Khoá Luận Thế Chấp Quyền Đòi Nợ Theo Quy Định Pháp Luật Việt Nam.doc

7

Khái quát chung về thế chấp quyền đòi nợ theo pháp luật Việt Nam

1.1.1 Khái niệm thế chấp quyền đòi nợ

 Khái niệm quyền đòi nợ

Hiểu nôm na quyền đòi nợ là quyền yêu cầu trả nợ, người có quyền này có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ thanh toán một khoản tiền hay vật nào đó. Quyền đòi nợ vừa là mối quan hệ về mặt pháp luật, đồng thời lại là một loại tài sản.

Dưới góc độ của pháp luật về nghĩa vụ dân sự, quyền đòi nợ là quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực hiện một công việc quy định tại Điều 281 Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS năm 2015) Bên có nghĩa vụ phải thanh toán một khoản tiền cho bên có quyền tại một thời điểm mà hai bên thỏa thuận rõ trong hợp đồng. Bên có quyền chỉ có thể yêu cầu việc thanh toán này từ phía có nghĩa vụ trả tiền chứ không thể yêu cầu một bên thứ ba nào khác, bởi lẽ đây chỉ là mối quan hệ giữa bên có quyền và bên có nghĩa vụ trả nợ mà thôi 1

Dưới góc độ của pháp luật về tài sản, quyền đòi nợ là một loại quyền tài sản quy định tại Điều 115 BLDS năm 2015 là một trong bốn loại tài sản được quy định tại Điều 105 BLDS năm 2015 Như vậy, quyền đòi nợ là một loại tài sản.

Mặc dù BLDS năm 2015 không giữ lại quy định về bảo đảm bằng quyền tài sản (liệt kê các quyền tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) như quy định tại Điều 322 của Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS năm 2005) nhưng sang đến BLDS năm 2015, đối tượng được sử dụng để bảo đảm được khẳng định tại Điều 295 BLDS năm 2015 theo hướng là “tài sản” Nghĩa là bất kỳ tài sản nào cũng có thể được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong khi đó quyền đòi nợ cũng là một quyền tài sản nên quyền đòi nợ hoàn toàn được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo BLDS năm 2015.

1Bùi Đức Giang (2013), “Khoảng trống pháp luật về quyền đòi nợ”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số

Mặt khác theo điểm c khoản 7 Điều 6 của Thông tư 08/2018/TT-BTP của Bộ

Tư pháp ngày 20 tháng 6 năm 2018 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (Thông tư 08/2018/TT-BTP) quy định các quyền tài sản theo quy định tại Điều 115 BLDS 2015, trừ quyền sử dụng đất thì có quyền đòi nợ Nghĩa là ở đây quyền đòi nợ cũng được coi là một quyền tài sản và là tài sản được đăng ký biện pháp bảo đảm tại Trung tâm Đăng ký khi có yêu cầu.

Quyền đòi nợ là một quyền dân sự của các chủ thể được pháp luật Việt Nam công nhận và bảo vệ Quyền đòi nợ này phát sinh từ các hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng xây dựng công trình, hợp đồng cho thuê, sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ của mình như giao đủ số lượng, đúng chất lượng hàng hóa, đã xây dựng xong công trình, hay cho thuê nhà, sẽ có quyền đòi nợ bên còn lại, tức là bên có nghĩa vụ trả nợ, đó là các khoản tiền mua hàng hóa, khoản tiền trả cho việc đã hoàn thành xây dựng công trình hay khoản tiền thuê nhà hằng tháng, hằng năm Quyền đòi nợ này là số tiền mà bên bán hàng có quyền nhận được từ bên mua hàng theo các hợp đồng mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ Đây cũng chính là khoản phải thu của các cá nhân hay doanh nghiệp đang bị các tổ chức hoặc cá nhân khác chiếm giữ mà bản thân doanh nghiệp đó phải có trách nhiệm thu hồi Do đó quyền đòi nợ này là một tài sản vô hình và việc thực thi quyền đối với tài sản này trước hết phải dựa trên các căn cứ về hợp đồng nơi các tài sản này phát sinh. Đây thực chất là một quyền tài sản của cá nhân, pháp nhân, loại tài sản này chiếm tỉ trọng ngày càng cao trong tài sản của các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự Theo đó, các chủ thể này được sử dụng quyền đòi nợ để yêu cầu các chủ thể khác trả tài sản phát sinh từ hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật cho mình. Quyền đòi nợ có đối tượng là một khoản nợ, tức là một khoản tiền và khoản tiền này sẽ được thanh toán vào một thời điểm nhất định trong tương lai Người sở hữu quyền này sẽ có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ phải thực hiện một nghĩa vụ tài sản với bên có quyền Ngược lại, bên có nghĩa vụ trả nợ phải có nghĩa vụ thực hiện một nghĩa vụ tài sản với bên có quyền của mình, tức là chủ sở hữu của khoản nợ.

Về mặt cấu trúc kỹ thuật, quyền đòi nợ hình thành từ ba yếu tố: Trái chủ (chủ thể có quyền), thụ trái (chủ thể có nghĩa vụ) và đối tượng là khoản nợ 2 Cho đến hiện nay, pháp luật thực định chưa đưa ra được một định nghĩa cụ thể về quyền đòi nợ Trước đây điểm d tiểu mục 1.1 mục 1 Phần 1 Thông tư số 04/2007/TT-BTP ngày 17 tháng 05 năm 2007 của Bộ Tư pháp hướng dẫn về thẩm quyền, trình tự, thủ tục đăng ký, cung cấp thông tin về hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê tài sản, hồ sơ cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao đã định nghĩa quyền đòi nợ theo hướng liệt kê gồm quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng vay, hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng dịch vụ hoặc phát sinh từ các căn cứ hợp pháp khác Tuy nhiên, danh sách này sau đó đã bị hủy bỏ theo Thông tư số 05/2011/TT- BTP ngày 16 tháng 02 năm 2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ

Tư pháp Đến khi Thông tư số 08/2018/TT-BTP được ban hành, điểm c khoản 7 Điều 6 đã quy định quyền đòi nợ được coi là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng góp vốn xây dựng nhà ở, hợp đồng hợp tác đầu tư, hợp đồng kinh doanh nhà ở, hợp đồng cho thuê, hợp đồng cho thuê mua nhà ở (bao gồm cả nhà ở xã hội) giữa tổ chức với cá nhân hoặc giữa tổ chức, cá nhân với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án xây dựng nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở Việc quy định quyền đòi nợ theo hướng liệt kê như trên là chưa đầy đủ vì quyền đòi nợ không chỉ bó hẹp trong các giao dịch mua bán, dịch vụ, thuê tài sản, kinh doanh bất động sản Chính vì vậy mà đây là điểm thiếu sót của pháp luật, làm cho các chủ thể chưa nhận thức đúng về bản chất pháp lý của quyền tài sản này, dẫn đến chưa thúc đẩy được giao dịch này trong tương lai.

Tóm lại, qua những cơ sở lý luận đã phân tích ở trên thì chúng ta có thể rút ra được khái niệm quyền đòi nợ như sau: Là một quyền dân sự của chủ thể, bên có quyền được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ thực hiện một nghĩa vụ tài sản với mình.

 Khái niệm thế chấp tài sản

2Lê Trọng Dũng (2020), “Điều kiện để quyền đòi nợ được làm tài sản thế chấp theo pháp luật Việt Nam”,

“Thế chấp” là một từ có nguồn gốc Hán – Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho” còn

“Chấp là cầm, giữ, bắt” 3 Từ điển tiếng Việt giải thích: “Thế chấp [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kì hạn” 4 , hay thế chấp là “Đem ra làm tin để vay mượn (Thế chấp nhà cửa để vay tiền ngân hàng).” 5 Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ “thế chấp” như trên, có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản, giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm.

Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại Theo các học giả La Mã, Luật về cầm cố và thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích.

Khái niệm thế chấp trong BLDS năm 2005 và BLDS năm 2015 về cơ bản không có sự thay đổi Theo khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015 thì “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).” Khái niệm trên cho thấy BLDS năm 2015 tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền, bởi chúng được sắp xếp nằm trong phần “nghĩa vụ và hợp đồng”, tuy nhiên đặc điểm vật quyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 298 BLDS năm 2015 6

Về khái niệm thế chấp khi so sánh với pháp luật Anh và nhiều nước theo hệ thống tiền án lệ, ta thấy có những điểm khác biệt là biện pháp bảo đảm thế chấp có hay không việc chuyển giao quyền sở hữu Pháp luật Việt Nam theo hướng không phải chuyển giao quyền sở hữu Trong khi đó pháp luật Anh và nhiều nước theo hệ thống án lệ theo hướng chuyển giao quyền sở hữu, họ cho rằng thế chấp là một hình thức chuyển giao quyền sở hữu, thường sẽ có hiệu lực vào ngày thế chấp, dưới hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả khoản vay Việc chuyển giao quyền sở hữu này thường được quy định trong hợp đồng với một điều kiện là quyền sở hữu sẽ được

3Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán - Việt, Nxb Khoa học xã hội, tr.129, tr 788.

4Viện Ngôn ngữ (2000), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr 934.

5Nguyễn Văn Xô (2008), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Thanh niên, tr 675.

6Vũ Thị Hồng Yến (2017), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật dân sự năm

2015, Nxb Chính trị quốc gia Sự thật, tr 16. chuyển giao trả lại cho bên vay khi bên vay hoàn thành nghĩa vụ hoàn trả khoản vay (lãi nếu có) và tương tự bên cho vay sẽ phải trả lại quyền sở hữu tài sản cho bên vay khi bên vay đã hoàn trả đầy đủ.

Bên cạnh đó khi so sánh các quyền và nghĩa vụ cơ bản trong một quan hệ thế chấp, ta thấy có những điểm giống và khác nhau với Bộ luật Dân sự Pháp và Bộ luật Dân sự Nhật Bản Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ”.

