòi hỏi các quy phạm không mâu thuẫn, chồng chéo mà phải đồng bộ và thống nhất Vì thế pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn cần phải được hoàn thiện theo phương hướng này.

3.1.5 Đảm bảo sự tương thích với các thông lệ quốc tế về quản trị rủi ro

Sở dĩ pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn cần phải tương thích với các thông lệ quốc tế về quản trị rủi ro là bởi vì xét về mặt lô gic,nếu công ty có một cơ chế quản trị rủi ro tốt thì việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn sẽ hiệu quả Nói cách khác, kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn là một hoạt động nằm trong quản trị rủi ro của doanh nghiệp Theo thống kê, trên thế giới hiện có rất nhiều chuẩn mực/ hướng dẫn về quản trị rủi ro doanh nghiệp Trong đó có một số tiêu chuẩn và hướng dẫn quản trị rủi ro phổ biến nhất, đƣợc áp dụng rộng rãi cho các lĩnh vực, ngành nghề khác nhau nhƣ COSO-ERM

Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn trong công ty

3.2.1 Hoàn thiện các quy định pháp luật để nhận diện một cách đầy đủ, chính xác và đơn giản hơn về hợp đồng có giá trị lớn

Hợp đồng có giá trị lớn là đối tƣợng của việc kiểm soát rủi ro, nếu không nhận diện đƣợc hợp đồng thì sẽ không thể thực hiện đƣợc việc kiểm soát hoặc việc kiểm soát sẽ bị nhầm lẫn Vì vậy, việc nhận diện hợp đồng là đối tƣợng cần kiểm soát là bước đầu tiên và bước này đóng vai trò quan trọng khi thực hiện việc kiểm soát rủi ro Qua phân tích ở trên, các quy định về nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong LDN năm 2020 cần phải đƣợc hoàn thiện nhƣ sau:

Thứ nhất, giữ nguyên cách tiếp cận của LDN năm 2014 và LDN năm 2020 đối với việc nhận diện một hợp đồng có giá trị lớn nhƣ hiện nay: pháp luật doanh nghiệp dành quyền tự quyết định về tiêu chí nhận diện hợp đồng có giá trị lớn cho doanh nghiệp Xuất phát từ quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp, việc xác định hợp đồng nhƣ thế nào là có giá trị lớn cần kiểm soát phải thuộc về quyền quyết định của doanh nghiệp Bản chất việc kiểm soát rủi ro đối với hợp đồng có giá trị lớn chính là để bảo vệ sự tồn tại của doanh nghiệp, bảo vệ lợi ích của chủ sở hữu doanh nghiệp Do đó, doanh nghiệp phải tự có ý thức, chủ động nhận diện vấn đề và có biện pháp bảo vệ mình Với tƣ cách là đại diện của quyền lực công, đảm bảo trật tự kinh doanh trên thị trường, bảo vệ lợi ích của các nhà đầu tư khi bỏ vốn đầu tư vào doanh nghiệp, nhà nước, thông qua các quy định của LDN chỉ đưa ra mức giới hạn cao nhất nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các nhà đầu tƣ khi tham gia vào doanh nghiệp.

Thứ hai, để đảm bảo tính khái quát, cần nghiên cứu phương án xây dựng một cơ chế điều chỉnh hợp đồng, giao dịch có giá trị lớn, giống nhƣ quy định đối với hợp đồng, giao dịch với người có liên quan Về kỹ thuật lập pháp có thể thiết kế quy định này thành một nội dung của điều khoản giải thích từ ngữ (Điều 4 LDN năm 2020), hoặc thiết kế thành một điều luật riêng quy định trong luật doanh nghiệp về hợp đồng, giao dịch có giá trị lớn, giống nhƣ cách thức quy định đối với hợp đồng, giao dịch với người có liên quan Hợp đồng có giá trị lớn hay hợp đồng, giao dịch với người có liên quan là các giao dịch đặc biệt, khác với các giao dịch thông thường của công ty, đòi hỏi phải có sự kiểm soát chặt chẽ để tránh rủi ro xảy ra đối với hợp đồng Vì vậy, để kiểm soát đối với hợp đồng này, LDN cần phải xây dựng một điều luật riêng trong từng loại hình công ty giống nhƣ đã xây dựng đối với hợp đồng, giao dịch với người có liên quan được quy định riêng trong LDN hiện nay. DGCL, MBCA và Luật công ty cuả Anh, New Zealand cũng thiết kế một điều luật riêng để điều chỉnh đối với hợp đồng này Các nội dung cần quy định trong điều luật về hợp đồng có giá trị lớn bao gồm:

