UN APERCU DU DROIT DE LA RESPONSABILITE CIVILE EN AFGHANISTAN PAGE 17 REGARDS SUR LA RESPONSABILITE CIVILE EN DROIT AFGHAN « La responsabilité civile à la croisée des chemins » Christine LABASTIE DAHD[.]
1 REGARDS SUR LA RESPONSABILITE CIVILE EN DROIT AFGHAN « La responsabilité civile la croisée des chemins » Christine LABASTIE-DAHDOUH Docteur d’Etat en droit La responsabilité des individus et des groupes d’individus est un sujet crucial en Afghanistan Nombre de comportements constituent des insultes qui au pire se règlent dans le sang et au mieux sous forme de compensation Les litiges entre voisins, entre tribus sont légions, de même que les accidents générés par la vie moderne, notamment par une circulation automobile désordonnée et pléthorique et donnent lieu réparation Ces litiges peuvent se régler selon deux voies : la justice traditionnelle et la procédure officielle de règlement des litiges Les règles coutumières gouvernent non en droit mais en fait la vie de la majorité de la population1 Les deux mécanismes clé de la justice traditionnelle en Afghanistan sont la « Jurga » et la « Shura » Ces assemblées sont le produit de la société tribale patriarcale, société qui privilégie le règlement privé des litiges l’intérieur de la famille, du village ou de clan Une « Jurga » est une assemblée habilitée prendre des décisions et laquelle théoriquement tous les adultes males peuvent participer Une « Shura » est réservée aux anciens d’une communauté donnée Ces assemblées tirent leur légitimité de leur capacité reconnue régler les différents Elles rendent des décisions plus rapidement que les tribunaux, sont peu onéreuses, moins sensibles la corruption et sont accessibles aux illettrés Leurs décisions sont prises par consensus et par conséquent, elles ont tendance régler les différents travers des compromis Ce sont des moyens très efficaces pour régler les différents mais elles ne constituent pas le meilleur moyen pour sauvegarder les droits individuels Les femmes ont rarement leur mot dire dans leurs délibérations et leurs droits sont régulièrement violés par ces décisions2 Pour les raisons qui viennent d’être invoquées, nombre d’affaires de responsabilité civile ou pénale ne sont donc pas portées devant les tribunaux mais réglées par des spécialistes coutumiers, les « Marakshi », réunis en « Jurga 3», qui traitent des questions criminelles et de responsabilité civile en fonction des règles coutumières Ces Marakat ne se réfèrent ni la Sharia, ni aux règles du code civil ou pénal mais des règles coutumières millénaires essentiellement d’origine Pashtoun Ces règles forment un code de bonne Conformément l’accord de Bonn conclu en décembre 2001, les lois et règles en vigueur demeurent en application dans la mesure où elles ne contredisent pas la Constitution et les traités internationaux auxquels l’Afghanistan est partie Voir les rapports de Norwegian Refugee Coutncil (NRC) « Information and legal project Afghranistan”, avril et mai 2004 Ou Marakat Ce qui rend incompréhensible la lenteur des procédure devant le tribunaux judiciaires qui ne sont pas encombrés En moyenne le juge afghan traite affaires par mois conduite, le code de « Pashtunwali »5 qui a survécu l’implantation de l’Islam et l’élaboration d’un code civil moderne6 Les deux parties en conflit peuvent se référer la décision d’un « Marakshi7 » commun; en fait, le plus souvent, chaque partie se fait accompagner par son propre Marakshi Ceux-ci jouent le rôle d’arbitres Chacune des parties doit consigner une certaine somme d’argent « la Machalgha8 » entre les mains du Marakshi , cette caution sera retenue contre celui qui refuserait de se plier la décision du Marakshi9 Son montant dépend de l’importance du sujet, importance qui est connue l’avance puisque tous les dommages et toutes les situations font l’objet d’un « tarif » connu par tous les Marakshis Le Marakshi est payé par chaque partie, c’est la « Halat » (une somme d’argent laquelle s’ajoute un turban ainsi que des vêtements) La procédure est plus rapide que devant les tribunaux et est rendue en un endroit fixé réputé neutre par les deux parties, dans les deux ou trois jours et exceptionnellement dans les sept ou huit jours lorsque le cas est difficile Les règles d’indemnisation sont fixées par une coutume séculaire qui n’a pas changé même sous l’influence de l’Islam10 Ces règles d’indemnisation diffèrent de celles prévues par le droit et la jurisprudence musulmane et de celles prévues par le code civil Les normes Pashtouns en matière de réparation mêlent les règles criminelles et les règles civiles Les règles pénales sont bien davantage fondées sur la notion d’une justice restoratrice et réparatrice que sur la notion de justice rétributive qui fonde les lois occidentales et internationales Plutôt que d’être envoyé en prison pour un crime, le criminel devra verser le « Poar », le prix du sang la victime et demander pardon Ce pardon, le « nanawati »est une coutume qui vise obtenir le pardon et éliminer l’inimitié avec la famille ou la tribu de la victime 11 ; elle est essentielle pour éviter le déclenchement d’une « vendetta » qui peut durer plusieurs générations et assurer ainsi la paix au sein et entre les tribus12 L’Afghanistan compte un grand nombre d’ethnies; la plus importante est constituée par les Pashtouns concentrés essentiellement dans le sud du pays; au nord se trouvent les Tajiks,les Ouzbeks, les Turkomens, des Arabes, et des Pashtouns Si le sud est relativement homogène en terme de populations et de traditions, en revanche, le nord constitue une mosaïque de peuples et était historiquement divisé en petits royaumes refusant toute soumission au roi d’Afghanistan ; il en résulte une diversité de coutumes qui ont tout de même en commun d’être tribales et patriarcales.- WARDAK A. “Jirga – a traditional mechanism of conflict resolution in Afghanistan”, 2003 V ATAYEE I « A dictionary of the terminology of the Pashtun Tribal Customary Law and Usages”, Kaboul – Académie des sciences de l’Afghanistan – 1979 – WARDAK A. “Jirga – a traditional mechanism of conflict resolution in Afghanistan”, 2002 Le Marakshi est une personne connue pour ses connaissances en matière de règles d’indemnisation Il n’exerce aucune autorité dans le village On y recours surtout pour les litiges de faible importance Pour les conflits ou affaires graves, tels que les meurtres, c’est une « jirga » élargie influents de la communauté qui se réunit pour statuer en présence des parties Les femmes ne sont pas en principe autorisées y assister et même lorsqu’elles sont parties au litige,elles doivent être représentées par un homme Machilgha et Baramta sont un genre de garantie légale acceptée par toutes les tribus Cette garantie sera soit remise l’autre partie, soit conservée par les membres de la Jirga 10 Cette situation est typique des tribus du sud de l’Afghanistan; il semble que dans le nord, l’Islam ait davantage eu une influence et les Jirgas ou Shuras y appliquent plus volontiers la « Diya », le prix du sang ; ce n’est que lorsque cette diya ne peut être versée que le meurtrier doit remettre une jeune fille V KHURRAM A « The customary laws of Afghanistan »,op.cit 11 Elle peut prendre différentes formes 12 Par exemple, en cas de meurtre, le meurtrier doit donner une ou plusieurs femmes de la famille (sœurs et filles du meurtrier mais en principe pas l’épouse) ? La raison de cette règle réside dans le fait que l’honneur La question centrale est de déterminer si l’acte est intentionnel ou non 13 Les offenses corporelles sont avant tout des affaires privées, des rapports d’individus individus, elles ne sont pas considérées comme des atteintes la sécurité ou l’ordre public Il en résulte que même une sanction infligée par un tribunal ne mettra pas fin une vendetta si la famille de la victime ne l’accepte pas Traditionnellement, l’intérêt privé domine l’intérêt général Il est généralement admis que même le condamné mort doit réparer le préjudice subi par la victime avant de subir le châtiment L’important est avant tout de donner satisfaction la victime afin d’éviter une vendetta Les indemnités attribuées sont donc la fois compensatrices et punitives, le civil et le pénal sont confondus Mais le fautif lui même peut ne pas être puni 14 La famille de la victime a en effet le choix entre la vengeance qui peut s’exercer sur l’auteur ou sur un autre membre de la famille ou l’acceptation d’une compensation La seconde solution est la plus fréquente La remise des femmes qui seront le plus souvent contraintes d’épouser l’un des frères de la victime est suffisante dans bien des cas pour stopper la revanche 15 En fait, la sanction compensation est, au mépris des droits de l’homme, de la Sharia 16, et des conventions internationales auxquelles l’Afghanistan a souscrit, reportée sur des femmes enfants qui sont livrées en mariage en compensation du dommage subi par la famille de la victime17 Cette procédure de règlement des litiges est encore très vivante particulièrement en dehors des villes Les villages et les tribus sont souvent très isolées et donc dans l’impossibilité de recourir la justice du gouvernement 18 En revanche, ces règles coutumières de règlement des litiges tendent perdre de leur force dans les villes Les de la famille dépend largement de l’honneur des femmes ; livrer une des femmes de la famille un