Cùng với quan điểm đó, Điều 369 Bộ luật Dân sự của Nhật Bản cũng quy định:

Điều kiện quyền đòi nợ đƣợc thế chấp

1.2.1 Quyền đòi nợ phát sinh từ giao dịch hợp pháp

Chỉ những giao dịch dân sự hợp pháp mới làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia giao dịch dân sự Mọi cam kết, thỏa thuận hợp pháp sẽ có hiệu lực bắt buộc đối với các bên và được pháp luật bảo hộ Vậy nên để trở thành đối tượng của biện pháp bảo đảm thế chấp, giao dịch phát sinh quyền đòi nợ này phải đáp ứng đủ các điều kiện của một giao dịch dân sự có hiệu lực tại Điều 117 BLDS năm 2015, bao gồm: (i) Chủ thể tham gia có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; (ii) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; (iii) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự được xác lập không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội; (iv) Hình thức của giao dịch dân sự phải phù hợp với quy định của Luật.

Về điểm này, BLDS năm 2015 đã có một số thay đổi so với BLDS năm

2005 Về năng lực xác lập giao dịch, so với điểm a khoản 1 Điều 122 BLDS năm

2005 thì điểm a khoản 1 Điều 117 BLDS năm 2015 đã bổ sung cụm từ “năng lực pháp luật dân sự”, “phải phù hợp với giao dịch được xác lập”, quy định này là hợp lý bởi lẽ giao dịch dân sự trên thực tế rất nhiều và nội dung cũng khác nhau, trong khi đó năng lực hành vi dân sự của cá nhân thì lại phụ thuộc vào một giao dịch cụ thể Ví dụ như theo khoản 4 Điều 21 BLDS năm 2015, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự chỉ được tự mình tham gia các giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hằng ngày hoặc luật liên quan có quy định khác, còn những giao dịch khác liên quan đến tài sản thì phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật Vậy nên không phải chủ thể nào có năng lực hành vi dân sự thì sẽ được tham gia giao dịch dân sự.

Về vi phạm điều cấm, BLDS năm 2015 đã thay thế cụm từ “pháp luật” bằng từ “luật” Bởi lẽ điều cấm trong pháp luật thì rất rộng, vô hình chung đang giới hạn sự tự do thỏa thuận của các bên Đã có trường hợp Tòa án nhân dân tối cao xác định điều cấm dẫn tới giao dịch vô hiệu nằm trong một chỉ thị của Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, 12 điều này là không hợp lý Cho nên hướng thay đổi theo BLDS năm 2015 là thuyết phục và phù hợp với tinh thần chung của việc sửa đổi BLDS năm 2015 là

12 Đỗ Văn Đại (chủ biên) (2015), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm

2015, Nxb Hồng Đức, tr 145. giới hạn quyền hay tự do của các chủ thể phải do luật (tức văn bản do Quốc hội ban hành) quy định 13

Về mục đích của giao dịch, so với Điều 123 BLDS năm 2005 thì Điều 118 BLDS năm 2015 đã bỏ từ “hợp pháp” vì đã được thể hiện ở yêu cầu nội dung và mục đích không vi phạm điều cấm của luật 14 , việc sửa đổi này nhằm tránh tình trạng quy định thừa mà thôi.

Về việc giới hạn tự do về hình thức, giao dịch dân sự là ý chí, nguyện vọng, mong muốn của các bên, ý chí đó phải được thể hiện ra bên ngoài và cách thức để thể hiện ý chí đó chính là hình thức của giao dịch dân sự BLDS năm 2015 theo hướng giao dịch dân sự được tự do về mặt hình thức nhưng trong một số trường hợp phải tuân theo quy định của luật thì giao dịch đó mới có hiệu lực Như vậy, BLDS năm 2015 đã thu hẹp phạm vi quy định về hình thức, từ “pháp luật” sang “luật”, điều này là hợp lý, thuyết phục, thúc đẩy sự tự do của các chủ thể và phù hợp với tinh thần chung của BLDS năm 2015. Điều kiện quyền đòi nợ phát sinh từ một giao dịch hợp pháp là một điều kiện quan trọng, bởi lẽ nếu giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ hợp pháp sẽ tạo ra quyền đòi nợ hợp pháp và trở thành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợ, còn nếu giao dịch làm phát sinh quyền đòi nợ không hợp pháp thì quyền đòi nợ không hợp pháp và không thể trở thành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợ được 15

1.2.2 Quyền đòi nợ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp

Khi giải quyết tranh chấp hợp đồng bảo đảm liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm, để xác định hợp đồng bảo đảm có hiệu lực hay không, Tòa án luôn luôn phải kiểm tra xem tài sản bảo đảm có thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hay không hoặc bên bảo đảm có quyền định đoạt đối với tài sản bảo đảm hay không Nếu là tài sản hình thành trong tương lai thì tại thời điểm giải quyết tranh chấp, phải xác định tài sản đã hình thành hay chưa, đã thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hay chưa.

Trong quan hệ pháp luật thế chấp quyền đòi nợ, bên thế chấp quyền đòi nợ thường là bên có nghĩa vụ hoặc là người thứ ba mà người này dùng chính quyền đòi

13 Đỗ Văn Đại, tlđd (12), tr 145.

14 Đỗ Văn Đại, tlđd (12), tr 146. nợ của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên khác Quyền đòi nợ đó có thể thuộc sở hữu chung của một hoặc nhiều người, trong trường hợp thuộc quyền sở hữu của nhiều người thì khi thế chấp phải được sự đồng ý của tất cả chủ sở hữu. Hiện nay, pháp luật Việt Nam đang theo hướng bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp, khoản 1 Điều 295 BLDS năm 2015 quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Quy định này là hợp lý nhằm đảm bảo an toàn cho bên nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp Về điểm này so với BLDS năm 2005 thì BLDS năm 2015 đã có sự bổ sung, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, tuy nhiên trừ trường hợp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu Đây là hai biện pháp bảo đảm mới được bổ sung trong BLDS năm 2015.

Tuy nhiên, cũng có quan điểm cho rằng cần cho phép bên thế chấp được sử dụng cả những tài sản mà mình không có quyền sở hữu trọn vẹn, nhưng có một phần quyền và lợi ích nhất định làm tài sản bảo đảm để đưa vào giao dịch 16 Đây là hướng dẫn của UNCITRAL (Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảm của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên Hợp Quốc) về giao dịch bảo đảm Các khuyến nghị trong hướng dẫn này có thể được tiếp thu ở bất kỳ quốc gia nào, kể cả các quốc gia theo truyền thống luật dân sự (civi law) hay thông luật (common law) Liệu quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm có đi ngược lại với xu hướng chung của quốc tế, và cũng mâu thuẫn với khoản 3 Điều 295 BLDS năm

2015 và Điều 22 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm hay không khi mà quy định tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, mà tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành nhưng chỉ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm ( khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015) 17 Trong khi đó quyền đòi nợ hình thành trong tương lai là quyền đòi nợ chưa trở thành tài sản của bên thế chấp Việc mang quyền đòi nợ làm tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đã tiềm ẩn nhiều rủi ro, nên việc dùng quyền đòi nợ hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm còn rủi ro hơn cho bên nhận thế chấp Chính vì

16 UNCITRAL (2007), Legislative Guide on Secured Transactions, tr 466 Xem toàn văn Hướng dẫn của

UNCITRAL (tiếng Anh) tại trang https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media- documents/ uncitral/en/09-82670_ebook-guide_09-04-10english.pdf, 10/05/2021.

17 Lê Trọng Dũng, tlđd (2), tr 38. vậy nên dù được pháp luật cho phép nhưng quyền đòi nợ hình thành trong tương lai vẫn khó có thể được nhận làm tài sản bảo đảm.

1.2.3 Quyền đòi nợ không bị tranh chấp Để quyền đòi nợ được thế chấp thì không chỉ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mà còn phải không bị tranh chấp bởi các chủ thể khác nhằm giảm thiểu rủi ro cho bên nhận thế chấp Bên nhận thế chấp không nên quá tin tưởng vào thông tin do bên thế chấp cung cấp, mà nên chủ động tìm kiếm thông tin về tài sản trên hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm, tình trạng pháp lý của tài sản đó ra sao để bên nhận thế chấp cân nhắc về tính an toàn của tài sản thế chấp và quyết định chấp nhận tài sản đó là đối tượng thế chấp hay không Tuy nhiên trên thực tế, để xác định quyền đòi nợ có đang bị tranh chấp hay không là rất khó, bởi lẽ xuất phát từ tâm lý che đậy của bên đi vay để được vay tiền Đứng trước nguy cơ đó, bên cho vay thường yêu cầu bên đi vay ký bản cam kết rằng tài sản bảo đảm không có tranh chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp và các hợp đồng giao kết khác.

Nếu quyền đòi nợ đang có tranh chấp thì chỉ khi nào các tranh chấp đó đã được giải quyết bằng văn bản thỏa thuận giữa các bên hoặc bằng bản án của Tòa án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì mới được phép thế chấp bảo đảm cho khoản vay, lúc đó quyền đòi nợ mới trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp.

Nếu quyền đòi nợ không có tranh chấp thì tiếp tục xét các điều kiện khác, ba điều kiện vừa phân tích ở trên mới chỉ là ba điều kiện chung, cơ bản để quyền đòi nợ được thế chấp Tuy nhiên để đảm bảo an toàn, bên nhận thế chấp có thể đề ra các điều kiện khác để quyết định có cho vay hay không Bởi lẽ không phải quyền đòi nợ nào cũng được nhận thế chấp, bên nhận thế chấp có thể đưa ra những điều kiện riêng, những quy định nội bộ nhận thế chấp quyền đòi nợ khác nhau cho bên thế chấp Những điều kiện riêng biệt này có thể là cách thức kiểm tra, định giá quyền đòi nợ, thẩm định khả năng trả nợ của bên có nghĩa vụ trả nợ, cam kết hợp tác thiện chí, xử lý tài sản bảo đảm, Điều này xuất phát từ lý do các quy định của pháp luật còn sơ sài, rời rạc chưa đủ hành lang pháp lý để bảo vệ quyền lợi cho các bên, mặt khác là để giảm thiểu tối đa rủi ro tiềm ẩn, vừa để ổn định hoạt động kinh doanh và thúc đẩy hoạt động cho vay phát triển theo những chỉ tiêu đã đề ra cho bên nhận thế chấp.