- Các tiêu chí để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn;

- Giới hạn về thẩm quyền quyết định đối với hợp đồng có giá trị lớn;

- Trình tự, thủ tục giao kết hợp đồng;

- Hiệu lực pháp lý của hợp đồng

- Trách nhiệm của người vi phạm nghĩa vụ trong quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt hợp đồng.

Thứ ba, hoàn thiện các tiêu chí để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn.

Như đã phân tích ở Chương 2, LDN năm 2020 đã đưa ra tiêu chí để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn theo hướng luật doanh nghiệp dành quyền chủ động quyết định cho công ty Luật chỉ đƣa ra khung, khuôn khổ để công ty lựa chọn. Cách tiếp cận này nhƣ đã nói ở trên là hoàn toàn phù hợp.

Tuy cách thức tiếp cận là rất phù hợp nhƣng tiêu chí khung mà LDN năm

2020 đƣa ra còn chƣa thực sự thống nhất, còn mang tính hình thức nên đã gây ra những khó khăn trong việc nhận diện hợp đồng có giá trị lớn Vì vậy, cần phải hoàn thiện những quy định liên quan đến các tiêu chí để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn nhƣ sau:

- Sử dụng nhiều tiêu chí thay vì chỉ sử dụng duy nhất một tiêu chí là giá trị hợp đồng để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn Việc nhận diện hợp đồng có giá trị lớn dựa trên nhiều tiêu chí sẽ đánh giá được một cách toàn diện sức ảnh hưởng, mức độ lớn của hợp đồng đối với công ty, phản ánh đúng bản chất của loại hợp đồng này.

Có thể học hỏi kinh nghiệm của các nước để bổ sung các tiêu chí khác ngoài tiêu chí giá trị hợp đồng để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn Các tiêu chí đó có thể là: giá trị của hợp đồng, giá trị của tài sản là đối tƣợng giao dịch của hợp đồng, mức độ ảnh hưởng của tài sản đối với doanh thu hoặc lợi nhuận của công ty hoặc tính toán khả năng gánh chịu hậu quả bất lợi từ hợp đồng Việc xác định áp dụng tiêu chí nào để nhận diện hợp đồng sẽ do công ty tự quyết định dựa vào từng loại giao dịch.

- Sử dụng tiêu chí tổng giá trị tài sản của công ty thay cho tiêu chí vốn điều lệ để xác định hợp đồng có giá trị lớn trong CTHD tại Điều 182 LDN năm 2020 Nhƣ đã thể hiện trong Mục 2.1.2 ở trên, hiện nay LDN năm 2020 sử dụng tiêu chí vốn điều lệ để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn trong CTHD Theo tác giả luận án, vốn điều lệ là tổng giá trị tài sản do các thành viên hợp danh và thành viên góp vốn đã góp hoặc cam kết góp tại thời điểm thành lập công ty Vốn điều lệ phản ánh giá trị tài sản của công ty ở thời điểm thành lập Trong quá trình hoạt động, giá trị của công ty có thể thay đổi Nếu cứ áp giá trị của vốn điều lệ ở thời điểm ban đầu thành lập để nhận diện hợp đồng có giá trị đó trong khi giá trị của công ty đã thay đổi thì thực sự không còn là phù hợp Bởi vậy, LDN năm 2020 cần phải sửa đổi theo hướng đối với công ty hợp danh nên sử dụng yếu tố tổng giá trị tài sản của công ty để nhận diện hợp đồng có giá trị lớn thay vì sử dụng tiêu chí vốn điều lệ nhƣ hiện nay.