tiers en dehors du mariage est l’une des pires hontes pour un homme La honte est la mesure du crime commis Par ailleurs, lorsque les jeunes filles sont mariées dans la famille de la victime, le mélange des sangs et les liens de parenté ainsi créés transformeront l’inimitié en amitié Les femmes ainsi livrées seront pratiquement réduites en esclavage et la revanche de la famille de la victime s’exercera sur elles, moins qu’elles ne deviennent les épouses de l’un des membres de la famille A défaut, la famille du meurtrier s’exposerait une vendetta sans fin En cas de mort accidentelle, une somme d’argent est versée, c’est la même pour la mort d’un homme ou d’une femme 13 Les coutumes pashtouns traitent différemment les meurtres intentionnels ou accidentels : en cas de meurtre accompli sans torture ou viol, le Poar est « deux jeunes et jolies filles » qui seront données en mariage un membre de la famille 14 Toutefois dans le nord de l’Afghanistan, dans les tribus Turkmen et Uzbek, la revanche est la règle,le sang doit être lavé dans le sang, et en cas de meurtre, le meurtrier est tué ;la compensation n’est pas comme dans les autres tribus une option 15 ANWARI A “Bad, Painful sedative”, Research report WCLRF (Woman and children and Legal Research Foundation) Kaboul 2003 - KHURRAM K “The customary laws of Afghanistan” International Legal Foundation 2002 – in www.theilf.org/customarylaws.htm 16 Selon le droit musulman, une femme ne peut être contrainte se marier et doit obligatoirement donner son libre consentement 17 A noter que l’article 54 de la nouvelle constitution afghane impose l’Etat de prendre les mesures nécessaires pour assurer le bien être de la famille, particulièrement de la femme et de l’enfant et d’éliminer les traditions contraires aux dispositions de l’Islam mais non celles qui seraient contraires aux conventions internationales auxquelles l’Afghanistan a pourtant souscrit 18 Néanmoins il arrive que les victimes lassées d’attendre la décision des tribunaux portent leur conflit devant les Marakshis, quand ce ne sont pas les tribunaux qui se dessaisissent d’eux-mêmes du dossier pour le confier aux instances coutumières V KHURRAM A “The customary laws of Afghanistan”,op.cit tribunaux sont alors sollicités pour régler les différents Devant ces tribunaux, les dispositions du code civil trouvent s’appliquer Elles sont néanmoins fortement concurrencées en pratique par les règles de la jurisprudence musulmane 19 Les dispositions de l’article premier du code civil afghan sont pourtant fort claires « Lorsque la loi ne contient pas de disposition, les tribunaux peuvent statuer conformément aux principes de jurisprudence hanéfite afin d’assurer au mieux la justice »20 Lorsqu’aucune disposition légale ou aucune règle de jurisprudence religieuse ne permet de régler le litige, les tribunaux statuent conformément la coutume condition que celle-ci ne soit pas en contradiction avec l’ordre public ou avec les principes de justice (art .2) Cette concurrence des règles musulmanes même en présence de dispositions légales claires tient plusieurs facteurs21 : dans leur immense majorité, les juges n’ont pas suivit leurs études dans les facultés de droit 22 mais dans les écoles musulmanes de Sharia 23 Par ailleurs, les codes ne sont pas facilement accessibles, de nombreux juges n’en disposent pas et n’ont qu’une connaissance approximative de leur contenu Ils ont donc tendance statuer en équité, mélangeant les règles de Sharia aux coutumes locales Cette attitude est renforcée par le fait que le code civil afghan a repris la structure et la lettre de certaines dispositions du Code musulman ottoman, la « Mejellat » Tout comme la Mejellat, le code civil afghan fait peser l’obligation de réparer sur l’auteur d’un acte dommageable et non pas seulement sur celui qui a commis une faute, les règles de réparation qui s’appliquent en matière d’usurpation ou de dommage causé aux biens d’autrui rappellent fortement celles de la Mejellat et il en va de même des règles en matière de responsabilité du fait des animaux Par ailleurs, le droit afghan reconnt comme le droit musulman 24 la théorie de risque puisqu’il reconnt que celui qui a les bénéfices doit supporter les pertes Enfin, certains comportements contraires l’Islam et sanctionnés par ailleurs par le droit pénal (ivresse, concubinage) bloqueront les recours en responsabilité civile La Sharia comprend les règles ordonnées par le Prophète Mohamed, règles qui gouvernent les relations des musulmans entre eux et des musulmans avec Dieu La première source de la Sharia est le Coran La seconde source est composée des Hadiths, c’est-à-dire, les paroles du prophète, ses pratiques et ses actions La troisième source est l’Ijma, c’est-à-dire le consensus des savants sur une question donnée La quatrième source est composée des Qiyas, c’est-à-dire des méthodes de raisonnement logique Par droit musulman, c’est essentiellement la Sharia que l’on se réfère mais les points de vue divergent sur ce qui constitue exactement la Sharia Il existe au moins cinq différentes écoles de droit musulman ayant des interprétations spécifiques sur de nombreux points Quatre d’entre elles sont sunnites et portent le nom de leurs fondateurs : Mali bin Anas, Abu Hanifa, Al Shafi, Ahmad Ben Hanbli La cinquième école, la Immamiyyah est shiite Il en résulte une certaine confusion lorsqu’il s’agit pour les magistrats de déterminer la position de « la jurisprudence musulmane » sur des questions précises de responsabilité 20 La nouvelle constitution de 2003 dispose dans son article qu’aucune loi ne peut être contraire l’Islam et l’esprit de la Constitution 21 Un rapport préparé par la Commission Internationale des Juristes a reconnu la prédominance des règles coutumières et islamiques en Afghanistan – V « The Jurists Report » in www.icj.org 22 La faculté de Kaboul a été créée en 1938, mais l’université, fermée pendant les quatre années du régime Taliban et réouverte depuis, est en déshérence (bibliothèque détruite, professeurs en exil) et le régime des études de droit n’est pas clair 23 V WEINBAUM M.G “Legal elites in Afghan Society”, International Journal of Middle East Studies, Vol 12, August 1980 – UNAMA “Securing Afghanistan Future – Considerations on Criteria and Actions for Strengthening the justice system” Report of UNAMA, February 2004,sp p.18 – WARDAK A “Structures of Authority and Establishing the Rule of Law in Post War Afghanistan” Conférence organisée par l’université d’Harward - 11-14 juillet 2002 24 Art 87 de la Mejellat 19 devant les tribunaux sur le fondement de la règle « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude » également reconnue par les magistrats afghans Néanmoins, l’approche des questions liées ce que l’on appelle la responsabilité du fait des choses inanimées est radicalement différente même si elle aboutit des résultats parfois similaires Le cœur de l’attribution et de la répartition de la responsabilité en droit musulman tient dans la différence entre le dommage causé directement et le dommage causé indirectement, entre l’auteur Moubacharan et l’auteur Tassaboban, or cette faỗon dapprộhender la responsabilitộ essentiellement si ce nest uniquement travers la question de la causalité a disparu du code civil afghan Enfin, le droit musulman fait peu de place la responsabilité du fait d’autrui, même s’il ne l’exclut pas, alors que le code civil afghan consacre un principe général de responsabilité du fait d’autrui, principe qu’il décline ensuite en responsabilité du père ou du grand père du fait des enfants et en responsabilité du commettant du fait des préposés Cette tendance vouloir statuer sur le fondement de l’équité n’est pas propre l’Afghanistan, elle a pu être constatée en d’autres temps dans d’autres pays 25 Comme dans ces autres pays, le développement spectaculaire des villes, la stabilité souhaitée du pays permettant la formation de jeunes juges dans les facultés de droit, la réorganisation du système judiciaire26 devrait permettre de modifier cette situation et de rétablir la hiérarchie constitutionnelle des règles de droit Ce sont donc principalement les règles de droit civil qui seront exposées dans cet aperỗu du droit afghan de la responsabilitộ civile non sans faire quelques références aux règles coutumières et aux règles de la jurisprudence musulmane hanéfite Dans le chapitre consacré aux actes dommageables, le code civil prévoit tout d’abord la réparation des dommages causés aux biens : les articles 758 et 759 prévoient que toute personne qui cause intentionnellement ou non intentionnellement un dommage aux biens d’autrui est tenue de réparer ce dommage Les articles 765 773 envisagent la responsabilité de celui qui usurpe le bien d’autrui, les articles 774 et 775 prévoient l’obligation de réparer les dommages aux personnes, les articles 776 789 contiennent les dispositions communes tous les cas de responsabilité ; trois articles (790 792) sont consacrés la responsabilité du fait d’autrui, les articles 793 797 traitent de la responsabilité du fait des choses Enfin, l’enrichissement sans cause est considéré comme un cas de responsabilité (art.799) Dans un premier temps, nous examinerons les conditions générales de la responsabilité, la notion d’acte dommageable, le dommage et le lien de causalité, puis les différents cas LABASTIE – DAHDOUH C « Les