Những mối quan hệ liên quan đến thế chấp quyền đòi nợ

1.3.1 Quan hệ giữa bên có nghĩa vụ trả nợ và bên thế chấp quyền đòi nợ Đây là mối quan hệ giữa bên có nghĩa vụ trả nợ và bên có quyền đòi nợ ban đầu Hai bên thường xác lập các hợp đồng mua bán hàng hóa, thực hiện một công việc, hay hợp đồng dịch vụ Bên bán có nghĩa vụ giao đủ, đúng hàng hóa, chất lượng hàng hóa cho bên mua, và bên mua có nghĩa vụ phải trả đủ tiền cho bên bán Lúc này, khi bên bán đã hoàn thành xong nghĩa vụ của mình thì bên bán có quyền đòi nợ bên mua Bên mua lúc này trở thành bên có nghĩa vụ trả nợ cho bên có quyền của mình là bên bán (bên thế chấp quyền đòi nợ) Do đó chỉ có bên bán (bên thế chấp quyền đòi nợ) là chủ sở hữu duy nhất của quyền đòi nợ này, là bên có quyền duy nhất của bên mua. Đây là mối quan hệ đơn thuần phát sinh từ các hợp đồng mua bán, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng cho thuê, giữa hai bên, bên có quyền và bên có nghĩa vụ trả nợ mà thôi Ví dụ cho mối quan hệ này như sau: A và B ký kết một hợp đồng mua bán thủy sản, giá trị của hợp đồng là 500.000.000 đồng, hai bên thỏa thuận A phải giao hàng vào lúc 9h ngày 20/05/2021 tại trụ sở của công ty B, A phải giao hàng đúng số lượng như đã giao kết, đảm bảo chất lượng như đã thỏa thuận Hoàn thành xong nghĩa vụ B sẽ thanh toán cho A vào ngày 20/12/2021 qua tài khoản ngân hàng của công ty A Như vậy đây là mối quan hệ hai bên, giữa bên mua và bên bán Sau khi

A hoàn thành nghĩa vụ của mình (giao đủ số lượng hàng hóa, đảm bảo chất lượng, chứng từ đầy đủ, đúng thời gian, ) sẽ trở thành bên có quyền và có quyền đòi nợ B (bên mua), B (bên mua) lúc này trở thành bên có nghĩa vụ trả nợ cho A (bên có quyền) Điều này là đúng với quy định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của hai bên theo BLDS năm 2015 và Luật Thương mại năm 2005.

Tóm lại, đây là một mối quan hệ bình đẳng, công bằng, quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia Mặc dù sau đó bên có quyền đem quyền đòi nợ của mình đối với bên có nghĩa vụ trả nợ để thế chấp vay một khoản tiền thì quan hệ giữa hai chủ thể này vẫn không thay đổi, hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ vẫn có hiệu lực, thời hạn, phương thức thanh toán vẫn như cũ, riêng chỉ có việc thanh toán cho ai sẽ bị thay đổi Khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ chính thì bên nhận thế chấp sẽ tiến hành xử lý quyền đòi nợ Lúc này bên có nghĩa vụ trả nợ có thể thanh toán nợ cho bên nhận thế chấp nếu có thỏa thuận Bên cạnh đó, quan hệ giữa hai chủ thể này có thể chấm dứt nếu như bên có quyền bán quyền đòi nợ của mình cho người khác, hoặc có thể bị chấm dứt nếu như hai bên thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ, hay những trường hợp chấm dứt khác theo quy định của pháp luật.

1.3.2 Quan hệ giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ

Quan hệ giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp được xác lập bằng một quan hệ nghĩa vụ, có thể là giao dịch vay tài sản (phần lớn là các hợp đồng tín dụng) Bên thế chấp sẽ đem quyền đòi nợ đối với bên có nghĩa vụ trả nợ để thế chấp cho bên nhận thế chấp, vay một khoản tiền Khi đến hạn, nếu bên thế chấp hoàn trả được khoản vay cho bên nhận thế chấp thì quyền đòi nợ sẽ được giải chấp (chấm dứt việc thế chấp quyền đòi nợ) Còn nếu như đến hạn, bên thế chấp không trả được khoản vay này thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ để bù trừ nghĩa vụ cho bên thế chấp Nếu quyền đòi nợ này khi xử lý không hoàn trả đủ khoản tiền đã vay thì bên thế chấp tiếp tục nghĩa vụ hoàn trả cho bên nhận thế chấp, lúc này khoản tiền còn thiếu trở thành khoản nợ không có tài sản bảo đảm Còn nếu khi xử lý xong tài sản bảo đảm, mà vẫn còn thừa một khoản tiền, thì bên nhận thế chấp có nghĩa vụ hoàn trả khoản tiền này cho bên thế chấp.

Thế chấp tài sản là giao dịch bảo đảm được các bên thường xuyên lựa chọn và ưu tiên sử dụng cho bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đặc biệt là nghĩa vụ phát sinh trong các hợp đồng vay tài sản giữa cá nhân với cá nhân hoặc giữa cá nhân với các tổ chức tín dụng Trong mối quan hệ giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ, bên thế chấp có các quyền và nghĩa vụ được quy định tại Điều 320, 321BLDS năm 2015, được quyền bán, trao đổi, tặng cho quyền đòi nợ nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật Ngược lại bên nhận thế chấp quyền đòi nợ cũng sẽ có các quyền và nghĩa vụ tại Điều 322, 323 BLDS năm 2015,như thực hiện việc đăng ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp, trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp với trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp Quan hệ giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ còn được thể hiện ở chỗ bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài sản bảo đảm trong biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, nhưng tài sản bảo đảm này bị chuyển giao cho người khác do mua bán, tặng cho, trao đổi, chuyển nhượng, chuyển giao khác về quyền sở hữu; chiếm hữu, sử dụng hoặc được lợi về tài sản bảo đảm không có căn cứ pháp luật và không thuộc các trường hợp tại khoản 2 Điều 7 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP Đây là những quy định tiến bộ và hợp lý, nhằm tránh trường hợp tài sản đã được đăng ký biện pháp bảo đảm nhưng bên thế chấp vẫn đem tài sản bảo đảm đi tặng cho, trao đổi, chuyển nhượng, mua bán mà không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp Lúc này bên nhận thế chấp có thể đứng trước nguy cơ mất tài sản bảo đảm, dẫn đến thiệt hại về quyền lợi và kinh tế cho chủ thể này Chính vì vậy mà pháp luật trao cho bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài sản bảo đảm để bảo vệ quyền lợi cho mình.

BLDS năm 2015 không quy định về hình thức của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ, nhưng vì bảo đảm bằng quyền đòi nợ là một dạng của thế chấp tài sản nên sẽ phải tuân thủ các quy định về thế chấp, trong đó có các quy định về hình thức Điều

343 BLDS năm 2005 quy định việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản (văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính) và trong trường hợp pháp luật có quy định thì phải tiến hành công chứng, chứng thực hoặc đăng ký, nghĩa là pháp luật không bắt buộc các chủ thể phải tiến hành công việc này Đến BLDS năm 2015 thì đã bỏ quy định hình thức phải lập thành văn bản nên về hình thức, thế chấp quyền đòi nợ sẽ tuân thủ theo hình thức chung của giao dịch dân sự, tức là được tự do về mặt hình thức, có thể thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể.

Mặt khác, pháp luật hiện hành không bắt buộc việc thế chấp quyền đòi nợ phải được đăng ký, nhưng theo quy định chung thì pháp luật cho phép các bên đăng ký biện pháp bảo đảm để được hưởng quyền ưu tiên đối với tài sản này, cũng như phát sinh hiệu lực đối kháng với thứ ba, bảo vệ tốt hơn quyền lợi của bên nhận thế chấp.

1.3.3 Quan hệ giữa bên có nghĩa vụ trả nợ và bên nhận thế chấp quyền đòi nợ

Khi hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ được xác lập, bên nhận thế chấp đã thực hiện việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ thì khi đến hạn thanh toán nếu bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý quyền đòi nợ, bên có nghĩa vụ trả nợ lúc này sẽ phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho người có quyền của người có quyền của mình (tức là bên nhận thế chấp),nếu các bên có thỏa thuận bên có nghĩa vụ trả nợ phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho bên nhận thế chấp Điều 22 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định bên nhận thế chấp phải cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ nếu bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu, trong trường hợp không được cung cấp thông tin thì bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền từ chối thanh toán Vậy nên một khi đã được thông báo thì chỉ có người nhận thế chấp mới là người được bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán Về nguyên tắc, khi ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thì sẽ không làm thay đổi thời hạn thực hiện nghĩa vụ thanh toán quyền đòi nợ của bên có nghĩa vụ trả nợ, duy chỉ có việc thanh toán khoản nợ là được thực hiện cho bên nhận thế chấp chứ không phải cho bên có quyền (bên thế chấp) nữa Một ví dụ cho quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ như sau: A và B ký kết hợp đồng xây dựng vào 20/6/2020, A xây dựng một tòa nhà cho B, giá trị hợp đồng là 3.000.000.000 đồng và sẽ được thanh toán khi A xây dựng xong tòa nhà này, theo kế hoạch là ngày 20/6/2021. Trong khi tiến hành xây dựng tòa nhà, A đã đem quyền đòi nợ khi xây dựng xong tòa nhà này cho Ngân hàng để vay 2.000.000.000 đồng trong thời hạn một năm Hai bên thỏa thuận khi đến hạn thanh toán mà A không thanh toán được cho Ngân hàng thì Ngân hàng được tiến hành xử lý quyền đòi nợ nghĩa là được nhận tiền thanh toán hoàn thành công trình từ B.

Quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ còn được thể hiện ởchỗ khi bên nhận thế chấp tiến hành đăng ký biện pháp bảo đảm quyền đòi nợ này, thì bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ phải xác định được trong trường hợp có nhiều bên cùng nhận bảo đảm quyền đòi nợ này thì bên nhận bảo đảm nào tiến hành đăng ký tài sản bảo đảm trước thì bên có nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn sẽ phải thanh toán cho bên nhận thế chấp đó Bên nhận thế chấp nào đăng ký bảo đảm sớm nhất sẽ được ưu tiên trước những bên nhận bảo đảm còn lại Nên nếu đã biết thứ tự ưu tiên thanh toán này mà bên có nghĩa vụ trả nợ vẫn cố tình thanh toán cho bên nhận thế chấp khác thì bên có nghĩa vụ trả nợ vẫn phải thanh toán cho bên nhận thế chấp trước tiên này.