- Thống nhất sử dụng “báo cáo tài chính gần nhất của công ty” để xác định tổng giá trị tài sản của công ty Bởi vậy, phải sửa đổi điểm d khoản 2 Điều 55 LDN năm 2020 theo hướng bỏ cụm từ “tại thời điểm công bố gần nhất”, cụ thể như sau:

“Điều 55: Hội đồng thành viên

2 … d) Thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản hoặc hợp đồng khác có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty;”

Có thể thấy rằng việc nhận diện hợp đồng có giá trị lớn, đối tƣợng của hoạt động kiểm soát rủi ro là một việc rất quan trọng Nếu không nhận diện đƣợc hợp đồng có giá trị lớn thì sẽ không thể tiến hành đƣợc việc kiểm soát rủi ro.

- Thống nhất một tỷ lệ chung khi xác định hợp đồng có giá trị lớn đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp: Khi đã sử dụng tỷ lệ là một tiêu chí để xác định hợp đồng có giá trị lớn thì tỷ lệ đó phải là tỷ lệ chung đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp Cách tiếp cận của cả LDN năm 2014 và LDN năm 2020 đều đƣa ra tỷ lệ khác nhau dựa trên việc xác định “độ lớn” của hợp đồng so với tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp đối với từng loại hình doanh nghiệp để xác định hợp đồng có giá trị lớn là chƣa phù hợp Do đó, khi pháp luật đã ấn định một tỷ lệ cụ thể nhằm xác định một hợp đồng có giá trị lớn thì nên chọn một tỷ lệ duy nhất cho tất cả các loại hình doanh nghiệp như kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới Tác giả luận án cho rằng, tỷ lệ 50% tổng giá trị tài sản của công ty có lẽ là một giới hạn hợp lý.

- Thống nhất cách tiếp cận trong LDN về xác định loại hợp đồng có giá trị lớn cần kiểm soát đối với tất cả các loại hợp đồng: Như đã phân tích tại Chương 2, hiện nay, các quy định của LDN năm 2020 đều tiếp cận theo hướng hợp đồng có giá trị lớn cần đƣợc kiểm soát mà không phân biệt đó là loại hợp đồng nào: hợp đồng mua bán, trao đổi, thế chấp, cho vay, vay… tài sản ngoại trừ quy định tại Điều 138 và Điều 182 LDN năm 2020 Trong đó, Điều 138 chỉ đặt ra vấn đề kiểm soát đối với các quyết định đầu tƣ và bán tài sản của ĐHĐCĐ; Điều 182 chỉ kiểm soát đối với quyết định vay, cho vay, mua, bán tài sản của HĐTV Theo tác giả luận án, Điều

138 LDN năm 2020 cần phải được sửa đổi theo hướng ĐHĐCĐ có quyền quyết định đối với tất cả các giao dịch hoặc hợp đồng có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản của công ty trở lên vì đó phải đƣợc coi là các giao dịch, hợp đồng có giá trị lớn mà không phụ thuộc vào loại giao dịch hoặc loại hợp đồng Tương tự như vậy, Điều

182 cũng nên tiếp cận theo hướng HĐTV sẽ có quyền quyết định đối với tất cả các giao dịch có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản của công ty trở lên mà không phụ thuộc đó là giao dịch loại gì.

Với các kiến nghị nêu trên, điểm d Khoản 2 Điều 138 LDN năm 2020 cần phải đƣợc sửa đổi nhƣ sau:

“Điều 138: Quyền và nghĩa vụ của Đại hội đồng cổ đông