tendances actuelles de la responsabilité civile dans les pays du Maghreb », Thèse Paris, - DAHDOUH H « L’indemnisation des accidents d’automobile- Etude comparée en droit tunisien et franỗaisằ, Thốse Paris 25 La guerre a profondộment dộsorganisộ le pays, y compris le système judiciaire et le système éducatif car une grande partie des intellectuels a dû fuir le pays et ne semble pas près d’y revenir Une réorganisation du système judiciaire, comprenant un vaste programme de mise niveau des magistrats, est actuellement en cours avec l’aide de la communauté internationale 26 de responsabilité du fait des choses et enfin nous nous pencherons sur la responsabilité du fait d’autrui I – Conditions générales de la responsabilité civile On retrouve en droit afghan les trois piliers de la responsabilité civile : un acte dommageable, un dommage et un lien de causalité Ces conditions présentent, pour certaines, des originalités soit par rapport aux droits modernes soit par rapport au droit musulman A – L’acte dommageable Le droit afghan, tout comme le droit musulman 27 envisage la responsabilité non sous l’angle de la faute mais sous celui de l’acte dommageable Tout acte qui cause un dommage autrui oblige son auteur le réparer Que ce dommage soit le résultat d’une erreur ou d’une faute (art.776), toute agression aux droits d’autrui oblige son auteur réparer le dommage qui en résulte (art.777) La bonne ou la mauvaise foi de l’auteur du dommage n’entre pas, de rares exceptions près, en ligne de compte Ainsi une personne qui détruit le bien d’autrui en pensant qu’il en est le propriétaire est tenue de réparer le dommage28, de la même manière que celui qui l’a détruit intentionnellement, l’objectif n’étant pas en premier lieu de punir l’auteur mais de réparer le préjudice L’acte intentionnel ou commis par inadvertance entrne l’obligation de réparer En droit musulman comme en droit coutumier, la compensation accordée est la fois punitive et réparatrice, celui qui agit par inadvertance peut, dans certaines hypothèses, voir diminuer le montant de la compensation due 29 et inversement en cas d’acte intentionnel L’intention est au cœur de la responsabilité en droit coutumier afghan car l’intention transforme l’acte en insulte, en atteinte la dignité et l’honneur justifiant ainsi une punition-réparation exemplaire30 Le code civil afghan adopte une toute autre toute vision L’article 776 dispose que si en raison d’une faute ou d’une négligence, un dommage est causé autrui, son auteur est tenu de l’indemniser Mais l’article 777 ajoute que toute agression qui cause un dommage une personne autre que celle visée l’article 776 oblige son auteur la réparer De même, toute personne qui cause un dommage aux biens d’autrui est tenue de le réparer TYAN E « La responsabilité civile en droit musulman hanéfite », Beyrouth - CHEHATA C « L’obligation », - LABASTIE – DAHDOUH C « Les tendances actuelles de la responsabilité civile dans les pays du Maghreb », Thèse Paris, - DAHDOUH H « L’indemnisation des accidents d’automobileEtude comparée en droit tunisien et franỗaisằ, Thốse Paris 28 Article 914 de la Mejellat 29 Ainsi aux termes de l’article 913 de la Mejellat, si une personne glisse et tombe sur le bien d’autrui, elle est responsable et doit réparer le dommage causé Celui qui déchire intentionnellement les vêtements d’autrui est tenu l’entière réparation ; mais s’il le fait involontairement en s’attrapant lui pour se retenir, il n’est tenu que de la moitié ; de même, si quelqu’un s’assoit sans le voir sur le vêtement d’autrui et que celui-ci se lève, il n’est tenu que de la moitié de la réparation (art 915 de la Mejellat) 30 Par exemple, si une personne tue accidentellement le chien d’une autre, elle doit une simple réparation, mais si elle le fait intentionnellement, l’acte se transforme en insulte très grave et la sanction est celle du meurtre 27 selon l’article 758 L’article 758 du code ne fait aucune référence l’attitude fautive ou non de l’auteur du dommage, le simple fait de causer le dommage implique l’obligation de réparer et le fait que le bien détruit ou endommagé ait été volontairement remis par le propriétaire l’auteur du dommage ne dispense pas ce dernier de l’obligation de compenser la perte (Art 759) Conformément la théorie du risque acceptée par le droit musulman comme par le droit afghan, lorsqu’une personne est en possession d’un bien appartenant autrui en vertu d’un titre légal, en cas de perte ou de dommage causé au bien, le possesseur est responsable de la perte ou de la destruction même lorsqu’il n’a personnellement rien fait pour cette perte Celui qui possède un bien dans son propre intérêt supporte en conséquence le risque de perte31 La responsabilité est donc détachée de l’impératif moral même si elle ne l’exclut pas32 Cette vision objective de l’acte dommageable détachée de l’idée de faute explique que toute personne, pourvue de discernement ou non, qui cause un dommage aux biens d’autrui est tenue de le réparer sur ses propres biens 33 Si elle ne dispose pas des biens nécessaires, elle devra rembourser dès que son patrimoine le permettra 34 En cas de condamnation, en principe, le tuteur ou le curateur n’est pas tenu de se substituer l’incapable pour indemniser la victime moins que le tribunal n’en décide autrement Dans ce cas, ils peuvent recourir contre l’incapable (Art 762) L’élément d’imputabilité n’est donc pas exigé partir du moment où l’acte de l’incapable constitue objectivement un acte fautif au moins dans le domaine de l’atteinte aux biens La règle est la même en droit musulman 35 En revanche, cette responsabilité personnelle de l’incapable, faute de disposition spécifique en ce sens, n’existe pas dans le domaine des dommages corporels La responsabilité a donc une connotation très objective ce qui est d’autant plus remarquable que cette responsabilité ne va pas de pair avec une collectivisation des risques et des indemnisations travers l’assurance en droit afghan 31 Aux termes de l’article 87 de la Mejellat , celui qui profite de quelque chose doit en assumer les risques D’autres pays musulmans tels que la Tunisie, le Maroc ou l’Algérie n’ont pas retenu une vision aussi objective de la responsabilité Ces droits n’admettent pas la responsabilité des incapables, l’individu doit être conscient de ses actes pour être déclaré responsable VLABASTIE – DAHDOUH C « Les tendances actuelles de la responsabilité civile dans les pays du Maghreb », Thèse Paris, - DAHDOUH H « L’indemnisation des accidents dautomobile- Etude comparộe en droit tunisien et franỗaisằ, Thốse Paris 33 Aux termes de l’article 248 du code de procédure civil afghan, l’action civile doit être intentée contre l’accusé lui-même lorsqu’il a atteint l’âge de la responsabilité légale et contre son représentant dans les autres cas Si l’accusé n’a pas de représentant légal, la cour peut désigner un curateur De même, l’action civile peut être intentée contre les personnes civilement responsables de l’accusé 34 Comp Art 1386 bis du code civil belge qui donne au juge la possibilité de condamner totalement, partiellement ou pas du tout les personnes qui ont causé un dommage autrui alors qu’elles se trouvaient en état de démence ou dans un état grave de déséquilibre mental ou de débilité mentale les rendant incapables de contrôler leurs actions et de statuer selon l’équité, V également art 489-2 du code civil franỗais qui dispose que celui qui a causé un dommage autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins obligé réparation », la cour de cassation a appliqué cette disposition aux enfants en bas âge dès 1984 et admis qu’un enfant privé de discernement pouvait commettre une faute susceptible d’engager sa responsabilité personnelle ou diminuer sa propre indemnisation en qualité de victime 35 Aux termes de l’article 916 de la Mejellat, l’enfant est responsable sur ses propres deniers du préjudice causé aux biens d’autrui et s’il n’a pas les moyens, il faut attendre ; son père n’est pas garant 32 Bien évidemment toute faute occasionnant un dommage entrne l’obligation de le réparer, le droit afghan sanctionne ainsi la faute intentionnelle ou non intentionnelle, l’abus de droit36, le trouble du voisinage37, une simple omission, le fait de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour éviter le dommage causé aux biens d’autrui implique également l’obligation de réparation (art.759) Parmi les actes dommageables se trouve l’usurpation des biens d’autrui L’usurpation est le fait de s’approprier le bien d’autrui sans autorisation Alors qu’en droit musulman, l’usurpateur est seulement tenu de restituer le bien la victime dans des conditions précises, en droit afghan, et selon les termes de l’article 765.2 du code civil, l’usurpateur doit non seulement restituer le bien son propriétaire mais il doit en plus l’indemniser du préjudice qu’il a pu subir38 Si le bien a été consommé en tout ou en partie ou a été détruit ou dissipé par la force, l’usurpateur est tenu de réparer le dommage (art 766) Comme en droit musulman, lorsque l’usurpateur a planté des arbres ou construit sur le terrain usurpé, le propriétaire peut détruire le bien ou couper les arbres ou les conserver en remboursant le prix des matériaux ou le prix des arbres (art 769.2) Si l’immeuble est endommagé, l’usurpateur, même s’il n’est pas l’auteur du dommage doit