Bên cạnh đó, quan hệ giữa hai bên còn được thể hiện khi bên thế chấp chuyển giao quyền đòi nợ cho bên nhận thế chấp Tức là lúc này quyền sở hữu quyền đòi nợ này sẽ được chuyển giao cho bên nhận thế chấp, bên nhận thế chấp trở thành chủ sở hữu mới và duy nhất của quyền đòi nợ và bên thế chấp sẽ không còn chịu trách nhiệm về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trả nợ nữa.Việc này vừa có lợi cho bên thế chấp, bên nhận thế chấp nhưng cũng có những điểm hạn chế ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp.

Ngoài ra, quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ còn được thể hiện trong trường hợp bên có nghĩa vụ trả nợ viện dẫn ra các phương tiện phòng vệ mang tính đối kháng để không phải thanh toán hoặc chỉ thanh toán một phần khoản nợ cho bên nhận thế chấp Những phương tiện phòng vệ này có thể là hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ vô hiệu, bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ đã tiến hành bù trừ nghĩa vụ, thay thế nghĩa vụ hay thỏa thuận chấm dứt nghĩa vụ mà bên nhận thế chấp không biết Điều này làm cho bên nhận thế chấp không thể tiến hành xử lý quyền đòi nợ này được và như vậy khiến cho quyền lợi của bên nhận thế chấp bị ảnh hưởng nghiêm trọng Đây cũng là một bất cập của thế chấp quyền đòi nợ mà pháp luật chưa có một quy định rõ ràng để điều chỉnh vấn đề này Ngoài ra mối quan hệ giữa hai chủ thể này còn được thể hiện ở chỗ, trong trường hợp bên nhận thế chấp cũng đồng thời là bên có nghĩa vụ trả nợ, thì bên nhận thế chấp sẽ được bù trừ nghĩa vụ từ khoản tiền hoặc tài sản thu được từ nghĩa vụ trả nợ của chính chủ thể này (khoản 5 Điều 54 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP).

1.4 Phạm vi thế chấp và xử lý quyền đòi nợ đƣợc thế chấp

1.4.1 Phạm vi thế chấp quyền đòi nợ

Về phạm vi tài sản được bảo đảm trong các giao dịch dân sự, cả BLDS năm

2005 và BLDS năm 2015 đều chưa đề cập đến, chỉ đề cập đến phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm Khoản 1 Điều 22 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã có quy định rõ về phạm vi bảo đảm của quyền đòi nợ Theo đó, các bên được quyền thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ, và không ngoại trừ được quyền thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai Nghĩa là quyền đòi nợ hình thành trong tương lai cũng có thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp.

Quy định như vậy là hợp lý bởi lẽ sẽ không giới hạn phạm vi tài sản bảo đảm cho các chủ thể, các chủ thể được tự do quyết định thế chấp quyền đòi nợ đến đâu,bên nhận thế chấp được quyền xử lý một phần hay là toàn bộ quyền đòi nợ sẽ do các bên thỏa thuận trong hợp đồng Trong một số trường hợp nếu quyền đòi nợ có giá trị lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì bên thế chấp có thể cân nhắc thế chấp một phần quyền đòi nợ, đủ để xử lý đảm bảo cho nghĩa vụ vay thôi, như vậy vừa đảm bảo an toàn cho bên thế chấp, khi lo lắng bên nhận thế chấp có thể giữ lại phần còn thừa khi xử lý tài sản bảo đảm, vừa để bên thế chấp có thể kịp thời lấy phần nợ còn lại mà không thế chấp bảo đảm để phục vụ cho nhu cầu kinh doanh, tăng trưởng doanh thu liên tục cho mình, điều này còn hạn chế việc bên thế chấp thiếu vốn, lại tiếp tục đi vay Còn nếu trong trường hợp, sau khi tính toán, cân nhắc kĩ thì thấy phần giá trị của tài sản bảo đảm (quyền đòi nợ) vừa đủ để đảm bảo cho nghĩa vụ, hoặc để lấy lòng tin của bên nhận thế chấp, bên thế chấp có thể thế chấp toàn bộ quyền đòi nợ làm cho giao dịch thế chấp quyền đòi nợ được nhanh chóng xác lập hơn.

Sự tự do và thúc đẩy thực hiện giao dịch này trong tương lai còn được thể hiện ở chỗ cho phép thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai Điều này là phù hợp với quy định của BLDS năm 2015, khi cho phép tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai Tuy nhiên, việc cho phép thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai sẽ gây ra nhiều bất cập và khó khăn cho các chủ thể Thêm vào đó, phạm vi quyền đòi nợ được thế chấp có bao gồm lãi hay không thì chưa có quy định rõ ràng điều chỉnh vấn đề này Vấn đề này sẽ được tác giả phân tích rõ hơn ở Chương 2.

1.4.2 Xử lý quyền đòi nợ đƣợc thế chấp

32

Vướng mắc trong việc xác định phạm vi thế chấp quyền đòi nợ và giải pháp hoàn thiện pháp luật

2.1.1 Xử lý lãi phát sinh từ quyền đòi nợ đƣợc thế chấp

Theo khoản 1 Điều 22 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định “Bên có quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai ” Vậy nếu trong trường hợp quyền đòi nợ này phát sinh lãi thì lãi này có được sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ hay không nếu các bên không có thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng Theo Điều 318 BLDS năm

2015 thì trong trường hợp thế chấp toàn bộ hay một phần động sản thì vật phụ gắn với động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp nếu không có thỏa thuận khác Theo ý kiến của một số chuyên gia thì lãi suất được coi là vật phụ của khoản gốc quyền đòi nợ 19 Tuy nhiên, cũng có ý kiến cho rằng lãi là phần “phụ” của quyền đòi nợ nhưng lãi có là “vật” hay không thì chưa xác định được 20 Chính vì vậy mà đã gây ra sự khó khăn cho việc áp dụng pháp luật, vướng mắc trong khâu xử lý tài sản bảo đảm đối với các bên, cũng như trong việc phân xử vụ án dân sự kinh doanh thương mại của Tòa án và các cơ quan có thẩm quyền khác Theo quan điểm của tác giả, lãi trong quyền đòi nợ ở đây là một khoản tiền phát sinh được bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ thỏa thuận thống nhất với nhau trong hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ Lãi ở đây không là vật phụ nhưng lãi lại thuộc tài sản bảo đảm nên khi xử lý tài sản bảo đảm thì nếu không có thỏa thuận, lãi đương nhiên được xử lí chung với tài sản bảo đảm.

Như vậy để giải quyết vướng mắc này thì pháp luật Việt Nam nên theo hướng, nếu như không có thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng thì lãi của khoản nợ cũng sẽ thuộc phạm vi bảo đảm Lãi của khoản nợ cũng sẽ được dùng để thế chấp cho khoản nợ của bên thế chấp và khi xử lý tài sản bảo đảm, khoản lãi này

19 Bùi Đức Giang (2011), “Một số hạn chế của chế định thế chấp quyền đòi nợ theo quy định hiện hành”, Tạp chí Ngân hàng, số 21, tr 32.

20 Đỗ Văn Đại, tlđd (12), tr 138-139. cũng sẽ được tính vào việc xử lý Bên nhận thế chấp sẽ được trả cả nợ gốc và tiền lãi của quyền đòi nợ (chẳng hạn như nợ gốc và nợ lãi tiền mua hàng hóa, tiền thuê nhà, tiền xây dụng một công trình hay lãi suất chậm trả của một quyền đòi nợ phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa) Điều này phù hợp với quy định tại Điều 280 BLDS năm 2015 quy định về thực hiện nghĩa vụ trả tiền, trả tiền sẽ phải trả cả gốc lẫn lãi nếu như không có thỏa thuận Việc này thúc đẩy các bên tự do thỏa thuận trong hợp đồng, các bên cần suy nghĩ, cân nhắc kĩ, lường trước các rủi ro cho mình để đảm bảo an toàn cũng như ổn định hoạt động của các bên Các bên trong hợp đồng được tự do thỏa thuận trên tinh thần tự nguyện, miễn là không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội và được chủ thể khác tôn trọng Khoản lãi này vừa để tránh trường hợp, sau khi xử lý khoản nợ gốc của bên có nghĩa vụ trả nợ vẫn chưa đủ để thanh toán nghĩa vụ thay cho bên thế chấp thì bên nhận thế chấp được quyền xử lý cả phần lãi này để thanh toán cho nghĩa vụ Mặt khác việc làm này cũng không ảnh hưởng đến quyền lợi của bên thế chấp, nếu sau khi xử lý phần lãi của quyền đòi nợ vẫn còn thừa một khoản tiền thì sẽ được trả lại cho bên thế chấp, còn nếu sau khi xử lý lãi của quyền đòi nợ mà vẫn không đủ để thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp thì bên thế chấp tiếp tục nghĩa vụ trả nợ của mình đối với số tiền còn lại, giúp đẩy nhanh quá trình xử lý tài sản bảo đảm.

2.1.2 Thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai

BLDS năm 2015 ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai được dùng để thế chấp là kết quả đáng ghi nhận, bởi lẽ một tài sản hình thành trong tương lai sẽ phù hợp với tính chất không chuyển giao tài sản bảo đảm của biện pháp thế chấp.Mặt khác, việc cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thể hiện được sự hội nhập với pháp luật quốc tế, nhất là những nước trong hệ thống Common Law như Anh, Mỹ Thêm vào đó, việc ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai nói chung và quyền đòi nợ hình thành trong tương lai nói riêng làm tài sản bảo đảm giúp cho các chủ thể tiếp cận được với nguồn vốn rộng mở hơn, cơ hội để phát triển kinh doanh, sản xuất cao hơn Tuy nhiên việc cho phép nhận quyền đòi nợ hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm là rất khó trên thực tế, cũng như những bất cập, vướng mắc với các quy định của pháp luật, khiến cho việc nhận tài sản này làm tài sản bảo đảm càng khó khăn hơn trên thực tế.

Thứ nhất, nếu cho phép thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai sẽ không đáp ứng được các điều kiện cơ bản của một tài sản bảo đảm Theo Điều 295 BLDS năm 2015, tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm tại thời điểm xác lập giao dịch, nhưng tài sản hình thành trong tương lai lại là tài sản chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Vậy nên bên thế chấp chưa có quyền sở hữu với loại tài sản này thì không thể đem chúng đi thế chấp, không thể là đối tượng của một giao dịch cụ thể.

Thứ hai, BLDS năm 2015 quy định tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung nhưng phải xác định được Mô tả tài sản thế chấp là cách thức để xác định tài sản thế chấp nhằm giúp cho người khác xác định được đó là đối tượng của thế chấp. Việc mô tả này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định phạm vi bảo đảm của quyền đòi nợ, từ đó mà việc xác định phạm vi tài sản bảo đảm nào mà bên nhận thế chấp có quyền xử lý khi bên thế chấp không hoàn thành được nghĩa vụ trả nợ sẽ dễ dàng hơn BLDS hiện hành theo hướng tài sản bảo đảm được mô tả chung tạo thuận lợi, dễ dàng cho các bên khi xác lập giao dịch Mô tả chung nghĩa là không cần mô tả đến mức chi tiết, rõ ràng, tạo thuận lợi khi không phải ký kết, sửa đổi lại hợp đồng bảo đảm khi tài sản bảo đảm có sự thay đổi, biến động Với quyền đòi nợ, việc mô tả chung càng hợp lý hơn, vừa phù hợp với thực tiễn xác lập giao dịch, vừa cần thiết cho loại tài sản có biến động về giá trị như quyền đòi nợ Tuy nhiên yếu tố

“phải xác định được” dường như đang gây cản trở cho các chủ thể xác lập giao dịch này và gây mâu thuẫn với chính quy định “mô tả chung” “Phải xác định được” ở đây nhằm mục đích hạn chế các bên mô tả tài sản quá chung chung, không rõ ràng sẽ dễ gây khó khăn, bất cập cho việc xử lý tài sản bảo đảm sau này Nhưng quyền đòi nợ hình thành trong tương lai vì chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, nên việc mô tả tài sản này dường như là không thể, vậy nên cũng không thể đem tài sản này đi đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp được Kéo theo đó là không thể xử lý tài sản này do quyền đòi nợ chưa hình thành hoặc quyền đòi nợ đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền định đoạt của bên thế chấp, vậy nên bên nhận thế chấp cũng không thể xử lý quyền đòi nợ hình thành trong tương lai này được Hậu quả là bên nhận thế chấp bị thiệt hại quyền lợi, và có thể không lấy lại được vốn Vậy nên khi quyền đòi nợ hình thành trong tương lai chưa hình thành thì yếu tố “phải xác định được” dường như là rất khó, mặt khác việc BLDS năm 2015 cho phép các bên giao kết hợp đồng bảo đảm quyền đòi nợ hình thành trong tương lai cũng gây nên những khó khăn như đã phân tích ở trên.

Vậy nên để loại bỏ những bất cập, khó khăn này, pháp luật nên theo hướng cho phép các bên xác lập giao dịch bảo đảm quyền đòi nợ hình thành trong tương lai nhưng quyền đòi nợ này phải đáp ứng một số điều kiện cụ thể, ví dụ như phải có căn cứ pháp lý phát sinh quyền đòi nợ, các căn cứ xác định bên có nghĩa vụ trả nợ, nơi thanh toán, số nợ, định giá khoản nợ hoặc thời hạn thanh toán khoản nợ đó. Nghĩa là dù chưa thuộc sở hữu của bên thế chấp nhưng bên thế chấp phải chứng minh được các căn cứ để chứng tỏ quyền đòi nợ này đã hình thành và trong tương lai sẽ thuộc về bên thế chấp Điều này đã được thể hiện ở khoản 3 Điều 9 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP vừa mới được ban hành Việc này vừa bảo đảm an toàn cho bên nhận thế chấp, vừa thúc đẩy việc thế chấp quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, vừa phù hợp với quy định của pháp luật, cũng như hội nhập với pháp luật quốc tế. Ghi nhận quyền đòi nợ hình thành trong tương lai được thế chấp là một điểm tiến bộ, tuy nhiên muốn biện pháp thế chấp đối với loại tài sản này phát huy tối đa ưu thế của mình thì pháp luật cần có các văn bản hướng dẫn cụ thể hơn, chi tiết hơn về trường hợp này.

Vướng mắc trong quy định về hình thức đối với giao dịch thế chấp quyền đòi nợ và giải pháp hoàn thiện pháp luật

Theo Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Điều 4 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01 tháng 9 năm 2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm thì việc thế chấp quyền đòi nợ không bắt buộc phải đăng ký Tuy nhiên theo quy định chung về đăng ký giao dịch bảo đảm thì pháp luật cho phép các bên đăng ký biện pháp bảo đảm này Nghĩa là nếu các bên có nhu cầu và tự nguyện thực hiện thì pháp luật cho phép Theo quy định của BLDS năm 2015 thì đăng ký biện pháp bảo đảm không những đảm bảo cho bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài sản, mà còn là căn cứ làm phát sinh hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định, vừa là căn cứ để giao dịch có giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Đăng ký thế chấp được coi là điều kiện cần thiết để bên nhận thế chấp thiết lập quyền của mình trên quyền đòi nợ, và thiết lập quyền đối kháng với bên thứ ba Tuy nhiên, việc không quy định thủ tục đăng ký bắt buộc đối với thế chấp quyền đòi nợ sẽ gây ra nhiều bất cập như sau:

Thứ nhất, giao dịch thế chấp và đăng ký thế chấp có sự khác nhau Nếu như giao dịch thế chấp được xác lập là kết quả của sự thỏa thuận của hai bên thì chắc chắn giao dịch này cũng chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp Tuy nhiên nếu chỉ dừng lại ở việc có hiệu lực ràng buộc giữa hai bên thôi thì thực sự chưa đủ tính chắc chắn để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Bên thế chấp có thể đem tài sản đã được thế chấp đi thực hiện các giao dịch khác làm cho quyền lợi của bên nhận thế chấp bị giảm đáng kể, thậm chí bên thế chấp có thể bán quyền đòi nợ này cho một chủ thể khác và chủ thể này trở thành chủ sở hữu mới của tài sản này mà bên nhận thế chấp không hề biết Lúc này chắc chắn quyền của bên nhận thế chấp sẽ bị ảnh hưởng và có nguy cơ không thể lấy lại tiền, vì không thể xử lý tài sản bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm không đủ để thực hiện nghĩa vụ, bên đang giữ tài sản không hợp tác

Thứ hai, pháp luật thực định công nhận cả việc đăng ký thế chấp bắt buộc và cả đăng ký thế chấp tự nguyện Theo quy định của pháp luật, tài sản thế chấp bao gồm bất động sản và động sản Trong phạm vi bất động sản phải đăng ký thì chỉ có quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng Còn đối với động sản thì chỉ bắt buộc đăng ký với tàu bay, tàu biển Như vậy so với số lượng tài sản phải đăng ký thì tài sản không phải đăng ký chiếm số lượng lớn hơn nhiều Điều này có tạo nên sự công bằng giữa các chủ thể không khi Điều 308 BLDS năm 2015 quy định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận tài sản bảo đảm, giao dịch bảo đảm dựa trên thời điểm xác lập hiệu lực đối kháng bởi không thể đưa ra một hệ quả pháp lý chung giữa những giao dịch được đăng ký bắt buộc và những giao dịch được đăng ký tự nguyện 21 Rõ ràng ở đây pháp luật không quy định trường hợp thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên không nhận tài sản bảo đảm Việc quy định đăng ký tự nguyện như hiện nay là chưa phù hợp với trình độ, nhận thức và hoàn cảnh kinh tế, xã hội của người dân Việt Nam hiện nay, bởi lẽ người dân sẽ khó thấy được các rủi ro của việc không đăng ký thế chấp quyền đòi nợ.

Chính vì vậy, dựa vào những phân tích ở trên, tác giả đề xuất giải pháp đăng ký là thủ tục bắt buộc đối với thế chấp quyền đòi nợ Bởi lẽ việc quy định là thủ tục bắt buộc, cộng thêm việc đưa ra các hậu quả pháp lý mang tính răn đe sẽ thúc đẩy các chủ thể tiến hành đăng ký biện pháp bảo đảm này nhằm tránh những hậu quả

21 Vũ Thị Hồng Yến, tlđd (6), tr 87. pháp lý bất lợi có thể xảy ra với bên nhận thế chấp và bên thế chấp Với những ưu điểm của việc đăng ký, bên thế chấp sẽ đạt được mục tiêu dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình, vừa duy trì được các hoạt động sản xuất, kinh doanh, vừa từng bước thu lợi nhuận, trả nợ cho bên nhận thế chấp Bên nhận thế chấp thông qua hình thức đăng ký biện pháp bảo đảm cũng nâng cao được khả năng bảo vệ bản thân, phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, được ưu tiên thanh toán trước các bên nhận thế chấp cùng nhận tài sản bảo đảm và cùng đăng ký biện pháp bảo đảm Đối với bên thứ ba thông qua việc đăng ký, thông tin về tài sản sẽ được công khai, bên thứ ba có thể chủ động tìm hiểu thực trạng về tài sản này để biết được đã có giao dịch nào xác lập với tài sản này chưa, từ đó mà bên thứ ba có thể cân nhắc lợi ích xem có nên nhận bảo đảm tài sản này nữa hay không Đối với bên có nghĩa vụ trả nợ thông qua việc đăng ký thế chấp quyền đòi nợ sẽ biết được mình có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp nào đầu tiên và có thể là bên nhận thế chấp duy nhất được thanh toán Chung quy lại với việc đăng ký biện pháp bảo đảm sẽ giảm thiểu được rủi ro cho các bên, hạn chế được những tranh chấp có thể xảy ra trong tương lai khi xử lý quyền đòi nợ để thu hồi nợ.