le réparer (art 769.3) Toutefois celui qui a agi par suite d’un cas de force majeure, ou en état de légitime défense n’est pas responsable Pourtant il peut subsister sa charge une obligation subsidiaire de réparation des dommages subis par ricochet Ainsi aux termes de l’article 775 du code civil afghan, lorsqu’une personne en tue une autre en raison du dommage qu’elle lui a fait subir, celle-ci doit verser une pension aux personnes qui dépendaient du décédé B – Le dommage Le dommage tant matériel que financier ou moral est en principe réparable sur le fondement de l’article 780 du code civil afghan Si la réparation du dommage matériel ou Aux termes de l’article du code civil afghan, lorsqu’une personne abuse de son droit elle est tenue de réparer le dommage causé Il y a abus de droit dans les cas suivants : actions allant l’encontre des coutumes et des traditions, agression volontaire des droits d’autrui, disproportion entre l’intérêt personnel sauvegardé et le dommage causé autrui, utilisation de moyens illégaux dans l’exercice du droit 37 Art 1908, 1909 et suiv du code civil afghan 38 Selon l’article 890 de la Mejellat, l’auteur est tenu de restituer en nature au lieu de l’usurpation mais s’il rencontre la victime dans une autre ville il peut lui restituer le bien dans cette ville ; lorsque la victime refuse l’usurpateur doit restituer dans le lieu d’origine et ses frais L’article 891 précise en outre que l’usurpateur est garant si le bien a été consommé, détruit ou perdu,par sa faute ou sans sa faute ; si cet un bien consomptible, il donne la valeur, et si le bien est fongible il doit donner un autre bien de même nature L’usurpateur met le bien a disposition de la victime et que celle-ci peut le prendre, il y a restitution même si la victime ne prend pas le bien Mais si le bien usurpé a été détruit et que l’auteur présenté la valeur la victime, la restitution n’a pas lieu tant que la victime n’a pas accepté la contre valeur, moins que le juge ne l’y contraigne (art.895) Les règles en cas d’usurpation d’immeuble sont similaires, l’article 905 impose la restitution en l’état et si c’est impossible, une compensation est due Enfin, aux termes de l’article 912, celui qui détruit le bien d’autrui volontairement ou non doit compenser le dommage Mais si quelqu’un détruit le bien usurpé entre les mains de l’usurpateur, la victime peut attaquer l’auteur de la destruction ou l’usurpateur 36 financier ne présente pas d’originalité notable, en revanche le dommage moral mérite que l’on s’y attarde Si en principe, toute forme de dommage moral est réparable, en pratique, le dommage moral résulte essentiellement des insultes et de la diffamation Ainsi par exemple, selon les coutumes pashtouns, lorsque quelqu’un tue le chien d’un autre, il doit lui remettre un mouton ainsi qu’une somme d’argent (le mouton étant un symbole de soumission), mais s’il le tue intentionnellement, l’acte se transforme en insulte très grave car le chien symbolise la protection de la maison et de ses alentours, ce préjudice, essentiellement moral, est équivalent un meurtre et est passible de mort (le plus souvent il se solde par son équivalent, c’est-à-dire, la remise de deux jeunes vierges) La vie d’un chien n’équivaut bien évidemment pas la vie d’un homme mais le chien, dans ce cas, symbolise la sécurité de la maison et de ses abords La mort du chien constitue en ellemême une insulte très grave impliquant un châtiment exemplaire39 Dans ce cas, le dommage moral prend le pas sur le dommage matériel De même, le fait de détruire intentionnellement les dents de devant d’un individu est une atteinte son prestige et comme tel équivalent un meurtre D’une manière générale, ce type de dommage moral n’est pas traité la légère dans une société où l’honneur justifie tous les sacrifices et tous les excès Néanmoins, sur le fondement du code civil, les juges n’acceptent plus les compensations traditionnelles de ce dommage moral Les magistrats se montrent réticents,même s’ils ne l’excluent pas, pour réparer de manière spécifique le dommage lié des souffrances physiques ou psychiques ; cette réticence tient essentiellement d’une part la difficulté d’évaluer particulièrement le dommage mais également au fait que traditionnellement pour un préjudice subi, c’est une compensation globale qui est attribuée, cette compensation ayant une valeur punitive et satisfactoire pour la victime, il n’y a donc pas lieu d’assurer une réparation supplémentaire pour le préjudice moral La victime se contente de la « Nanamat », c’està-dire des excuses de l’auteur du dommage ou de la peine infligée particulièrement si elle est publique Si une personne a été diffamée et que selon la Sharia, le coupable est puni de bastonnade en public, les juges considèrent que cette punition publique répare suffisamment le préjudice moral subi par la victime Le préjudice esthétique ne semble, quant lui, réparable que s’il engendre lui-même un autre préjudice Tel est le cas notamment lorsqu’une jeune fille est défigurée et que cela constitue un frein pour son mariage, ou lorsque quelqu’un arrache la moustache d’un autre ou lorsqu’une personne lui brise une dent de devant, le préjudice est la fois corporel et moral car il s’agit d’une atteinte la dignité et la virilité Le dommage moral des victimes par ricochet n’est réparable que si la victime est décédée selon les dispositions du code civil afghan Les bénéficiaires de cette indemnisation sont le conjoint et les parents jusqu’au deuxième degré de la victime Ces derniers peuvent réclamer la réparation du préjudice matériel et financier subi par leur auteur, en revanche, ils ne peuvent réclamer la réparation du préjudice moral du de cujus Ils peuvent en revanche bénéficier de l’indemnisation définitivement accordée par le tribunal sur ce fondement (art 780) 39 KHURRAM A « The customary laws of Afghanistan »,op.cit 10 La réparation est en principe proportionnelle au dommage subi (art.779) Si la règle est claire dans les dispositions du code civil, son application en pratique ne l’est pas car les juges sont fortement influencés par les règles traditionnelles qui mêlent punition et satisfaction de la victime40 c – Lien de causalité Le lien de causalité doit être direct et le dommage résulter directement de l’action de l’auteur (art.779) Le droit musulman exige que le dommage ait été causé corpore corpori, ce qui signifie que le dommage est incorporé dans l’acte dommageable lui-même Le lien de causalité doit donc être direct au sens strict du terme Il y a deux catégories de dommages, le dommage causé directement « Moubachara » (par exemple lorsqu’une personne heurte une lampe et la brise) et le dommage causé indirectement « Tassabbob » (lorsque par exemple, une personne coupe la corde laquelle la lampe est suspendue et que la lampe se brise) Seul le premier type de dommage donne lieu, en principe, réparation, car le lien entre l’acte dommageable et le dommage doit être direct Si un événement naturel ou non interfère entre ces deux évènements, il n’y a pas de responsabilité Aussi lorsqu’une personne ouvre la cage d’un oiseau, elle n’encourt aucune responsabilité si l’oiseau s’envole Si une personne excite un chien et lui ordonne de mordre quelqu’un d’autre, elle n’encourt pas de responsabilité parce que le dommage est causé par le chien et non par le donneur d’ordre Ce principe de stricte causalité admet toutefois des exceptions Par exemple, la personne qui creuse un puits dans une rue est responsable si un passant y tombe Ou lorsqu’une personne usant de violence oblige une autre détruire les biens d’un tiers, la personne qui a ordonné la destruction est responsable du dommage subi Enfin, chaque fois que le dommage a plusieurs causes, la causa proxima est préférée la causa remota41 Cependant, en droit musulman, les articles 92 et 93 du code ottoman « la Mejellat » prévoient que si l’auteur direct est responsable même de ses actes involontaires, en revanche l’auteur indirect du dommage n’est responsable que pour les actes volontaires42 Le civil afghan ne retient pas cette conception restrictive du lien de causalité Lorsqu’un dommage a plusieurs causes et que plusieurs personnes en sont responsables, la responsabilité est partagée par parts égales moins que le juge ne puisse établir un autre partage (ar.789) Lorsque le dommage est la fois causé par l’auteur et par le fait de la victime, d’un tiers ou un évènement extérieur, ayant les caractéristiques de la force majeure, les magistrats prononceront une exonération de responsabilité ou un partage de V note Aux termes de l’article 90 de la Mejellat, lorsque l’on est en présence d’un auteur direct et d’un auteur indirect,l’auteur direct est préféré V TYAN « Le droit de la responsabilité civile délictuelle »,op.cit 42 Aux termes de l’article 924 de la Mejellat L’auteur indirect est responsable si son acte est sans droit, par exemple quelqu’un qui cause un puit sans autorisation sur la voie publique est responsable si un animal tombe dedans mais s’il a creusé sur son terrain il n’est pas responsable De même, aux termes de l’article 925 du même code, lorsqu’une personne commet un acte qui est la cause de la destruction d’un bien mais que entre son acte et la destruction intervient l’action d’un tiers, l’auteur de cet acte (tiers) est le destructeur direct et est responsable V art 90 D 40 41 11 responsabilité si les caractéristiques de la force majeure ne sont pas réunies Ainsi, lorsqu’une personne établit que le dommage provient d’une cause extérieure sans aucune interférence de sa part ou d’un phénomène inattendu ou d’une force majeure, ou provient d’une faute de la victime ou d’un tiers, l’auteur du dommage est dispensé de le réparer moins que la loi ou un accord entre les deux parties n’en dispose autrement (art.783) L’article 783 est vocation s’appliquer tous les cas de responsabilité y compris aux cas de responsabilité contractuelle D – Exceptions la responsabilité A certaines conditions un acte cesse d’être fautif bien qu’en l’absence de cette condition, il eut été fautif Il s’agit des excuses légales Certaines excuses en matière pénale sont aussi des excuses civiles Ainsi, la commission d’un dommage dans le cadre de l’exercice de l’autorité publique est-elle considérée comme une excuse légale tant en matière civile 43 qu’en matière pénale44 De même, la légitime défense est une excuse civile 45 et pénale Elle n’est cependant pas totalement exonératoire puisqu’elle laisse subsister une obligation limitée de réparer le préjudice subi par les victimes par ricochet46 Le droit pénal offre d’autres exemples d’excuses que l’on ne retrouve pas dans les textes civils C’est sur la base de la coutume que les tribunaux admettent ces excuses en matière civile également Le premier cas est celui de l’autorité parentale ou quasi parentale Le père ou le professeur qui administrent une punition sont exonérés de toute responsabilité sous réserve que la punition reste dans les limites de la religion et des autres lois 47 Cette excuse pénale n’existe pas formellement sur le plan civil, néanmoins les tribunaux la reconnaissent et l’appliquent Les magistrats contrôlent, selon leurs dires, les motifs du châtiment Ce qui en principe devrait exclure toute blessure causée l’enfant Néanmoins, les enfants sont, de maniốre coutumiốre, ộduquộs durement et reỗoivent de nombreuses punitions et châtiments corporels Les excès même sur le plan pénal sont très difficiles contrôler parce que les enfants n’ont pas les moyens légaux de porter plainte Art 787 du code civil afghan « un fonctionnaire qui cause un dommage autrui dans le cadre de ses fonctions, par application d’un ordre civil ou militaire, apparemment valable, n’encourt aucune responsabilité Il doit établir sa croyance en une autorité apparemment valable au regard de ladite action, fondée sur des causes raisonnables » 44 Article 55 du code pénal afghan 45 Art 784 du code civil afghan, une personne en état de légitime défense de sa personne ou de ses biens ou de la personne ou des biens d’autrui cause un dommage, n’est pas responsable du dommage causé si la défense n’est pas excessive, faute de quoi il sera tenu une juste compensation 46 Art 775 du code civil afghan Lorsqu’une personne tue une autre personne en raison des blessures ou du dommage qu’elle lui a infligé, elle doit verser une pension aux personnes dépendantes de celle qui est décédée 47 Art 54 al.2 du code pénal afghan Par ailleurs, l’article 29 de la nouvelle constitution afghane interdit toute punition contraire l’intégrité humaine 43 12 et que nul ne peut le faire leur place 48 En effet, aux termes de l’article 476 du code pénal les plaintes contre les époux, ascendants et descendants ne sont pas possibles sauf sur la base de la plainte de la personne contre qui le crime a été commis Si en principe, le procureur est habilité poursuivre toute infraction, en pratique, nombre d’entre eux considèrent qu’ils ne sont pas autorisés s’immiscer dans les affaires de famille Ils ne le pourraient que si le père était déchu de son autorité paternelle et l’enfant pourvu d’un autre représentant légal Mais cette situation ne se rencontre que très rarement 49 La victime dans ce cas est dispensée de payer les frais de justice Cependant, la mise en œuvre pratique de cette disposition se heurte une forte résistance coutumière puisque le père a un droit de correction très étendu que personne ne songerait remettre en cause quelques en soient les conséquences Le consentement de la victime constitue la seconde excuse légale sur le plan pénal Ainsi, le chirurgien qui cause un dommage au cours d’une opération chirurgicale n’est pas pénalement poursuivi pour autant qu’il ait respecté les principes techniques en matière médicale et qu’il ait obtenu le consentement du patient, de son gardien ou de son représentant légal L’exercice d’une opération chirurgicale en cas d’urgence n’est pas soumis ces règles50 La même exonération s’applique aux sportifs qui causent un dommage lors de la pratique sportive sous réserve toutefois que les règles du jeu aient été respectées51 Enfin, si une personne, en tentant légalement d’arrêter un malfaiteur, cause un dommage, il n’en pas tenu pénalement responsabilité (art 54 in fine du code pénal) Lorsque le tribunal pénal doit statuer sur la question de la réparation, ces excuses légales pénales seront souvent retenues au civil même en l’absence de texte spécifique dans le code civil Un cas semble néanmoins faire exception cette règle, c’est l’état de nécessité En effet l’article du code civil afghan dispose que l’état de nécessité n’anéanti pas le droit d’autrui De son côté l’article 784 alinéa du même code, bien que plus ambigu, semble aller dans le même sens en disposant que le dommage est possible en cas de besoin Cette disposition fort obscure de l’article 784 qui précède les règles en matière de légitime défense, est interprétée par les magistrats afghans ,conformément au Par ailleurs, de nombreux magistrats se fondent sur une interprétation erronée d’un Hadith selon lequel « le père est toujours bon pour ses enfants » et en font une présomption irréfragable de bonne conduite paternelle Même lorsque le père blesse ou tue son enfant, nombreux sont les magistrats qui considèrent qu’il avait de bonnes raisons pour agir ainsi et qu’ils n’ont pas s’immiscer dans ces affaires privées De la même manière qu’il aurait tous les pouvoirs sur la vie de l’enfant, il existe une croyance très répandue selon laquelle le père aurait tous les pouvoirs sur les biens de celui-ci Or ni l’une ni l’autre de ces croyances ne correspond la loi L’enfant devenu majeur peut sans aucun doute porter plainte au pénal comme au civil contre son père après sa majorité en cas de violences physiques et l’administration des biens de l’enfant par le père est règlementée par les articles 268 du code civil afghan , dispositions qui limitent son pouvoir en soumettant de nombreux actes l’autorisation du juge 49 Une disposition de l’ancien code de procédure pénale pouvait permettre l’enfant de porter plainte, c’est l’article 247 qui dispose que lorsque la victime n’a pas la capacité pour porter plainte et que le gardien ne le peut pas non plus (ce qui serait le cas lorsque le père est l’auteur du dommage causé l’enfant puisque la mère ou les autres membres de la famille ne l’ont pas non plus tant que le père est en vie), la cour considérant l’affaire pénale, peut désigner un curateur pour la poursuite de l’action civile 50 Art.54 al du code pénal 51 Art 54 al.4 du code pénal 48 13 droit musulman, comme mettant la charge de l’auteur du préjudice qui a agit sous l’empire d’un état de nécessité52 une obligation de réparation En revanche, nul ne peut se faire justice soi même et ce conformément l’article du code civil afghan 53 Ainsi, celui qui a reỗu de la fausse monnaie n’a pas le droit de la redonner quelqu’un d’autre pour récupérer son bien et la revanche, bien que fort pratiquée de manière coutumière et tout fait autorisée, n’est une excuse ni sur le plan pénal, ni sur le plan civil II - Responsabilité du fait des choses Alors que le droit musulman n’envisage spécifiquement et avec beaucoup de réticence que deux cas de responsabilité impliquant des choses, la responsabilité du fait des choses et du fait des bâtiments, le droit afghan, l’instar des droits modernes en prévoit trois En sus de celles qui viennent d’être citées et qui répondent des règles assez semblables celles du droit musulman, le code prévoit une responsabilité du fait des choses inanimées sous la forme d’une présomption de faute qui pèse sur le gardien de ladite chose A- Responsabilité des animaux Les règles de responsabilité civile du fait des animaux en droit afghan empruntent directement aux règles du code musulman ottoman En effet, en principe, en droit musulman, le propriétaire ou le gardien d’un animal n’est pas tenu de réparer le dommage causé par cet animal54 La raison de cette irresponsabilité de principe est que c’est l’animal qui est la cause du dommage et que le lien de causalité entre l’action ou l’inaction de l’homme est trop indirect aux yeux du droit musulman pour que la responsabilité du propriétaire ou du gardien puisse être retenue, moins qu’à l’origine du fait de l’animal on puisse retrouve un acte intentionnel de l’homme ayant provoqué l’action de l’animal La règle est la même dans le code civil afghan puisqu’aux termes de l’article 793, les dommages causés par les animaux ne créent aucune responsabilité 55 Il semble être admis que les dommages causés par les animaux sont des risques communs 52 En droit musulman, cet état de nécessité ne fait pas dispartre l’obligation de réparer le dommage ; ainsi aux termes de