Vướng mắc trong quy định về nghĩa vụ thông báo quyền đòi nợ được thế chấp và giải pháp hoàn thiện pháp luật

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ bên nhận thế chấp quyền đòi nợ phải cung cấp thông tin về thế chấp quyền đòi nợ khi bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu và nếu bên nhận thế chấp không cung cấp thông tin thì bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền từ chối thanh toán cho bên nhận thế chấp Thông báo ở đây được coi là một công việc quan trọng, mà theo quan điểm của tác giả, bên thế chấp hay bên nhận thế chấp cũng phải có nghĩa vụ trong việc thông báo nhanh chóng và kịp thời giao dịch này với bên có nghĩa vụ trả nợ, bởi lẽ từ thời điểm nhận được thông báo này, bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ biết được nghĩa vụ của mình trong giao dịch thế chấp quyền đòi nợ, biết được nghĩa vụ của mình có thể phải thực hiện cho chủ thể khác theo giao dịch thế chấp quyền đòi nợ Đối với tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ,ngoài việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại Trung tâm Đăng ký Quốc gia về giao dịch bảo đảm, thì việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ càng tăng thêm sự an toàn cho bên nhận thế chấp Việc thông báo này nhằm đạt được một số mục đích và hiệu quả như sau:

Thứ nhất, bên có nghĩa vụ trả nợ phải tuân thủ những nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ.

Thứ hai, thông báo số tài khoản của bên nhận thế chấp mà bên có nghĩa vụ trả nợ cần thanh toán vào đó.

Thứ ba, việc thông báo là cần thiết theo yêu cầu của pháp luật trong trường hợp quyền đòi nợ được chuyển giao cho bên nhận thế chấp.

Thứ tư, để đảm bảo bên có nghĩa vụ trả nợ đã được biết về giao dịch thế chấp và nghĩa vụ thanh toán, từ đó bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ không thanh toán cho bất kỳ bên nhận thế chấp hay chủ nợ nào khác sau đó mà không có thông báo của bên nhận thế chấp đầu tiên Vi phạm điều này có thể khiến bên có nghĩa vụ phải bồi thường cho bên nhận bảo đảm nếu có thiệt hại 22

Việc thông báo cũng sẽ giúp cho bên nhận thế chấp tránh được các rủi ro như việc bên có nghĩa vụ trả nợ không biết khoản nợ đã được thế chấp và khi đến hạn trả nợ, bên có nghĩa vụ trả nợ đã thanh toán cho người có quyền của mình là bên thế chấp Lúc này quyền lợi của bên nhận thế chấp bị ảnh hưởng nghiêm trọng nếu như bên thế chấp không trả được nợ, tài sản bảo đảm lúc này cũng không còn Hoặc trong trường hợp không thể xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận thế chấp cũng không thể trực tiếp kiện bên có nghĩa vụ trả nợ Mặt khác hợp đồng thế chấp này có nguy cơ bị vô hiệu trong trường hợp bên thế chấp phá sản, tòa án có thể coi việc thế chấp quyền đòi nợ chưa có hiệu lực do chưa có thông báo, và do đó bên nhận thế chấp cũng không thể xác lập quyền của mình trên tài sản này, lúc này bên nhận thế chấp sẽ mất đi tài sản bảo đảm.

Như vậy, chúng ta thấy rằng thông báo là một công việc quan trọng sau khi hai bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ Hiện nay Nghị định số 21/2021/NĐ-CP đã quy định rõ bên có nghĩa vụ trả nợ phải được bên nhận thế chấp thông báo để biết trước khi thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Đây là một điểm tiến bộ so với Nghị định số 163/2006/NĐ-CP bởi lẽ Nghị định số 21/2021/NĐ-CP đã ấn định việc thông báo là trách nhiệm và nghĩa vụ

22 Nguyễn Hồng Năng (2016), Thị trường vốn nợ luật và hợp đồng, Nxb Công Thương, tr 320 - 321. của bên nhận thế chấp, và việc thông báo là bắt buộc trước khi bên có nghĩa vụ trả nợ thực hiện nghĩa vụ của mình, khác với trước đây Nghị định số 163/2006/NĐ-CP không quy định đây là nghĩa vụ bắt buộc phải làm, bên nhận thế chấp phải cung cấp thông tin nếu bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu mà thôi Các bên dường như vẫn chưa nhận thức được các rủi ro nếu như không thực hiện việc thông báo.

Mặt khác pháp luật hiện nay cũng chưa quy định rõ những nội dung thông tin nào mà bên nhận thế chấp cần cung cấp cho bên có nghĩa vụ trả nợ trước khi bên có nghĩa vụ trả nợ thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Những thông tin này có thể là những thông tin liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, hay những thông tin về tình hình thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp. Bằng cách quy định những nội dung cần thiết của việc thông báo, bên có nghĩa vụ trả nợ cũng sẽ biết được số tiền mình cần thanh toán là bao nhiêu và thanh toán cho ai khi quyền đòi nợ đến hạn Vì vậy mà pháp luật nên bổ sung quy định nội dung thông báo để bên có nghĩa vụ trả nợ thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán của mình, và để tránh trường hợp bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán số tiền lớn hơn số tiền mà bên thế chấp đã vay.

Bên cạnh đó, chúng ta thấy rằng việc thông báo là một công việc quan trọng, nhưng chưa có một chế tài cho nghĩa vụ thông báo này, phải chăng đây là sự thiếu sót của pháp luật? Nếu như trong trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ, khiến cho bên có nghĩa vụ trả nợ đã thanh toán xong cho bên nhận thế chấp, hay trong trường hợp dù đã được thông báo bên có nghĩa vụ trả nợ vẫn thanh toán cho bên thế chấp, lúc này sẽ xử lý như thế nào? Sau đây là một bản án cụ thể về trường hợp bên nhận thế chấp đã không thực hiện việc thông báo đến bên có nghĩa vụ trả nợ.

Bản án số 22/2018/KDTM-ST ngày 24 tháng 5 năm 2018 của Tòa án Nhân dân quận Thủ Đức về vụ việc “Ttranh chấp hợp đồng tín dụng”.

Ngày 23 tháng 12 năm 2011 Công ty cổ phần thiết kế xây dựng V (Công ty V) có vay của Ngân hàng thương mại cổ phần đầu tư và phát triển V (Ngân hàng V) số tiền 4.772.794.455 đồng Để đảm bảo cho khoản vay nói trên Công ty cổ phần thiết kế xây dựng V đã thế chấp quyền đòi nợ giá trị khối lượng xây lắp hình thành trong tương lai của công trình trụ sở làm việc Chi nhánh Ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn V tại tỉnh Đ (viết tắt là Chi nhánh Ngân hàng Đ) theo hợp đồng thi công xây dựng số 01/2010/HĐ-TCXD ngày 08 tháng 02 năm 2010 được ký kết giữa Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình trụ sở làm việc Chi nhánh Ngân hàng Đ và Công ty V, tổng giá trị tài sản thế chấp là 23.296.000.000 đồng.

Nhưng khi đến hạn phía Công ty V mới trả được 2.705.800.000 đồng và ngưng không thực hiện cho đến nay Vì vậy Ngân hàng khởi kiện yêu cầu Công ty V thanh toán khoản tiền gốc và lãi cho Ngân hàng V, nếu không thanh toán được yêu cầu phát mãi tài sản thế chấp để đảm bảo thi hành án.

Tuy nhiên phía Chi nhánh Ngân hàng Đ cho biết không biết việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai này Tháng 02 năm 2014 Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình trụ sở làm việc Chi nhánh Ngân hàng Đ và Công ty V đã quyết toán và thanh lý xong hợp đồng và các phụ lục kèm theo.

Như vậy, trong vụ việc dân sự này, ta thấy rằng bên nhận thế chấp (Ngân hàng thương mại cổ phần đầu tư và phát triển V) từ khi ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ với bên thế chấp (Công ty cổ phần thiết kế xây dựng V) chưa có một thông báo nào cho bên có nghĩa vụ trả nợ (Chi nhánh Ngân hàng Đ) Dẫn đến việc bên có nghĩa vụ trả nợ không biết đến hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ này và đã thanh toán xong các chi phí cho bên thế chấp, mà bên nhận thế chấp không hề hay biết Hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ chấm dứt vì bên có nghĩa vụ trả nợ đã hoàn thành xong nghĩa vụ của mình với bên thế chấp Bất lợi cho bên nhận thế chấp là rất lớn nếu như bên thế chấp không trả được nợ, bên nhận thế chấp cũng không có quyền đòi số tiền từ bên có nghĩa vụ trả nợ nữa Vậy phải làm thế nào khi pháp luật chưa có chế tài cho trường hợp này Thiết nghĩ trong trường hợp này, nếu bên thế chấp vẫn giữ số tiền đó, thì bên thế chấp phải trả khoản tiền đó cho bên nhận thế chấp Còn nếu như khoản tiền đó đã được bên thế chấp sử dụng thì bên thế chấp sẽ là bên phải chịu trách nhiệm thanh toán cho bên nhận thế chấp đến cùng Trên thực tế, Hội đồng xét xử trong vụ việc này cũng đã giải quyết theo hướng này.

Hội đồng xét xử nhận định Công ty cổ phần thiết kế xây dựng V mang hợp đồng thi công xây dựng thế chấp cho Ngân hàng thương mại cổ phần đầu tư và phát triển V để vay tiền mà không thông báo cho Công ty cổ phần đầu tư xây dựng

N và Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình trụ sở làm việc Chi nhánh Ngân hàng Đ biết Nay công trình Chi nhánh Ngân hàng Đ đã hoàn thành và đưa vào hoạt động, Ban quản lý dự án cũng đã thanh toán xong cho Công ty cổ phần thiết kế xây dựng V, đối tượng của hợp đồng mà nguyên đơn yêu cầu phát mãi không còn.

Do đó yêu cầu của nguyên đơn đòi phát mãi tài sản thế chấp này là không có căn cứ được chấp nhận.

Vậy nên Hội đồng xét xử quyết định bác yêu cầu của nguyên đơn về việc phát mãi tài sản thế chấp là quyền đòi nợ giá trị khối lượng xây lắp hình thành trong tương lai của công trình Chi nhánh ngân hàng Đ Buộc bị đơn phải có trách nhiệm thanh toán cho nguyên đơn khoản tiền gốc và lãi cho đến khi thanh toán xong nợ cho Ngân hàng.