l’article 919 de la Mejellat : Si une personne détruit la maison de quelqu’un d’autre en raison d’un incendie, pour stopper l’incendie, l’auteur de la destruction est responsable sauf s’il a détruit sur l’ordre du propriétaire De même, aux termes de l’article 33 du même code: l’état de nécessité ne permet pas de porter atteinte au droits des tiers ; lorsque quelqu’un mange par faim les biens d’autrui, il doit la garantie 53 V art 921 de la Mejellat est dans le même sens 54 L’art 929 al de la Mejellat et 94 du même code prévoient qu’il n’y a pas de responsabilité pour le délit causé par les animaux 55 Ainsi, selon l’article 930 de la Mejellat, le propriétaire de l’animal n’est pas responsable du dommage que celui-ci cause par sa queue ou avec ses pattes arrières, même s’il le monte Le dommage visé semble être celui qui résulterait d’une ruade de l’animal ou de la poussière ou de la boue qu’il pourrait dégager mais, si l’animal monté a piétiné le bien d’autrui et l’a détruit, le cavalier est personnellement responsable, le lien de causalité est ici considéré Tassabob (art 936) Le droit musulman étant un droit casuistique, il est parfois difficile de donner une explication juridique logique et cohérente aux différentes déclinaisons ou exceptions des règles 14 inhérents la vie en collectivité et acceptés par tous 56 Cette vision n’est cependant pas unanimement partagée par tous les pays musulmans dont nombre admettent le principe de la responsabilité du fait des animaux57 Mais tant le droit musulman que le droit afghan acceptent des exceptions cette règle Ces exceptions sont justifiées par l’attitude fautive du propriétaire ou du gardien de l’animal58 ou par le fait que le dommage n’est pas dû uniquement un fait propre l’animal qui dominerait en quelque sorte l’action de l’homme 59 La victime doit alors prouver la faute du gardien ou du propriétaire de l’animal Le droit afghan a repris quelques unes des exceptions du code ottoman Ainsi, le propriétaire d’un animal est responsable lorsque voyant celui-ci infliger un dommage la propriété d’autrui, il ne fait rien pour l’en empêcher60 De même, lorsque le propriétaire connaissait les défauts de l’animal, son caractère dangereux et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour les prévenir, il encourt une responsabilité lorsque l’animal cause un dommage autrui 61 Le code civil afghan ne va tout de même pas jusqu’à exiger une mise en demeure préalable comme le fait le droit musulman pour mettre en cause la responsabilité du gardien de l’animal dangereux62 Enfin, la personne qui fait pénétrer un animal dans la propriété 56 Ainsi, aux termes de l’article 932 de la Mejellat, toute personne a le droit de marcher sur la voie publique avec son animal, par conséquent, elle ne peut être tenu responsable des dommages causés sur la voie publique et les pertes inévitables même lorsqu’il monte l’animal Tel est le cas par exemple, si la poussière s’est dégagée du pied de la bête ou de la boue qui ont sali les vêtements d’autrui ou l’animal a rué avec ses pattes arrière ou qu’il a giflé quelqu’un avec sa queue et a causé un dommage Mais celui qui monte l’animal est responsable des dommages et des pertes causés par sa collision avec un autre animal ou une personne ou du dommage causé par les pattes avant ou la tête de l’animal Celui qui conduit l’animal est assimilé, par l’article 933, celui qui le monte et n’est pas responsable 57 V art 94 du Code des obligations tunisien ; art du Dahir des obligations et des contrats marocain et art du code civil algérien Alors que le droit tunisien fait peser une présomption de faute sur le gardien d’un animal même s’il s’est égaré ou échappé, l’article 923 de la Mejellat prévoit que lorsqu’une bête effrayée par quelqu’un s’est enfuie et s’est perdue, le gardien n’est pas responsable moins d’avoir laissé exprès la bête s’échapper De même, Il en est de même lorsque l’animal est effrayé par les coups de feu des chasseurs pour chasser sauf lorsque les chasseurs ont voulu lui faire peur (V art.93 de la Mejellat) 58 ? Art 934 de la Mejellat: Nul ne peut attacher son animal sur la voie publique, par conséquent, la personne qui a arrêté ou attaché son animal est responsable du dommage causé par les pattes avant ou arrière ou par la queue ou par la tête ou par tout autre moyen mais si l’animal a été attaché dans le lieu réservé cet effet, il n’y a pas de responsabilité De même et pour la même raison, savoir la faute préalable du propriétaire ou du gardien, celui qui lâche son animal sur la voie publique est responsable du dommage causé (art.935) Dans le même sens, lorsque le propriétaire de l’animal commet une faute préalable, il est responsable du dommage causé par la bête ;ainsi, aux termes de l’article 938 de la Mejellat, lorsqu’un animal attaché par son propriétaire dans sa propriété a endommagé ou causé un préjudice un autre animal que son propriétaire avait attaché dans la propriété du premier sans son autorisation, le propriétaire du premier animal n’est pas responsable; mais si l’animal du tiers cause un dommage, son propriétaire est responsable 59 Ainsi, lorsque l’animal n’est pas dressé et que le cavalier ne peut le mtriser, le cavalier n’est pas responsable du dommage causé par l’animal selon le droit musulman L’animal est censé agir de sa propre volonté et son action « absorbe » en quelque sorte celle de l’homme (art 937 de la Mejellat) Art 794 du code civil afghan et art 929 al.2 de la Mejellat Art 794 du code civil afghan 62 En effet, aux termes de l’article 929 al de la Mejellat, le propriétaire est responsable du taureau agressif ou du chien féroce lorsque les voisins lui ont demandé de prendre les mesures nécessaires pour l’empêcher 60 61 15 d’autrui est responsable du dommage qu’il a pu causer (art 795) 63 Il ne dispose d’aucun moyen pour s’exonérer de sa responsabilité en dehors de la force majeure, de la faute de la victime ou du fait du tiers B- Responsabilité du fait des bâtiments La responsabilité du fait des bâtiments en droit afghan n’est pas directement inspirée par le droit musulman Ainsi, aux termes de l’article 796 du code civil afghan, le gardien d’un immeuble, même s’il en est pas le propriétaire, est responsable du dommage, même mineur, causé par l’écroulement partiel ou total de celui-ci moins qu’il ne prouve que l’écroulement n’est pas dû un défaut de surveillance mais la vétusté ou aux vices de construction Seront ainsi responsables du dommage causé par l’immeuble les personnes tenues de pourvoir l’entretien de l’édifice soit en vertu d’un contrat, soit en vertu d’un usufruit ou d’un autre droit réel Si on peut trouver une justification cette responsabilité du propriétaire ou de toute autre personne chargée, en vertu d’un contrat, de l’entretien et de la surveillance de l’immeuble, en revanche, l’éventuelle responsabilité d’un locataire nous parait excessive La notion de bõtiment est interprộtộe de faỗon assez extensive Un barrage, un balcon, une rampe d’escalier semblent entrer dans la définition mais non une tente Néanmoins, une certaine hésitation existe pour les maisons Pour leur grande majorité, elles sont construites en terre ou en briquettes sans fondation, aussi certains magistrats semblent penser que de telles constructions ne sont pas visées par l’article 796 du code Civil afghan en leurs refusant la qualification d’immeuble Cette interprétation n’est guère défendable, l’article 796-1 du Code Civil parle de construction sans aucune distinction Le juge ne doit pas distinguer la où la loi ne distingue pas64 L’écroulement n’a pas besoin d’être total, la chute d’une brique ou d’une tuile étant suffisante Les voisins peuvent mettre le propriétaire en demeure d’exécuter les travaux nécessaires pour prévenir le dommage mais la mise en demeure du propriétaire n’est pas une condition préalable nécessaire la mise en jeu de la responsabilité du gardien Si elle est intervenue et qu’elle est restée sans effet, elle est la preuve que le propriétaire n’a pas pris les précautions nécessaires mais en son absence, la responsabilité du gardien peut être retenue En droit musulman, lorsqu’un mur s’écroule causant un dommage autrui, il n’y a de responsabilité que si le propriétaire a été mis en demeure de faire les réparations nécessaires65 et condition qu’il y ait eu un laps de temps suffisant pour que le de causer un dommage et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires 63 Cependant, aux termes de l’article 931 de la Mejellat, lorsqu’une personne fait pénétrer son animal sur le terrain d’autrui avec l’autorisation de ce dernier, il n’est pas responsable du dommage parce que le droit musulman considère qu’il est causé par son propre animal Dans le cas contraire, c’est-à-dire lorsque le propriétaire du terrain n’a pas donné son autorisation, celui qui a introduit l’animal est responsable du dommage qu’il a pu causer, qu’il ait monté l’animal ou pas, qu’il ait été présent au moment du dommage ou non En revanche, si l’animal a pénétré seul sur le terrain, personne n’est responsable du dommage qu’il 64 V.Art.1du code Civil Afghan 65 Aux termes de l’article 889 de la Mejellat, la mise en demeure, c’est avertir ou recommander pour éviter le dommage ou l’anéantir 16 propriétaire puisse détruire le mur66 Dans ce cas, il y a responsabilité La tierce personne doit avoir un intérêt agir et