Tóm lại theo tác giả, từ những phân tích, lập luận, dẫn chứng cụ thể trên thực tế như trên thì pháp luật nên điều chỉnh theo hướng như sau để các bên chấp hành thực hiện theo đúng thỏa thuận cũng như đảm bảo quyền lợi cho các bên Là một bên trong hợp đồng bảo đảm, bên nhận thế chấp phải nhận thức được tính rủi ro khi cho vay với tài sản thế chấp là quyền đòi nợ, một loại tài sản chưa thông dụng và còn nhiều khoảng trống pháp luật, đặc biệt còn có sự xuất hiện của bên thứ ba. Khoản vay của bên nhận thế chấp đang được đảm bảo thực hiện bằng việc thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba Chính vì vậy mà bên nhận thế chấp cần nâng cao nghĩa vụ thông báo để bảo vệ cho “bản thân” trước tiên Nếu như bên nhận thế chấp không thông báo dẫn đến việc bên có nghĩa vụ trả nợ đã thanh toán xong cho bên thế chấp, thì nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trả nợ chấm dứt, bên có nghĩa vụ trả nợ không phải chịu trách nhiệm đối với người nhận thế chấp quyền đòi nợ nữa, lúc này chỉ có bên thế chấp phải chịu trách nhiệm về khoản vay với bên nhận thế chấp mà thôi Ngược lại nếu như đã được thông báo về hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, mà bên có nghĩa vụ trả nợ vẫn trả nợ cho bên có quyền của mình là bên thế chấp thì quyền lợi của bên nhận thế chấp sẽ bị ảnh hưởng, lúc này pháp luật nên quy định theo hướng bên có nghĩa vụ trả nợ vẫn phải có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp Sau đó bên thế chấp sẽ phải hoàn trả lại cho bên có nghĩa vụ trả nợ Đây là chế tài dành cho bên có nghĩa vụ trả nợ, khi đã biết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, đã biết cần trả nợ theo thông báo của bên nhận thế chấp nhưng vẫn cố tình thanh toán cho bên thế chấp thì sẽ phải chịu chế tài Việc này góp phần nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trả nợ, cũng như hạn chế được việc bên thế chấp với bên có nghĩa vụ trả nợ thông đồng với nhau, bên có nghĩa vụ trả nợ cần phải có nghĩa vụ với bên nhận thế chấp trong trường hợp này, nếu không muốn tiếp tục phải mất thêm một khoản tiền.

Vướng mắc trong việc xử lý quyền đòi nợ được thế chấp và giải pháp hoàn thiện pháp luật

2.4.1 Phương thức xử lý quyền đòi nợ được thế chấp

Ngoài biện pháp bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu người thứ ba là người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình thì biện pháp bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm, cũng là một biện pháp hiệu quả cho quyền đòi nợ Phương thức này cũng bảo vệ tốt hơn quyền lợi cho bên nhận thế chấp Bên nhận thế chấp sẽ trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ này, và không phải chịu sự ràng buộc của nguyên tắc tạm hoãn xử lý tài sản bảo đảm khi mà bên thế chấp lâm vào tình trạng phá sản, và khi đó bên nhận thế chấp có toàn quyền định đoạt với tài sản này.

Tuy nhiên, cũng không thể ngoại lệ trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình, lúc này bên nhận thế chấp cũng sẽ bị ảnh hưởng quyền lợi Mặt khác, bên nhận thế chấp cũng có thể phải đối diện với nguy cơ bên có nghĩa vụ trả nợ từ chối trả nợ với những lý do như bên thế chấp vi phạm hợp đồng có căn cứ phát sinh quyền đòi nợ, hợp đồng giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ bị vô hiệu Bởi lẽ, theo nguyên tắc thì sau khi chuyển giao quyền yêu cầu, người chuyển giao quyền yêu cầu sẽ không phải chịu trách nhiệm về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ sau khi chuyển giao quyền yêu cầu, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thế chấp, lường hết các rủi ro có thể xảy ra, hai bên có thể thỏa thuận điều khoản, nếu sau khi chuyển giao bên có nghĩa vụ trả nợ không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình thì bên thế chấp vẫn phải có trách nhiệm đối với khoản nợ của mình Để thực hiện biện pháp này, hai bên sẽ ký kết hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu, bởi hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ không đồng thời là hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu.Hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu có thể được lập cùng với thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, hoặc vào thời điểm có sự vi phạm xảy ra Nếu hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu được lập cùng thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thì các bên sẽ phải thỏa thuận thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ này là vào thời điểm có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ.Như vậy, hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu lúc này trở thành hợp đồng có điều kiện và một khi hợp đồng này có hiệu lực, bên nhận thế chấp sẽ trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ này.

2.4.2 Thời điểm thực hiện nghĩa vụ trong thế chấp quyền đòi nợ

Nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn cùng thời điểm quyền đòi nợ được thế chấp đến hạn thì sẽ dễ dàng cho các bên Tuy nhiên, không hiếm các trường hợp quyền đòi nợ đã đến hạn nhưng nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn và ngược lại, nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn nhưng quyền đòi nợ chưa đến hạn Đây là tình huống chứa đựng nhiều rủi ro, và pháp luật chưa đề cập cụ thể vấn đề này Chính vì vậy mà nó sẽ gây khó khăn cho các chủ thể khi gặp phải trường hợp này, vậy biện pháp nào sẽ được đưa ra để các chủ thể giải quyết trong các tình huống này?

 Quyền đòi nợ được thế chấp đến hạn trước nghĩa vụ được bảo đảm

Về nguyên tắc, để xử lý tài sản thế chấp là quyền đòi nợ thì phải đáp ứng đủ ba điều kiện sau đây: (i) Đến hạn trả nợ của bên thế chấp; (ii) Bên thế chấp đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; (iii) Đến hạn thanh toán của bên có nghĩa vụ trả nợ Vậy nên, nếu như đã đến hạn thanh toán của bên có nghĩa vụ trả nợ nhưng chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, cũng chưa biết được bên thế chấp có thực hiện được nghĩa vụ của mình hay không thì bên nhận thế chấp không thể tiến hành xử lý quyền đòi nợ, nhận khoản tiền từ bên có nghĩa vụ trả nợ được Đây là trường hợp quyền đòi nợ được thế chấp đến hạn trước tức là thời hạn trả nợ của bên có nghĩa vụ trả nợ đến trước thời hạn nghĩa vụ vay được bảo đảm của bên thế chấp, thì trong trường hợp này chúng ta vẫn chưa thể biết bên thế chấp có thực hiện đầy đủ nghĩa vụ hay không nên không thể tiến hành xử lý tài sản thế chấp được Do đó mà bên nhận thế chấp chưa thể yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán để thực hiện nghĩa vụ của mình được.

Nếu chúng ta cho phép bên thế chấp tiếp nhận khoản tiền từ người có nghĩa vụ trả nợ thì sẽ rất rủi ro cho bên nhận thế chấp, vì bên nhận thế chấp sẽ có nguy cơ bị mất tài sản bảo đảm Hoặc nếu như chúng ta cho phép bên nhận thế chấp nhận thanh toán từ bên có nghĩa vụ trả nợ khi nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn thì sau đó có thể xảy ra trường hợp bên nhận thế chấp sẽ không hoàn trả khoản tiền cho bên thế chấp khi mà bên thế chấp thực hiện đúng nghĩa vụ của mình theo thỏa thuận Ngoài ra trong thời gian chờ đợi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn, bên nhận thế chấp có thể lâm vào tình trạng phá sản, và bên thế chấp đứng trước nguy cơ khó truy đòi lại khoản tiền mà bên nhận thế chấp đã thu được từ bên có nghĩa vụ trả nợ, lúc này quyền lợi của bên thế chấp sẽ bị ảnh hưởng.

Vậy, phải chăng chúng ta nên theo hướng cho phép bên thế chấp yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ thực hiện và khoản tiền thu được sẽ được giao cho một người thứ ba cầm giữ cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn 23 Hoặc có thể theo hướng bên nhận thế chấp được quyền nhận khoản tiền từ bên có nghĩa vụ trả nợ, nhưng phải chuyển số tiền thu được vào một tài khoản mà bên nhận thế chấp đã mở và đứng tên làm chủ tài khoản, tài khoản này sẽ bị phong tỏa cho đến khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn 24 Cả hai biện pháp này đều giống nhau ở chỗ, khoản tiền thu được từ bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ được giữ lại ở một địa điểm khác, mà không giao cho bên thế chấp giữ hay bên nhận thế chấp giữ Lúc này tài sản thế chấp sẽ không còn là quyền đòi nợ nữa mà sẽ trở thành một khoản tiền thu được từ bên có nghĩa vụ trả nợ Nếu khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn mà bên thế chấp thực hiện đúng nghĩa vụ của mình thì bên thế chấp được quyền lấy lại khoản tiền thu được từ bên có nghĩa vụ trả nợ Còn nếu như khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ của mình thì bên nhận thế chấp được quyền lấy số tiền thu được từ bên có nghĩa vụ trả nợ để thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đảm và hoàn trả tiền thừa nếu có cho bên thế chấp. Đây là biện pháp mà tác giả thấy rằng sẽ rất hợp lý và hiệu quả, đảm bảo quyền lợi cho cả bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ Bên thế chấp không phải lo lắng bên nhận thế chấp sẽ không hoàn trả số tiền thu được từ bên có nghĩa vụ trả nợ sau khi đã hoàn thành đúng nghĩa vụ thanh toán của mình. Bên nhận thế chấp cũng không phải lo lắng nếu bên thế chấp nhận số tiền thu được từ bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ không kiểm soát được khoản tiền này, bên nhận thế chấp sẽ mất tài sản bảo đảm và nếu như khi đến hạn thanh toán bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ của mình, lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán hay phá sản, thì bên nhận thế chấp sẽ không thể thu được số tiền từ bên thế chấp Bên có nghĩa vụ trả nợ cũng hoàn toàn yên tâm, không phải chịu sự ràng buộc trách nhiệm nào khi đã hoàn thành nghĩa vụ trả nợ của mình Vậy nên theo quan điểm của tác

23 Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam - Bản án và bình luận bản án, Nxb Hồng Đức, tr 145.

24 Bùi Đức Giang, tlđd (18), tr 45. giả thì đây là biện pháp cần được bổ sung vào những quy định thế chấp quyền đòi nợ trong thời gian tới để bảo vệ tốt hơn quyền lợi cho các chủ thể, ổn định quan hệ xã hội này trong tương lai.

 Nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn trước quyền đòi nợ được thế chấp

Nếu nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn, bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, nhưng quyền đòi nợ được thế chấp chưa đến hạn thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ lập tức thanh toán cho mình hay không? Câu trả lời là không, bởi lẽ hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ không làm thay đổi, gián đoạn hay chấm dứt hợp đồng ban đầu giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ Thời hạn thanh toán giữa hai chủ thể này vẫn được giữ nguyên, duy chỉ có việc thanh toán là thanh toán cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ chứ không phải cho bên thế chấp (bên có quyền ban đầu của bên có nghĩa vụ trả nợ) nữa Cách tốt nhất để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thế chấp trong trường hợp này là đợi đến thời điểm quyền đòi nợ đến hạn mới được nhận thanh toán từ bên có nghĩa vụ trả nợ Trong thời gian này bên nhận thế chấp vẫn có thể đốc thúc bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ của mình, và nếu bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ của mình thì phải chịu những hậu quả của việc không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn như chịu lãi chậm trả 25

Bên cạnh đó, một tình huống nữa được đặt ra nếu như trong thời gian chờ đợi bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán, bên thế chấp lâm vào tình trạng phá sản thì phải giải quyết như thế nào khi mà khoản 3 Điều 41 Luật phá sản năm 2014 quy định trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày Tòa án nhân dân thụ lý vụ việc phá sản, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền tạm đình chỉ việc xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với các chủ nợ có bảo đảm Như vậy quyền đòi nợ trong trường hợp này vẫn thuộc khối tài sản của doanh nghiệp, nên khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, thì quyền đòi nợ này cũng phải chịu sự tác động, quyền đòi nợ này có thể bị tạm đình chỉ xử lý Lúc này quyền lợi của bên nhận thế chấp bị ảnh hưởng nghiêm trọng khi có khả năng không nhận lại được khoản tiền đã cho bên thế chấp vay Đối với trường hợp này, có thể thấy thời gian chờ đợi bên có nghĩa vụ trả nợ thực hiện nghĩa vụ cũng nằm trong khoảng thời gian xử lý tài sản thế chấp, nghĩa là thời gian xử lý tài sản thế chấp đã bắt đầu trước khi bên thế chấp lâm vào tình25 trạng phá sản, vì thời gian xử lý tài sản thế chấp sẽ bắt đầu ngay khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ của mình Nên việc xử lý quyền đòi nợ lúc này không phải chịu việc tạm đỉnh chỉ xử lý tài sản bảo đảm như trên, nhưng vì quyền đòi nợ này vẫn thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nên vẫn có thể chịu sự điều chỉnh của Luật phá sản năm 2014.

Khoản 4 Điều 59 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định các bên có thể thỏa thuận phương thức xử lý tài sản đảm bảo khác, trong trường hợp này hai bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng, áp dụng biện pháp bên nhận thế chấp nhận chính tài sản của bên thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp như đã đề cập ở trên, tức là lúc này bên nhận thế chấp trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ, và trở thành bên có quyền duy nhất mà bên có nghĩa vụ trả nợ phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán Khi đã trở thành chủ sở mới của quyền đòi nợ này thì bên nhận thế chấp sẽ không phải chịu sự ràng buộc của việc tạm đình chỉ xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp đối với các chủ nợ có bảo đảm, vì lúc này quyền đòi nợ không còn là tài sản của bên thế chấp Tất nhiên, khi đã trở thành chủ sở hữu mới của quyền đòi nợ, bên nhận thế chấp vẫn không thể loại trừ trường hợp bên có nghĩa vụ trả nợ không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp Vậy lúc này bên thế chấp có phải chịu trách nhiệm về việc này hay không? Nguyên tắc khi đã chuyển giao quyền đòi nợ thì bên thế chấp sẽ không phải chịu trách nghiệm về nghĩa vụ thanh toán của bên có nghĩa vụ trả nợ nữa, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Như vậy, bên nhận thế chấp có thể cân nhắc, suy nghĩ đến trường hợp này để có thể bàn bạc, thống nhất ý kiến với bên thế chấp, đưa điều khoản này vào hợp đồng như một biện pháp để bảo vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp Nếu như bên thế chấp đồng ý chịu trách nhiệm thì sau khi chuyển giao quyền đòi nợ, bên có nghĩa vụ trả nợ không thanh toán được nghĩa vụ của mình thì bên thế chấp vẫn phải có trách nhiệm thanh toán cho bên nhận thế chấp Nếu như bên thế chấp không đồng ý thì bên nhận thế chấp có thể thỏa thuận với bên có nghĩa vụ trả nợ, thỏa thuận sau khi nhận chuyển giao quyền đòi nợ từ bên thế chấp, bên có nghĩa vụ trả nợ nếu không thanh toán được khoản nợ cho bên nhận thế chấp, thì bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ phải chịu thêm khoản tiền lãi chậm trả (Điều 357 BLDS năm 2015) hoặc giao một tài sản khác cho bên nhận thế chấp xử lý.

2.4.3 Thế chấp quyền đòi nợ trong mối quan hệ với phương tiện phòng vệ của bên có nghĩa vụ trả nợ

Trên thực tế, không phải lúc nào người có nghĩa vụ trả nợ cũng sẽ hợp tác, thực hiện nghĩa vụ một cách thiện chí, thanh toán khoản nợ đúng hạn và đầy đủ Vì khi được yêu cầu thanh toán, bên có nghĩa vụ trả nợ có thể viện dẫn ra một số căn cứ (bù trừ nghĩa vụ, thay thế nghĩa vụ, giao dịch liên quan đến quyền đòi nợ được thế chấp bị thay đổi, chấm dứt hay hủy bỏ ) hay còn gọi là những phương tiện phòng vệ để từ chối thanh toán hay chỉ thanh toán một phần khoản nợ cho bên nhận thế chấp Vậy những phương tiện phòng vệ này là gì? Các phương tiện phòng vệ này có tính đối kháng với bên nhận thế chấp hay không? Biện pháp nào cho bên nhận thế chấp để loại bỏ những phương tiện đó? Hãy cùng tác giả làm rõ những vấn đề đó sau đây.

 Các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ

Các căn cứ gắn liền với quyền đòi nợ là các căn cứ bắt nguồn trực tiếp từ hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ Giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ giao kết và thực hiện hợp đồng Hợp đồng này có thể là hợp đồng mua bán, hợp đồng xây dựng, hợp đồng dịch vụ Ví dụ bên bán cung cấp hàng hóa cho bên mua và bên mua thực hiện việc thanh toán, từ đó làm phát sinh quyền đòi nợ của bên bán đối với bên mua.

Thứ nhất là liên quan đến việc giao kết hợp đồng, bên có nghĩa vụ trả nợ có thể viện dẫn ra các căn cứ làm hợp đồng vô hiệu tại Điều 122 và Điều 117 BLDS năm 2015 để khởi kiện ra Tòa án, yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ vô hiệu Hợp đồng vô hiệu là những hợp đồng không tuân thủ các điều kiện có hiệu lực do pháp luật quy định nên không có giá trị pháp lý, sẽ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên Căn cứ vào năng lực chủ thể, hợp đồng cũng có thể bị vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện hoặc do người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm người này không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình, bởi lẽ nếu như hợp đồng dân sự do một trong hai bên hoặc cả hai bên không đáp ứng được điều kiện về mặt năng lực chủ thể tiến hành xác lập hợp đồng thì hợp đồng này không đảm bảo được tính khách quan, chất lượng Thêm vào đó, căn cứ về nội dung của hợp đồng, hợp đồng có nội dung trái với đạo đức xã hội, vi phạm điều cấm của luật như gây thiệt hại đến tài sản của người khác, gây ô nhiễm môi trường, xâm phạm đến an nình quốc gia thì hợp đồng này chắc chắn không thể có hiệu lực Tiếp đó hợp đồng giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ có thể bị vô hiệu bởi sự vi phạm về ý chí, sự tự nguyện của chủ thể Hợp đồng có thể bị vô hiệu do giả tạo, do bị nhầm lẫn, do bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép, khiến cho bản chất của hợp đồng không đúng về mặt pháp luật và đạo đức, mục đích của hợp đồng sẽ không tốt đẹp, và điều đó khiến cho một trong các bên phải chịu tổn thất Tiếp đó để hợp đồng dân sự có hiệu lực, hình thức bắt buộc cũng là một điều kiện không kém phần quan trọng, pháp luật chúng ta có quy định về một số hình thức bắt buộc cho các loại giao dịch dân sự Thêm vào đó hợp đồng giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ nếu có đối tượng không thể thực hiện được thì hợp đồng này cũng sẽ bị vô hiệu Giả sử ngay từ khi giao kết hợp đồng mà bên có nghĩa vụ trả nợ phát hiện đối tượng của hợp đồng là lô hàng hóa, dịch vụ, công việc không thể thực hiện được, thì hợp đồng giữa hai bên bị vô hiệu.

Hậu quả của hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu theo Điều 131 BLDS năm 2015 sẽ không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch được xác lập và các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Nghĩa là hợp đồng ban đầu giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của cả hai bên, coi như hợp đồng chưa được xác lập, bên mua trả lại cho bên bán những gì đã nhận, và bên bán cũng mất quyền đòi nợ bên mua Như vậy, nếu như hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ bị tuyên bố vô hiệu thì quyền đòi nợ cũng sẽ biết mất, bên nhận thế chấp mất tài sản bảo đảm, điều đó đồng nghĩa với việc bên nhận thế chấp cho vay mà không có tài sản bảo đảm Việc này sẽ rất rủi ro cho bên nhận thế chấp, khi đã là một bên cho vay, không quản lý được tài sản bảo đảm trong tay, cũng như sẽ đối diện với nguy cơ bên thế chấp không trả được nợ.

Không những thế, bên nhận bảo đảm còn phải đối mặt với việc bên thế chấp tự lập các hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ không có thật trên thực tế để thế chấp vay vốn, cộng thêm đó là năng lực công tác nghiệp vụ của bên nhận thế chấp quá kém, đã nhận tài sản bảo đảm không đúng quy định gây thiệt hại cho bên nhận thế chấp, nhất là các tổ chức tín dụng Vụ việc sau đây là một minh chứng.