non toute personne (art.928 de la Mejellat) Si la ruine a lieu sur une voie privée, celui qui a droit réparation est celui qui a droit de passage sur cette voie privée Le droit afghan moderne retient donc plus facilement la responsabilité du gardien du bâtiment que le droit musulman Sa responsabilité sera cependant difficilement éludée puisqu’il ne peut s’exonérer qu’en apportant soit la preuve d’une force majeure, soit la double preuve que l’écroulement n’est pas dû un manque de surveillance mais la vétusté de l’immeuble ou un vice de celui-ci Il doit donc non seulement établir qu’il n’a pas fait de faute mais également désigner la cause du dommage, sachant que cette cause doit forcément être dénuée de toute faute de sa part Lorsque le défaut est apparent ou que la vétusté rend certaines parties de l’immeuble visiblement dangereuses, il ne pourra pas démontrer qu’il a correctement surveillé l’immeuble Son exonération est donc limitée au cas où la vétusté met en péril l’immeuble de manière non apparente ou qu’un vice caché est l’origine du dommage Par ailleurs et conformément aux dispositions de l’article 796-2 du code civil, toute personne intộressộe peut mettre en demeure le gardien de limmeuble menaỗant ruine de le réparer, en cas de refus ou d’inertie de ce dernier, cette personne peut demander au tribunal de procéder aux réparations utiles indispensables ses frais.Une fois les réparations faites cette personne réclamera au gardien le remboursement des frais et dépenses utiles occasionnés par cet entretien C- Responsabilité du fait des autres choses Cette responsabilité est détachée du droit musulman pour la raison que celui-ci ne prévoit pas de règles spécifiques en la matière Le droit musulman n’envisage la responsabilité du fait des choses qu’à travers l’atteinte aux droits d’autrui 67 ou sous l’angle du dommage Tassabob, c'est-à-dire indirect Ainsi toute personne a le droit de circuler sur la voie publique ; si les étincelles provenant de la forge d’un forgeron la blessent ou brûlent ses vêtements, le forgeron doit réparation car il a porté atteinte au droit de « libre circulation » sur la voie publique Le code civil afghan instaure lui un principe de responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde Ainsi, l’article 797 dispose que toute personne qui a en sa possession un Le droit tunisien est dans le même sens, la notification doit avoir été donnée selon la coutume – V art.97 in fine du Code des Obligations et des Contrats 67 Selon l’article 926 de la Mejellat, toute personne a le droit d’utiliser la voie publique a condition de ne pas causer un préjudice autrui sauf faute de la victime Si quelque chose tombe du dos d’un porteur détruisant le bien d’autrui, le porteur est responsable ; de même, lorsque les vêtements d’un passant sont brûlés par les étincelles provenant de la boutique d’un forgeron, il y a responsabilité De même, nul ne peut stationner sur la voie publique ou déposer un bien sans l’autorisation des autorités, dans le cas contraire il doit garantir le dommage, et la perte subie ; si quelqu’un dépose des matériaux de construction qui ont fait trébucher un animal, il doit réparation ; de même si quelqu’un a versé de l’eau ou de la peinture et qu’un animal glisse, il est responsable (art 927) 66 17 instrument technique ou une autre chose qui nécessite une attention particulière en raison du dommage qu’elle est susceptible de générer est présumée responsable du dommage causé moins qu’elle ne prouve qu’elle a pris les précautions nécessaires pour prévenir le dommage La responsabilité pèse donc sur le gardien de la chose, qu’il en soit ou non le propriétaire Les magistrats ne montrent aucune réticence admettre que des étincelles, de l’électricité, toute autre chose, technique ou non, ou que des immeubles autres que des bâtiments soient visés par cet article Le gardien peut se dégager de sa responsabilité en prouvant soit qu’il a pris les précautions nécessaires pour éviter le dommage, soit en prouvant un cas de force majeure, une faute de la victime ou du tiers Les tribunaux auront déterminer ce qu’il faut entendre par "précautions nécessaires » Les juges devront ainsi déterminer si la preuve de ces précautions nécessaires est équivalente celle d’une absence de faute ou s’il lui faut prouver qu’il a fait tout ce qui était humainement possible eu égard aux circonstances pour éviter le dommage, la preuve de l’absence de faute n’est pas elle seule exonératoire, l’auteur du dommage devant prouver des manœuvres positives pour éviter ledit dommage En matière d’accidents d’automobile 68 et bien que les conducteurs ne soient pas tous assurés, les magistrats n’hésitent pas exiger que tout a été tenté pour éviter le dommage, ils ne se contentent pas de la simple absence de faute L’auteur du dommage peut également s’exonérer en prouvant que le dommage est dû une force majeure69 Néanmoins les décisions prises sur le fondement de la responsabilité du fait des choses en matière d’accident automobile sont assez rares C’est sur le fondement de la responsabilité du fait personnel que les tribunaux condamnent le conducteur réparer le dommage subi par la victime Ils se fondent sur l’article alinéa du code pénal qui dispose que l’auteur d’une infraction pénale doit réparation Lorsqu’ils sanctionnent le comportement fautif du conducteur, ils attribuent une réparation la victime sans recourir la responsabilité du fait des choses Mais rien n’empêche d’intenter l’action en responsabilité civile sur la base de l’article 797 code civil afghan en cas d’acquittement au pénal ou en cas de dommage subi par le véhicule et non par les personnes L’article 1033 du code civil afghan semble confirmer cette interprétation, il dispose que « la décision pénale ne s’impose pas la juridiction civile » consacrant ainsi le principe de la dualité des fautes. » III - Responsabilité du fait d’autrui Le droit afghan est sur la question de la responsabilité du fait d’autrui la fois moderne et très traditionnel Moderne, parce qu’il instaure un principe général du fait d’autrui inconnu du droit musulman et qui n’a été admis que récemment par de nombreux droits ; Aujourd’hui les accidents de la circulation constituent l’essentiel des affaires civiles traitées par les tribunaux afghans 69 Comp Le droit tunisien qui a instauré une présomption de responsabilité du gardien en exigeant la preuve cumulée de l’absence de faute et d’une cause étrangère V art 96 du Code des obligations et des contrats - Bien qu’ayant été longtemps réticente admettre cette preuve cumulée la jurisprudence a fini par l’admettre V DAHDOUH H « Quinze ans de jurisprudence en matière de responsabilité du fait des choses »,in RJL 1997p .7 et suiv .-Du même auteur, « Le fondement de la responsabilité civile du fait des choses en droit tunisien »,in Responsabilité et assurance, pub Centre d’Etudes judiciaires - Ministère de la Justice, Tunis 1995 68 18 traditionnel parce que la responsabilité du fait des enfants reflète très exactement une structure et organisation familiale patriarcale traditionnelle A – Principe général de responsabilité du fait des personnes sous surveillance Normalement, les actions sont imputées celui qui les accomplit et non celui qui a donné l’ordre de les accomplir sauf lorsque l’acteur a été intimidé de telle manière que cette intimidation est équivalente une force majeure (art.787) Cette conception est en accord avec le droit musulman qui, sans l’exclure, ni l’interdire, n’a jamais développé la responsabilité du fait d’autrui A l’inverse, le droit afghan pose un principe général de responsabilité du fait d’autrui dans l’article 791 alinéa 1er du code civil En effet, toute personne qui, par ordre de la loi ou en raison d’un accord est engagée superviser une autre personne est responsable des actes dommageables de la personne placée sous son contrôle, telle que les mineurs ou les fous Les termes de l’article 791 du code civil étant très généraux, il aura vocation s’appliquer une association chargée de la surveillance d’handicapés mentaux dont elle a la garde, une association sportive ayant pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler les sportifs pendant les compétitions, mais aussi et surtout aux instituteurs, professeurs, personnes chargées des apprentis, faute de disposition spécifique les concernant Par ailleurs, la mère qui la tutelle des enfants serait confiée après le décès du père ou du grand père serait également soumise ces dispositions Il s’agit d’une présomption de responsabilité qui ne peut être éludée ni par la preuve de l’absence de faute de la personne sous surveillance, ni par celle de l’absence de faute du surveillant ; seul un évènement équivalent une force majeure serait exonératoire Le code civil afghan offre également deux cas spécifiques de responsabilité du fait d’autrui :la responsabilité du père ou grand père du fait des enfants mineurs et la responsabilité du commettant du fait du préposé La seconde est une application du principe général de responsabilité qui vient d’être exposé alors que la première a un régime original puisque c’est une simple présomption de faute B -Responsabilité de l’employeur du fait des préposés Cette responsabilité semble ne pas faire l’objet d’une grande attention Les victimes sont davantage enclines s’attaquer l’auteur du dommage qu’à son employeur Pourtant, le code civil afghan comprend une disposition prévoyant de manière très compréhensive la responsabilité du commettant du fait du préposé Ainsi, aux termes de l’article 791 alinéa du code civil afghan, l’employeur est responsable des dommages causés par les actes illicites de l’employé l’occasion ou lors de l’accomplissement de ses fonctions sauf lorsque la loi ou un accord en dispose autrement Cette disposition met donc la charge de l’employeur l’obligation de réparer les dommages causés même lorsque l’employé a abusé de ses fonctions puisque l’employeur est responsable pour les dommages causés par l’employé « à l’occasion ou dans le cadre de ses fonctions » Les termes de l’article étant très généraux, même les actes intentionnels du préposé devraient impliquer une 19 responsabilité du commettant mais les tribunaux sont partagés sur la question de savoir si l’acte intentionnel de l’employé agissant dans le cadre de ses fonctions est de nature décharger l’employeur de ses responsabilités ou non 70 Néanmoins, lorsque l’employé est condamné sur le plan pénal, aux termes de l’article alinéa du code pénal, il doit, outre la condamnation pénale, aussi être condamné réparer le dommage qu’il a causé Les tribunaux font prévaloir ce texte sur l’article 791 alinéa La responsabilité de l’employeur n’est, de ce fait, même pas évoquée Les tribunaux devraient condamner l’employeur et l’employé solidairement alors qu’en pratique, seul l’employé est condamné et la responsabilité de l’employeur est rarement recherchée spécialement en matière d’accident de la circulation Les tribunaux sont en revanche moins réticents lorsque aucune sanction pénale n’a été prononcée contre l’employé Les magistrats sont partagés quant la détermination du lien de subordination Mais il semble que globalement, en s’appuyant sur l’idée que celui qui a le profit doit assumer les risques, les magistrats acceptent l’idée d’un lien de subordination sans réelle dépendance économique Ainsi lorsqu’un ami « donne un coup de main » pour creuser un puits, les magistrats admettent que celui pour le compte de qui le puits est creusé est responsable du dommage que cet ami pourrait causer dans l’exercice de cette activité Le commettant n’est pas responsable si le préposé a agi hors du cadre de ses fonctions, sans l’autorisation de l’employeur et des fins étrangères ses attributions Néanmoins, compte tenu du faible nombre de décisions rendues, il est difficile de dire si ces conditions sont envisagées cumulativement ou alternativement Il s’agit d’une présomption de responsabilité, le commettant ne peut donc pas s’exonérer en prouvant qu’il n’a pas commis de faute Il ne peut pas non plus prouver que le salarié n’a pas commis de faute Il ne se décharger qu’en prouvant que le dommage n’est pas dû la faute du salarié mais une cause étrangère : force majeure, fait d’un tiers ou faute de la victime La responsabilité de l’employeur peut être transférée par l’effet d’un contrat Les tribunaux ne se sont pas prononcés sur la question de savoir si par l’effet d’un tel contrat l’employeur pourrait transférer la responsabilité sur l’employé en insérant une clause particulière dans le contrat de travail La généralité des termes de l’article 791.2 le permettrait mais aurait des conséquences catastrophiques pour les employés Néanmoins, l’employeur devra faire la preuve de cet accord ce qui ne sera pas simple puisque les contrats de travail ne sont presque jamais écrits Par ailleurs, cette responsabilité est exclue lorsque la loi en dispose autrement Or, nombre de magistrats utilisent ce renvoi en cas d’infraction pénale pour exonérer l’employeur En effet, nous avons vu qu’aux termes de l’article alinéa du code pénal la personne condamnée pénalement doit réparer le dommage éventuellement subi par la victime Les magistrats y voient, non un cas de responsabilité solidaire éventuel entre l’employeur et l’employé, mais un cas d’exclusion de la responsabilité de l’employeur Il en résulte que, selon cette jurisprudence fort répandue, l’employeur ne serait responsable La situation est la même au Maroc et en Algérie qui admettent également ce type de responsabilité En Tunisie, ce principe de responsabilité n’existe pas mais des textes épars admettent cette responsabilité, notamment dans le cadre de la responsabilité contractuelle ou lorsqu’un préposé cause un dommage dans le cadre de ses fonctions lors d’un accident de circulation -, - DAHDOUH H « L’indemnisation des accidents d’automobile- Etude comparộe en droit tunisien et franỗaisằ, Thốse Paris 70 20 qu’à condition que la faute de l’employé l’origine du dommage ne constitue pas aussi une infraction pénale La responsabilité de l’employeur appart donc comme une application du principe général de responsabilité énoncé l’article 791.1 mais avec de notables restrictions légales et jurisprudentielles Enfin aux termes de l’article 792 du code civil afghan, la personne responsable du fait d’autrui dispose d’un recours contre l’auteur dommage Cette action récursoire semble être très rare en pratique C - Responsabilité du fait des enfants mineurs Aux termes de l’article 790 du code civil afghan, le père ou le grand père, dans cet ordre, est responsable du dommage causé par le mineur moins qu’il ne prouve qu’il n’a pas commis de faute dans l’exercice de son devoir ou que le dommage se serait produit malgré toute précaution Il s’agit d’une présomption de faute Le père ou le grand père est toujours responsable du dommage causé par le mineur même en cas de rupture de cohabitation La règle s’explique parce que la société afghane est fortement patriarcale, que le père a tous les droits sur ses enfants et que corrélativement il en assume seul la responsabilité Ainsi en cas de divorce, lorsque l’enfant est confié sa mère, (ce qui est généralement le cas lorsqu’il a moins de sept ans pour les garỗons et neuf ans pour les filles71, aprốs quoi, il est automatiquement confié au père), le père demeure responsable des dommages qu’il peut causer Certains magistrats considèrent néanmoins que le divorce est exonératoire pour le père lorsqu’il ne lui permet plus d’exercer son devoir de surveillance et d’éducation De même, le mariage ne donnant pas l’émancipation, il demeure responsable tant que les enfants même mariés ont moins de 18 ans 72 Néanmoins, cette responsabilité est concurrencée par le fait qu’en cas de destruction des biens d’autrui, le mineur, quel que soit son âge est personnellement tenu de réparer le dommage sur le fondement de l’article 762 du code civil afghan Enfin, même après le Art 249 du code civil afghan – Cependant lorsque la mère ne vit plus avec le père et que l’enfant a plus de cinq ans, le tribunal peut confier l’enfant une autre épouse en conformité avec l’intérêt de l’enfant – V art 248 du code civil afghan 72 L’âge légal du mariage est de 16 ans pour les filles et 18 ans pour les garỗons (art 70 du code civil afghan) Elle peut exceptionnellement se marier 15 ans avec le consentement du père ou du tribunal (art 71 al.1 du code civil afghan) – Le mariage d’une fille de moins de 15 ans est nul (art.71 al.2) Par ailleurs, l’Afghanistan a ratifié la Convention sur l’élimination des discriminations contre les femmes et la Convention sur les droits de l’enfant qui interdisent le mariage forcé et le mariage des enfants (aux termes de l’article 1er de cette convention, un enfant est une personne âgée de moins de 18 ans) En droit musulman, même si la Sharia exige que les futurs mariés soient adultes et conscients, les auteurs musulmans divergent sur la définition donner au mot « adulte » Une fille est supposée devenir adulte lorsqu’elle a ses règles, âge qui varie selon les écoles musulmanes entre ans (école Imamiyya) et 17 ans (école Hanifa) Toutes les écoles reconnaissent néanmoins au père le droit de marier les filles en dessous de cet âge En Afghanistan, la réalité est toute autre car les intérêts financiers des familles les poussent marier leurs filles partir de l’âge de neuf ans et parfois même sept ans pour les plus pauvres V BAGHAM S et MUKHATARI W « Study on child marriage in Afghanistan » une étude réalisée en 2004 par MedicaMondiale.org et disponible sur le site de cette organisation (www.medicamondiale.org) et WAREHAM R « Trapped by tradition », étude réalisée en mars 2003 pour la même organisation (étude réalisée parmi les 50 femmes emprisonnées la prison de Kaboul) Ces études montrent que les mariages des enfants sont nombreux, que les familles ne sont pas punies mais que les femmes qui cherchent échapper de tels mariages sont emprisonnées et que la loi peut, de toute faỗon, ờtre aisộment contournộe car de nombreuses personnes disent ignorer leur âge réel faute de registres de naissance 71 ... en droit musulman tient dans la différence entre le dommage causé directement et le dommage causé indirectement, entre lauteur Moubacharan et lauteur Tassaboban, or cette faỗon dapprộhender la. .. montant de la compensation due 29 et inversement en cas d’acte intentionnel L’intention est au cœur de la responsabilité en droit coutumier afghan car l’intention transforme l’acte en insulte, en atteinte... même si la victime ne prend pas le bien Mais si le bien usurpé a été détruit et que l’auteur présenté la valeur la victime, la restitution n’a pas lieu tant que la victime n’a pas accepté la contre